金融创新风险刑法研究

摘要：金融创新风险是金融创新的必然结果，现行刑法在调控金融创新风险上，倾向于垄断的金融管理秩序，滞后于市场经济的发展；忽视金融犯罪的二次违法特征，刑法过于前置；对金融发展具有积极意义的民间融资行为被机械入罪。在风险社会下，应坚守罪责刑法的理念，只有严重危及金融交易秩序的创新风险才能考虑刑法的介入；金融犯罪的保护法益应进行重新梳理与整合，从其牵涉范围上划分为金融交易秩序与金融管理秩序；前刑法手段应当成为规制金融创新风险的主导力量，刑法进行有效的补充与保障；对于符合市场经济发展规律的创新行为要进行实质化认定，合理限缩金融创新风险的入罪范围。

关键词：金融创新；创新风险；金融管理秩序；金融交易秩序

金融是现代经济的核心，政府通过金融调节、控制和管理整个国民经济的运行。从金融发展史看，金融创新始终是金融发展的主要动力源，没有创新推动，只能出现同一级别或同等水平上的数量扩张，而不可能形成层次逐渐提升的金融发展。在金融全球化和自由化的进程中，金融创新正以令人难以置信的速度涌现，为经济的发展提供了不竭的动力[1]。但是，创新与风险并存，伴随金融创新而产生的风险是一种无法回避的事实，这在现代风险社会表现的尤为明显。因此，对金融创新风险进行刑法防控就显得格外必要。

一、金融创新与金融创新风险

（一）金融创新。金融行业赖以生存的基础就在于自由和创新，金融创新给金融行业带来的高效和革新是不争的事实。而对于什么是金融创新，目前国内外尚无统一的界定。一般认为，“创新”最早由美籍奥地利经济学家约瑟夫•熊彼特在1912年出版的《经济发展理论》一书中提出，是指富有冒险精神的企业家在经济活动中对生产要素和生产条件进行新的组合，以建立新的生产函数[2]。循着这一思路，著名金融专家、香港大学教授饶余庆先生将金融创新定义为：银行和非银行金融机构在其经营活动中所进行的一系列变革行为，借以实现资源优化配置，提供融资效率和促进经济协调发展，从而构筑新的金融函数[3]。既然金融活动的具体要素基本固定，那么金融创新主要表现为根据社会经济、政治、文化等的发展态势，对一系列要素进行重新的组合。但从金融发展的趋势看，发现和创造新的要素亦不可避免。在此基础上，我们将金融创新定义为：金融内部通过各种要素的重新组合和创造性变革所创造或引进的新事物。根据创新的内容，可以将金融创新分为金融制度创新、金融市场创新和金融工具创新[4]。这涵盖了宏观、中观和微观三个层次。但受金融政策及相关法律的限制，各国金融创新的内容会存在些许差异。（二）金融创新风险。金融创新最初是为了规避金融风险。金融创新的发展历程证明，金融创新发展最迅速的时期也是金融风险表现最激烈的时期。在运作过程中，金融创新就像技术创新一样可以被滥用，服务于不正当的目的，即使未被滥用，一些在短期内有利于金融经济发展的行为，也可能会与国家的金融抑制政策存在冲突，从而引发金融创新的法律风险。因此，世界上不存在没有风险的创新，金融创新必然会带来金融风险，金融创新手段越复杂，杠杆作用越大，金融风险可能就越集中，会威胁到金融稳定和金融安全[5]。这种风险，既包括伴生风险，也包括随机的、主要由人的不法行为导致的违法、犯罪风险。从创新与风险的逻辑关系看，本来金融创新的目的之一是为了更好地处理实体经济中的风险，但是金融创新又不可避免地产生新的风险，并且更容易以系统性风险的形式爆发出来[6]。由此看来，金融创新风险和金融创新的关系错综复杂、如影随行。

