司法鉴定程序范文10篇

摘要：鉴定程序的启动一方面直接影响着当事人的诉权，同时也有利于法官最大限度地查明案件客观事实，对促进案件实体正义的实现具有重要意义。当事人申请鉴定启动权缺乏救济途径，法院依职权启动鉴定程序标准不明，鉴定救助制度不完善，导致民事司法鉴定启动程序在实践中仍存在诸多困惑。文章在分析所面临困境的基础上，通过赋予当事人进行程序性救济的权利，明确法院启动的标准，完善鉴定费用救助等方面来完善我国民事司法鉴定程序的启动。

关键词：鉴定程序；启动；困境

修改后的《民事诉讼法》第七十六条规定了我国民事诉讼中启动司法鉴定程序的两种情形，即“当事人申请鉴定”和“法院职权鉴定”。譹訛在实践中，对于当事人提出的鉴定申请，法院原则上应当予以准许启动鉴定程序。在当事人未提出鉴定申请，如果不进行鉴定，就无法查明案件事实的情况下，法院可以依职权启动司法鉴定程序，以最大限度查明案件客观真实。但由于立法上缺乏对当事人申请鉴定的规范以及未明确法院职权鉴定的标准和范围，民事司法鉴定启动程序在实践中仍存在诸多困惑。

一、民事司法鉴定启动程序概述

修改后的《民事诉讼法》（以下简称新民诉法）改变了过去完全由法院依照职权启动的鉴定程序，明确了以当事人申请鉴定为原则，法院职权鉴定是例外的民事司法鉴定启动程序。在民事诉讼中，当事人承担着举证责任，当案件事实的认定涉及某些专门性问题时，当事人可以向法院申请启动鉴定程序，通过司法鉴定的方式来证明事实。这种情况下，鉴定程序的启动与当事人的举证责任密切相连，鉴定程序的启动权在某种程度上就是当事人的举证权，鉴定程序的启动与否，直接影响到当事人的诉权。因此，由当事人的申请启动鉴定程序，是保障当事人行使举证权的一种基本方式，对当事人实现自己的诉权具有很重要意义。从新民诉法第七十六条的规定来看，除有明确的法律规定或者其他充分的理由无须进行鉴定外譺訛，法院在当事人提出申请的情况下均应启动鉴定程序。但是，在实践中，也经常会遇到当事人不申请鉴定，法官也因缺乏对某一专门性问题的认识而无法查清案件事实的情形，如果此时因负有举证责任的当事人不申请鉴定，法院就判决其承担败诉风险显然不符合诉讼正义的实现，鉴定程序的启动，在保障当事人的举证权得到充分行使的同时，更注重对案件实体正义的实现。在当事人疏于或放弃行使鉴定程序的启动权时，法院则有义务为最大限度查明案件客观事实、实现实体正义，依职权启动鉴定程序。从新民诉法第七十六的规定来看，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，法院可以依职权启动鉴定程序。可见，鉴定程序的启动一方面直接影响着当事人的诉权，对民事诉讼程序正义的保障起着重要作用，同时也有利于法官最大限度地查明案件客观事实，对促进案件实体正义的实现具有重要意义。

二、我国民事司法鉴定启动程序的困境

第一章总则

第一条为了规范司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动，保障司法鉴定质量，保障诉讼活动的顺利进行，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和有关法律、法规的规定，制定本通则。

第二条司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准。

本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。

第三条司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。

第四条司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。

第一章总则

第一条为规范面向社会服务的司法鉴定活动，保证司法鉴定质量，实现司法鉴定的科学、客观、独立、公正，保障司法与仲裁活动的顺利进行，制定本程序通则（以下简称通则）。

第二条本通则适用于面向社会服务的司法鉴定机构从事的各类司法鉴定活动。

第三条本通则所指的司法鉴定机构是指按照《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，取得司法鉴定许可证，并通过年度检验的司法鉴定机构。

第四条本通则所指的司法鉴定人是指按照《司法鉴定人管理办法》的规定，取得司法鉴定人执业证书，并经年度注册的司法鉴定人。

第五条司法鉴定机构和司法鉴定人应当严格按照登记管理机关所核定的司法鉴定业务范围、执业类别开展鉴定业务，不得从事未经登记管理机关核定的司法鉴定事项。

第一章总则

第一条为了规范司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动，保障司法鉴定质量，保障诉讼活动的顺利进行，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和有关法律、法规的规定，制定本通则。

第二条司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准。

本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。

第三条司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。

第四条司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。

摘要：司法鉴定需要处理的事项繁多，没有一定的知识经验积累的话，基本不可能完成这项工作，这些案件会牵扯到各种各样的因素，案情盘根错节，同时还难以准确地掌握鉴定时间。尤其是司法鉴定的案子，其鉴定时间较长，部分案子难以轻松结案，会对当事人的合法权益造成损害，这样下去，一定会影响公众对司法的信任。为了最大程度使案子在短时间内能够处理好，以避免司法资源的浪费，司法鉴定前置越来越受到有关部门的重视。[1]文章探讨了什么是民事诉前司法鉴定的问题，研究了现阶段国内司法鉴定前置的现状，同时针对民事诉讼，提出了如何改进司法鉴定前置流程的对策，目的在于促进司法鉴定前置程序能够有效推广。

