非诉讼法律援助调研报告

发轫于1994年初的中国法律援助在过去的十几年中取得了长足的发展，为保障特殊群体的合法权益作出了巨大贡献，受到社会的广泛的关注和好评。但在法律援助的开展过程中，也逐渐暴露出一些问题。第一、法律援助的经费紧张，甚至在一些不发达地区连工作人员的工资都难以保障，影响到了法律援助服务的供给能力；第二、法律援助的范围过窄，难以满足特殊群体对法律援助的需求，和国外的状况相比也存在一定的差距；第三、虽然近几年群众的认知和认可程度有了一定提高，但法律援助的影响还比较有限。这和法律援助服务的供给能力有关，也与对法律援助的宣传力度有关。为了因应社会的快速发展，也为了适应全球化的新情况，更为了实现法律面前一律平等的宪法基本原则，就必须坚决落实法律援助政府责任的原则，加大援助经费的投入；与国际接轨，扩大法律援助的范围。但由于法律援助经费的增加涉及到财政收入增加、财政支付结构的调整、地方财政与中央财政的公平负担、对不发达地区转移支付等一系列的问题，援助范围的扩大也有待相关法律法规的修改，所以我们所期待的局面并不能一朝一夕能够实现，需要一个过程。在此乍暖还寒之季，我们除了等待，是否还能其他的作为呢？答案是肯定的，其中一项就是加大非诉讼法律援助的力度，在现有的体制内进一步推进法律援助工作的开展。

一、非诉讼法律援助的概念

所谓非诉讼法律援助，有人认为，是由政府设立的法律援助中心组织的法律援助人员和社会志愿者，主要以调解形式，为经济困难或特殊事项的当事人，提供免费，诉讼以外的法律帮助，以保障其合法权益得以实现的一项法律制度[①]。这个概念的提出，在一定程度上反映了非诉讼法律援助的一些特点，但缺陷也很明显。第一、它认为非诉讼法律援助应该以调解为主。但现实是，法律援助的工作人员很少，而调解所要花费的时间、精力常常是很多很大的。要调解成功，往往要组织当事人双方多次进行，而且可能要分别作耐心、细致的工作。同时，我国的乡镇、村居、社会团体、甚至国家机构内部，都设置了专门性的、专业化的调解部门，无论是从人员配备、专业水平援助中心都是无法比拟的。因此，笔者认为，把调解作为非诉讼法律援助的主要形式是现有援助能力所无法承受的，非诉讼法律援助应该包括调解，但决不是主要的形式。第二、它把是否构成经济困难作为法律援助对象的标准，这也是不现实的。调解、和解、代为收集证据等非诉讼法律援助形式还说得过去，那么法律咨询、法律教育和提高有关如何应对一般的日常法律问题的信息也需要提供经济困难证明就说不过去了。再者，我国其他的任何调解组织都未要求申请人提供经济困难证明，援助中心有什么理由要申请人提供呢？另外，如果调解、和解不成功，就需要转入诉讼法律援助的程序，需要再办理法律援助的手续，无疑会挤占援助中心的时间。还不如直接办理诉讼法律援助的手续，而调解、和解是否可能作为是否提供法律援助的前提。实际上，援助中心只有在认为没有调解、和解可能性的情况下，才会提供法律援助。第三、概念中所谓“特殊事项”，究竟是何所指，并不明确。嘉兴市《开展非诉讼法律援助工作规定(试行)》可作参考，该规定第七条：“非诉讼法律援助的范围：(一)依法请求国家赔偿的；(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；(三)请求发给抚恤金、救济金的；(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；(五)请求支付劳动报酬的；(六)请求医疗事故、交通事故、工伤事故赔偿的；(七)主张因见义勇为行为产生的民事权益的；(八)其他需要提供法律援助的事项。”[②]不难看出，该市的非诉讼法律援助范围和诉讼法律援助的范围是一致的。但问题在于，我们开展非诉讼法律援助的目的是突破诉讼法律援助的瓶颈，弥补诉讼法律援助（包括援助范围狭窄）的不足。笔者认为，对于非诉讼法律援助最好不要限制范围，只要对援助的方式根据中心的实际情况进行恰当的选择就可以了。例如，人员经费比较充裕的，就可以多考虑一下调解、和解、协助取证等形式；否之，则应将提供法律意见、法律信息、免费代书作为非诉讼法律援助的主要形式。四、非诉讼法律援助是诉讼以外的法律帮助？现代意义上的诉讼是指司法机关和案件当事人在其他参与人的配合下为解决案件争议依法定程序所进行的全部活动。按照这个定义，劳动仲裁、行政复议、行政裁决等准诉讼性质的活动都是排除在诉讼的范围之外的。在这几种程序中所花费的时间、精力、成本与诉讼法律援助中所花费的并没有区别，因此将它们划出诉讼法律援助的范围没有任何意义。笔者认为，诉讼法律援助中的诉讼应作广义的理解，即诉讼是指司法机关、行政机构内部具有准司法性质的机构和案件当事人在其他参与人的配合下为解决案件争议依法定程序所进行的全部活动。其他所有并不需要通过法律程序提供的免费法律帮助都可以视为非诉讼法律援助。两者最大的区别在于是否需要通过法律程序。孙笑侠认为：“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和方式，它是对人们行为的抑制，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。”[③]其特点包括法定性、逻辑性、时限性、自主性、技术性等特点，这些都是非诉讼法律活动所没有的。

