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商事仲裁司法监督论文

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一、国际商事仲裁司法监督制度的理论与实践

(一)司法监督范围

相对于富有具体化、操作性等特点的程序公正而言,实体公正更具有抽象性和缺乏操作性[2],因此,实现实体公正的成本会比实现程序公正的成本高得多。实际上,也只有程序公正才能保障实体公正的实现。如果因为追求实体公正而进行过度的监督,就可能像没有监督一样产生同样多的弊端。适度司法监督论顺应和反映了国际商事仲裁实践发展的趋势,因而在国际公约、国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到了采纳。在国际条约方面,《纽约公约》的相关规定将法院的司法监督范围予以合理的限制,从而使得国际商事仲裁裁决与法院判决相比更加容易得到执行。同时,《纽约公约》还严格限制执行地法院的司法监督范围,从而大大增加裁决被承认和执行的机率。该公约第5条周密地列举了拒绝承认与执行仲裁裁决的事由,以有效地防止执行地国法院滥用司法监督权,对仲裁裁决进行超范围监督。该公约还明确规定,只有在申请人承担举证责任证明仲裁程序确实违法的情况下,执行地法院才可以据此拒绝承认和执行裁决。《国际商会仲裁规则》的一些规定也排除了法院对商事仲裁的干预。如规定仲裁庭是惟一拥有和行使仲裁权的主体,是纠纷的最终决断者,仲裁裁决应当与法院判决具有同样的效力。当事人双方一旦同意了适用国际商会仲裁规则,就意味着放弃了要求法院进行司法监督的权利。在国内法方面,作为世界上仲裁立法最早的国家,英国在仲裁司法监督方面的法律传统是主张司法对仲裁的严格监督。但在《国际商事仲裁示范法》颁布之后,英国制定了1996年的仲裁法,开始控制司法权力干预仲裁。如该法第68条列举了9种可以导致当事人向法院申请撤销裁决的仲裁庭的“严重的不规范行为”。这些“严重的不规范行为”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及违反公共秩序的情形。这些规定与1958年《纽约公约》的相关规定基本相符,从而大大限制了法院对仲裁裁决的监督范围。比利时国际仲裁立法也反对过分的地方司法干预。1985年比利时的仲裁法规定,仲裁裁决除非违反了比利时的公共秩序,则可能完全不受法院的干预。1998年,比利时修改了仲裁法,规定仲裁裁决当事人可以通过明确的约定来排除法院撤销裁决的管辖权力⑧。法国的仲裁法规对司法监督也作了限制。《法国民事诉讼法典》规定,当事人虽然无权在仲裁协议或其他文件中放弃他们的上诉权,但就“友好仲裁”这一特殊仲裁形式上,仲裁裁决是不允许向上诉法院上诉的,除非当事人在仲裁协议中明确保留了该种权利,或者发生了相应的法定情形⑨。因此,在国际上,不论是国际公约还是国内立法,司法监督制度均贯穿着适度监督理念,即法院主要只对仲裁程序性问题进行监督,只有涉及公共政策和存在当事人协议的特殊情况下,才可能对实体问题进行监督。

