“违规入股”行为刑法评价分析

资本一级市场是指公司、企业股份在证券化之前的股份交易市场，亦称资本初级市场、证券发行市场。与资本二级市场中市场主体通过第三方交易平台（证券交易所）进行标准化股票（证券化后的股权凭证）交易不同，在资本一级市场上，市场主体直接参与公司、企业的股权交易——投资者认购公司发行的股票（并通过认购股票成为股东），发行人筹措公司所需资金（并以获得资金为对价扩张股份）。虽然投资总是与风险并存、追逐巨额收益的过程往往也是面临和经历高度风险的过程，但由于公司IPO成功所可能带来的超额财富增长效应，以一些拟上市公司为目标公司的一级市场投资，长期以来呈现繁荣的景象。拟上市公司通过“增资扩股”方式解决IPO过程中的资金需求，已成为一种普遍现象。为确保上市公司质量，保护广大市场投资者（公众）的利益，维护证券发行与交易管理秩序，我国法律法规严格规范包括一级市场秩序在内的投资规则，禁止特定人员持有与其职业、职责存在关联关系的公司股票，并对相应违规违法行为作出了处罚规定。作为专门规范证券发行和交易行为的《证券法》在其第43条规定：“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”。该法第199条规定：“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款;属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分”（第1款）。“任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让”（第2款）。但是，对于证券交易所、证券公司从业人员等法律、行政法规禁止参与股票交易的特定人员（以下简称“证券从业人员”或“特定从业人员”）违规持有、买卖股票的不法行为，我国刑法除了设立旨在惩治破坏二级市场证券交易公平秩序的内幕信息交易、泄露内幕信息罪（第180条第1、2、3款）、利用未公开信息交易罪（第180条第4款）等类型之外，未有惩治违规持有、买卖一级市场股份、股票的专门性或针对性的罪刑规范，特别是针对一级市场较为普遍存在的突击入股、低价入股等违规入股行为，没有设置个别性的构成要件或独立罪名，实践中，对于这类行为能否定罪处罚、如何定罪处罚争论激烈，莫衷一是。因此，从刑法理论上予以探讨，甚有必要。

一、违规入股相关案件的类型及处理结果

近年来，证券从业人员在有关公司IPO运作过程中实施的各种“突击入股”案件，可以从两个角度进行划分或归纳：（1）从行为人主体身份种类方面。据公开信息显示，资本一级市场违规入股行为，既有证券交易所从业人员所为，也有证券公司从业人员所为，但后者居多。目前公开的案例中，尚无证券监督管理部门工作人员违规入股的情形，但据笔者所掌握的资料反映，实践中已有证券公司从业人员与中国证监会工作人员共同违规入股、前者介绍后者以亲友名义受让持有拟上市公司股权、持有该公司股票的情形。（2）从行为人入股价格与入股时股权公允价值的比较结果来看，违规入股行为包括违规平价入股、违规低价入股，违规溢价入股三种类型。当然，违规入股行为还可以从所投资目标公司成功上市与否的角度进行划分。实践中，绝大多数违规入股的目标公司都成功上市，相关行为人受到处罚的也都属于目标公司成功上市、行为人获得收益的情形。晚近“突击入股”案件中，最为典型的是前深交所发审员、中国证监会发审委兼职委员冯小树“突击入股”案。据称，冯小树作为证监会发审委员会委员，掌控IPO成败的审核大权，其在参与三川智慧、宝莱特、鱼跃医疗等公司的首次公开发行上市审批的过程中，通过其岳母代持突击入股，以300万元原始本金获利2.48亿元，在2017年4月被中国证监会予以没收违法所得2.48亿元，处以2.51亿元罚款，并予以终身市场禁入的行政处罚。