综上，非诉讼法律援助的概念应该是，由政府设立的法律援助中心组织的法律援助人员和社会志愿者，向社会公众提供的，免费的，不需要经过法定程序的、形式多样的法律帮助，以其达到法律教育和权益保障的一项法律制度。

二、非讼法律援助服务的功能

目前，不管是现行的援助工作评价体系还是社会舆论的评价标准，都是把为诉讼案件提供法律服务作为法律援助方案主要的评价内容。法律援助工作不受重视甚至受到主管官员的恶评，根本的原因就在于此。他们认为，法律援助中心一年就办二三百个援助案件，只是法院、检察院、公安局每年办案量一个零头。这样的工作成果当然不能让上级和社会满意，以致使得援助中心处于尴尬的境地。澳大利亚弗林德斯大学教授弗朗西斯·瑞根根据最近在英国进行的经验认为，人们通常最需要的是法律咨询、法律教育和有关他们如何应对一般的日常民事和家庭法律问题的信息。为诉讼案件提供法律服务并非是法律援助方案主要的或惟一的优先考虑事项。最后他得出结论，一个有效的法律援助方案不仅需要提供援助参与或参加诉讼的人们的综合服务，而且还需要优先援助那些遇到“非讼”法律问题的人们[④]。现在笔者就结合以上法律援助工作的具体实践，分析一下非诉讼法律援助服务在整个法律援助工作中的功能。

（一）公众法律教育功能

我国现行法律制度基本上是从西方移植过来的，是国家自上而下地强制性推动，缺乏相应的法律文化的支撑，因此就需要一个“本土化”的过程。学者公丕祥所指出，“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”[⑤]。为寻求民族文化心理的支持与认同，就必须对公众进行法律宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。我国普法教育已走过了20个春秋,极大地推进了对公众法律教育。但普法教育看似轰轰烈烈、大张旗鼓，也还是有它的不足之处：第一、普法普法，就是进行普遍性的教育，没有针对性，在很多情况下，很难激发受教育者的学习热情。有学者认为，法律是人们在日常生活、生产、交往中反复实践的东西，人们不知不觉地达到对法律的认同，被法律同化，形成法律习惯[⑥]。所以笔者认为，很难仅仅寄希望于脱离现实生活的，大漫大灌式的教育方法达到公众法律教育的目的。第二、普法偏重于对法律法规的宣传教育，但法律法规是抽象的，有很多专业性的术语。不要说那些受教育程度不高的人，即使是受过高等教育的人有时候也不能正确理解。非讼法律援助中的法律咨询正好弥补了这些不足：第一、咨询者通常是在遇到具体问题时才来咨询的，所以他们对这些具体问题的法律规定总是抱着极其浓厚的兴趣。这样的法律教育的涉及面虽然很小，但效果会很好。援助中心作为一个常设性的机构，每天面对很多的咨询者，解答大量的法律问题。如果放宽眼界，以一段相对较长的时间轴线去衡量其对公众法律教育的贡献，应该是相当可观的。第二、援助中心在解答法律问题时，就是一个解说员或者是一个转换器，把抽象的、艰深的规定转换成通俗易懂的话语向咨询者解说。笔者认为，法律的大众教育成功的关键不是你告诉他们多少东西，而是他们理解了多少东西。否则，法律永远只是一件被束之高阁的文学作品，不能为公众所遵循或者用于维护其合法权益。