关键词：民事诉讼；司法鉴定前置；程序完善

近年来，国内的民事诉讼案一起接着一起，同时司法压力也越来越大，这就需要尽可能地发挥出诉讼程序的正常作用，提高其公正程度，从而更有效地维护弱势方利益。司法鉴定是公共法律的关键组成部分，其既有法律特性，又有科学特性，能够给民事诉讼予以不可或缺的有关证据，还可以帮助进行有关的执法活动。

一、民事诉前司法鉴定的概念解析

对有关资料进行分析之后，笔者对诉前司法鉴定的概念作出进一步的分析归纳，即当事人在法院立案前，获得有关部门批准，允许其进行司法鉴定后，安排其他鉴定机构来对案子有关事实作出权威鉴定，得到合法的鉴定结果。现阶段，国内实施的法律中明文规定了司法鉴定的概念，即在案件审理过程中，鉴定方借助先进技术以及专业知识，去解决和处理有关的专业问题，同时给出鉴定结果。对于民事诉前司法鉴定来说，其包括以上两种属性，是指在法院立案前，关于专门的民事诉讼案，要对当事人说清楚，并且提供做司法鉴定的意见，寻找鉴定机构给出专业鉴定意见。到现在为止，司法鉴定前置已经被广泛用在民事诉讼中。[2]

二、实践中民事诉前司法鉴定流程

电子数据司法鉴定人准人管理，主要回答哪些人可以获得从事电子数据司法鉴定资格的问题"环顾现行立法，我国电子数据司法鉴定人准入管理制度在申请从事电子数据司法鉴定的人员所需满足的资质条件、准人考核和专业技能评价三个层面都存在不少问题"。作为上位法的5全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定6(下简称5决定6)与5司法鉴定人登记管理办法6、5公安机关鉴定人登记管理办法6，除对申请从事司法鉴定活动的人员要求不同外(主要是对享有侦查权的机构内从事鉴定活动人员的身份限制)，其他方面基本一致"只要申请从事司法鉴定活动的人员未受过刑事处罚、严重行政处罚(开除公职处分、或被撤销登记)，具备与所从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;或具有相关专业执业资格或高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上;或具有相关鉴定业务工作经历十年以上，具有较强的专业技能"只要三个条件满足其一，申请从业人员通常就可获得进人司法鉴定行业从业的资质"25年5公安机关电子数据鉴定规则6的出台，首次明确了在公安机关内申请从事电子数据鉴定业务人员的资质要求"其11条规定:在公安机关内申请从事电子数据鉴定的人员应满足四个要件:(l)地市级公安机关公共信息网络安全监察部门在编的专业技术人员;(2)具有从事电子数据鉴定所需的专门知识和经验;(3)具有高等院校大学本科以上学历;(4)经公安部电子数据鉴定专业培训并考试合格"其进步之处在于，其首次将专业培训和考试的准人方式，以及专门知识和经验要求写人了电子数据鉴定人的准人管理规定中，但对于申请电子数据鉴定的人员如何进行培训、考试的方式和内容、申请从业人员应掌握哪些专业知识及经验等一系列问题，答案尚不确切"实践中，对于申请从事电子数据司法鉴定活动人员的准入培训和考试，因缺少与之配套的细则规定，通常也只在于形式抑或是各行其是"除上述规定外，我国现行法规中尚未见有其他涉及电子数据司法鉴定人准人资质审查的具体规定"在当前上位法规定要求较为宽松、申请从业人员知识和经验要求内容不明、准人考核规定要求过于笼统、配套细则不明的电子数据司法鉴定人准人资质条件要求下，如何对申请从事电子数据司法鉴定的人员能力加以考评?能否保障获准进人电子数据司法鉴定行业从业的人员能力的适格性?其结果不免令人担忧"。电子数据司法鉴定人准人考核范围，主要涉及人员准人考核的责任主体、考核方式和考核内容三个方面"目前我国电子数据司法鉴定人主要由两大类构成，一类是在享有侦查权的机构中从业的司法鉴定人，另一类则主要集中于社会鉴定机构中"对这两大类人员的准人考核，根据5决定6和两高三部5关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知6的规定，对申请在享有侦查权的机构内从业的电子数据司法鉴定人，由其主管机关自行审核，并报司法行政部门备案"如是申请在社会鉴定机构从事电子数据司法鉴定的人员，则由司法鉴定行政管理部门负责对其进行准入考核;问及对申请从业的电子数据司法鉴定人的准人考核方式，除如前所述的5公安机关电子数据鉴定规则6中给出的考试准人的原则性规定外，目前我国三大诉讼法和司法鉴定人从业管理规范并未在条文中加以明确"这就造成了对申请从业人员进行准人考核的过程中，鉴定人准人考核方式的无据可依，方式各异的混乱现状;至于对申请从事电子数据司法鉴定的人员，应考核哪些具体内容，答案仍无从获取"在这种电子数据司法鉴定人准入管理主体权限分立、各自为政，考核方式不一、考核内容不明的准人管理制度下，电子数据司法鉴定人准入要求能否保证规范一致?电子数据司法鉴定所应具备的科学性和专业性诉求何以满足?答案不得而知"由此所得出的电子数据司法鉴定意见，能否达到证据证明案件事实之确定性、客观性和可靠性需求，也有待商榷"。电子数据司法鉴定人准入的知识技能评价，主要对申请从业人员的专业知识掌握情况考核和专业技能认证，是在资格要件审查基础上对申请从业人员专业能力的实质审查，是司法鉴定质量控制的重要手段，亦是司法鉴定意见科学可靠性的内在要求"既如此，理应将其纳人电子数据司法鉴定人准人考核的范围之中加以明确"但实际状况是，目前我国立法并未将其纳人人员准人考核的范畴"综上可见，当前我国电子数据鉴定人准人管理制度实质上系形式审查制度"对于申请从业人员的专业知识技能，在准人时通常不加或难以实施考核(受现行规定所限，实践中很多时候也难以触及能力层面)"只要其工作时限、技术职称、学历三者之其中一项达标，一般就可获得从事电子数据司法鉴定的准人资格"这种形式审查制度不仅在法理上有违专业活动之内涵，且存在严重的风险隐患"之所以对其准人进行限制，本意在于提高鉴定从业人员的自身素质，保障司法鉴定活动的科学性"如不对其专业技能加以考核，鉴定质量控制之目标就是纸上空谈，电子数据鉴定活动的可信度也会大打折扣"一旦鉴定意见错误，不仅会增加诉讼成本、影响诉讼裁决，且可能酿成冤假错案、损害司法权威"在当前我国司法鉴定职权主义色彩浓厚、司法鉴定制度不完善，作为强势证据的电子数据鉴定意见能否契合现代诉讼所秉持的科学证据理念，将知识技能评价纳入对申请从业人员的准入考核之中，无疑必要也必须"既如此，在对电子数据鉴定人准人审查时，除对其资质进行审查外，还应对申请人的专业技能进行评价"此外，鉴于我国电子数据鉴定人准入管理主体和考核方式不统一，考核内容不明的情况，也应将其一并纳人制度建设层面考虑"这些问题，国外学者和研究机构已给出了具体建议"。

