国际刑法论文范文10篇

国际刑法论文范文篇1

1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》，这是国际刑法史上的一个里程碑。它标志着：国际刑法，作为一个独立的法律体系，国际刑法学，作为一门独立的学科，已经形成，并且，随着国际刑事法院的建立，国际刑法的理论研究与司法实践将进一步发展和深入。

一、我国国际刑法的研究状况（一）国际刑法学的研究我国对国际刑法的认识和研究，大致上是从80年代开始的，或者可以说，是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。（2）因此，我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。

最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪，还介绍了国际刑事诉讼的方式，最后，还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。（3）1992年6月，刘亚平在前书的基础上，又出版了《国际刑法学》一书，该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。（4）

1992年3月，四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编：第一编，国际刑法导论；第二编，国际刑法的实体法规范；第三编，国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特，内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。（5）

1993年1月，张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整，对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。（6）1999年1月，张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论，对各类国际犯罪作了全面的阐述，对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析，并提出了有益的立法建议。（7）

1993年4月，原国际刑法协会副主席，国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰，并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中，余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。（8）

1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版，该书首次在国际公法学教材中设立专章，详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解；此外，还介绍了我国国际刑法的理论与实践。（9）

（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究1988年4月，林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。（10）2000年4月，由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色：其一，详细地论述了国际刑法的管辖权；其二，反映了国际刑法的新发展；其三，采用比较方法，论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。（11）

1992年10月，由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。（12）

1994年7月，赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题，在国际刑法专著中不失为一大特色。（13）1997年10月，赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。（14）

1998年8月，司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。（15）

1999年6月，马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作，共同打击跨越国（边）境犯罪的必要性和可行性；从我国的基本国情出发，指出了我国应当积极参与国际事务，在国际刑事司法协助中发挥更大的作用，完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。（16）

1990年8月，黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度，介绍了英美等一些国家的引渡立法，提出了建立我国引渡制度的设想。（17）1997年12月，黄风又出版了《引渡制度》的增订本。该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。（18）1997年6月，黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范，以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景，提出了建立我国引渡制度的众多设想。（19）

（三）其它国际刑法专题的研究值得一提的是，早在1985年2月，赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书，虽然不是专门研究国际刑法的著作，但是，也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作，引起了国际刑法学界的广泛关注。（20）

1999年4月，高燕平出版了《国际刑事法院》一书，这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展，建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义，国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据，以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面，书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。（21）

1998年1月，中国人民大学国际刑法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书，该书虽然是一本刑法著作，但是，书中也阐述了许多国际刑法的专题。（22）2001年6月，该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中，有些课题比较新颖，系前沿性问题；有些课题具有重大的现实意义；有些课题颇具争议而值得重视；有些课题需进一步探讨。（23）

（四）中国人民大学国际刑法研究所1993年10月，中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括：国际犯罪与国际刑法，比较刑法，外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。

2000年8月10日，该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议，提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题，以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。最后，会议选编出17篇具有代表性的专题论文，编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。（24）

近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说

（一）国际刑法的概念及其学科性质有些学者认为，国际刑法是独立的学科。刘亚平认为，国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全，稳定国际秩序，保护人类生存与发展，以及维护共同的利益，共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。（25）林欣认为，国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。（26）张智辉认为，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体，构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。（27）

有些学者认为，国际刑法不是独立的学科，而是分支学科。黄肇炯教授认为，国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中，通过国际协议确立起来的，规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。国际刑法作为国际法的一个分支学科，目前还仅处于形成阶段，还没有与

国际法脱离而成为一门独立的学科。（28）余叔通教授认为，国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法，是国际法的一个分支学科，既包括实体法，也包括程序法。（29）赵永琛认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质，认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分，国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展，逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。（30）

笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。（31）1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着：国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

（二）国际刑法的渊源有的学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展，详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索：其一，战争法规和武装冲突调整规则的发展；其二，国际刑事诉讼的历史实践；其三，其他方面的国际禁止规范的发展；其四，国内刑法涉外方面的规范的发展。（32）

有的学者认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。（33）

有的学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为，国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。（34）

有些学者认为，国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为，国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外，地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源，但是，这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。（35）赵永琛认为，国际刑法作为国际法的有机组成部分，其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。（36）

笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。（37）国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

（三）国际犯罪及其分类有的学者认为，应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。（38）关于国际犯罪的分类，刘亚平认为，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。（39）张智辉认为，国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为，目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名，应当以其侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，对国际犯罪进行分类：（一）危害人类和平与安全的犯罪；（二）侵犯基本人权的犯罪；（三）破坏国际公共秩序的犯罪；（四）危害公众利益的犯罪；（五）危害国家利益的犯罪。（40）

有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为，所谓国际犯罪，是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范（国际法刑事方面的规范或惯例）或有悖于人类和平精神，危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人（包括组织和团体）为主体实施的犯罪两大类。同时认为，当前，已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。（41）

有些学者认为，国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为，国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪，是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行，它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪，即严格意义的国际犯罪，经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。（42）余叔通教授认为，广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为，亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前，经国际法律文件规定的已有22种犯罪，大体分为四类：（一）侵犯国际和平秩序的犯罪；（二）侵犯人类生存与尊严的犯罪；（三）侵犯国际正常关系的犯罪；（四）侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益，而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。（43）赵永琛认为，广义的国际犯罪包括：违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪，仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪，是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看，确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是，如果仅从国际法的角度来看，国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发，国际犯罪应包括：战争法中的犯罪；国际人权法中的犯罪；海洋法中的犯罪；航空法中的犯罪；国际环境法中的犯罪；国际反恐怖主义法中的犯罪；危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。（44）

有的学者认为，国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为，所谓国际罪行，是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计，大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。关于国际罪行的分类，按照不同的标准，可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样，迄今为止，尚缺少普遍承认或接受的标准。根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案（1996年）以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案（1996年），国际罪行，依照国际危害性的严重程度，被分为“核心罪行”和一般国际罪行。（45）

笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。（46）

（四）国家的刑事责任有些学者认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。刘亚平认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。（47）黄肇炯教授认为，国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。（48）张智辉认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。（49）余叔通教授认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。（50）赵永琛认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。（51）

有的学者认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。林欣认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。（52）

笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。（53）在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。（54）

三、我国国际刑法的实践（一）参加国际刑法条约的立法实践中华人民共和国成立以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约。

1.参加有关战争罪、反人道罪的条约承认并批准1949年8月12日签订的日内瓦四公约：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第一公约》），《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第二公约》），《关于战俘待遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第三公约》），以及《关于战时保护平民的日内瓦公约》（简称《日内瓦第四公约》）。1956年11月5日，我国人大常委会通过决议批准上述四个公约并分别作了保留。1983年9月2日，我国第六届全国人大常委会第二次会议决定，加入1949年日内瓦公约两项附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第一议定书》）和《1949年8月12日日内瓦公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第二议定书》），并分别作了保留。以上日内瓦公约及其议定书是国际刑法中涉及战争法规和战争犯罪的重要条约。1952年7月13日，总理兼外长代表我国政府发表声明，承认《关于禁用毒气或类似毒气及细菌方法作战议定书》。该议定书是1925年6月17日在日内瓦签订的，1928年2月8日生效。旧中国国民党政府于1929年8月7日无保留地加入了该议定书。1981年9月14日，我国常驻联合国代表凌青签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，我国政府还发表了关于签署公约的声明。1982年4月7日，我国人大常委会通过决定，批准该公约。

2.参加有关非法使用武器罪的条约1984年9月20日，我国第六届全国人大常委会第七次会议通过决议，决定加入《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》。同年11月15日，吴学谦外长致信公约的保存国政府原苏联、英国和美国，正式通知它们关于我国加入公约的决定以及我国政府的声明。1993年1月13日，我国政府副总理兼外长钱其琛在巴黎签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》（简称《禁止化学武器公约》）。我国人大常委会于1996年12月30日批准了该公约。1997年4月25日，我国政府向联合国交存了批准书，我国成为该公约的原始缔约国。

3.参加有关危害国际航空安全犯罪的条约1978年11月14日，我国加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（简称《东京公约》），1980年9月10日，我国又加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》），同时对上述三个公约分别作了保留。1988年2月24日，我国政府代表签署了《补充1971年9月23日在蒙特利尔签订的〈关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约〉的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》。

4.参加有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约1980年7月17日，我国政府代表签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》，并作了保留。同年9月29日，我国人大常委会通过决议，决定批准该公约。1981年12月29日，我国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》。1983年4月18日，我国无保留地加入了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。1983年3月5日，我国人大常委会决定批准《防止及惩治灭绝种族罪行国际公约》，同年4月18日交存了批准书。1983年4月18日，我国加入了《防止及惩治危害种族罪公约》。

5.参加有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约1986年12月12日，我国政府代表签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年9月5日，我国人大常委会作出决定，批准该公约。1987年6月23日，我国人大常委会作出决定，加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1992年12月28日，我国人大常委会决定加入1979年12月17日联合国大会通过的《反对劫持人质的国际公约》。

6.参加有关犯罪的条约1985年6月18日，我国加入了《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》，并分别作了保留。1988年12月20日，我国又签署了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，并于1989年9月4日正式批准。

7.参加有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约1982年11月25日，我国加入了《万国邮政公约》。1984年7月27日，我国又签署了经万国邮政联盟第代表大会修订的《万国邮政公约》，并于1987年1月22日提交了批准书。1989年1月10日，我国加入了《核材料实物保护公约》。该公约第7条规定了非法获取和使用核材料罪。1996年3月1日，我国又加入了1994年6月17日签订的《核安全公约》。

8.参加有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约1982年12月10日，我国政府代表签署了《联合国海洋法公约》，1996年5月15日，我国人大常委会作出决定，批准了该公约，同时发表了四点声明。该公约中规定了海盗罪和贩卖奴隶罪的条款。1991年6月29日，我国人大常委会决定批准《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。

9.参加其他有关国际犯罪的条约中国曾是1921年9月30日签订的《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》和1926年9月25日签订的《禁奴公约》的缔约国。1990年8月29日，我国又签署了1989年11月20日由联合国大会通过的《儿童权利公约》。1991年12月29日，我国人大常委会决定批准加入该公约。

（二）签订双边国际刑事司法协助条约我国《刑事诉讼法》第17条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。

1987年6月5日，我国与波兰签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该协定于1988年2月13日生效。这是我国与外国签订的第一个规定国际刑事司法协助的双边条约。1989年8月31日，我国和蒙古签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1990年10月29日生效。1991年1月16日，我国和罗马尼亚签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年1月22日生效。1992年6月19日，我国与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年11月14日生效。1993年1月11日和14日，我国分别与白俄罗斯和哈萨克斯坦签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约分别于1993年11月29日和1995年7月11日生效。1992年10月31日和11月24日，我国分别与乌克兰和古巴签订了民事和刑事司法协助的条约和协定，该条约分别于1994年1月19日和1994年3月26日生效。1994年10月17日，我国与希腊签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该条约于1996年6月29日生效。1992年9月28日，我国与土耳其签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年10月26日生效。1994年4月21日，我国与埃及签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年5月31日生效。1995年4月26日，我国与塞浦路斯签订了关于民事、商事和刑事司法协助的条约，该条约于1995年10月30日经我国人大常委会批准。1994年7月29日，我国与加拿大签署了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年7月1日生效。1995年4月7日，我国与保加利亚共和国签订了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年6月30日生效。1996年7月4日，我国与吉尔吉斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年2月23日经我国人大常委会批准。1996年9月16日，我国与塔吉克斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年8月29日经我国人大常委会批准。

（二）签订双边引渡条约1993年8月26日，我国与泰国签订了引渡条约。1994年3月5日，该条约经我国人大常委会批准。这是我国签订的第一个引渡条约。

1995年6月22日，我国与白俄罗斯共和国签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。

1995年6月26日，我国与俄罗斯联邦签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准，1997年1月10日生效。

1996年5月20日，我国与保加利亚共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月1日，我国与罗马尼亚签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月5日，我国与哈萨克斯坦共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1997年8月19日，我国与蒙古国签订了引渡条约。1998年6月26日，该条约经我国人大常委会批准。

1998年4月27日，我国与吉尔吉斯共和国签订了引渡条约。1998年11月4日，该条约经我国人大常委会批准。

1998年12月10日，我国与乌克兰签订了引渡条约。1999年6月28日，该条约经我国人大常委会批准。

1999年2月9日，我国与柬埔寨签订了引渡条约。2000年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。

1999年11月8日，我国与乌兹别克斯坦共和国签订了引渡条约。2000年7月8日，该条约经我国人大常委会批准。

2000年10月18日，我国又与大韩民国签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开外交大会，包括中国在内的162个国家和一些国际组织、非政府组织的代表参加了这次会议。中国外交部部长助理王光亚率领中国代表团参加了会议。在17日晚举行的全体会议上，与会代表就通过建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》进行了表决，120个国家投了赞成票，21个国家弃权，18个国家没有参加投票，中国、美国、以色列和菲律宾等7个国家投了反对票。王光亚在会上发言时阐述了中国的立场，认为国际刑事法院应充分尊重有关国家的主权、安全等重大利益。17日晚投票后，中国代表又在会上对中国的立场进行了解释性发言。（55）

事实上，我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。但是，在谈判过程中，我国代表团提出了一些重要的主张，比如：国际刑事法院所管辖的罪行应该具有特殊性，应当与国家的司法主权密切相关；应该保证法院的独立性和公正性，避免法院成为政治斗争的工具，或者成为干涉一国内政的手段。我国在谈判中特别强调，法院的规约应该充分体现补充性的原则，即国际刑事法院是对各个国家司法系统的补充，法院的管辖权应该建立在国家同意的基础之上，在法院的启动机制和调查手段等问题上也应该尽量避免不负责任的滥诉情况。法院的有效性和权威性还要取决于法院在透明、平等、民主的基础上来制定有关的规则以保证国际社会的普遍参与。然而，我国提出的主张并没有在规约中得到应有的反映，因此，我国没有签署《国际刑事法院规约》。

综上所说，我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国宪章》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国宪章》所赋予的职能。

（四）我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与起诉的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。

（五）我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡宪章、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的列举上，规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，因此，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。（56）

