浅析行政指导法律体系的正确定位

论文摘要：行政指导在我国经济和社会生活中担负着越来越重要使命，但由于其自身的特殊性也不断引发激烈的争论。法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅不能有效指导地实践，甚至用现有理论都难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究方面存在的问题、行政指导的本质特征及行政指导在我国的发展和完善作出探讨，以期对立法与实践有所助益。

关键词：行政指导法律制度定位

随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善，以及法律制度的日益健全和规范，行政指导作为对传统依法行政的必要补充和灵活有效的行政活动方式，在当前市场经济条件下的行政实务中日益显现出其特殊的功效性和使用性，已成为当代行政管理和行政法学研究的重要范畴。

我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物，已经和必将在我国经济和社会生活中担负起重要使命，但由于其自身的特殊性也不断引发激烈的争论。法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论都难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究方面存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，以期对立法与实践有所助益。

一、行政指导的概念、含义及其特征

行政指导（administrativeguidance）①是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。

行政指导具有以下的含义：

第一，行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进行的，只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可对之实施行政指导。

第二，实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会，经济生活对行政管理的需要。

第三，尽管一些行政指导行为有具体的法律依据，但多数行政指导行为则是基于法律原则以及行政组织法上的职能规定作出的，有的则是直接根据国家政策而适时灵活地作出的。

第四，行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。

行政指导具有以下特征：

（1）行政指导是行政主体的社会管理行为；（2）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多种多样；（3）行政指导属于“积极行政”的范畴；（4）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为；（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为；（6）行政指导是不直接产生法律后果。

二、国外行政指导理论与实践给我们的启发

行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本，日本推行和建立的行政指导制度是创造日本经济奇迹的重要因素之一。日本虽然同欧美等国一样实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型市场经济模式。在日本，行政指导这种灵活的管理方式被广泛地运用于社会经济和社会管理中，并收到了明显的成效。原联邦德国逐步走上市场经济的道路后，积极地采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观和中观调控。目前，行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔和简便的行为方式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种补充而运用于经济与社会管理过程中。

（一）日本行政指导的概况

1993年，日本国会通过的《行政程序法》对行政指导的意义、原则、方式等内容作出了明确的规定，从而使日本的行政指导更加科学化、规范化和制度化②。在日本，行政指导已正式成为一种社会影响巨大的行政现象，几乎覆盖整个行政管理领域。其表现形式众多，不仅有诱导型计划、产业政策不协调恳谈会，还有各种审议会，技工贸方面官方的信息，以及具体的指示、告诫、劝告和建议等等。

日本的行政指导具有以下特点：

1、行政指导是行政主体的社会管理行为。

2、实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。

3、行政指导适用的范围极其广泛，在日本各种行政指导不仅适用于产业政策等经济管理领域，其运用范围几乎覆盖整个行政管理领域。其方法多种多样，有指导、引导、辅导；劝告、劝导、规劝；告诫、劝诫、提醒；建议、意见、主张；商讨、协商、沟通；赞成(或反对)、表彰、提倡；示范、推广、宣传；鼓励、勉励、奖励；调解、协调、斡旋；指导性计划、规则；导向性政策；官方信息等等。

4、行政指导属于“积极行政”的范畴，行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。

5、行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为，行政指导不直接产生法律后果。行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。

日本的行政指导的性质与其特点是密切相关的。

1、行政目的性。日本的行政指导是行政机关为某种行政目的而为的行为，目的性是其性质之一。行政指导的目的属性是日本行政指导制度据以存在的基础④。

2、法律限制性。日本并不强调行政指导的法律依据，但法律限制性是日本行政指导的另一性质。

3、非强制性。非强制性是日本行政指导的重要性质。原田尚彦、南博方、根岸哲三位日本学者别用“诱导”、“谋求”、“劝告”等来表示，行政主体为实现特定行政目的而运用行政指导，并“希望”得到相对方的协助，可见其非强制性的特点。日本学者普遍认为，行政指导不产生法律效力，不具备法律拘束力，对相对人也没有强制力。

日本行政指导的作用：

1、对法律手段的补充和替代作用。2、辅导和促进作用。3、协调和疏通作用。4、预防和抑制作用。

因为日本的行政模式通常采取较温和的手段，非权力的行政指导手段较多，事前通常得到行政相对人的理解或事后同意，因此向法院起诉，由法院解决纷争的情况就比较少。在日本这种行政诉讼案件，数量上也是相对比较少的。