国外有关电子数据司法鉴定人准入的具体要求

因司法制度、诉讼模式和裁判方式不同，英美法系和大陆法系的司法鉴定人管理制度存有明显区别"英美法系所奉行的是鉴定人主义原则，鉴定人只要通过诉讼当事人双方的认可，便可获得从事鉴定的资格"而大陆法系所遵循的则是鉴定权主义原则，即通过职权管理来授权鉴定机构和鉴定人从事司法鉴定工作ll]"我国所采用的司法鉴定人准入管理模式虽具有和大陆法系国家鉴定人准人管理相像的鉴定权主义色彩，但并不意味着我们必须将其作为范本使用"在电子数据司法鉴定人的准入管理上，尤其在知识技能要求层面，当前英美法系国家明显走在大陆法系国家前面，这从相应的文献中就可得到验证"故而，我们不妨暂且抛开英美法系国家和我国司法鉴定人准入管理在模式上的差异，从务实角度，将英美法系国家在电子数据司法鉴定人准人知识技能要求上的一些先进经验加以吸收转化"。英国学者克利夫#梅指出，在遴选计算机法庭科学技术专家时需审查的事项包括:(l)技术专家是否拥有计算机法庭科学领域的广泛经历与背景;(2)是否从事计算机法庭科学的全职工作(这关系到他们能否跟进该领域和法庭技术领域的最新发展);(3)他们是否进行过相关的成功尝试;(4)他们是否熟悉如何处理电子数据与保持证据链的公认标准;(5)是否拥有与需要鉴定的计算机系统有关的软件工具和使用经历;(6)审查他们拥有什么样的备用措施;(7)能否在紧急情况下迅速开展工作;(8)能否用通俗的语言解释复杂的技术争议lz]"。roCE(计算机证据国际组织)¹于22年5月的5培训、知识、技术和能力(要求)6中明确要求:计算机法庭科学专家须具备与其工作和职责需求相匹配的技术能力"据其规定，计算机法庭科学技术专家须具备的技术能力主要包括:(l)掌握法庭科学的一般原则和程序;(2)确保电子证据捕获和处理不导致证据发生改变的技能的掌握;(3)与电子证据捕获、介人、存储或者转换等有关行为的记录技能;(4)出庭作证技巧;(5)对于用英语记载的技术手册的解读能力;(6)具备一定的科研能力"l3]此外，IoCE依据专业人员工作需求的不同，将经过技术培训(或通过其他方式掌握计算机取证与鉴定知识、技能)的技术专家所应满足的技术和能力要求细化为一般要求、核心要求和特殊技能要求三类:(l)应了解与电子证据相关的背景信息，如硬件信息、操作系统、应用程序、文件身份、相关媒介(含数字模拟的)、文件系统;(2)用于检验电子证据和相关材料的技术、方法和设备的掌握;(3)质量控制要求"应熟知法庭科学领域中的质量控制知识，由其所出具的技术报告应简洁明了"其应掌握相应的电子证据呈堂技能"此外，还要对计算机法庭科学的原则和实践要有一般的知晓;(4)作为专家证人的法律需求"包括在公开场合发言的能力、熟知证人作证的相关技能、知晓与证据可采性相关的证据规则、对于刑事审判的一般了解、基本的犯罪现场管控能力五方面要求;(5)应知晓其所在机构的政策和程序(如证据处理、记录归档、安全管理、鉴定活动监督等)，以便于电子证据相关检验活动的顺利开展"同时它还规定，如要证明计算机法庭科学技术专家具备以上技能，可采用现场演示、解释和记录等方式从下述几个方面加以证明:¹对计算机硬件的固有且熟练地知晓;º计算机系统的维护及处理;»熟知计算机系统指令并能进行熟练操作;¼知晓并能对鉴定过程中建立的证据监督链进行维护和解释;½掌握鉴定所用工具的术语表示和操作;¾鉴定过程中应制作的程序记录;¿确保鉴定所获数据的完整性，并确保整个鉴定活动中数据完整性未发生改变"。roCE从资质、能力和经验三个方面提出了对技术专家的核心要求"其规定:作为技术专家，至少应取得自然或应用学科学士学位(或同等学历)，或在电子证据技术领域通过其经历或公开出版物能够被接受为专家;掌握能够应用于数字技术(含硬件和软件)检验领域的相关技术和程序的更高层级的知识;具有丰富的工作经验，至少在电子证据领域从业两年以上，且在从业期间，其在涉及与电子证据(检验)结果和结论评价方面的能力被证明是足以胜任的"。IOCE指出，特殊技能要求是根据待检对象的发展变化，对技术专家能力要求的进一步强化"随着待鉴对象的发展或变化，技术专家的能力也应随之更新"IOCE根据当前鉴定技术和待鉴对象的发展变化情况，要求在当前技术条件下，技术专家应对多类型的电磁媒介(声音、视频、图像)、PDA技术、通讯技术、密码学、数据隐藏技术(如隐写术)、生物统计学技术、多类型操作系统知识等有所知晓和了解"国外学者和研究机构给出的与电子数据司法鉴定人准人有关的知识技能要求的具体建议，为我国电子数据司法鉴定人准人的知识技能考核内容和要求提供了可鉴参考"但需注意，正如前文所讲，我国和其他国家在司法鉴定人准人管理模式存有不少差异"故而，在借鉴其先进做法的同时，要保持其效用和价值的最优化，还需从我国电子数据司法鉴定人准人管理制度存在问题之实际考虑，有针对性地加以合理吸收和转化"。

