论刑事诉讼重复追诉

关于重复追诉问题,联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定:“任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者,不得就同一罪名再予审判或科刑。”[1]该原则在两大法系中有不同的体现:大陆法系中体现为一事不再理与既判力理论;英美法系中则体现为免受双重危险原则。而我国的立法并没有明确规定一事不再理抑或免受双重危险原则,只是在个别条文上对相关内容有所体现,比如规定了两审终审制、承认判决的效力和终局性以及法院对缺乏罪证而又提不出补充证据的自诉案件的处理要求等。这些简单的法条无疑是难以起到禁止重复追诉的作用的。同时,由于我国刑事诉讼立法以及相关司法解释中存在的漏洞,使得司法实践中出现许多重复追诉现象,这种现象与我国刑事诉讼中的“有错必纠”指导原则有密切关系。在中国的诉讼法学界普遍认为“客观真实、不枉不纵有错必纠”应是我国刑事诉讼的基本“指导思想”,这些“导思想”也构成了我国一系列诉讼原则、制度和规则的理基石。以理想化的眼光来看,刑事诉讼应不让一个有罪人逃脱法网,也不令一个无罪之人受到追诉,这也是我国事诉讼指导思想中的“不漏不错”与“不枉不纵”观点的现。然而,事实证明,“要百分之百地做到不漏不错是不能的”,因而只能选择“尽量少错少漏,而且坚持有错必纠方针”。基于这样一种方针,种种重复追诉的现象便也就合理的了:人的认识是有限的,司法机关在刑事诉讼中同也会发生错误,依此,在错误不可避免地发生后,基于实求是的原则,通过各种手段及时有效地加以纠正便是惟的选择。本文从尽可能周延地保护追诉对象的合法权益的角—187—着重讨论如何更好地控制重复追诉的问题,力求涵盖我国在一审程序中、二审程序中以及审判监督程序中涉及到的各种各样的重复追诉问题。一、重复追诉在我国刑事诉讼中的体现“有错必纠”这一指导思想所带来的不仅是“审判监督程序”,而且还带来了一系列的“合法”的重复追诉。下文将就我国刑事诉讼中的重复追诉现象进行分类解析。侦查阶段及审查起诉阶段都存在重复追诉问题,但如果一味地以“禁绝”的方法处理这两个诉讼阶段的重复追诉也是不现实的,并将带来意想不到的麻烦,如破案率将大大降低、社会治安可能恶化等。事实上,因为有较完善的未决羁押制度,侦查阶段及审查起诉阶段的重复追诉现象在国外也是被有限制地允许的。故而,笔者认为侦查阶段以及审查起诉阶段的重复追诉现象可以通过完善未决羁押制度加以规制[2],本文在此不赘。(一)一审程序中的重复追诉一审程序中有三种典型重复追诉情形:1.在法院作出无罪判决后检控方重新起诉我国《刑事诉讼法》第162条第3款规定:“证据不足,不能认定行为人有罪的应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这标志着“疑罪从无”在我国《刑事诉讼法》中得到确认。但是,如若法院以证据不足为由判决无罪以后,侦查机关又搜集到新的足以证明被告人有罪的证据,检察机关事实上可以另行起诉。很明显,这种重复追诉事实上是从审判阶段退回审查起诉阶段再退回侦查阶段,甚至退出侦查阶段,然后再次进入追诉程序。2.检控方撤诉后的重新起诉根据现行《刑事诉讼法》及相关司法解释规定,在法院判决宣告前,检察机关要求撤回起诉的,法院应当审查其撤回起诉的理由,并做出是否准许的裁定。另一方面,公诉人发现案件需要补充侦查,提出延期审理建议的,合议庭应当同意,并给予两次申请延期审理的机会。如果检察机关即使补充侦查,也无法向人民法院提供确实、充分的证据,那么检察机关可以撤回起诉。但是,撤回起诉并不意味着检察机关不能就同一被告人的同一行为重新提起公诉,而仅仅意味着原来的指控罪名无法取得法庭的认可。检察机关在撤回起诉后,又发现了新的足以证明被告人有罪证据的,仍可以重新起诉。3.法院对起诉罪名的变更根据最高人民法院的司法解释,法院对于“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”,应当按照自己认定的罪名,做出有罪判决。从实际效果上来看,法院在开庭审理之后,认定检察机关指控的罪名不成立,而直接以其他罪名做出有罪判决,这实际上是法院代替检察机关对同一被告人的同一行为实施重复追诉。