(二)国际商事仲裁裁决司法监督的方式

一般来说,对国际商事裁决的司法监督主要有两种方式。第一种方式是仲裁裁决的撤销。这一般是指应当事人的申请,法院依法对仲裁裁决的有效性行使司法监督权后作出予以撤销的司法裁决。撤销裁决具有三个特点:一是撤销仲裁裁决是法院的司法行为。仲裁机构无权撤销其已作出的裁决。行使司法监督权的法院一般是仲裁机构所在地法院瑏瑠,比较少见的是仲裁裁决所适用法律的国家法院瑏瑡。二是当事人提出撤销申请是法院启动监督的前提。即法院不能依职权自行启动监督仲裁裁决的程序。三是撤销裁决必须履行严格的法定程序,以尽可能支持仲裁解决纠纷。第二种方式是不予执行仲裁裁决。它是指义务人不自动履行仲裁裁决确定的义务,权利人向执行地法院申请执行裁决,受理申请的法院以执行裁决可能与执行地国的公共秩序不符,或根据该国的国内法或加入国际条约的规定应不予执行该裁决为由而作出不予执行该裁决的司法决定。拒绝执行裁决也具有三个基本特点:一是拒绝执行裁决只能由有管辖权的法院作出。有管辖权的法院一般是指被执行人所在地或被执行财产权法院。二是拒绝执行裁决的程序也是因申请人的申请而启动,法院不主动启动该程序。三是拒绝执行裁决的司法决定也必须履行严格的法定程序。国际公约及许多国家的国内法都对司法监督方式进行了规制。《纽约公约》第5条明确规定了对仲裁裁决拒绝承认和不予执行的条件,将司法监督的方式规制为法院拒绝承认和执行仲裁裁决,以及撤销仲裁裁决和停止执行仲裁裁决。其中撤销和停止执行裁决被称为对国际商事仲裁裁决的追诉方式瑏瑢。《纽约公约》在法院对仲裁裁决的监督形式问题上,规定了撤销和不予执行这两种制度,其中撤销、停止执行裁决主要由仲裁地法院依当事人申请而定,而拒绝承认与执行裁决则主要由执行地的法院依当事人申请而定。再如,《国际商事仲裁示范法》第34条明确规定了撤销仲裁的追诉方式,第36条则规定了仲裁裁决被司法拒绝承认或执行的具体情形。在内国法方面,许多国家和地区的仲裁法都包含有关撤销仲裁裁决的详细规制。如1996年英国《仲裁法》第69条规定了裁决的四种追诉制度,即仲裁裁决的撤销、修改、宣布无效、发回重审。若争议产生于仲裁的实体管辖权,法院可判决修改或者全部或部分撤销裁决;若争议产生于“严重不当行为”,则可全部或部分发回重审,撤销,宣布无效;若是对法律问题有异议,则可以全部或部分发回重审或撤销。

(三)撤销与不予执行仲裁裁决的法定事由

从国际立法层面上来看,关于撤销仲裁裁决的各类事由基本上是在《国际商事仲裁示范法》中予以规制。该法第34条第(2)款列举了仲裁裁决可以被法院撤销的六种情形:其一,当事一方缺乏具体行为能力,或仲裁协议无效;其二,提出申请的一方当事人没有得到有关指定仲裁员或仲裁程序的通知,或未能获得机会陈述案情;其三,裁决超过仲裁协议确定的范围;其四,仲裁庭组成或者仲裁程序与仲裁协议不同;其五,争议标的不具可仲裁性;其六,裁决违反公共政策。该示范法还规定,在撤销裁决程序中,法院只应监督程序事项,除非存在公共政策事由,不应就实体事项进行司法监督。《纽约公约》第5条则详细规定了不予承认和不予执行裁决的事由。这些事由可以分为两类,一类是申请人申请并承担举证责任证实的事由,另一类是有管辖权的法院认定存在的事由。第一类事由有五项:一是仲裁协议当事人法律行为能力缺失,或仲裁协议无效;二是当事人未得到有关指派仲裁员或仲裁程序的适当通知,或者被申请人没有得到申辩机会;三是仲裁超过仲裁协议范围的(但未超过仲裁协议范围的裁决部分应当予以承认和执行);四是仲裁庭组成或仲裁程序违反仲裁协议,或者仲裁地国法律;五是裁决没有生效,或者被撤销,或者被停止执行。第二类事由有两项:一是依照受理国法律规定,纠纷事项属于不能通过仲裁解决的;二是承认或执行裁决违反该国的公共政策的。值得注意的是,与《国际商事仲裁示范法》规定的裁决撤销理由相比较而言,《纽约公约》规定的裁决不予执行的理由仅仅多一项,即裁决无拘束力或已被撤销或停止执行。因此,在《国际商事仲裁示范法》的规定中,仲裁裁决承认和执行程序实际上与撤销程序的差异大大缩小,这就极大地减省了司法监督的繁琐程序。正因为如此,《国际商事仲裁示范法》赢得了国际仲裁界的普遍欢迎。