参考文献：

（1）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第561页。

（2）[美]巴西奥尼（M.CherifBassiouni），美国德保（DePaul）大学教授，历任国际刑法协会秘书长、主席，国际刑事科学高级研究院院长。

（3）参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版。

（4）参见刘亚平著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社1992年版，第2页。

（5）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版。

（6）参见张智辉著：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版。

（7）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，中国政法大学出版社1999年版。

（8）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，上海科学技术文献出版社1993年版。

（9）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561－623页。

（10）参见林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第2页。

（11）参见林欣主编、刘楠来副主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版。

（12）参见费宗祎、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年月版。

（13）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版。

（14）参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版。

（15）参见司法部司法协助局编：《中外司法协助条约规则概览》，法律出版社1998年版。

（16）参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版。

（17）参见黄风著：《引渡制度》，法律出版社1990年版。

（18）参见黄风著：《引渡制度》（增订本），法律出版社1997年版。

（19）参见黄风著：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版。

（20）参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版。

（21）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版。

（22）参见高铭暄主编：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。

（23）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版。

（24）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》。

（25）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第1页。

（26）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第11页、第1页。

（27）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第1页、第21页。

（28）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第7－8页，四川大学出版社1992年版。

（29参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765－766页。

（30）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第1－17页。

（31）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561页。

（32）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第22－46页。

（33）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第25－28页。

（34）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第31－33页。

（35）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第763页。

（36）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第17页。

（37）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第563－564页。

（38）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第136页。

（39）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第178－180页。

（40）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第104页、第143－147页。

（41）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第58－59页，第101－103页。

（42）参见林欣主编《国际刑法问题研究》，第17页。

（43）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第769页。

（44）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第35－44页。

（45）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第268－273页。

（46）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第573、579页。

（47）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第147－153页。

（48）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第80－86页。

（49）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第130－131页。

（50））参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765页。

（51）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第7页、第95页。

（52）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第15页。

（53）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第577－578页。

国际刑法论文范文篇2

一、中国现行刑法典在体现国际刑法方面存在的问题

从目前的现状来看，中国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面还存在不少缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，中国刑法与国际刑法规范之间的关系不明确。对于中国加入的国际刑事法律规范，是直接适用，还是通过转化的方式将国际刑事法律规范转化为国内法再适用？当中国刑法与中国所加入的国际刑法规范相矛盾时，是优先适用国内法还是优先适用国际刑法规范？“政治犯”的范围包括哪些？这些问题在中国刑法中尚未予以明确。同时，中国刑法中的死刑制度也还与死刑适用的国际标准相差较大。

第二，中国刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，应当在中国刑法典分则中规定相应的国际罪行。但遗憾的是，中国刑法典分则规定的国际犯罪屈指可数。而对于尚未明文规定的国际犯罪，根据刑法典第3条确定的罪刑法定基本原则，就不得定罪处刑，因而中国刑法典第9条规定的“适用本法”就等于纸上谈兵，既不能承担有关条约义务，也不能真正行使对国际犯罪的刑事管辖权。

第三，中国已加入的国际条约中规定了侵略罪、反和平罪、灭种罪、反人道罪、种族歧视罪、海盗罪、扣留人质罪等国际犯罪，但中国刑法对于发生在中国境内的上述犯罪行为，没有专门加以规定，虽然可以将上述有些行为视为杀人、放火、决水、贩毒、爆炸、伤害、抢劫、劫机、绑架等犯罪适用中国刑法进行追究，但上述国际罪行的内涵远非是这些国内刑法中的罪名所能涵盖的。而且也有些行为也无法归入这些犯罪中，因而成为“法无明文规定”的情形，如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪等，因没有专门的法条规定，而难以予以追究惩处，即使将之勉强归入现有罪名中处罚（如将种族灭绝罪作为故意杀人罪来处罚，将奴役罪纳入非法拘禁罪或者强迫职工劳动罪中处罚），亦显然有罚不当罪之虞，与这些犯罪之严重危害性远不相称。

二、加强中国刑法与国际刑法协调与衔接的措施

国际刑法的理论与实践充分表明，国际刑法规范作用的发挥，在一定范围内，在相当程度上，要依赖国内刑法的配合。有关国际犯罪的公约一般都要求各缔约国依照本国宪法制定必要的法律对国际犯罪采取相应的、有效的惩罚措施，并按照其国内法律的规定防止和惩治国际犯罪。目前，对绝大多数国际犯罪分子的惩罚还只能由具体国家的司法机关来进行。在国际社会还没有完善的直接执行机制的现实条件下，对大部分国际犯罪分子的惩罚仍需要依靠有关国家的司法机制进行。也就是说，一个国家在处理国际犯罪案件时，首先是要从其国内法中去寻找依据，而不可能仅仅依据国际条约。离开了有关国家国内刑法关于刑罚及其具体适用的规定，单纯依照国际刑法规范，是难以切实有效地追究国际犯罪的刑事责任的。而我国刑法在与国际刑法的协调与衔接方面又存在着上述问题，这些问题的存在足以使我国承担的惩治国际犯罪的义务无法得到切实的贯彻落实。所以，我认为，现阶段亟需对我国刑法加以完善，使之与国际刑法能有效地协调与衔接，具体说来，可以从刑法总则和分则两个方面予以完善。

（一）完善中国刑法总则的有关规定

1、理顺并明确中国刑法和国际刑法规范之间的关系

当国内法规定与中国所承担的条约义务发生冲突时，应如何处理？关于国内法同国际法之间的关系，中国《宪法》没有明确规定。1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上回答问题时声明《禁止酷刑公约》的适用是基于国际法优于国内法的原则，条约直接对中国有效，若违反其规定，同样视为中国国内法所规定之犯罪，公约的规定可直接适用于中国。据此，我们可以主张，中国在处理国内刑法同国际刑法规范冲突时，也应实行国际刑法规范优先的原则。这一原则应当贯彻到所有中国已经签署或者加入的国际条约，亦即中国已正式承诺遵守的国际刑事法律规范可以直接适用于中国。

2、坚持普通刑法与特别刑法相结合的原则

国内刑法生效后，国际社会基于现实的需要而确认了一些新的国际犯罪行为，国家为了保证法律的相对稳定性而不能随时修订其国内刑法，但国家应履行的国际义务不能因此而免除。我们认为，较为及时、有效的办法是，一方面，国家应在其普遍刑法中宣布凡该国缔结或加入的国际条约中规定的国际犯罪，在国内法中尚未规定的，应参照国际条约的有关规定来处理；另一方面，制定具有针对性的特别刑法来打击新的国际犯罪。

3、限定“政治犯”的范围

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各国的政治观点不同，在实施犯罪后逃往他国，给自己的犯罪行为披上“政治犯罪”的外衣，寻求庇护，这使得许多犯罪得不到应有的惩罚。为了有效打击国际犯罪，一些国际性文件确立了“政治犯罪例外”的原则。中国并不否认“政治犯罪”的存在，并承认“政治犯不引渡原则”。但是，在中国的《宪法》、《刑法》以及其他刑事立法中均没有使用“政治犯罪”这一术语，更未提供辨别此类犯罪的标准。所以，我们认为，在中国刑法中应当尽可能明确“政治犯罪”的范围，特别是应当将国际公约中“政治犯罪例外”的内容在国内刑法典中加以明确体现。

4、完善中国的死刑制度

迄今为止，一些国际规范性文件树立生命权的特殊保护观念，确立严格限制并逐步废除死刑的目标，并确立了一系列死刑适用的国际标准，如死刑适用的范围为最严重的犯罪；任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑；对孕妇或新生婴儿的母亲、精神病患者不得执行死刑等等。中国刑法典应当从以下几个方面予以完善：（1）较大幅度地减少适用死刑的罪名，在中国尚不具备废除死刑条件的现阶段，应将可以判处死刑的犯罪加以严格控制，只对特别严重的危害国家安全罪、危害公共安全罪、军职罪和侵犯公民生命权利的犯罪适用死刑，而对经济犯罪、职务犯罪等的死刑可以废除；（2）严格而合理地限制适用死刑的对象，中国刑法典第49条规定：“犯罪时候不满十八周岁的人和审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑。”由于“怀孕的妇女”前加上了“审判的时候”这一限制，使得在司法实践中对这一规定产生了认识上的分歧，对此需要从立法上进一步加以明确；（3）完善死刑的减刑制度，中国刑法应当加大对死刑减刑的力度，除实行死缓制度外，还应规定对死刑可直接减为无期徒刑或有期徒刑，以充分体现中国惩办与宽大相结合、惩治与教育相结合的刑事政策；（4）增设死刑的赦免制度，这不仅能体现中国的“慎刑”政策，而且还能进一步限制死刑的适用。

（二）完善中国刑法分则的有关规定

国际刑法论文范文篇3

国际刑法是一门边缘学科。它在国际法方面，含有国际人道法、国际人权法的基本原则，以及国际法下的国际罪行部分，如侵略罪、反人道罪、战争罪和种族灭绝罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的实体法和诉讼法以外，还有比较法，如普通法系和大陆法系的比较，以及各国的司法制度的比较，等等。此外，国际刑法在其实践的过程中还时时刻刻涉及到国际关系中最重要、也是最为敏感的问题，即国家主权问题。比如：国际刑庭为了索取证据和查清案子而向有关国家或政府官员送达传票或命令；国际刑庭要求有关国家提供线索合作，以锁定和抓获被法庭起诉的嫌疑犯，并在将其抓获了以后押送到法庭；为了审理案子的需要，国际刑庭必然要求将出庭证人所在地的国家当局同意他（她）出来、又要求法庭所在地国家同意他（她）入境；以及当被告被定有罪后，国际刑庭又需要有国家自愿同意、将其关押在该国的监狱里服刑，等等。

联合国成立了国际刑事法庭

1993年，联合国安理会成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在联合国的范围内将有关国际刑法的原则和理论付诸实施。

第二年11月，又成立了卢旺达国际刑事法庭。卢旺达是一个有着800万左右人口的国家，1994年4月和7月，占全国人口总数80％的胡图族对占人口总数14％的图西族进行了大屠杀。被屠杀的卢旺达人总共达到了80万左右，连德国法西斯在第二次世界大战中屠杀犹太人也没有那么快。这一事件在国际社会上引起了非常大的震动。卢旺达政府自己要求成立国际刑事法庭，以通过惩治罪犯来达到民族和解的目的。这样，联合国安理会先后成立了两个国际刑事法庭。以后，联合国又成立了东帝汶国际刑事法庭、塞拉里昂特别刑事法庭等。去年，联合国还就成立柬埔寨刑事法庭问题与柬埔寨政府签定了备忘录。

人们可能会联想到第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭和东京军事法庭。这两个军事法庭在性质上虽然也是国际法庭，但它们与联合国的前南法庭和卢旺达法庭有很大的不一样。主要的区别在于它们成立的机制不同。纽伦堡军事法庭和东京军事法庭是由第二次世界大战的战胜国成立的，审判的对象是二次大战中的德国和日本的反和平罪、战争罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫战争罪犯。起诉检察官在起诉状中都采用“代表某国政府对某某的起诉”的措辞，因此在学术界和国际法上时常被称为“战胜国对战败国的审判”。而前南斯拉夫国际刑事法庭以及卢旺达国际刑事法庭不是这样。它们是联合国安理会通过决议成立的，不是一个战胜国的法庭。所以，联合国前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是代表整个国际社会的。

除了联合国成立的刑庭以外，近年来与国际刑法发展有关的，还有英国法庭对皮诺切特引渡一案的审理，以及安排在荷兰审理的洛克比案等等。

“普遍管辖原则”在历史上的第一次运用

谈到国际刑法的新发展，值得一提的是比利时在2001年6月18日作的一个判决，这是国际法历史上、或国际关系史上第一次适用“普遍管辖原则”。这个案例在国内几乎不为人所知，但它在国外传得很历害，其在国际法和国际关系上的意义也很深远。

普遍管辖权，是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。所以，普遍管辖权与刑法上传统的领土管辖、保护管辖或国籍管辖原则，在性质上有很大的区别。由于普遍管辖权突破了地域、利益保护和国籍这三种传统管辖的因素，在国际法上历来受到严格的限制。

“普遍管辖原则”在国际法和国际关系领域中，很长一段时间里只是一种理论，这个从来没有的历史，在去年6月被打破了-6月18日，比利时由其国内刑事法庭下了一个判决，裁定被起诉的4个卢旺达人犯了战争罪。

事情的背景是这样的：1993年，比利时国内立法机构通过了一个法律，授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行起诉。卢旺达种族灭绝事件正发生在1994年。事发后，很多卢旺达人逃亡国外。比利时以前是卢旺达的殖民国家，逃亡到比利时就有这个案子里的4个被告。他们是教父和修女。卢旺达是一个宗教信仰很浓厚的国家，教堂被公认为庇护所。但1994年大屠杀发生时，人们往往对教堂也实施进攻。这4个被告把那些被追杀的图西族人引进教堂里，然后马上又去报告当地的武装部队和胡图族的人，把教堂包围了起来，并往里面扔手榴弹等，结果里面避难的人死得非常惨。当时，我作为卢旺达国际刑事法庭的检察官，到卢旺达当地去调查过。只见教堂里的尸体是一堆堆堆起来，真是惨不忍睹。这4个人就是因为这个原因被起诉，其中两人被判有罪。

比利时的判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则-这个罪行发生地在卢旺达，被起诉的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。但比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。

前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的，联合国安理会的权力又是从《联合国宪章》来的。《联合国宪章》可以说是现代国际社会的根本大法。当然，联合国安理会作为一个机构，本身也不能凌驾法律之上。联合国安理会要成立国际刑事法庭或采取其他措施，也必须遵守《联合国宪章》的规定。实事求是地说，《联合国宪章》里并没有明确授权安理会可以成立国际刑事法庭。但是，国际刑事法庭对此的解释是，虽然联合国宪章里没有明确规定，但是它在第41条规定了联合国安理会为恢复世界和平与安全可以采取的一些制裁措施。虽然这些措施中没有成立国际刑事法庭一条。然而，规定中用了“包括”（including）这个词，表示这里的措施没有详尽的意思，因此，从逻辑上分析，在必要的时候，联合国安理会可以采用“包括”中没有列举到的措施。这没有明确的措施也可以理解为包括成立国际刑事法庭。