理由如下:对于检察机关起诉的罪名,法院在开庭审理后,认定其并不成立,本应在给予被告人、辩护人以防御准备的前提下,建议检察机关及时变更其起诉的罪名,而后案件便重新进入庭审程序。但在司法实践中,法院往往自行变更起诉罪名,以另一罪名判决被告人有罪。从被告人的角度来看,被告人在经受检察机关的一次追诉后,又在没有获得防御机会、未曾经过法庭调查和辩论的情况下,直接受到了法院的追诉并以该罪名被判有罪。这一追诉相较于前一次追诉而言有其自身的特点:法院这次实际上是将一个未经起诉,也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名,强加在了被告人身上,从而事实上向被告人发动了场新的追诉,并事实上剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的护权。(二)二审程序中的重复追诉二审程序在我国具有明显的事实复审的特点,我国第二审程序涉及重复追诉问题的环节主要有四个:1.检控方对无罪判决的抗诉与大陆法系其他国家一样,中国的法律规定检察机有权对未生效的一审判决提出重新审判的要求,其中也括对一审法院所作的无罪判决提出复审的要求。其背后指导思想依然是诸如实事求是、实体真实、有错必纠之类正当化理由,但其结果却是直接导致被告人因同一行为受到多次重复追诉,从而身处一种不确定的危机之中。且我国《刑事诉讼法》对检察机关的抗诉并没有施加理由的限制,而只是笼统地有诸如“认定事实和适用法律确有误”等说法。这也使得检察机关提起抗诉的理由十分宽泛2.“全面审查”背后的重复追诉问题二审全面审查原则不仅违背了不告不理的诉讼法理而且全面审查意味着第二审法院不对上诉、抗诉的理由出任何明确的限制,可以对一审法院已经查明、控辩双方持异议的判决部分重新发起审判。这无疑会使被告人遭重复追诉的危险。在由检察院抗诉引起二审案件中,被所受到的“重复追诉”是由检察机关针对其提出异议的部发动后,法院针对那些检察机关未曾提出异议的部分继发动的。故而,事实上被告人的同一行为在受到检察机提起公诉和法院的一审之后,还要继续承受第二审法院对上诉、抗诉范围之外的全面审查的继续追诉。3.新罪名的继续创制第二审法院经过重新审判,对原判认定事实清楚,证充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情下,可以改变罪名。与一审法院自行变更罪名的行为一样这种行为既违背了“不告不理”原则,也导致被告人因同行为受到二审法院的主动审查,也就是一种双重的法律诉,被告人也将因此而不得不处于持续的危机之中。4.以事实不清为根据的发回重审根据现行法律规定,二审法院只要发现原审判决“事不清”、“证据不足”的,便可反复多次将案件发回原审法进行审判,而这种发回重审在法律上缺少次数上的限制同样,原一审法院经过重新审判后,还可以根据同样的证和事实,反复多次对被告人做出有罪判决;原提起公诉的察机关可依据大体相同的证据和事实,对被告人反复地新提起公诉。二审法院面对“事实不清”、“证据不足”的一审判决,来依照无罪推定、疑罪从无的基本精神就应作出终局裁判但二审法院却将案件发回原审法院重新审判,使得被告重新受到一审法院的审判,并且重新受到检察机关的追诉此举背离“无罪推定”原则;导致审判机关诉讼职能的混淆导致公共权力的重复追诉;引发审判阶段的超期羁押。(三)隐藏于“审判监督程序”中的重复追诉无论是法院自行提起的再审,抑或是检察机关以抗的形式引发的再审,法律上都没有明确的理由限制,而只粗略的规定:“在认定事实上或者在适用法律上确有错误这就为再审的启动带来了极大的任意性与随机性。另外再审程序的启动并没有区分为对被告人有益还是无益。句话说,以变无罪判决为有罪判决、变罪轻判决为罪重判为目的的审判,法院和检察院皆可主动发起。法院和(或)检察机关以“审判监督程序”发动不利于被告人的再审,客观上使得被告人受到了刑事重复追诉,何况这种追诉已不是双重的,而是来自法院和检察机关的多重危险。相较于前面的类型,这种重复追诉的危害要大许多,因为这种审判监督程序所针对的不是那些未生效、未确定的判决,而是业已发生法律效力的确定判决。