二、我国金融创新风险及刑法规制现状

（一）我国的金融创新风险。我国的金融市场起步于20世纪90年代，是在“摸着石头过河”中逐步发展起来的。短短几十年，金融已经在我国经济社会中发挥了重要作用，这主要得益于金融创新。我国的金融事业，正是在不断突破传统金融政策的基础上，加大对金融工具的开发，从而实现了质量的迅速提升。与金融体制相关联，我国金融创新呈现出“宏观制度创新与微观金融工具创新并存”的特征。宏观金融创新依赖于国家金融政策的调整，微观的金融创新最终又依赖于宏观金融创新的顺利推进。宏观与微观金融创新的密切关系使得很多创新行为不能简单归结于某一层面，但这种创新及其风险却会在表象上集中体现于某一具体层次。如非法集资行为，从其表象上看，是微观金融工具、金融服务的创新，但因欠缺法律依据，由此导致此类行为客观上有益于经济社会发展，但却与现行监管制度存在冲突，这又可归结为该类创新行为与宏观的金融政策的冲突。目前，金融抑制政策在我国占据主导地位，低利率、政策性贷款及财政政策等手段均在为国有工业部门融通资金，国有金融机构居于垄断地位，金融犯罪保护法益倾向于金融管理秩序，一旦创新行为破坏了金融管理秩序，即使该创新手段符合现代经济的发展趋势，也可能被禁止，并可能产生犯罪的风险，如引发“非法吸收公众存款罪”等犯罪，这是我国金融创新中所独有的现象。（二）我国金融创新刑风险的法规制现状。我国对金融创新法律风险的刑法规制集中在1997年刑法典分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第四节“破坏金融管理秩序罪”与第五节“金融诈骗罪”，其对从金融市场到涉众型财产性金融犯罪进行了全面的规制。随后9个刑法修正案亦多次涉及金融犯罪相关条款的修订或者增加。这些规定均是在国家宏观金融政策的指导下，通过相应的刑事政策来确立的，其主要是为了应对金融创新中出现的危害金融管制秩序的犯罪行为[7]。由于我国的金融市场形成和发展具有自身的特色，加之对金融市场的刑法规制欠缺相应的立法经验，导致在规制金融活动、尤其是金融创新上显得较为不足。首先，立法选择金融管理本位主义，将所有金融犯罪都视作对金融管理秩序的破坏，这已经面临现实的严峻挑战。我国初始的金融市场是为了满足国家建设的需要，因此，金融犯罪的治理矛头开始主要针对的交易型犯罪就是金融诈骗，认为此类行为严重违反了国家的金融管制秩序，所以，20世纪90年代中期，人们也在观念上把金融犯罪归结为一个“骗”字[8]。这和当时的刑事立法是一致的。实际上，金融诈骗成为交易型金融犯罪的最早形式不是偶然的，而是我国金融体制改革初期的必然现象[9]。在此背景下，所有的金融犯罪都以金融管理秩序作为保护客体，金融诈骗罪概莫能外。在缺乏金融市场观念的情况下，金融诈骗没有被理解为金融市场上的交易型犯罪，而是被理解为古老的诈骗犯罪向金融领域的蔓延。长期以来，在金融管理本位主义刑事政策支配下，刑法教科书把金融诈骗罪的主要客体也理解为“金融管理秩序”[9]。只是因为金融诈骗行为方式统一，才将其设置为“金融诈骗罪”一节，置于“破坏金融管理秩序罪”一节之后。当然，金融管理本位主义不是空穴来风，它反映了计划体制的残余影响，也适应了20世纪90年代前我国金融市场混乱和非市场因素太多的状况。而随着我国金融市场的快速发展，我国刑法所设置的金融犯罪主要保护金融管理秩序的立场受到了严峻的挑战，尤其是交易型的金融犯罪也被金融管理秩序涵括，本身体现了诸多的疑问。因此，以“金融交易秩序”取代“金融管理秩序”的呼声越来越高，而且得到了学界的广泛支持[10]。其次，我国对金融犯罪的刑法规制体现为“对金融犯罪的打击过于严厉，但是刑事法网却显得较为宽松”[11]。现行刑法只注重对部分严重危及金融管理秩序的行为予以严惩，而对其他间接的金融行为则关注不够；在行为尚未经过前刑法规范评价之前，径行进行刑法评价，“中国刑法对证券、期货违法行为以及非法传销行为的入罪，即是在欠缺明确前置经济法规定的情况下做出的，刑法的评价替代了经济法评价，违背了法定犯评价一般原理，侵害了‘经济人’的基本人权，不利于形成法治经济”[12]。同时，扩张处罚范围、强调刑法的提前介入，也可能与经济犯罪二次违法的刑事立法基本观念相冲突，而对金融犯罪采取重刑主义的立场，无形中又从司法层面扼杀了民众参与金融创新的积极性。再次，部分民间融资行为被严厉禁止。在实践中争议最大的莫过于对经济、金融发展具有一定的积极意义、但却违背国家金融垄断权的行为的入罪化问题。如擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、集资诈骗罪（其中重点指的是集资款因各种原因无法归还而被认定为具有非法占有目的的情形）等，这些犯罪所涉行为实质上都可归入金融创新的范畴，而且在推动民间经济活跃发展，促进中小企业快速融资，帮助民间资本迅速找到合法投资渠道等方面都发挥了积极作用。应当说，随着国家宏观经济、金融政策的调整，这类民间融资行为的合法化可能只是时间问题，但却因为与现行金融市场的垄断地位相冲突，从而在现行法上被严厉禁止。这无论是对于具有较多闲散资金的民间投资者，还是对于具有旺盛资金需求的小微企业来说，都是严厉的冲击。