《联合国宪章》第25条还赋予联合国安理会一个很大的权力，即对于联合国安理会在《联合国宪章》第七章下通过的决议，所有联合国成员国必须接受并履行。这一条很厉害。由于前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是联合国安理会根据《联合国宪章》第七章成立的，所有联合国的成员国都必须予以合作。这为国际刑事法庭的运作提供了非常方便的条件。

关于常设国际刑事法院的建立

成立国际刑事法院最初是1989年由两个国家在联合国大会提出来的。当时的初衷是为了禁毒。但提出以后，联合国接了过去，准备成立一个对违反国际人道法罪行的自然人进行审判的常设国际刑事法院。1994年，联合国国际法委员会提出草案，交给联合国第六委员会进行审议。同年的联大会议上讨论并成立了关于“成立国际刑事法院预备委员会”机构。以后，在1998年7月，在意大利罗马召开了关于成立国际刑事法院外交会议。我作为前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的正式代表，作为国际刑法的专家，参加在美国纽约和意大利罗马的会议，从法律技术的角度（不是政策的角度考虑）帮助各国代表团起草国际刑事法院的《规约》。

根据国际刑事法院规约的规定，有60个国家批准这些规约，它就能生效。经过国际上的一些非政府组织、西方国家纷纷做工作，到去年底今年初，有57个国家批准了。以后的几个月，就一直停留在57个国家这个数字上。但到了今年4月11日这一天，一下子就有9个国家批准，因此，7月1日这天，世界上出现一个新的国际组织，即国际刑事法院。该法院的属事管辖权方面，和前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭几乎一样，涉及战争罪、反人道罪和种族灭绝罪。成立以后，如果绝大多数缔约国同意，还会加上侵略罪。但在某些方面，国际刑事法院和联合国目前的两个国际刑事法庭有很大的不同。

首先，联合国前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，在性质上属于临时性的。它们的成立就是为了分别审理与前南斯拉夫和卢旺达有关的案子，审完以后它就解散了。而今年7月1日开始运作的国际刑事法院是一个常设的机构。一旦设立，它就将一直存在下去。

另外，在它们有关属地、属时管辖权方面，也有很大的区别。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭在管辖权方面，是都有一定的限制的。这从它们的名称就可看出来。前南斯拉夫国际刑事法庭的全称很长，叫“联合国起诉1991以来在前南斯拉夫国家领土内犯下严重违反国际人道法行为的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管辖权限定得清清楚楚。卢旺达国际刑事法庭也一样，它的全称叫做“联合国起诉1994年以内在卢旺达境内所发生的或者由卢旺达国民在邻国境内所发生的有关严重违反种族灭绝罪行以及其他国际人道法罪行的刑事法庭”。所以，卢旺达国际刑庭的管辖权，也仅限于1994年之内，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后发生的，法庭管不了；罪行发生地被局限在卢旺达和邻国以内；犯罪的自然人，只能是在卢旺达领土内的或邻国的卢旺达公民；而所审理的罪行，则和前南国际刑事法庭一样，被限制在国际人道法的范畴内。

所以，国际刑事法院与现有的两个国际刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，对全世界范围内的罪行都有管辖权。另外，它是永久性的。

1998年7月份，国际刑事法院的《规约》在意大利罗马被通过后，开始开放给各国签字、批准。规约通过以后，签署的就有130多个国家。当时的美国总统克林顿签了字。以色列也签了字。我们中国从维护自己国家利益的考虑出发，暂时还没有批准《规约》，也没有签字。

从理论上讲，通过惩治来制止国际犯罪，是世界所有国家义不容辞的责任。然而，一个国家是否加入国际刑事法院的《规约》，则要根据自己国家的具体情况来定。各国的法律文化也不尽相同。在有关重要的问题达成共识之前，每个国家自然都有选择是否加入、或在什么时候加入《规约》的权利。我在前南国际刑事法庭工作中经常切切实实地感受到，西方对我国抱有偏见。所以，在环境不合适时，我们不一定非要急着进去。

国际刑法论文范文篇4

1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》，这是国际刑法史上的一个里程碑。它标志着：国际刑法，作为一个独立的法律体系，国际刑法学，作为一门独立的学科，已经形成，并且，随着国际刑事法院的建立，国际刑法的理论研究与司法实践将进一步发展和深入。

一、我国国际刑法的研究状况（一）国际刑法学的研究我国对国际刑法的认识和研究，大致上是从80年代开始的，或者可以说，是随着美国国际刑法学家巴西奥尼1980年出版的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。（2）因此，我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。

最早的比较完整地介绍国际刑法的著作当属刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。该书详细地介绍了巴西奥尼的国际刑法学说、国际刑法学界的争论问题、国际刑法的溯源及其20种国际犯罪，还介绍了国际刑事诉讼的方式，最后，还全文附录了由巴西奥尼起草的《国际刑法典草案》。（3）1992年6月，刘亚平在前书的基础上，又出版了《国际刑法学》一书，该书比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。该书被曹子丹教授称为“填补了我国法学的一项学科空白”。（4）

1992年3月，四川大学黄肇炯教授出版了《国际刑法概论》一书。该书将一部国际刑法分为三编：第一编，国际刑法导论；第二编，国际刑法的实体法规范；第三编，国际刑法的程序法规范。该书篇章结构简洁、独特，内容丰富。书中还专章阐述了“国际刑法与我国刑事立法的完善”。（5）

1993年1月，张智辉出版了《国际刑法通论》一书。该书的结构体系比较完整，对相关的国际公约作了较为详细的介绍。书中还设立专章介绍中国与国际刑法的内容。（6）1999年1月，张智辉又出版了《国际刑法通论》的增补本。该书在介绍国际刑法规范的基础上系统地论述了国际刑法的基本理论，对各类国际犯罪作了全面的阐述，对中国参与国际刑事立法以及中国与外国签订的引渡条约和司法协助条约进行了深刻的分析，并提出了有益的立法建议。（7）

1993年4月，原国际刑法协会副主席，国际刑法协会中国分会主席余叔通教授参加了《刑法学全书》的编撰，并担任该书的《国际刑法学》分科主编。在其亲自撰写的专题中，余叔通教授比较详细地介绍了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题。（8）

1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书出版，该书首次在国际公法学教材中设立专章，详细介绍国际刑法的理论问题。该专题对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题都提出了独到的见解；此外，还介绍了我国国际刑法的理论与实践。（9）

（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究1988年4月，林欣出版了《国际法中的刑事管辖权》一书。该书将国际法中的刑事管辖权分为两大类并作了详细地论述：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。（10）2000年4月，由林欣任主编、刘楠来任副主编的《国际刑法问题研究》一书出版。该书有三大特色：其一，详细地论述了国际刑法的管辖权；其二，反映了国际刑法的新发展；其三，采用比较方法，论述了中国刑法与国际刑法的接轨问题。（11）

1992年10月，由费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》一书出版。该书第三编专题论述了刑事司法协助的有关理论。（12）

1994年7月，赵永琛出版了《国际刑法与司法协助》一书。该书用很大的篇幅阐述了刑事司法协助问题，在国际刑法专著中不失为一大特色。（13）1997年10月，赵永琛又出版了《国际刑事司法协助研究》一书。该书是第一本全面论述国际刑事司法协助的专著。该书以大量的国际刑事司法协助方面的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，积极探索建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式。（14）

1998年8月，司法部司法协助局编撰出版了《中外司法协助条约规则概览》一书。该书在第三编中详细列举了我国签订的双边条约中有关刑事司法协助的规则。（15）

1999年6月，马进保出版了《国际犯罪与国际刑事司法协助》一书。该书探讨了世界各国之间强化刑事司法合作，共同打击跨越国（边）境犯罪的必要性和可行性；从我国的基本国情出发，指出了我国应当积极参与国际事务，在国际刑事司法协助中发挥更大的作用，完善立法、健全机制、积极实施等多方面的问题。（16）

1990年8月，黄风出版了《引渡制度》一书。该书详细地介绍了国际刑法上引渡的法律制度，介绍了英美等一些国家的引渡立法，提出了建立我国引渡制度的设想。（17）1997年12月，黄风又出版了《引渡制度》的增订本。该书修正并完善了《引渡制度》一书中的理论观点。（18）1997年6月，黄风又出版了《中国引渡制度研究》一书。该书系统地介绍了近年来我国与外国签订的双边引渡条约中的各项规范，以及我国的有关立法在借鉴和采纳国际引渡规则时的基本考虑和谈判背景，提出了建立我国引渡制度的众多设想。（19）

（三）其它国际刑法专题的研究值得一提的是，早在1985年2月，赵维田出版的《论三个反劫机公约》一书，虽然不是专门研究国际刑法的著作，但是，也不失为一本专题论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的力作，引起了国际刑法学界的广泛关注。（20）

1999年4月，高燕平出版了《国际刑事法院》一书，这是第一部全面、系统地论述国际刑事法院的专著。该书全面地阐述和论证了国际刑事法院的历史发展，建立国际刑事法院的方式、管辖权和重大意义，国际刑事法院的组织机构、可适用的法律、诉讼程序和证据，以及国际合作、国际罪行、国际刑事责任和刑罚等各个方面，书中提出了不少在理论上适当、现实中可行的独立见解。（21）

1998年1月，中国人民大学国际刑

法研究所出版了由高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》一书，该书虽然是一本刑法著作，但是，书中也阐述了许多国际刑法的专题。（22）2001年6月，该研究所又出版了由高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中，有些课题比较新颖，系前沿性问题；有些课题具有重大的现实意义；有些课题颇具争议而值得重视；有些课题需进一步探讨。（23）

（四）中国人民大学国际刑法研究所1993年10月，中国人民大学在该校刑事法律科学研究中心率先成立了由高铭暄教授任所长、赵秉志教授任副所长的国际刑法研究所。该研究所是以外向型刑法学为主要研究领域的学术研究机构。其学术研究范围主要包括：国际犯罪与国际刑法，比较刑法，外国刑法以及我国台湾、香港、澳门地区刑法问题等。

2000年8月10日，该研究所在我国贵州省贵阳市主办了“当代国际刑法问题学术研讨会”。这次会议是我国首次以国际刑法学为专门议题的学术会议。来自全国各地的66位代表参加了会议，提交大会论文20余篇。研讨会以“当代国际刑法问题”作为中心议题，以期带动学界同仁的以及积极性并借会议之机加深、推动国际刑法学某些相关专题的学术研究。最后，会议选编出17篇具有代表性的专题论文，编辑成上述论著《当代国际刑法的理论与实践》。（24）

近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说

（一）国际刑法的概念及其学科性质有些学者认为，国际刑法是独立的学科。刘亚平认为，国际刑法是国际社会为了维护世界和平与安全，稳定国际秩序，保护人类生存与发展，以及维护共同的利益，共同制定的规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作关系的制度、规范、司法实践和惯例的总称。国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。（25）林欣认为，国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法是第二次世界大战以后新兴的一门法律学科。（26）张智辉认为，国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称。国际刑法将制裁国际犯罪的实体法、程序法和执行法通过国际公约的形式融为一体，构成一个独立的法律体系。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。（27）

有些学者认为，国际刑法不是独立的学科，而是分支学科。黄肇炯教授认为，国际刑法是国际社会在同国际犯罪行为作斗争中，通过国际协议确立起来的，规定国际犯罪和国际禁止行为，调整国家之间刑事合作方面的实体法和程序法规范、原则、制度的总称。国际刑法作为国际法的一个分支学科，目前还仅处于形成阶段，还没有与

国际法脱离而成为一门独立的学科。（28）余叔通教授认为，国际刑法是指世界各国为共同惩治危害人类和国际社会利益的国际犯罪和跨国犯罪而制定的各种国际宣言、国际公约、多边条约、双边条约、协定、协议和国际惯例的统称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。认为国际刑法从属于国际法，是国际法的一个分支学科，既包括实体法，也包括程序法。（29）赵永琛认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。关于国际刑法的学科性质，认为国际刑法是国际法的一个有机组成部分，国际刑法是国际法在刑事领域的具体化的体现。国际刑法中实体法与程序汇合的二元性结构有可能朝着刑事国际法的方向发展，逐渐演变为只有一元结构的国际刑法。（30）

笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。（31）1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着：国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

（二）国际刑法的渊源有的学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。刘亚平根据国际刑法的历史发展，详细地阐述了追溯国际刑法起源和发展的四条线索：其一，战争法规和武装冲突调整规则的发展；其二，国际刑事诉讼的历史实践；其三，其他方面的国际禁止规范的发展；其四，国内刑法涉外方面的规范的发展。（32）

有的学者认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。黄肇炯教授认为，国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。（33）

有的学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源。张智辉认为，国际刑法的基本特征决定了它的渊源只能是世界各国共同签订的国际条约。尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。（34）

有些学者认为，国际刑法的渊源与国际法基本一致。余叔通教授认为，国际刑法的渊源与国际法大体一致。除各项国际公约、协定、协议和国际惯例外，地区性的、多边或双边的条约、协定、协议也是它的渊源。国际宣言和近年盛行的最低限度标准规则更在其中。只是各种渊源的效力不尽相同。国内刑法中有关国际刑法的条款并非国际刑法的渊源，但是，这些条款对国际刑法的研究有重要的参考价值。（35）赵永琛认为，国际刑法作为国际法的有机组成部分，其渊源应与一般国际法的渊源是一样的。（36）

笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。（37）国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

（三）国际犯罪及其分类有的学者认为，应当根据犯罪的客体分类。刘亚平认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。（38）关于国际犯罪的分类，刘亚平认为，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。（39）张智辉认为，国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。同时认为，目前已出现在国际刑法公约中的国际犯罪至少可以包括25种罪名，应当以其侵害的受

国际保护利益的主要方面为根据，对国际犯罪进行分类：（一）危害人类和平与安全的犯罪；（二）侵犯基本人权的犯罪；（三）破坏国际公共秩序的犯罪；（四）危害公众利益的犯罪；（五）危害国家利益的犯罪。（40）

有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。黄肇炯教授认为，所谓国际犯罪，是指国际社会公认的违犯国际刑事法律规范（国际法刑事方面的规范或惯例）或有悖于人类和平精神，危害国际社会一般权益而应当受到惩罚的严重国际不法行为。国际犯罪分为主要以国家为主体实施的犯罪和主要以个人（包括组织和团体）为主体实施的犯罪两大类。同时认为，当前，已有20余种国际罪行被列为国际上缔结的143个国际文件中的禁止对象。（41）