(二)美国行政指导的概况

美国有着长期的自由市场主义传统，美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通法系国家。在经济领域历来主张“无为”而治，在20世纪30年代开始为克服经济危机奉行经济干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中。但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。

美国的行政指导主要集中在以下方面：

1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税赋等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨洵；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业：四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。

2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，人力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。

3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。

由日、美等国的上述情况已可看出，经过“二战”以来数十年的探索和发展，行政指导已是当今市场经济国家实施经济与社会管理的一种重要理念和重要的行政手段并逐渐成为一种政府职能、职责。在经济与社会的公共管理过程中灵活有效地实施行政指导，并与其他调控方式配合运用，乃是当今世界各国行政方法乃至行政模式发展的一种新趋势，不宜简单视之为某个时期某个国家某个机关在政策选择上的权宜之计。

三、我国行政指导法律制度的正确定位

(一)行政指导的法理价值

1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。

2、行政指导体现了维护社会秩序的要求。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序。其中就包括比较灵活实用的行政指导措施④。

3、行政指导体现效率与公正的平衡。效率与公平的关系是法律实务和法学理论的一个重要问题，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有两点：一是行政指导是符合行政效率原则的行为。二是行政指导并不背离社会公平原则。行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。

(二)我国行政指导法律制度的正确定位

在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，新的理论体系得以建构，并对实践产生了重要影响。近年来在行政指导研究领域取得很大进展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。我国行政指导领域逐渐增强科学、民主和公正因素，行政机关积极运用和有效规范行政指导的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应。

笔者认为，通过与国外的理论与实践相比较，结合我国实际，可以科学得出行政指导的定义：行政指导是行政机关基于经济社会发展的实际需要，在其职权范围内，通过科学论证制订行政计划、行政决定等确定的行政目的，适时灵活地采取符合法律制度及精神、原则或政策的指导、劝告、建议等柔性方法，取得行政相对人的协作，共同实现行政目标的非强制性行政管理手段。也就是说，行政指导是以科学决策和计划为前提，基于行政权力，实施的柔性管理方法。以行政指导为中心，行政机关可以综合运用各种行政手段，例如行政许可、行政处罚、行政合同。单纯的的行政指导在现实中是虚弱无力的。行政相对人听从行政指导，是因为他们相信行政决策、行政计划是经过科学论证，值得信赖的，而且充分考虑了他们的利益，其次，为了加大行政相对人的积极性，还要辅之一经济利益或其他实在的好处，最后不听从者还要付出一定的代价。

国家为了实现行政目的，实现国家的稳定发展，是利国利民的，也得到了全体国民的认同，在具体实施上，国家希望能用指引、劝导的温和方式，实现这一目的。因此，总体上是以行政指导为价值取向，但是由于存在具体的局部的利益与全局利益的冲突、个体的利益同总体利益的冲突，部分市场经济主体很难按照国家设想的计划去行事，因此，国家要想保证行政指导的实施，必然倾向于使用行政许可、行政处罚等方式来对个案进行控制，以实现行政指导的目的。这种关系以行政指导为主导，以行政许可、行政处罚为补充。

对于我国的行政指导要适当划分作用范围。在范围上应包括宏观(中央政府对国内不特定行政相对人实施)、中观(省市县等地方政府对其境内的不特定行政相对人实施)和微观(中央政府和地方政府对特定的行政相对人实施)三个方面。在市场经济体制完善以后，国家在对于经济在大部分情况下已经不再使用指令性计划，如果要对经济进行有效影响，必须运用行政指导的方法。

首先，宏观的行政指导是必要的，决不能将行政指导看作只能针对特定行政相对人。实际上在我国经济和社会的发展中宏观行政指导是至关重要的。

其次，在涉及中观的行政指导方面，由于各地情况千差万别，很多事务靠中央出台统一政策越来越难以管理，各地政府应当积极主动地根据本地具体情况，从经济和社会发展的大局出发，在服从中央统一产业政策和改革开放大局以及本地发展目标的基础上，积极推行行政指导，加强基础设施建设，大力改善投资环境，引导当地经济的发展。

其三，在微观的行政指导方面，与其他国家不同，目前很难加强。

我国的行政指导应当更多地针对中观，宏观次之，微观又次之，这是与其他国家不同的地方。因为客观上，我国选择的是政府主导型的经济增长模式，我国的政治体制和经济结构以及东亚国家和地区的成功经验都决定了我国政府应当积极介入经济和社会的发展。而不是退居幕后，无所作为。在我国，更需要对宏观经济环境进行优化，行政指导应该在宏观和中观的层次起到更大作用。