三、我国金融创新风险的刑法应对路径

“在现代风险社会，风险与社会发展相伴而生，不可能也不应当完全地杜绝任何风险，将任何风险都上升为刑法中的犯罪。在人类社会取得重大进步的历程中，风险总是如影相随的，风险需要的是有效的管理而非禁绝。”[13]既然在创新中风险无法避免，那么对金融创新风险动辄运用刑法规制，势必阻碍金融的发展，而且，“对市场经济行为规范过于严格，不完全符合市场经济运行规律，也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际，特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力，从而最终不利于国家和社会的发展”[14]。在此背景下，重新定位我国金融犯罪的刑法介入标准及其规制路径就显得格外重要。（一）刑法介入的标准———社会危害性。从金融创新的本质看，刑法应当对金融犯罪保持适度的克制。“金融创新的目的在于寻求新的金融模式和载体，构建新的金融发展秩序。但是从刑法的特点功能来看，刑法的介入并不利于新秩序的建立。……如果刑法过度地介入金融领域，频繁地通过刑法手段对金融创新进行规制，势必会挤压金融行业的自由空间，使得金融创新活动在开展过程中受到重重束缚，同时也会扼杀金融行业的创新成果。”[15]在金融创新活跃时期，若刑法对金融违法行为介入的过于靠前，不但会使非刑事法律规范无用武之地，而且也不利于金融市场监管体系的形成和成熟。因此，刑法介入金融创新风险的限度只能是行为对法益具有严重的危害性或者侵害的危险性。但鉴于风险转化为危险具有偶然性和不确定性，故只有经过生活实践、合规则的因果法则确定的可能转变为危险的风险行为，刑法才可以介入。具体而言，“经济犯罪之社会危害性具有拟制性、混合性和易变性的特征，在对其考察时，应选择中立的价值观和主客观相统一的立场，坚持全面性、具体性、变动性的考察原则，以保证考察结论的客观性。在路径选择上，可以从行为、行为人、被害人、民意四个方面进行综合考察。在对每个路径下的具体因素进行考察时，应重视对国家规定合理性的考察，如果国家规定已不具备科学性和合理性，则需重新对犯罪的社会危害性进行评价”[16]。即社会危害性应作为最终的考量因素。对于单纯的金融创新风险，刑法则应当明确将其排除在外：第一，法律允许的金融风险（互联网金融市场风险等）；第二，金融风险创制基于事件而非具有刑法意义的行为（技术风险、政治风险等引发的融资项目严重亏损或者互联网金融市场资产市场价格暴跌等）；第三，无实质风险（投入一定的犯罪行为成本虚假陈述、欺诈客户等，但没有引发市场关注从而没有从投资者处获取资金等）[17]。这基本排除了金融创新中可能产生正效应的风险行为。对于经过生活经验、科学因果法则确定的具有处罚必要性的风险行为，实际上就是具有一定危险的行为，这与传统的罪责刑法理论是一脉相承的。因此，刑法在对金融创新风险的规制上，应当通过将具有危险性的高风险行为，通过立法的方式独立犯罪化，以达到“严密刑事法网”的效果。（二）规制的具体路径。1.转变金融犯罪的保护法益我国金融犯罪的保护法益以“金融管理秩序”为立足点，这有悖于金融的本质，而且这一传统立场在市场经济逐步发展的现代，已经成为金融体制改革的障碍。金融活动的核心是金融交易，金融秩序在本质上是以信用为基础的金融交易秩序。与此相适应，金融法的核心主线是金融交易合同法律制度[18]。金融管理及由此形成的管理秩序，是在金融交易基础上逐步产生和发展的，其实质是运用公权力保障金融交易主体间平等的交易自由。