有些学者认为，国际犯罪有广义和狭义之分。林欣认为，国际犯罪是指国际法规定的、对国际社会具有危害性并应受到刑事处罚的行为。对国际犯罪一般有广义和狭义两种解释。广义的国际犯罪，是指未经国际社会普遍接受的国际法规则予以公认的罪行，它所侵犯的价值需要通过有关国家合作才能保护。狭义的国际犯罪，即严格意义的国际犯罪，经国际社会根据普遍接受的国际法规则予以公认的罪行。在其书中分列了20个罪名。（42）余叔通教授认为，广义的国际犯罪指国际社会以公约等国际法律文件规定的、各缔约国承诺加以预防和惩治的、有两个以上国家具有管辖权并相互提供刑事司法协助的犯罪行为，亦即国际刑法所涉及的一切犯罪。目前，经国际法律文件规定的已有22种犯罪，大体分为四类：（一）侵犯国际和平秩序的犯罪；（二）侵犯人类生存与尊严的犯罪；（三）侵犯国际正常关系的犯罪；（四）侵犯国际友好往来的犯罪。狭义的国际犯罪只指侵犯整个国际社会的利益，而又具有根本重要性的大规模的严重的犯罪。（43）赵永琛认为，广义的国际犯罪包括：违反国际法的犯罪、违反各国公共利益的犯罪、域外犯罪和涉外犯罪等。而狭义的国际犯罪，仅仅包括违反国际法的犯罪和违反各国公共利益的犯罪两种。所谓违反国际法的犯罪，是指违反国际社会公认的国际法刑事方面的规范和习惯而给受国际法保护的国际社会关系带来危害的严重的国际不法行为。这种犯罪属于国际法上的犯罪。从国际法的二元结构来看，确实存在着国内法上的国际犯罪和国际法上的国际犯罪。但是，如果仅从国际法的角度来看，国际犯罪则应分为战时的国际犯罪和和平时的国际犯罪。从这个观点出发，国际犯罪应包括：战争法中的犯罪；国际人权法中的犯罪；海洋法中的犯罪；航空法中的犯罪；国际环境法中的犯罪；国际反恐怖主义法中的犯罪；危害国际公共秩序的犯罪和国际经济法中的犯罪。（44）

有的学者认为，国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。高燕平认为，所谓国际罪行，是指危害国际社会整体利益的、违反公认的国际法规范、根据法律应当受到刑事惩罚的犯罪行为或严重违法行为。根据巴西奥尼的统计，大约有近400个双边、区域性或普遍性条约中涉及总计22种国际罪行。关于国际罪行的分类，按照不同的标准，可以有不同的分类方法。各国政府和学者对国际罪行的分类与国际罪行的定义一样，迄今为止，尚缺少普遍承认或接受的标准。根据国际法委员会二读通过的《国际刑事法院规约》草案和“危害人类和平与安全治罪法”草案（1996年）以及一读通过的“国家的国际责任条款”草案（1996年），国际罪行，依照国际危害性的严重程度，被分为“核心罪行”和一般国际罪行。（45）

笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。共计23项罪名。（46）

（四）国家的刑事责任有些学者认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。刘亚平认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。（47）黄肇炯教授认为，国际刑法责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。（48）张智辉认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。（49）余叔通教授认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。（50）赵永琛认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。（51）

有的学者认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。林欣认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。（52）

笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。（53）在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。（54）

三、我国国际刑法的实践（一）参加国际刑法条约的立法实践中华人民共和国成立以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约。

1.参加有关战争罪、反人道罪的条约承认并批准1949年8月12日签订的日内瓦四公约：《改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第一公约》），《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日

内瓦公约》（简称《日内瓦第二公约》），《关于战俘待遇的日内瓦公约》（简称《日内瓦第三公约》），以及《关于战时保护平民的日内瓦公约》（简称《日内瓦第四公约》）。1956年11月5日，我国人大常委会通过决议批准上述四个公约并分别作了保留。1983年9月2日，我国第六届全国人大常委会第二次会议决定，加入1949年日内瓦公约两项附加议定书，即《1949年8月12日日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第一议定书》）和《1949年8月12日日内瓦公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（《第二议定书》），并分别作了保留。以上日内瓦公约及其议定书是国际刑法中涉及战争法规和战争犯罪的重要条约。1952年7月13日，总理兼外长代表我国政府发表声明，承认《关于禁用毒气或类似毒气及细菌方法作战议定书》。该议定书是1925年6月17日在日内瓦签订的，1928年2月8日生效。旧中国国民党政府于1929年8月7日无保留地加入了该议定书。1981年9月14日，我国常驻联合国代表凌青签署了《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》，我国政府还发表了关于签署公约的声明。1982年4月7日，我国人大常委会通过决定，批准该公约。

2.参加有关非法使用武器罪的条约1984年9月20日，我国第六届全国人大常委会第七次会议通过决议，决定加入《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》。同年11月15日，吴学谦外长致信公约的保存国政府原苏联、英国和美国，正式通知它们关于我国加入公约的决定以及我国政府的声明。1993年1月13日，我国政府副总理兼外长钱其琛在巴黎签署了《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》（简称《禁止化学武器公约》）。我国人大常委会于1996年12月30日批准了该公约。1997年4月25日，我国政府向联合国交存了批准书，我国成为该公约的原始缔约国。

3.参加有关危害国际航空安全犯罪的条约1978年11月14日，我国加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（简称《东京公约》），1980年9月10日，我国又加入了《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》），同时对上述三个公约分别作了保留。1988年2月24日，我国政府代表签署了《补充1971年9月23日在蒙特利尔签订的〈关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约〉的制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》。

4.参加有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约1980年7月17日，我国政府代表签署了《消除对妇女一切形式歧视公约》，并作了保留。同年9月29日，我国人大常委会通过决议，决定批准该公约。1981年12月29日，我国加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》。1983年4月18日，我国无保留地加入了《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》。1983年3月5日，我国人大常委会决定批准《防止及惩治灭绝种族罪行国际公约》，同年4月18日交存了批准书。1983年4月18日，我国加入了《防止及惩治危害种族罪公约》。

5.参加有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约1986年12月12日，我国政府代表签署了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，1988年9月5日，我国人大常委会作出决定，批准该公约。1987年6月23日，我国人大常委会作出决定，加入《关于防止和惩处侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》。1992年12月28日，我国人大常委会决定加入1979年12月17日联合国大会通过的《反对劫持人质的国际公约》。

6.参加有关犯罪的条约1985年6月18日，我国加入了《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》和《1971年精神药物公约》，并分别作了保留。1988年12月20日，我国又签署了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，并于1989年9月4日正式批准。

7.参加有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约1982年11月25日，我国加入了《万国邮政公约》。1984年7月27日，我国又签署了经万国邮政联盟第代表大会修订的《万国邮政公约》，并于1987年1月22日提交了批准书。1989年1月10日，我国加入了《核材料实物保护公约》。该公约第7条规定了非法获取和使用核材料罪。1996年3月1日，我国又加入了1994年6月17日签订的《核安全公约》。

8.参加有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约1982年12月10日，我国政府代表签署了《联合国海洋法公约》，1996年5月15日，我国人大常委会作出决定，批准了该公约，同时发表了四点声明。该公约中规定了海盗罪和贩卖奴隶罪的条款。1991年6月29日，我国人大常委会决定批准《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。

9.参加其他有关国际犯罪的条约中国曾是1921年9月30日签订的《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》和1926年9月25日签订的《禁奴公约》的缔约国。1990年8月29日，我国又签署了1989年11月20日由联合国大会通过的《儿童权利公约》。1991年12月29日，我国人大常委会决定批准加入该公约。

（二）签订双边国际刑事司法协助条约我国《刑事诉讼法》第17条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。

1987年6月5日，我国与波兰签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该协定于1988年2月13日生效。这是我国与外国签订的第一个规定国际刑事司法协助的双边条约。1989年8月31日，我国和蒙古签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1990年10月29日生效。1991年1月16日，我国和罗马尼亚签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年1月22日生效。1992年6月19日，我国与俄罗斯签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1993年11月14日生效。1993年1月11日和14日，我国分别与白俄罗斯和哈萨克斯坦签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约分别于1993年11月29日和1995年7月11日生效。1992年10月31日和11月24日，我国分别与乌克兰和古巴签订了民事和刑事司法协助的条约和协定，该条约分别于1994年1月19日和1994年3月26日生效。1994年10月17日，我国与希腊签订了关于民事和刑事司法协助的协定，该条约于1996年6月29日生效。1992年9月28日，我国与土耳其签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年10月26日生效。1994年4月21日，我国与埃及签订了关于民事、商事和刑事司法协助的协定，该条约于1995年5月31日

生效。1995年4月26日，我国与塞浦路斯签订了关于民事、商事和刑事司法协助的条约，该条约于1995年10月30日经我国人大常委会批准。1994年7月29日，我国与加拿大签署了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年7月1日生效。1995年4月7日，我国与保加利亚共和国签订了关于刑事司法协助的条约，该条约于1995年6月30日生效。1996年7月4日，我国与吉尔吉斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年2月23日经我国人大常委会批准。1996年9月16日，我国与塔吉克斯坦共和国签订了关于民事和刑事司法协助的条约，该条约于1997年8月29日经我国人大常委会批准。

（二）签订双边引渡条约1993年8月26日，我国与泰国签订了引渡条约。1994年3月5日，该条约经我国人大常委会批准。这是我国签订的第一个引渡条约。

1995年6月22日，我国与白俄罗斯共和国签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。

1995年6月26日，我国与俄罗斯联邦签订了引渡条约。1996年3月1日，该条约经我国人大常委会批准，1997年1月10日生效。

1996年5月20日，我国与保加利亚共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月1日，我国与罗马尼亚签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1996年7月5日，我国与哈萨克斯坦共和国签订了引渡条约。1997年2月23日，该条约经我国人大常委会批准。

1997年8月19日，我国与蒙古国签订了引渡条约。1998年6月26日，该条约经我国人大常委会批准。

1998年4月27日，我国与吉尔吉斯共和国签订了引渡条约。1998年11月4日，该条约经我国人大常委会批准。

1998年12月10日，我国与乌克兰签订了引渡条约。1999年6月28日，该条约经我国人大常委会批准。

1999年2月9日，我国与柬埔寨签订了引渡条约。2000年3月1日，该条约经我国人大常委会批准。

1999年11月8日，我国与乌兹别克斯坦共和国签订了引渡条约。2000年7月8日，该条约经我国人大常委会批准。

2000年10月18日，我国又与大韩民国签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开外交大会，包括中国在内的162个国家和一些国际组织、非政府组织的代表参加了这次会议。中国外交部部长助理王光亚率领中国代表团参加了会议。在17日晚举行的全体会议上，与会代表就通过建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》进行了表决，120个国家投了赞成票，21个国家弃权，18个国家没有参加投票，中国、美国、以色列和菲律宾等7个国家投了反对票。王光亚在会上发言时阐述了中国的立场，认为国际刑事法院应充分尊重有关国家的主权、安全等重大利益。17日晚投票后，中国代表又在会上对中国的立场进行了解释性发言。（55）

事实上，我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。但是，在谈判过程中，我国代表团提出了一些重要的主张，比如：国际刑事法院所管辖的罪行应该具有特殊性，应当与国家的司法主权密切相关；应该保证法院的独立性和公正性，避免法院成为政治斗争的工具，或者成为干涉一国内政的手段。我国在谈判中特别强调，法院的规约应该充分体现补充性的原则，即国际刑事法院是对各个国家司法系统的补充，法院的管辖权应该建立在国家同意的基础之上，在法院的启动机制和调查手段等问题上也应该尽量避免不负责任的滥诉情况。法院的有效性和权威性还要取决于法院在透明、平等、民主的基础上来制定有关的规则以保证国际社会的普遍参与。然而，我国提出的主张并没有在规约中得到应有的反映，因此，我国没有签署《国际刑事法院规约》。

综上所说，我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

（三）我国对规约中有关安理会作用的规定持保留意见。侵略罪是一种国家行为，且尚没有法律上的定义，为了防止政治上的滥诉，在具体追究个人刑事责任之前由安理会首先判定是否存在着侵略行为是必要的，也符合《联合国宪章》第39条的规定。但规约没有对此作出明确规定。另外，规约对安理会为维持国际和平与安全履行职能而要求法院中止运作，规定了12个月的期限。这明显不利于安理会履行《联合国宪章》所赋予的职能。

（四）我国对检察官自行调查权有严重保留。规约所规定的检察官自行调查权不仅赋予个人、非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利，同时也使检察官或法院因权力过大而可能成为干涉国家内政的工具。此外，检察官的自行调查权不仅会使法院面临来自于个人或非政府组织过多的指控，无法使其集中人力或物力来对付国际上最严重的犯罪，同时也会使检察官面对大量指控而需不断做出是否调查与起诉的政治决策，不得不置身于政治的漩涡，从而根本无法做到真正的独立与公正。

（五）我国对反人类罪的定义持保留立场。我国政府认为，根据习惯国际法，反人类罪应发生在战时或与战时有关的非常时期。从目前已有的成文法来看，纽伦堡宪章、前南国际法庭规约均明确规定，此罪适用于战时。但罗马规约在反人类罪定义中删去了战时这一重要标准。此外，在反人类罪具体犯罪行为的列举上，规约远远超出了习惯国际法和现有的成文法。许多列举的行为实际是人权法的内容。我国认为，国际社会要建立的不是人权法院，而是惩治国际上最严重犯罪的刑事法院，因此，增加人权的内容，背离了建立国际刑事法院的真正目的。（56）