为了贯彻“有错必纠”原则,也为了纠正原审判决在事实认定或者法律适用上的“错误”,我们牺牲了法院判决的稳定性与终局性。二、重复追诉程序的利弊分析(一)重复追诉程序设置的益处重复追诉的优点无疑是明显的:保障国家刑罚权的行使,以探求“客观事实”,真正实现“实事求是,有错必纠”。首先,重复追诉有利于追求客观真实。我国的刑事诉讼理论认为:生效判决的稳定性应当建立在认定事实和适用法律正确性和客观真实性的基础上。面对错判,自然也没有理由去维护其稳定性和虚假的权威性,而应当按照“实事求是,有错必纠”的要求重新进行追诉以维护国家的刑罚权。其次,有利于实现上级司法机关对下级人民法院审判工作的监督,以提高审判质量。有些案件案情复杂也往往导致事实真相一时难以明了,而重新提起追诉也正解决了这一问题。下级法院通过接受抗诉和重新审判案件,重新追诉,以纠正错误,真正实现“实事求是,有错必纠”。最后,重新追诉有利于保障被害人的利益。(二)重复追诉程序的弊端1.重复追诉背离了无罪推定原则众所周知,“无罪推定”原则是贯穿整个现代刑事诉讼程序的基石性原则。按照“无罪推定”原则的要求,证明被告人有罪的责任应由控诉机关承担,当控诉机关所提供的“有罪”事实和证据没有达到法定证明标准时,裁判者应做出对被告有利的无罪判决,此即为“疑罪从无”。《刑事诉讼法》第189条第3项却规定:“原判决事实不清楚或证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”该条规定并没有对“事实”、“证据”区分是“有罪”的还是“无罪”的,即在“有罪”的事实不清、证据不足的情况下,二审法院可以自由裁量决定是自己查清事实直接改判,还是发回重审,让一审法院去查清事实予以改判。无论二审法院做出何种选择,都意味着在二审中“疑罪”未必从无,甚至说“疑罪”不可从无,而是应当由二审法院或者一审法院来查清事实、清楚疑点。这也便造成了“无罪推定”、“疑罪从无”原则的效力在一、二审中的断裂。2.重复追诉导致审判机关诉讼职能的混淆诉讼职能区分是现代刑事审判程序和审判制度中的一项重要原理,是现代刑事诉讼民主化、科学化的重要体现。根据诉讼职能区分的要求,参与审判活动的诉讼主体为了实现自己一方的诉讼目的,将在整个刑事审判过程中固定地承担着不同的诉讼角色,并以此角色为界限实施功能与作用各不相同的具体诉讼行为。整个刑事审判活动就是在控诉、裁判和辩护这三项诉讼职能的区分及相互制衡中进行的。我国二审法院将案件发回一审法院重审的行为实际上是启动了新一轮的追诉,从而部分地夺取了检察机关的检控职能,这违背了“控审分离”、“法官中立”的要求。[1][2][][]3.重复追诉导致了国家权力的恣意行使当案件进入刑事二审后,如果依旧存在事实不清、证据不足的问题,此时二审法院依照“疑罪从无”原则本应改判无罪,从而在程序上彻底否定一审法院的判决,并使公诉关与一审法院承担相应的后果。但二审法院却将案件发一审法院重审,从而使得检察机关与一审法院逃避了相的责任。并且检察机关借此获得了重新补充证据提起公的机会,一审法院借此也有了重新组成合议庭进行审判机会。被告却因为同一行为而受到了重复追诉。事实明,二审法院发回重审的机会和次数越多,国家公共权力用的机会也越多,被告人遭受国家权力恣意追诉侵犯的险也越大。4.重复追诉导致“超期”羁押当然,这并不仅仅是重复追诉的问题,其根源于我国少独立的未决羁押制度,但重复追诉无疑是导致超期羁的重要因素。以刑事二审“事实不清、证据不足”发回重为例,对于第二审法院撤销原判发回重审的,原审法院从到发回的案件之日起,重新计算审理期限。故而,任何一不当的发回重审都会导致被告人羁押期限的不当延长,而,我国现行法律对于发回重审的次数并没有做出明确限制,这种发回重审事实上可以反复进行,其后果便是被人被超期羁押。说得极端一些,在此种情况下,被告人似成为了司法机关探知有罪事实真相的客体,而不再具有讼主体的地位。5.重复追诉动摇稳定的社会关系社会学家哈德罗·加芬克尔(HaraldGarfinkel)在其期著作中把刑事审判描述为“贬黜人格的典礼”,是一场心编导的提出和验证证据的戏剧,法定程序和角色的扮为成功地谴责违反社会规范的人创造了条件。