中国证监会给予冯小树行政处罚的事实与法律依据是：“冯小树作为承担重要职责的监管干部，知法犯法，以他人名义在公司上市前突击入股，上市后卖出股票获取利益，违反了《证券法》第43条关于证券交易所从业人员买卖股票的相关规定，严重扰乱了资本市场管理秩序”。①另外，原国信证券投资银行事业部业务六部总经理戴丽君、副总经理刘兴华两人，于2007年9月在分别作为天润曲轴IPO项目承揽人和协调人（负责统筹安排、协调推进项目）、项目负责人（主要参与项目前期初步工作并负责项目后续事项的指导和把关）期间，借用他人名义在天润曲轴公司上市前受让该公司股权，突击入股1260万元。2009年8月，天润曲轴股票在深圳证券交易所上市交易，戴、刘两人在限售股解禁后将相关股票全部抛出，共获利超1.4亿元。2012年7月，国家审计署京津冀特派办发现戴丽君等人违法行为线索并启动核查程序，经过长达近3年的调查，最终中国证监会决定，没收两人违法所得共1.42亿元，并对戴、刘两人分别处以300万元和150万元的罚款。中国证监会处罚的依据是：戴丽君和刘兴华以他人名义持有、买卖天润曲轴股票的行为，违反了《证券法》第43条第1款关于证券公司的从业人员不得直接或者借他人名义持有、买卖股票的规定，构成了《证券法》第199条所述“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票”的行为。然而，违规入股是否违反《证券法》第43条的规定（或者说，证券从业人员突击入股的违法依据是否《证券法》第43条）？违规入股可否成立犯罪？如果成立犯罪，那成立何罪？对此，理论上和实务中始终存在争论。在中国证监会处理的多起行政处罚案件中，被处罚当事人都曾以“《证券法》第43条禁止的是证券从业人员在二级市场违背公平原则地持有和买卖股票的内幕交易行为，而非规制在一级市场持有和买卖公司的‘股权’”为由，提出抗辩；也有被处罚当事人以“相关受让股权行为系通过正当途径从第三方获得投资机会、购买股权的价格公允、并未因身份原因获得任何优待”为由，提出没有违法的辩解，但均被中国证监会予以驳回。对于违规入股行为人在目标公司成功上市、相关股票解禁期满后抛售获利的，能否以受贿罪（当行为人为国家工作人员时，如证监会工作人员、国家参股证券公司中代表国有投资主体从事公务的人员）或非国家工作人员受贿罪（当行为人为非国家工作人员时）定罪处罚？刑事司法实践中立场种种：（1）有的认为，行为人违规入股，实为利用职务上的便利收受拟上市公司财物，亦即，没有相应的职务便利，行为人不可能通过受让拟上市公司股权、在IPO成功后套利的形式获利，对此应当以受贿犯罪定罪处罚，受贿数额以股票抛售后实际获利数额（非法利润）计算。（2）有的认为，违规入股行为具有严重的社会危害性，予以刑事处罚实有必要；由于行为人并非无成本地获取利益，因此以受贿犯罪定性不妥，但可以非法经营罪定罪处罚。（3）有的认为，行为人违规入股，虽然违反证券法的禁止性规定，但是，不具有刑事违法性，证券法有关“法律责任”部分也无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这类附属刑法条款。（4）有的则认为，行为人违规入股，违反的是证券市场公平交易秩序，宜以内幕交易罪定罪处罚。不过，从中国裁判文书网上检索，至今尚无法院裁判受贿犯罪罪名成立之例。

二、违规入股行为性质之我见