我国电子数据司法鉴定人准入管理制度的完善

针对我国电子数据司法鉴定人准人存在的重形式化审查、技能要求不明、准人考核机制巫待完善之缺陷，借鉴国外学者和机构给出的建议，可从以下两方面对当前我国电子数据司法鉴定人准人管理制度存在的问题加以解决"。按要求内容侧重的不同，可将电子数据司法鉴定准人所应满足的知识技能要求分为技术知识掌握要求、技术能力要求、法律性要求和程序性要求四类"。基于电子数据司法鉴定专业技术需求的考量，鉴定人首先应从理论层面对该项专门活动有全面的认知"参照IOCE所给定的标准，可将鉴定人所应掌握的技术知识内容细化为:(l)应具备与电子数据司法鉴定相适应的外语水平，尤其是英语水平"原因在于操作系统、应用程序、计算机语言的源代码系由英文字符和数字符号组成，若缺少相应的英文知识储备，很难对电子数据加以有效识别"(2)熟知与电子证据有关的硬件知识(术语、原理、结构、功能等)"具体包括:¹对常见的各类电磁存储介质类型、存储原理、结构组成的知晓与了解;º熟悉各类常见网络通讯设备;»电子数据司法鉴定设备操作所需的理论知识的掌握;¼对计算机外围设备，如打印输出设备、通讯设备、服务器等的知晓与了解"(3)基于电子数据鉴定需要的软件知识的熟知与掌握"具体涉及:¹各类型操作系统的知晓了解"对于常见的Windows、MaeoS、UnixLinux操作系统应重点掌握(这些操作系统是用户最为常用的操作系统);º熟知文件系统的结构与组成"电子数据司法鉴定人员应熟练掌握不同操作系统下，电子数据的存储原理(如FAT1632、NTFS、HFS、ExT34)和磁盘结构"这对电子数据恢复极为必要;»熟知相关应用程序(尤其是常见的，用户常使用的应用程序，如办公程序、网络通讯程序、杀毒软件、研发软件等)的结构组成与运行机理;¼了解其它与电子数据司法鉴定相关的软件，即各类常见的能为鉴定所用的软件(如数据加密软件、数据删擦除软件、非专用数据恢复软件等)的操作和使用知识，以备特殊情况下的使用º"(4)掌握能够满足电子数据司法鉴定所需的计算机语言"常态而论，作为电子数据司法鉴定人，其常需对各类嫌疑程序进行反汇编，这就对应要求其必须熟悉计算机语言"但这并不意味着，其应掌握所有计算机语言，因为这不具备可行性"一般只要鉴定人能对计算机语言有相当程度的了解和知晓，满足鉴定过程中数据的认知需求即可»"(5)电子数据司法鉴定技术理论的全面掌握"这是作为技术专家所必须具备的最低要求"电子数据司法鉴定人负责解决是该领域一般人所不能解决的专业问题，而专业问题的解决需要的是专业知识的支持，如不全面掌握该领域的专业知识，鉴定意见的科学可靠性就无从保障"(6)其它与电子数据司法鉴定相关技术知识的了解"任何事物都不是孤立存在的，更不是固定不变的"电子数据司法鉴定技术来源于现实社会的各个领域，通讯技术的发展使得远程勘验成为可能;计算机仿真技术的诞生，带动了仿真技术在电子数据司法鉴定中的应用;云计算的出现，从技术和法律层面都对电子数据司法鉴定提出了新的挑战"因此，作为技术专家，对这些可能影响到电子数据鉴定技术发展和改进的相关技术，都有责任和义务予以时刻关注和了解"唯此，才能确保其自身胜任能力的持续性"。作为法庭科学中的一类，电子数据司法鉴定和其他法庭科学门类一样，都需要鉴定人具有较强的动手能力"但电子数据司法鉴定人应该具备哪些技术能力才算适格?答案可从电子数据司法鉴定人准人的技术知识掌握要求中找到"电子数据司法鉴定人员的技术理论掌握程度是否达标、能否将其所掌握的技术知识应用到鉴定实践之中，都需要通过实践检验"这就为我们提出电子数据司法鉴定人的技术实践能力要求提供了方向指引"综合前文从技术知识层面给出的要求，可从以下方面对其技术能力加以甄别:(l)是否能够熟练运用系统指令;(2)能否熟练对电磁存储设备进行具体维护和故障处理;(3)能否将常见的电子数据鉴定技术熟练运用到具体案件的处理中;(4)鉴定必备的设备工具的熟练操作(以现有行业常用的工具设备为评判依据)"本机构实际配置的电子数据鉴定设备工具是否均能够熟练操作;(5)能否熟练掌握鉴定的方法技巧"即不同条件，尤其是复杂条件下鉴定人员对鉴定方法和技巧掌握程度;(6)能否独立完成技术检验和分析¼;(7)能否在鉴定中对于一些紧急情况(如设备缺失、即时条件下的证据捕获等)加以技术处置和应对"此外，对于鉴定人员技术能力的考核还可以参考其在申请准入之前，所从事的辅助性工作情况"。