参考文献：

（1）参

见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，法律出版社1998年版，第561页。

（2）[美]巴西奥尼（M.CherifBassiouni），美国德保（DePaul）大学教授，历任国际刑法协会秘书长、主席，国际刑事科学高级研究院院长。

（3）参见刘亚平著：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版。

（4）参见刘亚平著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社1992年版，第2页。

（5）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版。

（6）参见张智辉著：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版。

（7）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，中国政法大学出版社1999年版。

（8）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，上海科学技术文献出版社1993年版。

（9）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561－623页。

（10）参见林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第2页。

（11）参见林欣主编、刘楠来副主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版。

（12）参见费宗祎、唐承元主编：《中国司法协助的理论与实践》，人民法院出版社1992年月版。

（13）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版。

（14）参见赵永琛著：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版。

（15）参见司法部司法协助局编：《中外司法协助条约规则概览》，法律出版社1998年版。

（16）参见马进保著：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版。

（17）参见黄风著：《引渡制度》，法律出版社1990年版。

（18）参见黄风著：《引渡制度》（增订本），法律出版社1997年版。

（19）参见黄风著：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版。

（20）参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版。

（21）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版。

（22）参见高铭暄主编：《刑法国际指导原则研究》，中国人民公安大学出版社1998年版。

（23）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》，吉林人民出版社2001年版。

（24）参见高铭暄、赵秉志主编：《当代国际刑法的理论与实践》。

（25）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第1页。

（26）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第11页、第1页。

（27）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第1页、第21页。

（28）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第7－8页，四川大学出版社1992年版。

（29参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765－766页。

（30）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第1－17页。

（31）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第561页。

（32）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第22－46页。

（33）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第25－28页。

（34）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第31－33页。

（35）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第763页。

（36）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第17页。

（37）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第563－564页。

（38）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第136页。

（39）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第178－180页。

（40）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第104页、第143－147页。

（41）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第58－59页，第101－103页。

（42）参见林欣主编《国际刑法问题研究》，第17页。

（43）参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第769页。

（44）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第35－44页。

（45）参见高燕平著：《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，第268－273页。

（46）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第573、579页。

（47）参见刘亚平著：《国际刑法学》，第147－153页。

（48）参见黄肇炯著：《国际刑法概论》，第80－86页。

（49）参见张智辉著：《国际刑法通论》增补本，第130－131页。

（50））参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，第四编《国际刑法学》，主编：余叔通、朱华荣，副主编：王虎华，第765页。

（51）参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，第7页、第95页。

（52）参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，第15页。

（53）参见、周洪均、王虎华主编：《国际公法学》，第577－578页。

国际刑法论文范文篇5

内容提要:在国际刑法规范中，上级责任是个人刑事责任原则衍生出的一项重要原则，是军事指挥官和其他上级人员基于其下属实施了特定国际犯罪而应承担的一种刑事责任类型。从实践价值来看，上级责任原则对指挥官和其他上级人员赋予特定的义务要求，从而将国际犯罪的刑事责任承担者覆盖到上级人员的不作为情形，这对于遏制国际犯罪和有效进行国际刑事审判具有重要的意义。经过一系列国际刑事司法实践，上级责任的观念和原则逐渐形成，并充分确立在国际习惯法和主要的国际性法律文件中。

一、上级责任原则的内涵

在国际审判活动中，上级责任（SuperiorResponsibility）大多表现为追究军事指挥官的不作为刑事责任，故又被称为指挥官责任（CommandResponsibility)。在国际刑法的理论和实践中，可归责于指挥官责任的情形主要有以下两种：第一，指挥官命令其有效控制下的部队实施国际犯罪行为。在这种情形下，命令和指挥下属实施犯罪的上级人员应承担直接的个人刑事责任，这已经为世界主要国家的法律体系和国际刑法广泛认同；第二，下级实施的违法行为并非基于指挥者的命令，由此而引起指挥官承担的责任。这具体表现为：指挥者不阻止具体的违法行为、没有采取措施去预防和阻止犯罪、不对非法行为进行调查、未起诉和惩治非法行为者。从本质上看，这种情形的指挥官责任属于“指挥官不作为（command''''sfailure)”而承担的责任类型，其归责的基础在于：既然军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处在指挥链上的人员就具有法律义务来监督、控制、阻止下级的不法行为，否则就构成了承担刑事责任的基础。综观指挥官责任的发展历史，特别在第二次世界大战以后，许多法庭判决和法律著作都将指挥官责任聚焦在第二种情形，即如果指挥者明知或理应知道下属的违法行为，却未能采取措施予以阻止，该指挥官则可能为其下属的违法行为承担刑事责任{1}。由此可见，上级责任原则有广义与狭义之分。所谓的广义上级责任，是涵盖上述两种情形的责任类型；而狭义的上级责任，则是特指第二种情形的不作为责任形式。

指挥官责任的观念源自于国内军事法，并逐渐演变为国际刑事责任的基础{2}。在规范武装冲突的国际性法律文件中，1907年海牙《陆战法规和惯例公约》隐约地规定了指挥官责任，其第1条规定：交战的一方必须具备由一个对部下行为负责的人指挥、在作战中遵守战争法规和惯例等条件，才能获得战争法规的保护。1949年《日内瓦公约》也要求军队的指挥者对其下属的行为负责。

二、上级责任原则在国际刑法中的确立

伴随着现代国际刑法的发展，国际习惯法和主要的国际法律文件逐步确认了上级责任原则。在第一次世界大战结束后的《凡尔赛条约》中，并没有明确地规定指挥官责任，但其第227条和第228条关于审判犯有严重罪行的前德国皇帝和其他战争罪犯的内容，实质上确立了追究主要指挥者的个人刑事责任之原则。在第二次世界大战之后，为了确定和追究所有战争罪犯的刑事责任，国际刑事调查通常开始于违法行为的实施者，然后逐渐通过指挥链而指向命令的上级，最后在军事系统达到顶峰的国家元首。在这个方面，《纽伦堡宪章》遵循了《凡尔赛条约》第227条的基本原理，取消了对国家元首的豁免，确立了官方身份不免责原则{1}。由此可见，在法律规定和逻辑关系上，指挥官责任与官方身份不免责原则是紧密相联的。在追究国际犯罪行为人的刑事责任时，尽管《纽伦堡宪章》没有明确规定指挥官责任，官方身份不免责原则的确立在一定程度上也可以满足其要求。据此，在纽伦堡审判和东京审判中，指挥官责任原则在许多案件中也得以大量适用。

经过发展，制定于1977年的《日内瓦公约》第一附加议定书弥补了前期国际战争规范的不足，其有关条款明确规定了“指挥官的职责”，为指挥官设立了防止或制止任何违反日内瓦各公约或议定书的行为之积极义务，例如：军事指挥官应防止、在必要时应制止和向主管当局报告其所指挥的军队和控制的其他人员实施违反各公约或议定书的行为；确保其指挥下的军队成员了解其依据各公约或议定书应负的义务；当意识到下属即将或已经实施违法行为，就应采取必要措施予以阻止，并应在合适情形下对违法者采取纪律或刑事行动。如果下属实施了破坏日内瓦各公约或议定书的行为，而上级知道，或者根据拥有的相关信息使其在当时情况下本应能够断定其下属正在实施或即将实施上述违法行为，却没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止，下属破坏各公约或议定书的事实则不能免除上级的刑事责任或者纪律责任[1]。

1993年以来，前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相继建立。在《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（简称为《前南国际法庭规约》）第7条“个人刑事责任”中，第3款明确规定了上级责任原则：如果一个部下犯有本规约所管辖的任何行为，而他的上级知道或有理由知道部下即将或者已经实施犯罪，却没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者，则不能免除该上级的刑事责任。对于该规定，联合国秘书长在《秘书长报告》中予以说明，认为：“基于现行规约的内容，如果一位上级实施犯罪的违法命令，他就应当承担个人刑事责任；如果他未能阻止下属的犯罪或违法行为，也应承担个人刑事责任；如果上级知道或有理由知道下属即将或者已经实施犯罪，却不能采取必要和合理的措施来防止、制止这些罪行的实施，或者对犯罪者进行惩罚，他就具备了犯罪疏忽，应承担刑事责任。”[2]《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款关于上级责任原则的规定，完全沿袭了《前南国际法庭规约》的术语。由此可见，与《日内瓦公约》第一附加议定书相比较，两个特设国际法庭规约对上级责任予以概括性的规定，并没有将上级责任仅限定为军事指挥官。

在《国际刑事法院规约》的制定过程中，为了突出上级责任原则在国际刑法一般原则中的重要性，大多数代表团都主张用单独的条款专门规定该原则，不再将其作为“个人刑事责任”的附属内容。然而，关于上级责任原则的拟定，首先涉及到的重要问题就是该原则的适用范围：指挥官责任是否应只限于军事指挥官，还是应该也包括任何上级对其下属的行为。此外，在具体草拟上级责任的内容时，还面临着如何界定其性质的问题，即：指挥官责任是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，还是指挥官对其下属的行为不能免除责任，抑或将指挥官视为主犯（principal)。对于以上问题，由于各代表团的认识不一致，在1996年“设立国际刑事法院问题筹备委员会”的报告中，筹备委员会将“指挥责任”的标题写为“〔指挥官」〔上级〕对〔其所指挥部队」〔下属」的行为的责任”，在具体内容的写法上列出三种备选案文：“除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，〔指挥官」〔上级〕还要负刑事责任；不能免除责任；应被视为实行犯（perpetrator)。”[3]经过讨论，尽管大多数代表团赞成对所有的上级人员适用指挥责任原则，在筹备委员会1998年提交给罗马大会审议的《国际刑事法院规约（草案）》第25条中，依然沿用了1996年筹备委员会的关于指挥官或者上级的备选式标题[4]。关于上级责任的性质，虽然上述草案删去了将指挥官视为实行犯的备选案文，但还是保留了二选一的案文：上级责任是参与和同谋之外的另一种刑事责任，抑或是指挥官不能免除对其下属的行为所负的责任。这些突出的问题只能留待罗马大会予以磋商解决。

在罗马外交大会上，与会代表团对上级责任原则草案谈判的最大争议点集中在该原则的适用范围上。经过协商讨论，采纳了大多数代表团关于对所有上级人员均应适用指挥责任原则的主张。同时，将该原则的性质确定为是参与和同谋之外的另一种形式的刑事责任，也吸纳了许多国家关于应区别规定军事指挥官和非军事系统的上级人员之间的不同情况之提议。据此，《国际刑事法院规约》（简称为《罗马规约》）第28条以“指挥官和其他上级的责任（ResponsibilityofCommandersandOtherSuperiors)”为标题，详细规定了上级责任原则，其中该条第1款规定了“军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人”所负的上级责任，第2款规定军事指挥官以外的其他上级人员所承担的上级责任[5]。

从以上国际刑法确立上级责任原则的历程可见，在上级责任原则存有广义与狭义理解的情形下，国际社会普遍认为：当指挥官命令下属实施犯罪时，其则应承担共犯或者直接个人的刑事责任，因此，《罗马规约》在第28条规定上级责任原则时，采取的是狭义的上级责任之范畴，将上级人员承担刑事责任的类型限定在“不作为”情形。然而，从广义角度来看，若上级人员参加了下级的犯罪行为，其承担刑事责任的法律依据不仅涉及到《罗马规约》第28条关于上级责任的规定，还会与《罗马规约》第25条第2款和第3款所规定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的个人刑事责任概念发生竟合。可以说，在国际刑法中，上级责任概念的位置处于不作为和共同犯罪之间，这有时会产生在特定的参加模式之间划分界限的困难问题{3}。为了解决这一问题，《罗马规约》第28条在专门规定上级责任原则时，首先对第1款和第2款的适用冠以除却规定：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外”。这里的“其他理由以外”实质上就是指第25条第2款和第3款所规定的直接参加犯罪的情形。从特别法优于一般法的原理出发，当上级人员参加下级实施的犯罪行为时，上级人员直接参加犯罪而承担刑事责任的事由应优先于上级人员基于不作为而承担刑事责任的类型。

三、上级责任的成立条件

根据国际审判实践的积累以及有关国际法律文件的规定，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，在根据上级责任原则认定其承担不作为形式的刑事责任时，必须具备以下三个条件：

（一）先决条件：上下级关系的存在

从一般意义上讲，上级与下属关系（thesuperiorandsubordinaterelationship）位于指挥官责任概念的核心地位{4}，该关系的存在是适用上级责任的先决条件。所谓上下级关系，其核心要素是上级对下级人员处于有效控制的地位{5}。以体现上下级关系的界别为标准，上级人员有军职上级与非军职（文职）上级之分。所谓军职上级，是指在法律上或者在事实上能够向军队命令的人员，一般是指在军队中具有命令权威的军事指挥官（militarycommander)，也包括以军事指挥官身份有效行事的人员(personeffectivelyactingasamilitarycommander)，例如武警指挥官、未列人军队编制的准军事组织负责人、非正规军队的首领等；所谓非军职（文职）上级，是指军职人员之外的、能够在法律上或者事实上有效管辖和控制其下级行动的人员，例如国家的政治领导人、文职高级官员、企业负责人等。在指挥官责任概念形成和运用的前期，关于适用上级责任的案件大多数涉及为狭义的军事指挥官，但这一限定在第二次世界大战后的审判实践中有所突破，非军职（文职）上级在特定条件下也应为下级的行为承担刑事责任。例如，在远东国际军事法庭审判中被处以绞刑的7名日本甲级战犯中，广田弘毅是惟一的文职上级官员，其职务是日本外务大臣，不负责指挥日本军队[6]。在《罗马规约》中，对上级责任原则的适用主体采取广义和有区别的上级人员范畴：第28条第1款规定的是军职上级，第2款则规定文职上级。

从成立上下级关系的必要条件考察，如何认定上下级关系的成立直接关系到上级责任原则在实践中的具体适用。对此问题，在国际法律文件和国际刑事审判实践中出现过多种判断标准。例如，在1977年《日内瓦公约》第一附加议定书的第87条中，将军事指挥官的地位确立为能够指挥军队和控制其他人员。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均概括性地规定了上级责任，没有规定上下级关系的确立标准。然而，在两个特设国际法庭的审判中，则论证了上下级关系的认定标准。例如，前南国际法庭提出了“有效控制”说，认为：“上级对实施违反国际人道主义法罪行的人必须具有实际有效的控制能力，即能够阻止和惩罚实施该罪行的下级人员。”{6}在这个问题上，《罗马规约》对军事指挥官和其他上下级关系的确立标准使用了不同的术语：就军事指挥官而言，要求其能对军队予以“有效指挥和控制（effectivecommandandcontrol)”；而在其他上级的情形下，则要求其能对军队或者下级人员予以“有效管辖和控制（effectiveauthorityandcontrol)”。根据学者的解释，“有效指挥和控制”是指处于军事指挥官链条中、在法律或者事实上能直接命令的人员，该命令可以直接传达给实施犯罪行为的下级，或者通过其下级指挥官间接地传达给实施犯罪行为的下级。当军事指挥官链条上存有一系列人员时，“有效指挥和控制”的指挥官是指能够与敌行动或者与战俘、受害人相关的命令之人员。另一方面，“有效管辖和控制”则是针对不处于军事指挥官链条中的人员，例如，在占领区能够对该地区的所有武装力量都有效、且与该地区的公共秩序或者安全有关的命令之人员{7}。无论如何，从成立上下级关系的充分条件来看，不管是对下属进行指挥、管辖，或者是对下属予以控制，均要满足“有效”的前提条件。