毫无疑问，某些违规入股行为可能具有行政违法和刑事违法的双重性质，行政违法责任与刑事责任也从来不相冲突，某种行为承担行政违法责任并不影响或阻却其刑事责任的承担。因此，在评价违规入股行为是否成立犯罪时，首先不能在一般意义上否认其刑事违法性。尤其应当警惕的是，对于经济违法行为能否定罪处罚，并不需要考虑证券法等非刑事法律法规中是否存在相应的“附属刑法条款”，而应当直接运用刑法规范进行考查。这是因为，在中国法律体系中，唯有刑法典和单行刑法具有真正的刑法规范意义，“罪刑法定”之“法”仅仅指的是刑法典和单行刑法（刑法修正案属于刑法典的有机组成部分），而不包括所谓“附属刑法条款”；类似于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的附属刑法条款只具有象征或者指引意义——指引行政执法人员和司法人员注意：如果有关经济违法行为成立犯罪，应当依照刑法（即刑法典和单行刑法）定罪处罚。在刑法没有明文规定的情况下，相关的经济违法行为则属于“法无明文”不为罪的行为。当然，纯粹地以行为具有严重的社会危害性为理由主张对违规入股行为定罪处罚，也是错误的。因为即使某个经济违法行为具有十分严重的社会危害性，只要没有被刑法明文规定为犯罪行为，也不得定罪处罚。总之，对违规入股行为的行政违法、刑事犯罪之评价，应当分别遵照行政法、刑法进行；由于行政法和刑法在价值取向和解释规则上存在差别，进行评价时必须相应地考虑不同法律部门的目的及解释规则，以进行恰当的规范解释。（一）“违规”判断的内容笔者认为，违规入股之“违规”，侧重评价的是行为人作为特定从业人员从事特定投资本身的不法性。对于《证券法》第43条规定的“违法”性质，应当从以下几个方面予以把握：（1）只要从形式上审查发现，证券从业人员在其证券从业期间或者法定限期内，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者受赠股票，即可认定其违法。持有、买卖股票的行为，并不以利用内幕信息为前提，也无须单独考查持有、买卖股票的行为是否利用了职务上的便利。或者说，行为人的从业资格和身份，直接可以作为推定其利用了职务便利之事实基础。从这个意义上说，《证券法》第43条所强调的违法，实质依据在于行为人“持股”行为本身；作为特定身份人，行为人持股行为本身值得“非难”。（2）“持有、买卖股票”，并不限于持有、买卖二级市场上的股票，亦同时包括一级市场的收购、受让股权行为。虽然狭义的“股票”或者通常意义上的“股票”指的是证券化后的股权凭证，但是，证券从业人员在一级市场受让相关公司的股权、在公司IPO过程中突击入股，和在二级市场上持有、购买股票，在违反证券市场公平秩序方面并无实质的区别。因此，中国证监会在相关行政处罚案件中对《证券法》第43条的“股票”进行扩大解释，是符合立法目的的合理解释。一些受行政处罚当事人以《证券法》第43条并不规制一级市场”为由提出抗辩，是站不住脚的。（3）受让股权所支付股价是否合理、入股价格公允，与是否“违规”并无关联性。只要行为人属于证券从业人员，其以任何价格受让相关公司股权，即属违规违法。这一点，也是“持股”行为本身“无价值”性质所决定的。（4）即使投资失败、所受让股权对应的目标公司最终没有成功上市甚至所付出资金成本部分或全部没有收回，亦不影响其行为违规的性质，对其仍应依照证券法的规定予以行政处罚。（二）违规入股行为的刑法规范分析必须强调，以刑法规范为依据，并非所有违反《证券法》第43条的违规入股行为都可以成立犯罪；对于一级市场违规入股行为，不得以内幕交易罪定罪处罚；只有低价入股的违规入股行为，才存在认定为受贿犯罪的余地，而对于平价或溢价入股的，即使其违法所得特别巨大，也应仅作为违规、一般违法行为处理，不得以受贿犯罪定罪处罚。就平价或溢价入股行为而言，从形式上看，不可否认，证券从业人员因为在从业期间或者法定期限“突击入股”，可以推定利用了自己的职务或工作便利，但是，这种违规投资行为在本质上、主要性质上仍属于一种投资行为（只不过是“违规”的投资行为），而不宜归结为“权钱交易”的国家工作人员或者非国家工作人员的受贿行为。具体理由如下：1.一级市场的违规入股行为，并不符合内幕交易罪的构成要件。