从法律层面对电子数据鉴定人员提出相应的要求，同样决定于法庭科学自身的学科性质"法庭科学作为服务于诉讼活动的一门应用学科，其负责为案件调查人员、事实认定者以及当事人提供技术性法律服务"因而作为法庭科学的主体之一，自然必须就与法庭科学相关的法律规定加以知晓和了解"具体来讲，按照法律规定内容的不同，可将申请从业人员需加知晓的法律知识分为专业法律规范和相关法律规范两方面"(l)了解与电子数据司法鉴定相关的法律知识"我国与电子数据司法鉴定相关法律规定主要分散于实体法、程序法、证据法之中"实体法层面，除5刑法6、5民法6、5行政法6三大基本法外，5合同法6、5电子签名法6、信息安全等方面的法规中均涉及有与电子证据及电子数据司法鉴定相关的规定"此外，一些部门规章、地方性法规如((公安机关办理刑事案件程序规定6等也有相关规定"程序法层面，三大诉讼所给出的有关司法鉴定制度、诉讼参与人角色、地位、权利义务的规定等，均系电子数据司法鉴定人开展鉴定活动法律依据"这些与电子数据司法鉴定有关的法律规范，鉴定人员应有所了解，而对于证据法层面的证据分类制度、证据认证规则以及定案规则等，鉴定人员更须熟知"当然，作为知识储备并不是要求鉴定人员必须对这些法律知识都能熟练掌握和运用，只要鉴定人员对于这些相关法律规范有了解即可(决定于法律规范的相对性)"(2)熟知和了解专业法律、规则和规范的规定"具体涉及:¹熟知计算机犯罪的罪名设置"这是电子数据司法鉴定开展的前提;º了解电子证据在我国证据法中的地位归属;»掌握电子证据认证规则规定，尤其是与证据能力认证的客观性、合法性、关联性规定(包括电子证据认证的司法解释)"对涉及电子证据证明力评判规则也应熟知;¼对与我国司法鉴定制度相关的法律规范和法律条文应重点掌握;½知晓鉴定人出庭作证的法律规定;¾知晓司法鉴定行业从业管理规范和从业道德规范;¿熟知电子数据司法鉴定的行业管理规定;À明确知晓其所拟申请从业所在机构的管理规范"具体包括日常工作规范和机构管理规范(包括人员、环境、工具设备、安全管理规定等)两个方面"此外，鉴定人员对于其从业所在地的地方性专项法规也应有所了解½"。电子数据司法鉴定资格申请人，除应掌握与鉴定相适应的技术知识、具备鉴定所需的技术能力、知晓与鉴定有关的法律知识外，电子数据司法鉴定实施赖以为据的程序性问题，申请人亦应知晓"基于前文对电子数据司法鉴定技术属性和法律属性的考察，可将申请人应知晓的程序性问题归纳作以下五方面:(l)知晓法庭科学通行的程序性原则要求(包括但不限于鉴定启动、准备、实施、鉴定文书制作与出具、出庭作证、鉴定时限、鉴定手续性规定等程序性要求)"这些程序性要求是对基于诉讼专门问题解决而进行的所有鉴定活动的共同要求"(2)熟知和掌握电子数据司法鉴定的程序"具体涉及不同状态下的鉴定程序和特定状态下的鉴定程序(参照计算机取证的分类)两个方面"按照鉴定所处状态的不同，可将电子数据司法鉴定分为动态鉴定、静态鉴定和仿真鉴定"静态鉴定是在相对静止的状态下所进行的鉴定;动态鉴定则主要指在违法犯罪施行的同时进行的鉴定;仿真鉴定既包括静态的离线鉴定，也涉及动态的在线状态下的鉴定"静态鉴定、动态鉴定和仿真鉴定三者所处的状态不同，所依据的技术条件也各不相同，因而其在鉴定程序上相应存有差异"静态鉴定需先对待检对象进行镜像拷贝或写保护，动态鉴定需进行事先的在线监控，仿真鉴定则需要在对待鉴对象进行写保护的前提下，对鉴定对象进行仿真环境模拟"这就要求在鉴定时有针对的采用不同的鉴定程序"鉴定人应能对这些不同状态下的鉴定程序有足以胜任的知晓和掌握"特定状态下的鉴定是对三类不同鉴定类型程序要求的细化"是指在具体一类鉴定活动中，鉴定施行的程序"仅以静态鉴定为例，鉴定人员应对鉴定的准备(人员、工具、设备)、鉴定实施(证据识别、收集、固定、检验、分析)、鉴定完成后的后续活动(证据的保管、流转、提交、呈堂)等环节需要注意事项的熟练知晓和掌握"推及到其他两类鉴定形式，申请从业人员亦应能对其中的程序性细节有相当的知晓和了解"(3)对鉴定的质量控制(人员、环境、工具)程序，有足够的知晓和与之对应的执行能力"这是从机构管理的角度对申请从业人员提出的要求"ISOIEC-17255检测和校准实验室能力的通用要求6中。围相适应的管理体系"实验室应将其政策、制度、计划、程序和指导书形成文件"文件化的程度应保证实验室检测和(或)校准结果的质量"体系文件应传达至有关人员，并被其理解、获得和执行"作为上述标准规定的相关人员之一，申请从业人员理应理解并执行包括质量手册、程序文件、作业指导书、记录等在内的管理体系文件l4]"(4)知晓并能够适时构建与电子数据司法鉴定相配套的监督链"监督链(ehain"feustody)，是指在鉴定的同时，由鉴定主体自我建立的，用于监督和证明鉴定活动合法性和科学性的一种内部监督手段阎"鉴于监督链能较好地解决鉴定意见的溯源性问题，自GS峰会上首次以规范的形式提出建立监督链的要求之后，各国相继要求在法庭科学实践中必须建立监督链"当然，监督链的建立还主要依靠鉴定人自身，因而其必须对此有所知晓并有能力胜任该项工作"(5)了解其所在机构的程序性规定"这里所指的程序性规定是指除质量控制规范外的其他程序性规范，如日常工作规范、工具和设备采购程序、业务培训计划等"。