在上下级关系的认定上，尽管国际习惯法支持“有效控制”的标准，可如何界定之却不十分明确。对此问题，在Celebici案[7]中，初审法官认为：处于指挥官的位置是适用上级责任必需的先决条件。然而，指挥官的位置并不必须源于法律授权的正式职位。在决定是否适用上级责任时，也可考察当事人是否拥有对下属的实际控制权力。上级责任既可以适用于法律授权的指挥官，也可以对实际处于指挥官地位的人适用{6}。在Celebici案的二审判决中，上诉分庭指出：阻止和惩罚的权力并不只源于导致官方任命的法律职权。在很多偶然冲突的场合，可能只存在事实上的政府，因而只有事实上的军队和准军事部属。如果法庭将指挥权只局限于正式任命的职权，法庭则会发现对于事实上的上级，尽管他们在案发时与正式任命的上级或是指挥官拥有同样的权力，法庭却无法用人道法律予以追究{8}。因此，关于有效性的认定标准，国际刑事审判实践认为：适用上级责任的前提并不只局限于是否具有法定的职权和有关当局的任命，在事实上拥有控制下属的权力也可成立上下级关系。

（二）主观条件：知道或者理应知道

对任何法律标准和证明的选择最终都是法律政策问题。在国际刑事政策方面，一方面不应对指挥者加以不合理的高度责任，指挥者无法阻止那些他们不能预见的下属实施的非法行为。在另一方面，如果赋予指挥者更高的责任能够使其加强警惕，并且最大程度地减少下属的潜在违法行为，这种政策就会导致“理应知道”的检验标准{1}。因此，上级责任属于过错责任，而不是严格责任。从国际刑事审判开始适用上级责任原则起，直至前南和卢旺达国际刑事法庭的审判，均未有过基于严格责任而适用上级责任原则的先例。在主要的国际性法律文件中，均为上级责任的认定确立了主观条件。例如，在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，将军事指挥官的主观方面其界定为“知道(knew)”或者“本应能够断定（shouldhaveenabledthemtoconclude)”。对于上级责任成立的主观条件，在《前南国际法庭规约》第7条第3款和《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（hadreasontoknow)”的术语。在《罗马规约》中，对军职上级与文职上级构成上级责任的主观心理要件采取了区别对待的模式，即：对于部队或者下级人员正在实施或即将实施的国际犯罪，要求军职上级的主观方面是“知道（knew)”或者“理应知道（shouldhaveknown)”,而对于文职上级则是要求“知道（knew)”或者“故意不理会（consciouslydisregarded)”。由此可见，鉴于军职上级与文职上级对控制下级人员的义务要求和程度有所差别，《罗马规约》对军职上级做出更严格的要求。公务员之家

在构成上级责任的主观要素之类型中，“知道（knew)”均被主要的国际性法律文件所规定，是指上级人员在事实上知悉下属正在实施或即将实施犯罪，却未加阻止或惩罚。从理论上看，即使行为人辩称自己不知道，如果通过一定的证据能够证明上级人员“知道”下级实施犯罪，就可以认定他事实上是知道的，只是其不承认和狡辩而已，可根据不作为犯罪的理论追究其刑事责任，这在国际刑事审判实践中并无争议。然而，从证据角度而言，证明上级人员事实上知道下属犯罪的举证责任很重。从适用上级责任的国际审判实践来看，被告人几乎无一例外地辩称自己事实上并不知道下级人员在实施犯罪。因此，从严密追究上级人员刑事责任的法网出发，就不应将构成上级责任的主观要素只限定为“知道”，需要加入其他类型的主观要件。从一定意义上看，“理应知道（shouldhaveknown)”的标准在上级责任理论中，就具有“兜底”的重要地位。

所谓“理应知道”，是指在上级人员事实上不知道的情形下，各种间接证据推定出行为人在当时的情况下有理由知道。关于认定“理应知道”的标准，在国际刑事司法实践中多次出现过先例。例如，前南国际法庭认为：指挥官有义务收集和评估相关的信息。如果指挥官依其职权能够拥有显示其下属正在实施或即将实施犯罪的信息，这足以引起一个诚实和尽职的指挥官予以进一步调查，但该指挥官故意不理会此类信息，或者放任草率地不履行自己的职责，这种情况就足以满足“有理由知道”的条件。同时，在判断上级人员是否“有理由知道”时，可以考察如下一系列因素：下属实施非法行为的数量、类型、范围、发生的时间；实施非法行为的军队数量和类型、行动细节部署；非法行为的发生地；非法行为发生的广泛程度；实施非法行为的战术速度；涉及非法行为的军官和其他军事人员；指挥官当时所处的地点等{6}。这些因素在《罗马规约》中被高度概括为“当时的情况（thecircumstancesatthetime)”的术语。

（三）客观条件：应为而不为

根据《罗马规约》的规定，从上级责任成立的客观条件来看，上级人员对于下属实施的特定国际犯罪，未在其权力范围内采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。对此，我们可以拆分为以下几个构成部分：

1.“应为”：追究上级人员因不作为而承担的刑事责任，首先要明确上级人员应负有的作为义务，这是构成不作为危害行为的客观前提。身为上级人员，特别是军职上级，他们拥有特殊的控制和支配力量。同时，由于军事法建立在指挥和控制的体系结构上，处于指挥链上的人员就有义务制定用以阻止实施违法行为的方法、调查关于违法行为的信息、对违法行为的实施者进行惩罚、制定阻止和纠正导致潜在违法行为的方法。因此，作为指挥的基本方面，一个指挥者有义务控制下属，并采取所有可行的措施来确保他们遵守法律和阻止违法行为，不履行这些义务将招致个人刑事责任{1}。事实上，为了规范上级人员所拥有的特殊控制力量，关于上级人员防止或制止下属犯罪的作为义务，早已为国际性法律文件和国际习惯法所确立，认为“军事指挥者对于其指挥的武装军队或控制下其他人员负有特殊的责任，有义务来阻止犯罪行为、在必要时压制犯罪行为并向有关机关报告。如果上级获得的信息能断定其下属正在或准备实施犯罪，而且未采取职权内的任何可行措施来阻止这些罪行，则应当承担刑事责任。”[8]

2.“有可能为”：如前所述，在《罗马规约》等国际性法律文件中，对上级人员创设了防止或制止下属犯罪的作为义务。如果上级人员未能履行这种义务，则有可能承担刑事责任。但是，对于上级人员而言，他们并不基于下属所实施的所有罪行而承担刑事责任。在负有作为义务的上级人员无法知悉，或者无法控制下属实施犯罪时，上级人员就不可能履行该义务，则不应承担不作为的刑事责任。例如，前南国际法庭认为：“国际法不能勉强上级去做不可能的事情。因此，只应认定上级对没有采取处于其权力范围内的措施而承担刑事责任。”{6}有鉴于此，对于军职和文职上级人员应承担不作为刑事责任的范围，《罗马规约》将其限定在“其权力范围内（withinhisorherpower)”能防止或制止的下属活动；同时考虑到文职上级人员对其下属的控制程度不能等同于军职人员，为了体现出文职上级人员无法对其下级人员实施的与工作无关的活动予以负责，故又对文职上级人员加上“犯罪涉及其有效负责和控制的（withintheeffectiveresponsibilityandcontrol）活动”之二次限定。换而言之，上级人员对于下属所实施的超出上述限定范围之外的犯罪，则应认定其不可能履行作为义务。

3.“不为”：对于下属实施的特定国际犯罪，在上级人员负有防止或制止的作为义务，并且有可能履行的情形下，只有当其不履行该义务（“不为”）时，才应承担不作为的刑事责任。对于上级人员因“不为”而成立不作为犯罪的模式，在不同时期的国际性法律文件中的表述上略有不同。在《日内瓦公约》第一附加议定书第86条第2款中，对于“不为”的规定是：没有在其职权范围内采取一切可行的措施予以防止或制止。《前南国际法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》均表述为：没有采取合理的必要措施予以阻止或处罚犯罪者。在《罗马规约》中，关于“不为”的内容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（topreventorrepress）犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉(investigationandprosecution)概而言之，对于下属实施的特定国际犯罪，上级人员“不为”的模式主要表现为三种：不防止、不制止和不惩罚。从上级人员“不为”的时空特征来看，其与下属实施特定国际犯罪的行为阶段紧密相联，这具体表现为：(1)当下属将要实施犯罪，即犯罪还处于计划或预备阶段时，则要求上级人员必须采取防止性措施，诸如确保能够得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下级职务等纪律性措施、加强教育培训等。如果上级人员不履行或者怠于履行防止的义务，其就成立不作为；(2)当下属正在实施犯罪时，上级人员就应采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且确保命令得到遵守。若上级人员不制止、允许或者假装制止，其就构成不作为；(3)当下属已经完成犯罪之后，上级人员则应采取惩罚性措施。倘若上级对实施犯罪的下属不予以惩罚，或者报请主管当局进行调查和起诉，就是对犯罪人的纵容，也是对其他潜在犯罪人的变相鼓励。此外，关于上级人员“不为”的程度，《罗马规约》采用的是“一切必要而合理的措施（allnecessaryandreasonablemeas-ures)”之术语。对于认定措施是否属于“必要而合理”的标准，应该具体情况具体分析，不仅需要考察指挥官处于指挥链条中的有效控制之等级，还需结合指挥官针对下属实施犯罪的行为阶段而可能采取的不同措施。

【注释】

[1]参见：《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受害者的附加议定书》(1977年6月8日），第86条第2款以及第87条。

[2]参见：ReportoftheSecretary-Generalpursuanttoparagraph2ofSecurityCouncilResolution808(1993),U.N.Doc.S/25704（1993）。

[3]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Vol.Ⅱ,G.A.，51stSess.，Supp.No.22,A/51/22(1996)，第三部分之二“刑法的一般原则”，第1节“实质性问题”,C条“指挥责任”。

[4]参见设立国际刑事法院问题筹备委员会：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Addendum,UNDoe.A/CONF.183/2/Add.1(14April1998)，第25条“［指挥官〕[上级]对[其所指挥部队][下属]的行为的责任”。其具体内容为：“在下述情况下，如果〔指挥官〕〔上级〕未能适当行使有效控制，致使有关[指挥官]［上级］指挥下［或管辖下」和有效控制下的［部队」[下属]得以实施本规约范围内的罪行，〔除了对本规约范围内罪行所负的其他形式的责任之外，[指挥官]［上级］还要对这些罪行负刑事责任」「[指挥官][上级]不能免除对这些罪行的责任〕:(a）该[指挥官」〔上级」知道，或者[由于罪行的普遍实施而理应知道」[由于当时的情况]应已知道，其[部队]〔下属〕正在实施或意图实施这些罪行；而且（b)该[指挥官][上级[没有采取一切在其权力内的必要和合理措施，防止或制止罪行的实施〔或者处罚实施者」。”

[5]其具体内容如下：“除根据本规约规定须对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任的其他理由以外：1．军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该军事指挥官或该人知道，或者由于当时的情况理应知道，部队正在实施或即将实施这些犯罪；和（2)该军事指挥官或该人未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。2对于第1项未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：(1)该上级人员知道下级人员正在实施或即将实施这些犯罪，或故意不理会明确反映这一情况的情报；(2）犯罪涉及该上级人员有效负责和控制的活动；和（3)该上级人员未采取在其权力范围内的一切必要而合理的措施，防止或制止这些犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。”公务员之家

[6]经过审判，法庭认为：日本军队在1937年12月进入南京之后，身为日本外务大臣的被告人立即就接到大屠杀的报告，并将报告转给陆军省。在得到陆军省关于停止暴行的保证之后的一个月内，被告仍不断收到关于日军暴行的报告然而，被告人没有在内阁会议上主张立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施来制止暴行，却满足于陆军省所谓的保证，这是被告人对本身义务的懈怠，已经达到了犯罪的程度。最后法庭认为：作为日本外务大臣，被告人未能履行他的法定义务，没能采取充分的措施来确保战争法的遵守和阻止破坏战争法的罪行，其行为已构成犯罪，判处其绞刑。

[7]该案是第二次世界大战以来国际刑事法庭适用上级责任原则的典范。Celebici是波黑的一个乡镇。1992年，波斯尼亚穆斯林族军队和克族军队在该镇建立一个集中营。有大量证据表明：在Celebici集中营，被关押的波斯尼亚塞族人遭受了杀害、酷刑、强暴以及其他残酷、非人道的待遇。前南国际法庭在本案中审判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇(Delalic)是波斯尼亚穆斯林军队和克族军队在当地的协调员，第二被告人穆季奇（Mucic)是集中营的指挥官，第三被告人戴利奇（Delic)是副指挥官，第四被告人兰卓（Landzo）是集中营的看守。检察官指控这4名被告人对在集中营中发生的严重违反人道主义的犯罪承担刑事责任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人还应承担上级责任。

[8]见注释[2],U.N.Doe.S/25704(1993)，第52段和第53段。

【参考文献】

{1}[美]M·谢里夫·巴西奥尼．赵秉志，王文华，等译．国际刑法导论[M]．法律出版社，2006.251-253、268,252,251,253、266.

{2}mandResponsibilityforWarCrimes[J]．62Mil.L.Rew.1（1973）．

{3}〔德〕格哈德·韦勒．王世洲译．国际刑法学原理[M]．商务印书馆，2009.155.

{4}Prosecutorv.ClementKayishemaandObedRuzindana，ICTR，Judgmentof21May1999，CaseNo.ICTR-95-1-T,para.217.