《刑法》第180条规定的内幕交易罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。根据《刑法》第180条第3款的规定及2012年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，内幕交易罪的主体包括《证券法》第74条规定的七类人员，其中第五、六类人员分别是“证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的人员”“保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员”。上述第五、六类人员与《证券法》第43条规定的证券从业人员外延基本一致。因此，当掌握内幕信息的上述人员在内幕信息敏感期从事或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的股票交易时，既具有内幕交易的性质，也因违反《证券法》第43条而具有违规持有、买卖股票的性质，只要情节严重，就应当以内幕交易罪定罪处罚。由此可见，在行为内容上，《刑法》第180条内幕交易罪与《证券法》第43条违规入股存在竞合关系。但是，需要指出，《证券法》第43条所规制的违规入股行为类型要比刑法第180条宽泛得多。如前所述，构成《证券法》第43条的违规入股，并不要求行为人拥有内幕信息、利用内幕信息买卖股票，只要持有、买卖股票即属违规。其中特定从业人员在一级市场上持有、买卖股票的行为，也属于《证券法》第43条规制的内容。而由于一级市场上股权转让受让并非普遍公开进行，而采取的是私募股权投资方式，交易在特定的当事人之间发生（公司股票上市交易之前，存在为募集资金而公开发行的准备），因此，一级市场的股票交易、股权转让受让也不存在与交易相关的所谓“内幕信息”问题。而内幕交易罪旨在维护享有内幕信息知情权的特定主体与广大投资者（投资公众）之间在证券、期货交易中的公平秩序，避免特定人员利用内幕信息交易损害广大投资者利益。显然，一级市场的特征以及内幕信息罪的立法宗旨决定，一级市场投资包括违反《证券法》第43条的违规入股行为，与内幕交易罪没有任何关联性。对一级市场上违规入股行为以内幕交易罪定罪处罚，背离刑法立法目的，实属有罪类推。③2.对于平价或者溢价入股的行为，应当从实质的因果联系角度考查入股与获利的关系。即使行为人利用自己担任证券管理监督、保荐等工作便利受让拟上市公司的股权，甚至也为该等公司上市提供了帮助，公司上市后行为人获得了巨额收益，但是，不能简单地把“工作便利”和“获得利益”两个并存的现象归结为因果现象，否则在形式上就很容易把行为人通过购买股份获得的收益牵强附会地归因于出卖工作职责、职权。实质地考查证券从业人员“突击入股”与拟上市公司“增资扩股”的利益相关内容，可以发现，入股、增资扩股对于彼此双方来说，实际上就是一个互惠互利的资金私募、商业投资行为（尽管这种投资因为主体特定而违规），不存在谁行贿谁受贿、没有贿赂交换利益的因果联系——一方需要资金解决上市面临的瓶颈问题而采取“增资扩股”方案，而另一方博弈后续可能上市带来的收益；对于入股的证券从业人员来说，在相关公司上市前突击入股可以博弈可能上市后预期收益，对于需要资金的拟上市公司来说，可以以私募的方式、通过向行为人出让股份在上市前获得资金、解决资金短缺等问题，以利于成功上市。拟上市公司给予行为人的是“现金入股”的机会，实质上并非收买其“权力”“职权”，而是自己也存在资金需求、在资金需求问题得到解决之后可以获取更大的利益——以股份换资金。如果说存在利益的出卖和收买、交换，那也是行为人让渡资金（而非出卖权力）、拟上市公司出让股份。