对于行政指导的依据，我们要从宽理解④。这种依据既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理(包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识)，在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则(如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等)在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用。

由于我国经济和社会的迅猛发展，为解决立法落后于现实的需要，行政机关应该及时对经济的发展进行研究和评估，提出发展目标和发展方向，其制订的符合公众意愿和根本利益的行政计划、产业政策等，应当作为行政指导的依据。而基于尊重行政机关专业技能的考虑，在国外司法机关对此也不予干涉。基于我国的现实，在这里我们要强调，不能将目前行政机关随意制订、没有经过严格科学评估和正式程序的文件当作行政指导的依据，那样就真的违背了行政指导的原意，也与依法行政的原则背道而驰。

四、我国行政指导法律体系的完善

从我国宪法、法律、法规及规章中有关行政指导的规定来看，大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。但是这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。少数规定还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分的。其实，行政指导也应适用于国有企业。行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，但《行政诉讼法》的司法解释出台后，这种情况已经有所改变。

从我国现阶段情况看，应从以下方面完善行政指导法律体系：

1、在制定我国《行政程序法》时对行政指导行为作出专门规定。对行政指导的定义、地位、作用、手段、目标、实施主体、实施对象、实施程序、责任、救济、赔偿等，为实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。特别是在程序上体现行政指导程序的公开和公正。公开是公正的前提，行政指导行为如果透明度差，必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度，行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政权力腐败的一项简便和实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此作出立法规范。我国应当借鉴别国经验和结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善包括行政公开在内的行政程序制度15，切实增加行政指导行为的透明度。同时要明确规定行政指导赖以实施的手段，规范劝告、告诫、说服等相关制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其为一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化，以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。

2、制订行政决策法和行政计划法。科学的行政决策和行政计划行政指导的基础。由于历史原因，我国在推行科学的行政决策和行政计划方面大大落后与经济和社会的发展，也对行政指导产生了很大的制约。盲目决策、轻率计划已经并且还在给我国经济和社会的发展带来重大的损失。现代高新技术产业的发展和市场主体的多元化都对行政决策和行政计划提出了更高的要求。日本、法国等都有成熟的行政计划制度设定。当然，这种计划与决策与以往计划经济时制订的计划有根本的区别，主要是指导性计划提出可供实现的目标，并要求市场经济主体予以协作，而并不过多干预市场经济主体的自主性。因此，应及时对行政计划和行政决策作出明确的法律规定，体现公开化、民主化和科学化的要求。使行政计划对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。

3、及时制订信息公开法。现代社会是信息社会，及时、准确、完整的信息沟通对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快制订《信息公开法》⑤，建立健全行业、地方和全国的各种行政信息、提示制度，为行政相对人提供优质的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活健康运行，无疑具有特殊意义。

注释：

①如何界定行政指导，目前学界争议较大。本文采用黄雪芹《从国家行政演变的角度看行政指导的性质》对行政指导（administrativeguidance）的定义。

②日本《行政程序法》第2条规定：“行政指导，是行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的作为。”第32条明确规定：“行政指导时，行政指导实施者必须注意不得超越行政机关的任务或者所管辖事务范围和行政指导内容只有在相对方的协助下才得以实现。”

③学界普遍认为，在某些特殊情况下，行政机关采取比较柔软灵活的行政指导措施并配合其他措施(如较硬的法律强制措施)来应对某些社会管理需求，能更及时有效地保证社会生活的有序运行和持续发展，成本较低地维护社会秩序，显然符合现代法治社会的价值追求和行为准则。

④从日本南博方、室井力、原田尚彦等学者关于行政指导的概念界定来看，均没有象部分中国学者那样强调法律、法规依据，甚至是双重依据。

⑤参见张明杰著：《开放的政府》，中国政法大学出版社2003年版。

参考文献：

1.王连昌、莫于川著：《社会主义市场经济需要加强行政指导》，《行政法学研究》1994年第1期。

2.胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版。

3.王新生著：《政治体制与经济现代化——“日本”模式再探讨》，社会科学文献出版社2002年版。

4.郭润生、宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版。

5.莫于川著：《行政指导要论》，人民法院出版社2002年版。

6.莫于川著：《行政指导论纲》，重庆出版社1999年版。