(四)国际商事仲裁司法监督的价值取向

一般说来,法院对仲裁的监督历史呈现出三个阶段性的变化:从最早的轻视仲裁,到后来的全面监督,再到当代的适度监督。每个阶段不同司法监督的强度变化都体现了相应时期内的社会经济状况和贸易形势发展的要求,也反映了不同时期法院在解决纠纷方面受到的压力的不同。当代出现了诉讼爆炸的现象,如果仅仅通过司法这一管道解决纠纷,不仅成本高、效率低,不利于促进经济发展与社会稳定,而且会使司法机关受到社会的空前压力与指责。因此,司法机关为了减少压力,必须打开其他的替代管道,而仲裁显然是最佳的选择。为了提高仲裁的权威性,司法必须采取支持仲裁的价值取向,具体表现为对仲裁实行适度的监督而不是全面的严格的监督。另一方面,国际商事仲裁在当代已是一种经济效益非常可观的法律产业。各国司法机关为了支持本国仲裁在全球市场上实现市场份额最大化,也需要采取支持仲裁的价值取向,从而在司法监督过程中选择适度监督的态度。实践表明,适度的司法监督,可以充分保护国际商人的意思自治,促进国际经贸关系的快速有序发展,同时提高国际商事仲裁的权威性,从而激励国际商人选择通过仲裁途径解决他们之间的纠纷。如果走向两个极端,进行过度的司法监督或完全的放任,则会要么有碍纠纷解决的效率,要么有损社会公平正义,从而对经济贸易发展起到扼制的消极作用。因此,应构建适度司法监督的制度,既保持仲裁的自由高效优势,又发挥司法的公正与强制性长处,促进司法监督制度在理性道路上不断向前健康发展。

二、我国国际商事仲裁司法监督制度的若干特点

我国国际商事仲裁的司法监督制度起步晚,发展快,是随着我国改革开放不断深入而建立和发展起来的,因此,具有一些鲜明的时代特点。

(一)判断国际商事仲裁的标准独具特色

国际仲裁理论和实践的主流观点认为,国际商事仲裁是指发生在本国国境以外的商事仲裁,即以仲裁地国籍作为判定商事仲裁国籍的标准。但我国的判定标准却有很大不同。在我国仲裁立法与司法实践中,国际商事仲裁裁决包括了两个方面内容:第一是我国“涉外”商事仲裁,即由中国仲裁机构作出的,但仲裁事项中含有涉外因素的仲裁裁决;第二是外国商事仲裁,即为外国仲裁机构作出的仲裁裁决,而无论该仲裁裁决在何处作出。这说明我国实际上存在两个标准,一个是争议事项涉外因素标准,另一个是仲裁机构国籍标准。

(二)对涉外仲裁裁决采取适度从宽的监督态度

国际上大多数国家没有区分纯粹国内仲裁与涉外仲裁,而是将二者统一作为国内仲裁进行规制。但我国对涉外仲裁给予了超国民待遇。对于涉外仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的司法监督,我国《仲裁法》第70条和第71条分别援引了1991年《民事诉讼法》第260条第1款的规定作为监督事由。该款规定了裁定撤销和不予执行涉外仲裁裁决的四项事由瑏瑣。这四项事由在性质上均属程序性事项,既是撤销涉外仲裁裁决的事由,也是不予执行涉外仲裁裁决的事由。这四项事由必须由义务人承担举证责任证明其存在。1991年《民事诉讼法》第260条第2款还规定了人民法院主动依职权裁定不予执行裁决的事由,即执行裁决可能违背我国社会公共利益。但司法实践中很少适用这一条款。比较而言,我国司法监督制度对涉外仲裁采取了适度从宽监督的态度,因为我国仲裁法规定的对于纯粹国内仲裁裁决的监督标准比涉外仲裁的监督标准更高,即对纯粹国内仲裁裁决规定了六项监督事由,其中包括有实体监督的内容,即对纯粹国内仲裁在事实认定与法律适用方面要进行监督。这样的规定,有利于吸引外资,并在保护外国投资商的合法权益与维护我国法律尊严之间寻求平衡。对于承认和执行外国仲裁裁决(外国仲裁机构作出的裁决)申请的监督,我国2013年《民事诉讼法》第四编(有关涉外民事诉讼程序的特别规定)第283条规定,我国法院受理承认和执行外国仲裁裁决的申请时,依照我国缔结或者参加的国际条约办理;但如与该国没有会员国关系,则按照互惠原则办理。需要指出的是,在适用国际条约法时,要注意保留声明问题。这里的保留即互惠保留声明和商事保留声明瑏瑤。比较前述《纽约公约》规定的不予执行的监督范围,我国有关涉外仲裁的监督范围要小一些,因为我国法律规定的涉外仲裁裁决的司法监督事项只有四项,而《纽约公约》的规定则多达七项。