（二）弥补诉讼法律援助的范围狭窄的不足

我国《法律援助条例》规定，援助中心可以为受援人指派律师提供诉讼法律援助的范围包括：（一）依法请求国家赔偿的；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求发给抚恤金、救济金的；（四）请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；（五）请求支付劳动报酬的；（六）主张因见义勇为行为产生的民事权益的；（六）符合特定条件的刑事诉讼。一些省市相对扩大了这个的范围，将因人身损害请求赔偿的；因工伤请求赔偿的；因劳动关系请求补偿、赔偿的；因遭受家庭暴力、虐待或者遗弃要求离婚、变更或者解除收养、监护关系的等等也纳入其中。但和国外相比范围还是相对狭窄的，和特殊群体的需求来说也是不适应的。一个明显的例子是农民工的问题：农民工在建筑领域一般都没有和用人单位建立劳动关系，现实中往往是承揽关系，他们被拖欠的就不是劳动报酬而是工程款。而在建筑领域，由于层层分包转包，小包工头拿不到工程款，很可能就会导致其招用的农民工拿不到劳动报酬。而这些情况不管是根据国务院的《法律援助条例》还是各个省市的援助条例，都很难将他们纳入诉讼法律援助的范围。非讼法律援助则在现行的法律规定下最大限度地为农民工维权提供法律帮助，主要的形式就是免费代书和调解。我市援助中心就通过这两种形式成功处理了多起群体性的农民工被拖欠工程款案件，取得了良好的社会效果。我们的工作实践操作中，已经在土地征用款纠纷、所有权纠纷、相邻关系纠纷、借款纠纷、合同纠纷、离婚、分割共同财产等许多领域提供了上述两种方式的法律援助。

（三）消除误解、提高行政效率、维护社会稳定

在日常的法律咨询工作中，经常会发现咨询人对一些的行政部门存在着不信任甚至是误解的情况，不愿让这些行政部门来处理而是要通过诉讼的途径解决。公安部门是比较突出的一个，例如交通事故的受害人经常对诉苦，说交警在事故后没有扣押车辆和驾驶证、行驶证，或者是交警在调解的时候要求肇事方赔偿的数额低于他们的预想，据此他们就认为交警有所偏向，并非中立公正。但经过我们的仔细分析，交警的这些行为恰恰是其依法行政的表现。事实搞清楚后，我们就会拿出“新交法”的有关规定和人身损害赔偿的标准，对他们进行解释。咨询者了解之后，往往能消除原来的误解，接受交警的解决方案。避免了案件的久拖不决，提高了行政的效率，保证受害人的权利能在最短的时间内获得保障。交警部门也认识到了援助中心对他们工作的促进作用，其负责人曾来中心协调工作，希望我们派员到他们办公地点设置工作站，就近开展咨询和代书等非讼的法律援助工作。但限于工作人员的不足，这个设想目前还没有能够实现，现阶段我们能作的只是让交通部门把有这方面需要的当事人介绍到援助中心。