因此，在金融秩序的结构中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段。金融交易本位主义正确理解和处理了这种关系，而金融管理本位主义则走向反面[19]。以金融管理秩序作为评判行为构成犯罪的实质根据，可能会造成顺应市场经济发展趋势的某些创新行为被国家行政、刑事力量扼杀，如因为灵活便捷而能够满足民营经济体，尤其是小微企业融资需求的民间融资，因触动了国有金融机构的融资垄断利益，往往被扣上“非法集资”的帽子，甚至被扣上犯罪的帽子；同理，一些可能属于民事范畴的行为，因为与现行的金融管理秩序存在冲突，而被纳入刑事案件范围，这也明显违反了民事现行的基本要求。前者的典型例证就是影响深远的“河北孙大午案”；而后者的典型代表就是在司法实践中判处的因无法及时偿还本息而被定性为集资诈骗罪的案件。因此，要达到情与理、法的协调，唯一的治本之策就是将金融犯罪的保护客体从传统的金融管理秩序转变金融交易秩序。笔者借鉴相关学者的观点，认为将金融犯罪的保护客体分为金融交易秩序与金融管理秩序较为妥当。即在金融市场中发生的所有交易行为，都归类为交易型金融犯罪，并明确刑法保护的法益为金融交易秩序；而对于金融交易之外的金融犯罪，亦即单纯涉及金融管理秩序违反的犯罪，如货币犯罪等，应被纳入“破坏金融管理秩序罪”的范畴。这种分类策略，可以有效规避金融市场发展过程中，单纯违反金融管理法规但有利于金融市场发展的行为被盲目纳入刑法打击范围。当然，从现实情况看，刑事立法的修改是一项系统的工程，需要长期的酝酿与研究，要想在短期内通过立法修改存在很大的难度，因此，可以采取从司法上进行实质解释的方式，限制金融犯罪的成立范围，将与市场经济发展相一致的行为，即使形式上符合入罪标准，也应从社会危害性的角度将其逐出刑法的规制范围。而从长远的发展趋势看，对于这种形式上充足构成要件的非法集资类犯罪，应逐步剔除出刑法范围，“因国内市场放开不足造成的矛盾，将逐步得到改善，民间资本将逐步进入金融市场，国有企业的垄断现象也将得到解决，这时原有刑事立法必将有所调整，对于其他法律能够规范的，属于纯粹的侵犯市场秩序的轻微经济犯罪，将逐步淡出刑法的视野”[20]。2.强化前刑法手段的作用对于金融创新行为的法律规制，应当审慎对待入罪范围，尽量采用前刑法手段进行处置。“位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的‘道德→第一次法→第二次法’的犯罪化作业过滤原理。”[21]“经济犯罪的‘二次违法’特征，要求对经济违法行为的犯罪化，应从前置法中寻求根据，在前置法对危害行为未加规定时，刑法不可贸然介入，这是经济刑法立法的基本原则，也是现代刑事法治人权保障之必然要求。”[22]因此，在刑法之前，应当尽量通过宽松的政策环境，由商事、经济、民事、行政等非刑事法律规范来引导提升经济社会行为的效率，在规制非法行为的同时，通过对某一领域秩序的完善和重构来促进经济社会更为有效的运转。就如有论者指出：“商事立法的基本价值目标是经济效率，它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。一个存在一定风险但是富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会来，更符合人类的福利需求。长期以来的经济发展经验已经证明，在自由宽松的制度环境下最有可能实现以较小的交易成本获取较大的财富增长。”[23]如对于集资行为，应当优先运用民事、行政等救济、制裁方案，只有在穷尽前刑法手段之后才能考虑刑法的介入。