(三)支持国际商事仲裁的报告制度

在我国的司法监督实践中,建立和实施了国际商事仲裁裁决司法监督的报告制度瑏瑥。这一制度实际上将撤销和不予执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的最终决定权赋予了最高人民法院,从而有效防止了中级法院司法监督权的滥用,减少了过分监督的冲动,加强了司法对仲裁的支撑作用,并通过一种机制在司法人员心中逐步树立起支持国际商事仲裁、适度监督的理念。应当说,这一制度的实施,既有效实现了司法对仲裁的适度监督,又有力地防止了地方保护主义的消极影响,更会增强当事人对我国涉外仲裁的信心。因此,报告制度实际能起到提高达成仲裁协议效率的作用,是一项经济性的制度。

(四)我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源具有综合性

我国国际商事仲裁司法监督制度的渊源十分复杂,既包括国际公约,也包括国内法;既有制定法,也有司法解释,如上述报告制度等。

三、我国国际商事仲裁司法监督制度的立法完善

我国国际商事仲裁司法监督制度起点比较低,相对于国际成熟先进的立法,必然会有一些不成熟不完善的地方,但我们也因此而具有后发优势。由于国际商事仲裁的司法监督制度主要由四个部分构成,因此,本文就从四个方面对完善我国国际商事仲裁司法监督制度提出若干立法建议。

(一)在国际商事仲裁协议的司法监督制度方面

1.关于仲裁协议形式要件的司法监督。应顺应国际主流的认定趋势,明确“倾向于有效”的立场。2.关于默示仲裁。应当明确规定当事人可以默示方式放弃仲裁协议无效异议和仲裁管辖异议,构建更加全面高效的默示管辖制度。3.关于仲裁协议“约定两个以上仲裁机构”的效力问题。我国司法实践应当坚持“倾向于有效”的立场来对待这类仲裁协议的效力,而不应一律作无效的判定。尊重当事人意思自治,就应当根据当事人的意思表示来确定这类仲裁协议的效力。如果发生当事人在不同机构分别申请仲裁的情况,可以采取“申请在先”原则来确定仲裁机构的管辖权,从而解决冲突问题。4.关于仲裁协议仅约定仲裁地的效力。当事人只确定仲裁地,却未确定由某一具体仲裁机构仲裁的情况有三类表现:一是约定的仲裁地没有常设仲裁机构;二是约定的仲裁地仅有一个常设仲裁机构;三是约定的仲裁地存在两个以上常设仲裁机构。对于这些具体问题,应从倾向于约定有效的理念出发,根据三类不同情形具体分析,尽量认定仲裁协议的效力。5.关于仲裁协议准据法的确定。我国立法对此未作明确规定,必须及时修补这个缺漏。应当借鉴和吸纳国际主流实践的做法,创建我国仲裁程序准据法确定原则:首选原则是依据当事人意思自治来确定仲裁协议的准据法;次选原则是以仲裁地法为准据法;再次是以法院地法为准据法。6.关于可仲裁性事项的范围限定。国际上的司法实践是以争议是否具有和解性和是否涉及财产利益作为判断可仲裁性的两条标准。而我国现行《仲裁法》将涉及身份关系的纠纷统统排除在仲裁范围之外,这种规制会限制我国仲裁的业务范围,降低我国仲裁机制的吸收力。因此,应当将具有可和解性,同时可以独立于基础身份关系的财产权益争议,纳入仲裁的范畴,进一步拓宽可仲裁性事项的范围。

(二)在国际商事仲裁程序的司法监督制度方面

1.关于仲裁庭自裁管辖权。要合理地拓展仲裁管辖权异议的范围。同时注意构建仲裁庭管辖权优先监督、法院管辖复审的管辖权分配机制。即当事人提出仲裁管辖异议时,应先由仲裁庭或仲裁机构优先受理并作出仲裁决定;当事人如不服决定,可向法院提出司法复审并作出终局性裁定。在当事人首先向法院就实体争议提起诉讼的情况下,只要有存在仲裁协议的初步证据,法院就有义务排除自身管辖,不予受理该诉讼。最后,要明确规定,无论是在仲裁庭抑或是在法院审核管辖权异议时,都不产生中止仲裁程序的法律效力。2.关于仲裁员异议程序的司法监督。在立法上应规定:第一,法院对于仲裁员异议程序具有监督权。第二,确定异议申请的时效为15日,法院复审的期限为1个月。第三,是要确立法院的复核不产生中止仲裁程序的法律效力。3.关于仲裁临时保全措施的司法监督。我国仲裁临时保全措施制度存在一些不足,因此在立法层面应当作以下构建:(1)重构仲裁前临时保全措施机制。规定订立有仲裁协议的当事人一方可以在申请仲裁前,径行向仲裁地中级法院申请采取保全措施。(2)确立临时保全措施机制的选择性模式或共控机制。当事人也可以向仲裁地或被申请人财产所在地的中级法院申请强制执行仲裁庭作出的财产保全决定。(3)确立临时保全措施的担保机制。将诉讼保全中的担保机制移植到仲裁前的临时保全程序中,规定申请人申请临时保全措施时可以被责令提供担保。(4)构建错误临时保全措施的赔偿机制。4.关于合并仲裁的司法监督。建构以当事人合意为基础的合并仲裁制度。