（四）缓解援助经费不足矛盾，减轻财政压力

经费不足，几乎是每个援助中心面对的主要困难。例如援助中心每年的援助经费是二十万元，每个诉讼援助案件的补贴平均是五百的话，诉讼援助的极限是400件，如果扣除宣传、培训、办公开支，能够办理的案件数量就更少。这当然不能满足特殊群体对法律援助的要求和期望。笔者认为在目前唯一可行的办法是优先考虑非讼法律援助服务。同时笔者认为，在诉讼法律援助和非讼法律援助的选择上，有几个标准可以考虑：第一是案件的复杂程度，法律关系是否简单明确；第二是当事人提供的或者能够提供的证据材料缺乏程度；第三是案件的标的额和诉讼所需支付的成本相比是否足够大。如果符合其中的一项或者几项是否定的，就可以考虑不提供诉讼法律援助。与此同时，工作人员需要做好免费代书、诉讼程序的指导、证据收集协助等方面的工作。这几项工作的质量将直接决定非讼法律援助在缓解经费短缺作用的大小，如果做不好，非讼法律援助效果就会大打折扣，缓解经费短缺设想也就成了水中花、镜中月。

（五）息讼止纷的作用

在我们大多数人的头脑中，总有这样一个固执的观念，认为诉讼是解决纠纷、维护正义最好的手段及途径。具体到我们法律援助工作，好像只要把办理诉讼援助案件的数量提高了，就能把援助工作做好了。其他的援助工作只是一些参考，是一些锦上添花的东西，甚至根本不屑一顾，不值一提。正如诉讼的存在及其功能是不可取代的一样，诉讼的固有弊端也是无法回避的。诉讼程序的复杂性与费用高昂构成了诉讼固有的弊端和宿疾。程序的复杂性导致诉讼成本的增加，案件的积压，使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值[⑦]。对于纷争的解决应该遵循这样一个原则：我们不仅要实现公正,而且必须以较快的方式实现公正；只要有可能，就要避免不公正的状况发生。如何避免呢，就需要我们对咨询者进行指导。很多人到援助中心咨询法律问题，并不一定是身陷纠纷，寻求帮助，而只是为将来的某一件事情来求教问计的。例如订立合同要注意哪些，邻里之间要避免那些诸如此类的问题。咨询者根据工作人员按照法律规定的解答去安排生产生活，就能减少行动的偶然性和盲目性，就能避免权利益受到损害的结果的发生，这也就是我们所说的“法的规范作用”。

援助中心的调解功能，可以很好地帮助受援人在最短的时间内使自身受损的权益得到填补，而其在调解方面的优势是工作人员良好的法律素养和中心中立的法律地位。我们国家的很多调解机构，由于没有法律专业人员，其组织并起草的调解协议经常会产生许多问题，例如比较严重的显失公平问题、协议无效问题。另外，有些受援人会对调解机构的中立性会有所怀疑。例如村调解委员会组织调解时有一方是该村村民的，或者虽然都是该村村民，但亲疏不同的。而援助中心在这两方面都可以很好的避免，一方面依法调解，另一方面尽力让双方信服。

三、完善非讼法律援助的几点意见建议

非讼法律援助服务工作由于长期被忽略、不受重视，因此该项制度还有许多环节值得进一步的研究，以期能够更加完善。下面笔者就非讼援助工作亟待改进的几个方面提出几点意见建议，以供参考。

（一）建立律师值班制度

由于非讼法律援助十分繁杂，涉及面广，工作量大，仅仅依靠援助中心的工作人员根本无法胜任。主要表现为：整个法律体系过于庞大，一个人没有可能整体把握，而只能掌握其中很小的一部分，说得上精通的就更有限了，这是当今社会高度专业化分工所产生的必然结果。因此，尽可能要求社会律师和公职律师参与到非讼法律援助工作中来，充实非讼法律援助力量，提高非讼法律援助的效果。其优点在于：

1、社会律师队伍庞大，其中不乏法学理论知识渊博，实践经验丰富的优秀律师。如果他们能提供非讼的法律援助服务，公众就能有机会和他们进行交流，受他们的指导，肯定会受益良多。对于提供公众的法律素养，合理安排他们的生产生活也极有好处。

2、在日常的接待工作中，有时候会遇到很专业的问题或者是政策性很强的问题。如何应对，我们心里也没有底，一般只能把求援者往外打发了了事。而现在许多社会律师都是专业性很强的，对某一个领域非常精通，很有见地，如果让他们来处理，应该不会成为难题。公职律师的优势则在于他们隶属于某个公共部门，对他们自己的系统的法律政策有充分的了解，这是援助工作人员所不具有的。