电子数据司法鉴定人知识技能要求的明确是开展从业人员准人能力审核的先决要件，而电子数据司法鉴定人准入的配套性制度建设则是施行从业人员准人审核的依据和实施保障"因此，厘清电子数据司法鉴定准人所需具备知识技能要求后，如何从制度层面保障对申请从业人员的资质和能力进行全面系统的评价就成为必须解决的问题"对此，可从以下四个方面具体考虑:。在对申请从业人员进行资质形式化审查的同时，将对其的知识技能考核要求在立法中加以规制"就此有两种方式可选:(l)在现有立法中，加入对申请从业的鉴定人进行能力考核的规定，并由行业主管部门出台统一的，申请从业人员知识技能考核规范和电子数据司法鉴定人准人知识技能考核细则;(2)根据5决定6和司法鉴定人登记管理办法，制定单行的电子数据司法鉴定人准人管理办法，将电子数据司法鉴定人准人所涉及的资质审查要求、知识技能要求和考核方式等问题一并纳人"二者相较，笔者认为当前采取前一种方案较为实际"理由在于:¹电子数据司法鉴定人只是整个司法鉴定从业队伍中的一类，要对电子数据司法鉴定进行准人考核，就必须从上位法层面找到立论依据"这就决定了在提出对电子数据司法鉴定人准入考核要求之前，必须先从整体上对整个行业鉴定人准入的能力考核要求加以明确;º电子数据司法鉴定人准人管理存在的问题，在其他鉴定项目中也同样存在，与其点到为止，不如整体根治"从全局角度考虑，将电子数据司法鉴定人准人的能力考核问题纳人整个鉴定人队伍准人管理层面加以治理，可从根本上扭转当前我国司法鉴定人准人门槛过低、鉴定人队伍素质良芳不齐、鉴定意见质量备受质疑的局面;»采用前一方案，取决于我国法律体系稳定性保障的需要"。按前文给出的电子数据司法鉴定人准入所需满足的知识技能要求，对于鉴定人准人考核的内容也可分作技术知识、技术能力、法律知识，以及程序性问题考核四个方面"至于四者所包含的具体内容，前文在申请从业人员的知识技能要求部分已有对应论述，不再赘述"。司法鉴定是一门实践性较强的学科，电子数据司法鉴定更是如此"这就决定了对从业人员的准人考核不能局限于只对其专业知识掌握情况进行书面考试考察，与技术能力考核有关的能够反映申请从业人员真实能力的考核方式也应列人考核方式的选择范畴"因此，建议在电子数据司法鉴定人准人考核方式上，可采取考试和专业能力考察所需的案例验证、专家评审相结合的方式进行，以便对其专业技能进行实质性考察"对于法律知识掌握情况，以及电子数据司法鉴定所涉及的程序性知识掌握情况，一般可通过考试方式解决;而对于专业技术知识掌握情况，以及技术能力的考核，则宜于采取考试、案例验证及专家评审相结合的方式进行"。如前所讲，电子数据司法鉴定人准人管理，包括对申请从业人员资质审查、准人考核和专业技能评价三个方面"对于申请从事电子数据司法鉴定活动的两类人员的资质审查和准人考核，目前分别由侦查机构主管部门和司法行政部门负责"虽然这种管理模式饱受垢病，在短时间内难以得到改观，但至少我们可以从专业技能评价角度找到两类鉴定人准人考核主体归一化的突破口，籍此保障在不同机构内从事电子数据司法鉴定工作的人员，准人知识技能要求层面上的一致性"对此，可考虑以下两种解决方案:一是由两类管理主体共同牵头，授权经双方共同认可的本领域内具备较高资质(审查条件包括但不限于知识背景、技术职称、从业经历以及工作实绩等要求)的鉴定人，对电子数据司法鉴定申请人进行专业技能评价;另一种就是将电子数据鉴定人的准人考核交由经授权的社会第三方专业认证机构进行认证I6j"务实分析，本文更倾向于前一种方案"理由在于，当前从事人员认证的机构数量较少，根据中国认可委的认证机构统计信息中，从事人员认证的机构目前只有1家，且其业务范围并不包括电子数据鉴定人的准人认证=冈"如果交由其进行认证，既不符法理要求，又难以满足对申请从业人员的专业技能进行评价的实际需求"相比之下，由同行对申请从事电子数据司法鉴定的人员进行专业技能考核，基本能够保障对申请从业人员的专业技能给出相对贴切的评价，也契合当前我国的实际现状"当然，为保障专业技能评价结果的客观公正性，从制度层面给予同行评审人员相应的限制.如评审回避制、匿名制.设置相应的罚则条款，并对参评人员的组织管理、经费保障等问题从制度层面加以保障也必须同步进行"。