{5}ProsecutorvMuctcetal.，ICTY（AppealsChamber)，Judgmentof20February2001，para.196.

{6}Prosecutorv．Delalicetal.，ICTY，Judgmentof16November1998，para.378,378,382-386,395.

国际刑法论文范文篇6

关键词：海盗罪；国际刑法；国内立法

一、国际法上海盗罪的概念及构成

（一）海盗行为的界定

1982年的《联合国海洋法公约》对《公海公约》规定的海盗行为的基本内容予以保留，稍加修改。“海盗行为”就是指“在公海上为私人目的，一私人船只对另一船只的人员或财产或由反叛船员或其乘客对所在船只的人员或财产实施的掠夺、扣押或动用暴力的任何非法行为”。

（二）国际法上海盗罪构成的特征分析

1．海盗罪的犯罪主体

海盗罪的犯罪主体主要是私人,一般包括私人船舶的船员或私人飞机机组成员或乘客。一些学者提出应该扩大海盗罪主体的外延，可以更好的打击海盗行为，某些国家的水上执法人员与海盗相勾结，一些国家和地区的执法人员也参与海盗行为。水上执法人员与海盗相勾结共同作案，主体条件与《公约》规定的“必须是私人船舶的船员”条件不符，所以不能以海盗罪论处。但是我们应注意到，不在船舶飞机内的人员虽然不能成为海盗罪的实行犯，但可以构成教唆犯和帮助犯，所以公约对主体的严格规定不会使其逃脱法律的制裁。

2．海盗罪的犯罪对象

本罪侵犯的对象是另一船舶或飞机，或另一船舶或飞机上的人或物，不包括对自己乘坐的船舶、飞机及其所载人或物所实施的暴行。这是由国际法传统观念以及海盗罪的本质所决定的。

3．海盗罪的犯罪主观方面

犯罪主观方面表现为犯罪故意,且犯罪目的是出于私人目的,这种私人目的主要体现为意图抢劫和掠夺另一船只或飞机上的财物。一些学者呼吁将犯罪主观方面不仅限于私人目的，还包括提出政治要求。笔者认为公约将依照政府命令而行事的含有复杂政治因素的“政治海盗”行为排除在外，避免了因各国政府之间的政治斗争而产生的对惩治海盗行为的分歧，以使公约本身具有较大的有效性和可接受性。

4．海盗罪的犯罪客观方面

公约将海盗罪将海盗行为发生的地点限制在“公海或任何国家管辖范围之外的地方”，为一些学者所诟病，如今有许多海盗的行为是发生在恐怖水域之内而非公海，而这种恐怖水域往往在一国的管辖范围之内。而笔者认为应当将国际法上的海盗罪与国内法上的海盗罪相区别开，在进行国内立法时可以将国内法上的海盗罪行为发生地点扩大，但国际法上的海盗罪发生地点与国家安全息息相关，所以在现阶段海盗罪只能出于私人目的并且限于发生在公海或其他不属于任何国家管辖的区域。

二、各国对海盗罪的普遍管辖之义务

联合国安理会在2008年6月2日通过第1816(2008)号决议“吁请所有国家，特别是船旗国、港口国和沿岸国、海盗和武装抢劫行为受害者和施行者的国籍国以及国际法和国内立法规定拥有相关管辖权的国家，按照适用的国际法……调查和起诉对索马里沿岸海盗和武装抢劫行为负有责任的人”，中国正是这样的受害者。中国的护航行动，是在行使国际公约赋予的正当权利，此次护航行动也是积极承担联合国赋予的全球合作制止海盗行为的义务，树立一个负责任的大国形象，维护世界航运的安全，并且完全符合国际法。

三、对海盗罪的惩治

（一）国际法上对海盗罪的惩治

对于海盗船舶和飞机，成为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶和飞机,无论在公海上还是在任何国家管辖范围以外的地方，任何国家都有权扣押，可以逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。

（二）国内法上对海盗罪的惩治

我国刑法典中没有专门的海盗罪的规定，笔者认为，依据海盗罪的本质属性，我国刑法中的海盗罪应规定在侵犯财产罪中，可定义为:海盗罪是指非法使用暴力、胁迫或其他使人不敢反抗或不能反抗的手段，强行掠夺在海上航行中的船舶或航空器，或其中财物的行为。（1）犯罪客体为海上交通运输安全。（2）犯罪客观方面，表现为在我国领海、毗连区、专属经济区、公海或在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机及其所载的人或物实施非法的暴力、胁迫及其他使人不敢反抗或不能反抗的手段，强行劫取在海上航行中的船舶或航空器，或其中财物的行为。（3）犯罪主体。海盗罪的犯罪主体是船员或机组人员。（4）犯罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意。

注释：

朱文奇，索马里海盗与国际法．

王秋玲．论国际法上海盗罪构成条件之弊端．法学杂志．2006(6)．

钱飞．《联合国海洋法公约》之海盗罪评述．现代商业．2007(17)．

贾宇．国际刑法学．中国政法大学出版社．2004．279．

国际刑法论文范文篇7

国际刑法是一门边缘学科。它在国际法方面，含有国际人道法、国际人权法的基本原则，以及国际法下的国际罪行部分，如侵略罪、反人道罪、战争罪和种族灭绝罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的实体法和诉讼法以外，还有比较法，如普通法系和大陆法系的比较，以及各国的司法制度的比较，等等。此外，国际刑法在其实践的过程中还时时刻刻涉及到国际关系中最重要、也是最为敏感的问题，即国家主权问题。比如：国际刑庭为了索取证据和查清案子而向有关国家或政府官员送达传票或命令；国际刑庭要求有关国家提供线索合作，以锁定和抓获被法庭起诉的嫌疑犯，并在将其抓获了以后押送到法庭；为了审理案子的需要，国际刑庭必然要求将出庭证人所在地的国家当局同意他（她）出来、又要求法庭所在地国家同意他（她）入境；以及当被告被定有罪后，国际刑庭又需要有国家自愿同意、将其关押在该国的监狱里服刑，等等。

联合国成立了国际刑事法庭

1993年，联合国安理会成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在联合国的范围内将有关国际刑法的原则和理论付诸实施。

第二年11月，又成立了卢旺达国际刑事法庭。卢旺达是一个有着800万左右人口的国家，1994年4月和7月，占全国人口总数80％的胡图族对占人口总数14％的图西族进行了大屠杀。被屠杀的卢旺达人总共达到了80万左右，连德国法西斯在第二次世界大战中屠杀犹太人也没有那么快。这一事件在国际社会上引起了非常大的震动。卢旺达政府自己要求成立国际刑事法庭，以通过惩治罪犯来达到民族和解的目的。这样，联合国安理会先后成立了两个国际刑事法庭。以后，联合国又成立了东帝汶国际刑事法庭、塞拉里昂特别刑事法庭等。去年，联合国还就成立柬埔寨刑事法庭问题与柬埔寨政府签定了备忘录。

人们可能会联想到第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭和东京军事法庭。这两个军事法庭在性质上虽然也是国际法庭，但它们与联合国的前南法庭和卢旺达法庭有很大的不一样。主要的区别在于它们成立的机制不同。纽伦堡军事法庭和东京军事法庭是由第二次世界大战的战胜国成立的，审判的对象是二次大战中的德国和日本的反和平罪、战争罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫战争罪犯。起诉检察官在起诉状中都采用“代表某国政府对某某的起诉”的措辞，因此在学术界和国际法上时常被称为“战胜国对战败国的审判”。而前南斯拉夫国际刑事法庭以及卢旺达国际刑事法庭不是这样。它们是联合国安理会通过决议成立的，不是一个战胜国的法庭。所以，联合国前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是代表整个国际社会的。

除了联合国成立的刑庭以外，近年来与国际刑法发展有关的，还有英国法庭对皮诺切特引渡一案的审理，以及安排在荷兰审理的洛克比案等等。

“普遍管辖原则”在历史上的第一次运用

谈到国际刑法的新发展，值得一提的是比利时在2001年6月18日作的一个判决，这是国际法历史上、或国际关系史上第一次适用“普遍管辖原则”。这个案例在国内几乎不为人所知，但它在国外传得很历害，其在国际法和国际关系上的意义也很深远。

普遍管辖权，是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。所以，普遍管辖权与刑法上传统的领土管辖、保护管辖或国籍管辖原则，在性质上有很大的区别。由于普遍管辖权突破了地域、利益保护和国籍这三种传统管辖的因素，在国际法上历来受到严格的限制。

“普遍管辖原则”在国际法和国际关系领域中，很长一段时间里只是一种理论，这个从来没有的历史，在去年6月被打破了-6月18日，比利时由其国内刑事法庭下了一个判决，裁定被起诉的4个卢旺达人犯了战争罪。

事情的背景是这样的：1993年，比利时国内立法机构通过了一个法律，授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行起诉。卢旺达种族灭绝事件正发生在1994年。事发后，很多卢旺达人逃亡国外。比利时以前是卢旺达的殖民国家，逃亡到比利时就有这个案子里的4个被告。他们是教父和修女。卢旺达是一个宗教信仰很浓厚的国家，教堂被公认为庇护所。但1994年大屠杀发生时，人们往往对教堂也实施进攻。这4个被告把那些被追杀的图西族人引进教堂里，然后马上又去报告当地的武装部队和胡图族的人，把教堂包围了起来，并往里面扔手榴弹等，结果里面避难的人死得非常惨。当时，我作为卢旺达国际刑事法庭的检察官，到卢旺达当地去调查过。只见教堂里的尸体是一堆堆堆起来，真是惨不忍睹。这4个人就是因为这个原因被起诉，其中两人被判有罪。

比利时的判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则-这个罪行发生地在卢旺达，被起诉的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。但比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。

前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的，联合国安理会的权力又是从《联合国宪章》来的。《联合国宪章》可以说是现代国际社会的根本大法。当然，联合国安理会作为一个机构，本身也不能凌驾法律之上。联合国安理会要成立国际刑事法庭或采取其他措施，也必须遵守《联合国宪章》的规定。

实事求是地说，《联合国宪章》里并没有明确授权安理会可以成立国际刑事法庭。但是，国际刑事法庭对此的解释是，虽然联合国宪章里没有明确规定，但是它在第41条规定了联合国安理会为恢复世界和平与安全可以采取的一些制裁措施。虽然这些措施中没有成立国际刑事法庭一条。然而，规定中用了“包括”（including）这个词，表示这里的措施没有详尽的意思，因此，从逻辑上分析，在必要的时候，联合国安理会可以采用“包括”中没有列举到的措施。这没有明确的措施也可以理解为包括成立国际刑事法庭。

《联合国宪章》第25条还赋予联合国安理会一个很大的权力，即对于联合国安理会在《联合国宪章》第七章下通过的决议，所有联合国成员国必须接受并履行。这一条很厉害。由于前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是联合国安理会根据《联合国宪章》第七章成立的，所有联合国的成员国都必须予以合作。这为国际刑事法庭的运作提供了非常方便的条件。

关于常设国际刑事法院的建立

成立国际刑事法院最初是1989年由两个国家在联合国大会提出来的。当时的初衷是为了禁毒。但提出以后，联合国接了过去，准备成立一个对违反国际人道法罪行的自然人进行审判的常设国际刑事法院。1994年，联合国国际法委员会提出草案，交给联合国第六委员会进行审议。同年的联大会议上讨论并成立了关于“成立国际刑事法院预备委员会”机构。以后，在1998年7月，在意大利罗马召开了关于成立国际刑事法院外交会议。我作为前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的正式代表，作为国际刑法的专家，参加在美国纽约

和意大利罗马的会议，从法律技术的角度（不是政策的角度考虑）帮助各国代表团起草国际刑事法院的《规约》。

根据国际刑事法院规约的规定，有60个国家批准这些规约，它就能生效。经过国际上的一些非政府组织、西方国家纷纷做工作，到去年底今年初，有57个国家批准了。以后的几个月，就一直停留在57个国家这个数字上。但到了今年4月11日这一天，一下子就有9个国家批准，因此，7月1日这天，世界上出现一个新的国际组织，即国际刑事法院。该法院的属事管辖权方面，和前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭几乎一样，涉及战争罪、反人道罪和种族灭绝罪。成立以后，如果绝大多数缔约国同意，还会加上侵略罪。但在某些方面，国际刑事法院和联合国目前的两个国际刑事法庭有很大的不同。

首先，联合国前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，在性质上属于临时性的。它们的成立就是为了分别审理与前南斯拉夫和卢旺达有关的案子，审完以后它就解散了。而今年7月1日开始运作的国际刑事法院是一个常设的机构。一旦设立，它就将一直存在下去。

另外，在它们有关属地、属时管辖权方面，也有很大的区别。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭在管辖权方面，是都有一定的限制的。这从它们的名称就可看出来。前南斯拉夫国际刑事法庭的全称很长，叫“联合国起诉1991以来在前南斯拉夫国家领土内犯下严重违反国际人道法行为的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管辖权限定得清清楚楚。卢旺达国际刑事法庭也一样，它的全称叫做“联合国起诉1994年以内在卢旺达境内所发生的或者由卢旺达国民在邻国境内所发生的有关严重违反种族灭绝罪行以及其他国际人道法罪行的刑事法庭”。所以，卢旺达国际刑庭的管辖权，也仅限于1994年之内，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后发生的，法庭管不了；罪行发生地被局限在卢旺达和邻国以内；犯罪的自然人，只能是在卢旺达领土内的或邻国的卢旺达公民；而所审理的罪行，则和前南国际刑事法庭一样，被限制在国际人道法的范畴内。

所以，国际刑事法院与现有的两个国际刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，对全世界范围内的罪行都有管辖权。另外，它是永久性的。

1998年7月份，国际刑事法院的《规约》在意大利罗马被通过后，开始开放给各国签字、批准。规约通过以后，签署的就有130多个国家。当时的美国总统克林顿签了字。以色列也签了字。我们中国从维护自己国家利益的考虑出发，暂时还没有批准《规约》，也没有签字。