在金融创新风险最终走入刑法视野之前，应当通过社会经验、科学技术或者法律规范对其进行评估、控制或者禁止。在风险控制、治理手段显得较为脆弱的情形下，可以通过具有制裁性的行政规范进行处置，这主要表现为《商业银行法》《银行业监督管理法》《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》等作用的发挥，这些金融法律法规应当在国家鼓励金融创新政策的指导下进行相应的修订，以实现对金融创新按照市场经济的规律进行监管与制裁。3.民间金融借贷行为出罪化一种经济现象的产生乃至盛行必然是某种体系为适应社会需要而不断调和的结果，非法集资亦概莫能外，其产生和盛行是计划经济思维下的金融体系缺陷和社会需要相调和的结果。我国商业银行贷款条件、融资资格等法律法规严重堵塞了中小企业的正规融资通道。在现有金融体系下，由国有企业掌控的正规融资渠道往往偏向于为国有企业服务，民营企业、尤其是小微民营企业则被拒之门外。据全国工商联的调研结果显示，我国90％以上的民营企业无法从银行获得贷款，微型企业的融资状态更为窘迫[24]。这在我国民营经济蓬勃发展期间，供需矛盾显得更为激烈。为了维持企业的生存与发展，弥补当下僵化金融体系的制度性缺陷，民间金融便应运而生。但在现行的刑法立法、司法层面，这一与市场经济、金融交易秩序具有正效应的行为却明显触犯了刑法设置的红线。因此，“运用刑法资源完全否定该行为存在的意义，实质上是用刑法承担了民间融资市场信用缺失的风险，这是有违现代市场运行规律的”[25]。立足于金融交易为促进市场经济健康发展服务的理念，在金融创新的过程中，应当将民间融资行为以及由此引发的相关纠纷排除出犯罪圈，交给其他的非刑事法律规范去引导和处理，对于并未发生民间纠纷的所谓非法吸收公众存款罪，更无动用刑法进行压缩的必要。作为民间融资典型表现的非法吸收公众存款罪，从融资双方看，其本身并无犯罪化的必要。首先，集资人主观上没有诈骗的故意，出资人（被害人）是以获得投资回报为目的而自愿出借资金，而集资人往往也都是将收取的资金用于投资民间的实体经济，这是一种契约自由的行为。其次，从实际的效果看，出资人往往获得了相较于正规金融机构更高的投资回报，而集资人也因为该资金，使得民营的实体经济得到顺利的发展，这对于融资双方而言，达到了双赢的效果，其最终也促进了社会经济的发展。再次，即使从具有垄断地位的国有商业银行的角度看，这一民间融资行为对其也是百利无害，因为民间小微企业的贷款往往被国有商业银行视为高风险，那么民间融资行为则在一定程度上分散了商业银行的贷款风险，这对于其专心于国有大型企业的融资与发展大有裨益。从这些角度看，如果刑法强势介入，将不值得处罚的民间融资行为规定为犯罪，无疑就违反了罪刑法定主义的主旨。而且从市场经济理性人的角度看，出资人明白投资有风险是一个基本的要求，若其仍抱着投机的心理将资金交给他人，一俟出现投资亏损就寻求刑法的保护，此时的司法机关就成了为出资人投资失败承担风险的公权力，这是一种畸形的、被绑架的司法。因此，刑法应保持克制，不能对出资人过度溺爱，否则既不利于金融秩序的发展，也是对刑事司法资源的浪费。事实上，刑法在规范民间融资问题上，应当有的放矢，将关注的焦点放在利用金融创新活动实施的其他犯罪上，如集资诈骗，其本质依然是以非法占有为目的骗取出资人的钱财，这种诈骗行为非法占有目的的存在，已经使其远离了金融创新的范畴。此外，假借互联网金融创新之名，实则利用计算机网络实施洗钱、诈骗、盗窃等犯罪的，应当依照相应的规定进行惩处。但我们不能因此质疑金融创新的积极作用，应当把金融创新引领到金融领域的健康发展上去。

作者:张洪成 单位:安徽财经大学