如果并非作为证券从业人员的行为突击入股，而是社会上其他人员入股，即使是证券从业人员介绍其他人入股，只要自己没有让他人代持，则纯粹是拟上市公司与股权受让人之间的正常行为，连违规都不成立。因此，不能说行为人仅仅因为主体身份特殊、入股行为构成违规行为，同时将这种违规行为又重复评价为受贿犯罪。否则，属于不恰当的重复评价。3.对受贿犯罪的认定，必须从受贿罪、非国家工作人员受贿罪“利用职务便利”与“为他人谋取利益”的内在关系的角度加以确证。不可否认，包括“入股”在内的任何非法获取财物、财产性利益的行为，都有可能成为受贿犯罪的形式，被解释为“索取他人财物或者非法收受他人财物”。例如，国家工作人员或非国家工作人员以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品，以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品，或者收受请托人的干股、以低于市场的价格购买请托人提供的股份，都可以成为受贿犯罪的行为方式。但是，必须强调的是，无论什么样的获取物质利益行为要成为贿赂犯罪，必须以行为体现“权钱交易”、侵害职务的不可收买性为前提。就受贿罪或非国家工作人员受贿罪而言，行为都必须体现行为人出卖职权、将所收受的物质利益作为权力出卖对价的特征。证券从业人员都存在一定的职务、相关的便利，但是，有职务便利的人获取利益，即使是从与其职务便利有关的单位或个人那里获取利益，也完全有可能是没有利用职务便利，而是利用与其工作、职务相关的资源优势获得利益。以在证券公司从事保荐工作的从业人员突击入股为例，证券公司作为拟上市公司的保荐机构、证券公司从业人员作为保荐代表人在拟上市公司IPO、准备上市过程中，所从事的辅导上市、证券保荐事务，是一种中介服务性质的工作。证券公司及其工作人员进行各种资料起草、整理、递交和向证券管理监督部门发表相关意见，都是证券公司与拟上市公司之间根据平等自愿原则而签订的协议所确认的工作内容。证券公司选派工作人员履行其与拟上市公司就推进IPO项目所约定的义务、享有相应的权利，均依据双方的协议。拟上市公司不满于保荐机构，可以随时更换。可以断定，一个公司能不能成功上市，取决于很多因素，虽然保荐是必经的流程，但最后并不取决于保荐工作。作为保荐代表工作人员的行为人入股不入股，可以从资金上影响到所保荐公司能否上市，但无法从保荐工作方面左右公司能不能上市——因此，行为人虽然拥有保荐职权，但其入股获得收益，不是因为出卖保荐权力获得（与其保荐工作本身没有内在的关系），而是因为在保荐过程中由于拟上市公司需要增资扩股而获得了投资机会，最后往往也因为公司成功上市而获得了收益。4.从证券法和刑法立法的目的角度来看。如前所述，《证券法》第43条所规定的违规“持股、买卖股票”行为，既可以发生于股票（股权）二级市场上，也可以发生于股票（股权）一级市场上。无论是在二级市场还是一级市场上，特定从业人员在IPO推进过程中违规入股、持股（不论是否利用职务便利）都是违规，都是违背证券市场交易公平原则的违法行为。其中刑法对于发生在二级市场上、利用了内幕信息交易、情节达到定罪标准的，专门设置了内幕交易罪，而一级市场的行为并不具有刑罚处罚的必要性和合理性。为什么刑法对于证券从业人员在帮助有关公司提供上市服务过程中，利用获取的内幕信息进行交易获利这种“违规交易”，并未纳入受贿犯罪，而是单独规定为内幕交易罪？这是因为：第一，行贿受贿涉及的财物是相互对应的。受贿人的受贿财物来源于行贿人的送予，而这种交易行为利用的是行为人资金成本而非权力成本，行为的内在特征是风险投资交易，而非向上市公司及其高管收取或者索取贿赂，拟上市公司也无相应的贿赂成本。也就是说，行为人获利数额并非来自上市公司及其高管给予的财物，而是以投资方式从资本市场通过买卖交易获得回报利益；如果把特定证券从业人员的获利算作受贿数额，是无法找到上市公司对应的行贿数额的，因为这些获利并不是上市公司上市之前给予特定从业人员的财物。