3、让公职律师参与到非讼法律援助，还有一个优点是可以把在援助工作中了解到的情况反馈到自己的部门，以此来改善本部门的工作和初始符合社情民意的政策法规的出台，从而形成一个良性循环。这也是加强立法、行政公众参与，推动法治建设的极好的方式。

（二）法律援助律师派驻制度

上文曾提到交警部门对派驻援助律师的热切的期望，如果这个设想能付诸实施，应该会有良好的效果，对于当事人是如此，对于交警部门更是如此。同样的道理，我们也可以向公安局、看守所、劳动监察大队等部门派驻援助律师，理由如下：

1、这些单位存在大量的需要提供非讼法律援助的特殊群体。例如在公安局，许多轻微的人身侵害和财产侵害的案件，没有达到需要追究刑事责任的程度，就需要对当事人进行赔偿问题的调解、咨询或者是代书的服务。而在看守所，有犯罪嫌疑人在侦察阶段如何保障其人权和诉讼权利的问题，急迫需要援助律师进行解答和其他帮助。在目前我国还不能给所有请不起律师的犯罪嫌疑人提供诉讼法法律援助的情况下，这点尤为重要。

2、通过派驻援助律师，可以加强和被派驻部门的协调，促进援助工作的开展。在援助工作中，经常需要这些部门的通力协助。例如查询对方的户籍证明、车辆状况、以及这些部门在处理案件中形成的笔录等等。虽然这些东西在诉讼当中可以申请法院调取，但援助中心往往需要在审查援助申请之时、向法院起诉之前就拿到得这些材料。否则在起诉过程中会出现被告无法明确，或者由于无法正确评估案件胜诉可能性，导致援助案件败诉等等问题。

（三）变革援助工作的统计口径，加大非讼援助的经费投入

受到对援助工作固有思维的限制，现行的统计口径偏重于对诉讼类法律援助工作的数据，例如受援人人数、援助案件的数量、挽回或避免经济损失等项目都是限制在诉讼类援助工作狭小的范围内。而援助办案补贴的发放更是不能突破这个范围，调解、免费代书以及提供法律意见是不可能获取补贴的。由于这两方面的原因，极大了约束了援助工作人员对提供非讼法律援助的热情。反正干和不干，干好干坏没都什么差别。所以必须改革现行的这种统计口径以及援助经费的发放方式，一方面可以让主管官员和社会大众能从统计数字上认识到非讼援助工作的重要性，援助工作不是只有诉讼法律援助这一个单项，而是由诉讼和非诉讼两种援助工作共同推动的。另一方面可以充分调动援助工作人员对该项工作的积极性。如果要设立上文说到的律师值班制度，更是缺少不了对社会律师在援助中心的非讼援助工作进行补偿。首先是要激发他们对非讼援助工作的热情，其次是彰显法律援助工作的政府责任，避免给社会律师附加过多的社会责任，毕竟他们只是社会自由职业者，而不是志愿者。

最后，要结合非讼法律援助的工作统计，对在非讼法律援助中服务时间长，表现突出，受到困难群体欢迎的律师进行表彰和奖励，更好地推动非讼法律援助的开展。

（四）重视对非讼援助工作人员的培训，使之经常化、制度化

目前我国还处在法制的变革时期，法律规范的变动很大。特别近几年，国家保障特殊群体的意识比以前有了很大的提高，相关法律法规制定的频率也更快。所以亟待加强对非讼法律援助工作者的培训，提高其业务水平。目前由于援助中心人员有限，工作量大，基本上没有时间和精力实施有效的培训计划，基层的援助中心更是不具备这种能力。所以作为司法部援助中心有必要进行统筹规划、通盘考虑，一方面着手编写针对非讼援助工作的培训手册并组织精通非讼援助业务的专家进行施教；另一方面制定周密的培训计划，采用离岗轮换的方式对所有的援助人员进行培训，以期达到预期的目的。特别是针对那些不提供诉讼法律援助的援助人员，由于没有相应的实践经验，长期性，制度化的业务培训对于提高他们非讼法律援助的能力方面就显得尤为重要。否则，很容易造成他们理论知识和实践应用的脱节，降低非讼法律援助工作的质量。