本文作者：王俊常娟工作单位：西南政法大学

一、中国司法鉴定体制的发展进程

大体来说，我国司法鉴定体制发展可分为三个阶段：

（一）“权力鉴定”阶段

在2001年《最高人民法院关于对外委托司法鉴定机构管理规定》颁布之前，受“权力本位”思想的影响，司法鉴定被认为是国家司法权力的延续和在技术领域的扩展，是司法机关所固有的职能之一。人民法院在案件审理时基于案件需要，为了认定案件事实所涉及的专门问题，依照职权对诉讼所涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。通常是由设置在司法机关内部的司法鉴定机构进行鉴定，司法鉴定在本质上是“权力鉴定”，法院之所以采纳鉴定结论，在某种程度上也是基于对司法鉴定结论背后所存在的权力的信任。

（二）过渡阶段

在《最高人民法院关于对外委托司法鉴定机构管理规定》颁布之后，我国的司法鉴定体制开始逐步转变，具有专门司法鉴定资质的中间机构逐渐承担起原来司法机关内部专门的司法鉴定机构的鉴定职责，他们受司法机关或者相关当事人委托，运用自己的专业知识和专业技能，对案件的所涉及的证据和事实进行鉴定，获得科学的鉴定结论，给司法机关审理案件提供依据。这一时期人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定，而未设司法鉴定机构的人民法院也可在司法行政管理部门配备专职的司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托管理，司法鉴定依然带有浓厚的权力色彩。

摘要:随着城市建设的快速发展，建设工程施工合同纠纷案件量增多。案件中要求施工企业承担质量维修责任是建设单位主要独立存在的诉请。建设工程质量问题，产生的原因复杂，工程质量处理方案的确定，专业技术性强，不能达成合意则需要借助司法鉴定。本文以建设工程质量处理方案司法鉴定公正性、合法性为立足点，依据相关法律法规、技术规范，结合实务经验，对建设工程质量处理方案鉴定应如何抽选司法鉴定机构进行探讨。

关键词:建设工程;质量处理方案;鉴定机构;抽选

对于建设工程施工合同纠纷案件中涉及的工程质量问题，专业技术性强，在目前相关司法鉴定法律法规尚不健全的情况下，司法鉴定的程序规范、公正、合法，关系建设工程施工合同纠纷案件审判结果的公正。具体到建设工程质量处理方案司法鉴定，鉴定人作为案件审理的诉讼参与人，规范地抽选鉴定机构对案件的公平、公正审理，提升裁判的公信力，维护司法权威，具有重要意义。