第二，在这种行为中，交易是否能够获利在交易当时是具有不确定性的，获利只是具有不同程度的可能性。证券从业人员进行的交易行为，侵犯的法益是市场交易公平公正秩序。这与行贿受贿行为人收送相对确定的物质利益（刑法规定的“财物”而非机会）存在明显的不同。所以，没有获利甚至亏损的内幕交易，也成立内幕交易罪。正因为买卖股票、以资金购买股权股份具有交易的性质，针对国家工作人员利用职务便利买卖股票的行为，最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就受贿罪法律适用问题也专门作出规定——在受贿罪问题的“（七）涉及股票受贿案件的认定”中指出：“……（2）行为人支付本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处”。也就是说，即使是利用职务便利购买股票，但只要是实际出资了的，不是无偿的，就不能认定为受贿犯罪。这一司法解释虽然针对的是国家工作人员的受贿罪作出的，但完全应当参照适用于非国家工作人员受贿罪的认定中。因为受贿罪与非国家工作人员受贿罪相比，是更为严重的犯罪，对于受贿罪的认定尚且要考虑是否无偿收受、是无偿收受还是以资金购买股票，那么，举重以明轻，对于非国家工作人员受贿罪的认定而言，更应当进行这样的解释（当然解释方法）。

总之，在资本二级市场上，对于内幕信息知情人员利用内幕信息进行交易获益的，即使内幕信息是利用工作便利从上市公司获得的，也不认定为受贿罪或非国家工作人员受贿罪，而是由刑法专门设立的内幕交易罪定罪处罚（也不成立受贿犯罪与内幕交易罪的竞合犯）。同理，资本一级市场的特定从业人员入股（除了收受干股），实际上也是特定从业人员利用信息优势违背交易公正秩序而进行的投资交易行为，虽然具有社会危害性，但也不宜认定为受贿。在刑法没有类似于内幕交易罪这样的独立罪名（比如，违规入股罪）的立法背景下，应视为刑法法无明文不受刑罚处罚的行为，由相关部门依照证券法的规定予以行政处罚，而不能转而又以受贿罪或非国家工作人员受贿罪定罪处罚。顺便指出，通过交易的投资获利行为，与收送干股这种相对确定的情形不同，干股完全属于以投资形式掩盖行贿受贿实质的行为，违背投资与风险并存的市场规律。通过交易的投资获利行为，与单纯低价收购请托人现成的股份（没有扩股）也有所不同，后者是请托人让利转让股份，也完全属于以转让股份为形式的行贿受贿。5.只有低价入股的违规入股行为，才存在认定为受贿犯罪的余地。这是因为，当行为人利用职务上的便利，以低于公允价格受让相关公司股权，为该公司谋取顺利上市等利益时，其行为便具有权钱交易的受贿性质。显然，其受让股权所支付股金低于公允价值的差额部分，属于贿赂性质，应作为受贿犯罪的数额予以认定；而不能完全将行为人待公司上市后抛售股票获得的所有利润，作为受贿数额予以认定。需要指出，行为人突击入股是否“低价”，关键要查明涉案公司增资扩股时的股权市场价值。公司股权每股价值的计算公式是：每股收益（扣除非经常性损益后的归属于母公司的利润/行为人入股后公司的总股份数额）×一定倍数的市盈率。对于其中各要素的认定，应当严格遵循股权资产评估的基本原理与规则：（1）对拟上市公司的股权、某一个时间节点上的股权价值，应当以具有审计结果的上一年度财务数据为依据。（2）应当按照市场法、成本法、收益法等法定方法进行评估，而不得运用“倒推法”、以假定评估基准日当时公司将来一定时间内会上市为前提，进行价值推算。（3）评估的股权合理价值、公允价格，不是、也不可能是一个实际交易价格，而是一个理论参考价格，以评估得出的理论参考价格减去行为人当时入股价格来计算受贿数额，应当认为是相对合理的做法。

作者:肖中华 单位:中国人民大学法学院