从理论上讲，通过惩治来制止国际犯罪，是世界所有国家义不容辞的责任。然而，一个国家是否加入国际刑事法院的《规约》，则要根据自己国家的具体情况来定。各国的法律文化也不尽相同。在有关重要的问题达成共识之前，每个国家自然都有选择是否加入、或在什么时候加入《规约》的权利。我在前南国际刑事法庭工作中经常切切实实地感受到，西方对我国抱有偏见。所以，在环境不合适时，我们不一定非要急着进去。

国际刑法论文范文篇8

川有峨眉山，巍峨磅礴;鄂有神农架，钟灵毓秀。2017年湖北省法学会刑法研究会年会暨“灵秀湖北与生态刑法”学术研讨会于8月10日———12日在湖北省神农架林区木鱼镇召开。本届年会由湖北省法学会刑法研究会主办，湖北省神农架林区人民检察院和湖北省神农架林区人民法院联合承办。党中央、国务院高度重视生态环境保护。党的十八大和十八届三中、四中、五中全会对生态文明建设做出了顶层设计和总体部署。由此，中央层面出台了《关于加快推进生态文明建设的意见》和《生态文明体制改革总体方案》，还相继制定了相关文件，进一步突出生态文明建设的战略地位以及落实新的“绿色化发展”的前进道路。在系列国家政策的宏观指导下，自1979年以来，全国人大常委会已经制定了32部有关环境资源的法律。2014年4月全国人大常委会更是审议通过了修改后的新《环境保护法》，不但使这部法律更具可操作性，而且从根本上改变了过去环境违法成本低，难以发挥阻遏破坏生态的环境犯罪的作用以及容易逃避法律制裁尤其是刑事处罚的问题。2016年12月，最高法、最高检了新的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步加强了对非法处置危险废物、在环境检测数据上弄虚作假、无证排污行为的打击力度。2017年1月，环境保护部、公安部、最高人民检察院出台《环境保护行政执法与刑事司法衔接办法》，为进一步有效解决有案不立、有案难移、以罚代刑等生态环境保护领域的重大难题提供了合法依据。但如何加强立法与实务的对接，消解理论与实务的隔阂，夯平理论与实务的鸿沟，使理论研讨适用新形势和新要求，使两者在防控与打击日益凸显的生态环境犯罪上协同并进、齐心一致，仍旧是刑事理论界与实务界探究的重点，也是本次刑法学研究会年会探讨的核心。

“灵秀湖北”的诞生始于2009年湖北省旅游局按照省委省政府的要求，面向全社会公开征集旅游形象主题口号、形象标识的过程，并最终于2011年由省政府审定通过成形。“灵秀”二字，取自“钟灵毓秀”，寓涵“灵韵雅致，山明水秀，人杰地灵、德才兼具、学养深厚”之境意，又有“天然去雕饰，清水出芙蓉般行云如水，浑然天成”之美意。如明朝张居正的《宫殿纪》:“二大都在寰宇间，皆据百二之雄胜，萃岳渎之灵秀，鸿图华构，鼎峙於南北。”又如清朝陆以湉的《冷庐杂识?神缸》:“天台为仙境，为佛地，无怪钟灵毓秀，甲於他邑。”“灵秀湖北”，山川秀美之湖北，鸾翔凤集之湖北，含义隽永，言简意赅，既有对湖北自然山水的赞美(如三峡人家、清江画廊、武汉东湖、神农架、西陵峡口等景区，富有地域特色)，也有人文历史的含量(因华夏始祖炎帝神农氏架木为梯，采尝百草，救民疾夭，教民稼穑的神农架;荆州古城三国时期的楚文王、屈原等。古隆中三国时期的诸葛亮和刘备;因苏轼《赤壁赋》而得名的文赤壁和东汉末年的赤壁之战的武赤壁。元末明初，开创成为我国中华武术流派之一的武当派道人张三丰;近现代的才人有李先念、董必武等)，可以说是对湖北多姿多彩旅游产品的点睛之笔。“生态”一词，现在通常是指生物的生活状态，也包括它们之间以及它与环境之间环环相扣的关系。在日常生活中，许多美好的事物，如健康的、美的、和谐的等事物均可冠以“生态”修饰。“生态犯罪”是指违反国家生态环境保护法律法规，侵犯生态环境法益，其行为导致生态环境受损或者陷入受损之风险，严重危害生态安全的行为。生态犯罪的本质是行为人侵害了生态环境利益，破坏了生态系统的平衡性。作为对生态犯罪认识升华的“生态刑法”，它是指保护生态法益的罪刑规范。广义的生态刑法不仅包括刑法典中保护生态法益的法律规范，而且包括行政法律法规中保护生态法益的罪刑规范。狭义的生态刑法，也可以分为两类:一种是刑法典中保护生态法益的罪刑规范，另一种是特别生态刑法。随着人类对生活品质高标准的追求，绿色化发展的生态观也逐渐成为了普遍共识，在刑事法律上，就要求刑法“生态化”。“刑法生态化”，是按照21世纪环境时代的要求，逐渐将生态原理引入刑事立法领域，对现行刑法进行全方位的调整、改进和创新。其具体途径是重新界定环境犯罪，完善相应的刑事处置措施，使刑事立法更加符合生态规律的要求。刑法生态化以“实现环境与自然资源保护的目标、在法律上充分体现环境与自然资源的生态价值与经济价值”为立法原则。这既是符合生态学的公平性、持续性、协调性、循环性、生态平衡性的基本原则和原理，也是体现了将环境保护思想和可持续发展观融入刑法制定和实施的全过程，使刑法制度朝着环境友好与可持续发展的方向改革的环境时代客观要求。

神农架林区，1970年经国务院批准建制，直属湖北省管辖，是中国唯一以“林区”命名的县级行政区。林区内生物矿产土地资源极为丰富，自然景观密集且秀丽多奇可观性极强，更具有许多林区独特的动植物品种，因此，林区享有最美中国目的地景区、国家全域旅游示范区、国家生态旅游示范区等多个部级品牌称号，还拥有联合国教科文组织“国际人与生物圈”保护区网成员、亚洲生物多样性永久性示范基地、世界地质公园、国际重要湿地名录等多个世界级品牌称号，更是在创建“全域旅游”与国家“一带一路”战略、长江经济带战略、湖北“一元多层次”战略和林区“一园一地一区”战略发展中具有重要政治经济地位。由于在对林区进行经济建设的过程中，对原生态环境的保护不足，林区内的生物多样性受到严重破坏，动植物物种种类的减少;林区内的香溪河、沿渡河、南河、堵河四大主要河流有不同程度的污染，鱼类明显减少，对居民饮用水也造成一定程度的影响;交通等大量基础设施建设，小水电过度开发、矿山大量开采、旅游开发，造成大量植被被破坏，地质灾害时有发生，存在严重的隐患;日常生活垃圾也影响整个生态环境质量。再加上态保护资金投入少与投入渠道单一，科研力量有限导致生态保护能力建设滞后，生态监测处于起步阶段导致信息不足，渠道不畅，这些都是林区生态环境保护面临的现实重大威胁。所以，以保护环境优化的经济增长模式，充分发挥“环境保护”参与宏观调控的倒逼先导作用;加强宣传教育，扩大公民环境权利，建立公众参与环境保护新机制;建立政府监管与引导居民清洁公共空间环境的长效机制;完善刑事立法与实务在防控与打进生态犯罪上的有效对接等举措，应是有效解决包括林区在内的生态环境破坏与污染的较好路径。本届年会主题定为“灵秀湖北与生态刑法”，并拟定四个子题，即“生态刑法的一般问题”、“生态刑法中的具体个罪制度”、“生态环境保护执法中的“两法”衔接问题”以及““一圈两带”与神农架生态、安全与反恐之刑法规制问题”。按照年会的惯例在会前进行了论文征集。截止2017年7月20日，会议共收到投稿论文150余篇，经论文集编委会多次研究讨论，最终审议决定编辑收录论文140篇，分为上下两册印行发送读者。古有西晋文学家左思《三都赋》之千古佳作的“洛阳纸贵”，今有湖北省刑法学年会《会议集》之“班马文章”的“争相传阅”。在不胜枚举与浩如烟海的学术机构中，在汗牛充栋，左图右史的世界书库中，湖北省刑法学年会及其文集的弦歌不辍与薪火相传，无不是“不积跬步，不至千里;不积小流，不成江海;锲而不舍，金石可镂”的全心致力于刑事理论与实务研究的治学格物精神的硕果。《尚书?大禹谟》有言:“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中”。人心是危险难测的，道心是幽微难明的，只有自己一心一意，精诚恳切的秉行中正之道，才能治理好国家。那么，在通过刑法的律法之治规范民众的言行，惩治犯罪行为，以助力于社会主义法治国家的建设之时，求真务实，不偏不倚，公正廉明，允执厥中亦是诸位法律人员的座右铭。

作者:康均心 单位:中南财经政法大学

国际刑法论文范文篇9

死刑根源于原始社会的同态血亲复仇,在进入阶级社会以后,死刑被广泛地使用着,成为阶级社会统治者的重要工具。进入近代社会后,随着人文主义思想的兴起,死刑开始受到质疑。1516年,英国思想家托马斯、莫尔在《乌托邦》一书中首次提出废止盗窃罪的死刑。孟德斯鸠认为:“对于自然给予我们的领导人类的手段,应该谨慎地使用。”①著名法学家边沁也认为:“死刑几乎永远是一种不必要的或没有效果的权宜之计。对于那些使用轻刑或使用徒刑就能防止其再犯罪的人,使用死刑是没有必要的;对于那些把自己作为一个对付绝望的难民而放任自流的人,死刑是毫无效果的。对于每一种犯罪都用死刑来惩罚的立法者的政策,就如同一个小孩把自己不敢看的昆虫揉碎所具有的卑怯恐惧一样。”②

18世纪后期的意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》一书中首次阐述死刑的弊端及废除死刑的理由,从而拉开了死刑存废之争的序幕。随着社会的进步,人权运动的发展,要求废除死刑以拯救作为基本人权的生命权的呼声日益高涨。尤其是国际人权运动的加剧和诸多国家废除死刑的实践,使废除死刑已成为国际社会刑罚改革的先导,并将是否废除死刑作为衡量各国或地区人权状况的重要因素。联合国大会1989年12月通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议书》明确指出:“废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”。“在本协议书缔约国管辖范围内,任何人不得被处死刑。每一缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑”。死刑废除论已成为时代主流。

截止2005年2月12日,世界上已有83个国家废除死刑,其中欧洲40国、亚洲8国、非洲12国、北美洲6国、南美洲6国、大洋洲11国。废除死刑的国家中,近一半是欧洲国家,包括世界上第一个废除死刑的国家圣马力诺(theRepublicofSanMarino,1848年)。③

二、学界废与留的争论

在我国法学界,关于死刑废与留的问题一直争论不休。受我国“重刑主义”传统思想的影响,支持保留死刑的学者认为重刑乃至死刑是遏制犯罪的有力工具,是保卫社会的重要手段,主要理由有:1.死刑具有最严厉的惩罚性,可以实现对罪行特别严重的犯罪分子的惩罚;2.“杀人者死”,死刑复核最原始的罪行相应的正义观;3.死刑是剥夺人生命的极刑,可以有效的预防犯罪;4.与自由行相比,死刑具有执行上的现实性和简便性。

支持死刑废止论者的学者们认为死刑是旧时代的残余和人类文化未进步时代的产物,同世界趋势格格不入生命刑的废止实属历史发展的必然。其废止死刑的理由主要有:1.死刑具有不人道性,与文明社会的价值观相悖;2.死刑不能有效遏制犯罪。

三、目前我国保留死刑的现实必要性

正处在社会变革过程中的中国,新旧模式的碰撞和冲突、社会结构的转换,价值观的嬗变、社会利益的重新调整等会使得社会矛盾不断增加和激化,如眼下贪污腐败现象层出不穷,居民收入差距不断拉大,城乡发展极不平衡,农民生活缺乏保障等等。社会矛盾的激化,一方面会促进犯罪率的上升,特别是一些恶性暴力案件,而且改革开放之前基本根除的贩卖、等行为又死灰复燃;另一方面,会给国际上一些敌对势力以可乘之机,对我国社会主义制度进行颠覆和破坏活动。

鉴于我国目前社会矛盾复杂的现实国情,笔者认为保留死刑是非常必要的。一方面,中国自古以来就存在“杀人偿命,天经地义”,“罪大恶极,死有余辜”的同害报复观念。从很大层面来说,死刑的存在能够满足人们的报应刑观念,抚慰人们的报复心;对政府而言,死刑能够缓解“民愤”带来的社会压力,有利于维护社会的稳定。在传统观念的影响下,在人们这种报复思想还比较强烈的情况下,还不宜废除死刑。“由于死刑足以平息被害感情,若无此刑,则被害人感情难以平慰,被害家属的报复心难以抑止,私自刑罚即难以避免,从而极易造成私刑骤增、冤冤相报的恶性循环难以终结,社会秩序将被破坏无遗”。④

另一方面,社会矛盾的复杂也极易引发诸多暴力性犯罪,国外敌对势力和诸如“东突”这样的恐怖分子对我国的破坏活动,会极大的威胁到我们国内的稳定与和谐,甚至会严重阻碍经济、文化等各方面的建设进程。高铭暄教授早就指出:“如果我们废除了作为镇压那些可憎的敌对分子和阴谋破坏活动者的手段的死刑,国家和人民的根本利益将失去强有力的保障……如果我们现在就废除死刑,其他手段都不足以充分表达对那些恐怖的犯罪行为的否定之意……就无法实现通过刑罚来加强守法观念的目的。”⑤因此,就目前的形势来看,保留死刑,通过剥夺罪恶深重的犯罪分子的生命,可以有力的打击反社会、反人民的罪恶势力。保留死刑,一方面有利于实现刑法目的,一方面可以保卫改革开放的成果和维护安定就和谐的社会秩序。

注释:

①孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神(上册).商务印书馆.1961.

②边沁著.李贵方等译.立法理论刑法典原理.北京:中国人民公安大学出版社.1993.

③李云龙,沈德咏.死刑问题比较研究.北京:中国人民公安大学出版社.1992.

④林山田.刑法学.商务印书馆.1983.

⑤高铭喧.简论中国刑法中的死刑.国际刑法学评论.1987(58).

国际刑法论文范文篇10

内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾国民党当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1．关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2．确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1．中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、起诉、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2．中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。公务员之家

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释：

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。公务员之家

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。