一、对如何抽选建设工程质量处理方案司法鉴定机构的不同认识

对于如何抽选建设工程质量处理方案司法鉴定机构，实务中认识不尽一致。第一种观点认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定三大类司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。建设工程质量处理方案司法鉴定不属于三大类司法鉴定业务，未纳入人民法院鉴定人名册。第二种观点认为，建设工程质量处理方案司法鉴定属于建设工程质量类鉴定，建设工程质量司法鉴定机构已纳入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》。依据最高人民法院《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条“诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”规定，建设工程质量处理方案司法鉴定机构应从《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中抽选。两种观点的分歧主要在于:1．建设工程质量处理方案司法鉴定是否属于建设工程质量类鉴定;2．建设工程质量类鉴定机构是否可以针对质量处理方案进行司法鉴定;3．工程质量类司法鉴定机构是否应从人民法院鉴定人名册中抽选。笔者认同第二种观点，并在具体诉讼案件司法鉴定实务中坚持该观点，进而维护了施工企业的诉讼权利。

二、建设工程质量处理方案司法鉴定机构应从人民法院鉴定人名册中抽选具体分析

我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》修正后改革了庭审方式，完善了证据制度，且从诉讼程序的各个环节上进一步加强了保护当事人和诉讼参与人依法行使诉讼权利的措施，以保证审判程序的顺利进行。但作为诉讼证据之一的鉴定结论在规范制度和程序保障上仍然存在原则性强，可操作性相对欠缺的。如证据制度中有关鉴定机构、鉴定程序、鉴定结论和鉴定人出庭作证等的规定。笔者就此问题作一浅述，以期抛砖引玉，能够对我国证据制度的完善有所裨益。

一、我国司法鉴定制度的现状及弊端

建国以来，我国刑事鉴定中的法医学鉴定制度开展得最早，至前，已培养了一大批专业鉴定人员，在公安机关逐级设立了鉴定机构，形成了全国性的法医鉴定体系，掌握了进行痕迹、文检、化验、尸检等鉴定的技术手段和技能。80年代以来，随着我国、进步和法制体系的逐步建立与完善，原单一的法医学鉴定发展为司法技术鉴定，法医学已被确立为司法鉴定学体系中的一门专门。我国司法鉴定制度至九十年代末朝着多元化发展，形成了具有特色的司法鉴定体系：一是公、检、法、司系统根据诉讼、执行的需要，依照和司法解释设置为服务的至上而下四级以法医鉴定为主的司法技术鉴定结构；二是县以上卫生行政部门以及劳动、土管、城建、物价、审计、计量等部门根据部门规章设立为社会服务至上而下的鉴定机构；三是按照新《刑事诉讼法》规定由省级人民政府指定所设立的为社会服务的法医学、精神病学鉴定机构；四是公安部、卫生部、部等部属院校以及各省、市所属大、中专院校建立的鉴定机构，也对外接受各种案件的鉴定工作；五是科学机构、国家文物等鉴定部门。

众所周知，司法鉴定制度是司法制度中的一部分，是统治阶级为保证解决各种司法活动的制度，由于不同的制度、经济制度和文化等因素的，各国对司法鉴定制度的体制以及在国家权力结构中地位有着不同的规定，从而形成各种不同的司法鉴定制度。毋庸讳言，我国是人民民主专政的国家，我国的司法鉴定制度属于人民民主专政的司法鉴定制度。他们充分运用科技手段打击犯罪，调节社会关系，而且通过技术服务为计划经济、计划经济向市场经济转轨和推进司法改革发挥了重要作用。但随着市场经济体制的建立，政治、司法体制改革的不断深入，科学技术的迅速发展，各类高、新技术案件的不断上升，使现行的司法鉴定制度难予适应步伐，存在如下主要弊端：

1.机构林立。从县区、市、省到中央部级机构的公、检、法、司及卫生、劳动、土管、城建、物价、审计等部门对外服务的鉴定机构每层就有10多个。只要机构成立，不管鉴定人员是否合格，技术条件是否齐全，都可以挂牌营业，出具鉴定结论。据笔者调查发现，某县自1984年由公、检、法开设的三家，发展到1998年的16家。这些鉴定部门各行其是，各取所需，适用角度不同，取材不同，依据不同，导致鉴定结果也不同。

2.唯我独尊。由于公、检、法、司、劳动仲裁等部门都有自己或者联系的司法鉴定机构，所以，办案人员在办案过程中自觉或不自觉地认为自家的“菩萨灵”。如一起伤害案，公安侦查鉴定为轻伤，检察审查起诉鉴定为重伤，一审法院作有罪判决后，被告人不服上诉，二审法院鉴定为轻微伤作无罪判决。几家弄得案件互相扯皮，当事人申请赔偿又互相推诿，久拖不决，影响极坏。

第一条为了规范司法鉴定文书的制作，提高司法鉴定文书的质量，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》，制定本规范。

第二条司法鉴定文书是司法鉴定机构和司法鉴定人依照法定条件和程序，运用科学技术或者专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行分析、鉴别和判断后出具的记录和反映司法鉴定过程和司法鉴定意见的书面载体。

第三条司法鉴定文书分为司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。

司法鉴定意见书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验、鉴别后出具的记录司法鉴定人专业判断意见的文书，一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注等内容。

司法鉴定检验报告书是司法鉴定机构和司法鉴定人对委托人提供的鉴定材料进行检验后出具的客观反映司法鉴定人的检验过程和检验结果的文书，一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、检验结果、落款、附件及附注等内容。

第四条司法鉴定文书应当由进行鉴定的司法鉴定人按照本规范的要求制作。