(三)在国际商事仲裁裁决的司法监督制度方面

1.关于国际裁决国籍的识别问题。应当修改根据仲裁机构国籍来判断仲裁裁决国籍的方式,而采用仲裁地标准作为确定仲裁裁决国籍的首选标准,以高效地确定国际商事仲裁裁决国籍。2.关于国际商事仲裁裁决司法监督模式。应当考虑将不予执行程序吸纳到撤销程序之中。另外,还应明确规定申请人对撤销事由的举证责任、裁决撤销后仲裁协议效力、适用通知重新仲裁的条件和范围等内容。3.关于构建国际商事仲裁裁决司法监督上诉机制。我国没有司法追诉裁定的上诉机制,而是通过司法解释建立了逐级报告制度。这一制度有其历史合理性,但显然存在着一些弊端。主要原因在于我国没有建立对撤销仲裁裁决的裁定的上诉制度。在我国还没有可替代报告制度的其他救济机制的现实情况下,还必须继续适用报告制度,以作为过渡性制度,但这个过渡期不宜过长。一些仲裁法较为发达的国家,如美国、德国、法国等,在立法中都设立了仲裁裁决司法追诉的上诉机制,对我国有借鉴意义。我国应当尽快建立起因不服法院撤销国际商事仲裁裁决的裁定而提起上诉的上诉监督机制。

(四)在国际商事仲裁裁决承认和执行的司法监督制度方面

1.关于非《纽约公约》裁决的承认和执行。在加入《纽约公约》时,我国曾作了互惠保留声明,以此区别对待《纽约公约》裁决和非公约裁决。对于公约裁决的承认和执行,我国法院可以方便地按公约的规定办理。但是对于非公约裁决,我国仅规定按“互惠原则办理”。如果我国与该非公约裁决的国籍国之间不存在双边或多边条约的话,会给我国法院的司法实践带来诸多不便。互惠保留在我国贸易力量处于劣势的情况下具有实际意义。在当前我国贸易力量发生巨变、我国已成全球第一货物贸易大国、主要贸易大国均为公约成员国的情况下,应当考虑放弃互惠保留,而以非内国裁决来看待非公约裁决。2.关于“社会公共利益”的界定。学理上人们认为,“社会公共利益”这一概念接近于《纽约公约》中“公共秩序”,但一直没有相关的立法或司法解释界定和阐释“社会公共利益”。司法实践中适用这一条款的案例也十分罕见。各国在仲裁立法和司法实践中都不同程度体现出对于“公共秩序”的限制性解释和狭义化适用。对于国内裁决采用本国的公正秩序标准进行司法监督似乎不难,但如果对国际裁决也适用本国的公共秩序进行司法监督并进而作出拒绝承认和执行的裁定,则很难获得他国认可。因此,应借鉴法国的立法实例,采用“国际公共秩序”的标准。为了确保法律适用的统一性,在具体立法方式,可采用列举式和概括补充式并用的方式,以列举事由为法院适用提供明确的标准,确保裁判的一致性;以概括补充条款,为我国维护本国利益提供法律上的缓冲和裁量的空间,真正编织好维护社会公共利益的安全网。3.关于构建上诉机制替代“报告制度”。有关承认和执行外国仲裁裁决的“报告制度”是在“一审终局”的制度背景下产生的。与撤销裁决的“报告制度”一样,也存在同样的问题,根源也在于我国没有构建对司法监督裁定不服而提起上诉的制度。在当前,因为暂时还没有替代性的救济机制,“报告制度”还得作为上诉机制的过渡性制度继续执行,但这个过渡期不宜过长。因此应当对仲裁发达国家的成熟制度设计加以借鉴,尽快建立起我国有关当事人对于拒绝承认和执行仲裁裁决的法院裁定不服而提起上诉的上诉监督机制。

作者:宋家法 单位:武汉大学 法学

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