为了“贬黜的成功,需要有诸多的条件,其中包括详尽的、令人信服揭示和阐述犯罪“过去、现在、未来”的行为等[3]。刑事审过程,对有罪的被告来说是过错的再现。从心理学角度看,一般人均不愿自己的过错被公开的揭露和证实。审的过程对被告而言是灵魂的拷问。另,在很多审判中,第次被害人化往往得不到有效的避免。证人似乎成为了告,其诚实性可能会受到毁灭性的攻击。多次的审判也社会关系始终处于不稳定状态,这与法制的要求相悖[4参考上文的论述,重复追诉具有严重的弊病,在可能的情下,审判不应多次反复,重复追诉应受到法律的有效控制三、解决我国重复追诉问题的基本构想表面上看,对国家刑事追诉权的限制似乎会导致部“犯罪分子”逃脱法网,使得一些“事实上有罪的人”无法到法律追诉。但限制重复追诉却可以为社会中的每一个竖起一个保护伞。这样,我们每一个人都将拥有不受重追诉的权利,法律安全感也将得到加强。否则,任意一个悲的人,都可能成为潜在的犯罪嫌疑人、被告人而受到国刑事追诉机构无止境的羁押与追诉,我们的命运将有可长期处于不确定与不受保障的状态。权衡利弊,重构刑诉讼的指导思想,实现由“有错必纠”向“对国家刑事追诉的适度限制”的转变是我们必须的选择。重构刑事诉讼导思想也是实现实体公正与程序公正并重、法律真实与观真实结合的必然要求,这也有助于我国刑事司法制度联合国刑事司法准则的衔接[5],以更好地实现“条约必须守”的古老国际法准则。控制国家重复追诉的理论依据主要有以下几点[6]:法的安定性。安定的秩序是国家统治的基石,尽快稳定乱的社会关系是国家的优先选择。刑事诉讼对犯罪引起社会关系波动的解决有正当化功能,对诉讼的结果应尽能地予以尊重。同时,作为国家参与的解决过程,对结果的维持也就是维护国家权威和审判权威的需要。(2)国家权力有限原则。权力有限是现代政治国家的基本原则之一。在刑事诉讼中,国家与被告就犯罪是否存在及责任的大小进行博弈。由于二者力量的严重失衡,如果允许国家无限次地重复追诉,不论被告是否有罪,其最终被定罪的可能性都很大。因而,从国家权力有限原则中引申出了处罚权消耗说,即国家追诉被告的权力是有限的,这种权力随着公诉的进行而消耗。一旦判决取得既判力,处罚权即归于消灭,国家不得再次追诉。(3)保护被告人。国家权力有限原则实际上就有保护被告人之意。这是一种基于政治理论而要求的权力内敛。随着战后英美法在世界范围内的强势确立,一事不再理引入了免受“双重危险”的含义。在德国和日本,一事不再理均被赋予了保护被告人之意。(4)促进追诉机关的效率。有德国学者认为,“法律效力的确定亦同时具有惩罚作用:为了避免因案件的审判不够充分而必须后来又为补充性侦查,因此犯罪追诉机关对事实之调查要仔细谨慎,并对犯罪行为为正确的法律评价。”[7]笔者从以下两个方面对此问题进行论述,以探求我国重复追诉问题的解决之道。1.终审判决前重复追诉的控制刑事诉讼中,代表国家和社会利益的检察机关在行使刑事追诉权方面必须受到适度的限制,而决不能像民事诉讼那样,可以与被告方“完全平等”地就一审裁判发动复审程序。唯有如此,才能使处于弱者地位的被告人真正从实质上而不只是形式上受到与刑事追诉方平等的对待,因此刑事诉讼中的上诉审应当逐渐从目前的“事实复审”走向“权利救济”,检控方的上诉权也应逐步受到较大的限制与削弱。对于“上诉”,笔者认为应做出如下重构:对于第一审法院就检控方起诉指控的事实问题,应只允许被告人提起上诉,检控方不得以提出上诉或者“抗诉”的方式发动重审,也就是说:第一审法院所作的无罪判决,不应当成为检控方提起上诉或者“抗诉”的对象(在这一思路的指引下,上诉审应当成为为被告人提供更加充分的参与机会的普通救济程序);对于第一审法院在审判过程和审判结果上涉及的法律适用问题,检控方有权提出上诉,在这方面,控辩双方应拥有平等的上诉机会(不过,检控方就一审法院适用法律问题提出的上诉,所引发的只能是上诉审法院就案件法律适用问题的复审,而决不能导致上诉审法院对事实问题重新审判);建立在“有错必纠”基础上的“全面审查”原则应当被彻底废止,无论是从禁止重复追诉的角度,还是从贯彻不告不理原则的角度出发,法院都只能基于控辩双方提出的有异议的内容进行重新审判,否则,上诉审法院超越控辩双方上诉、抗诉范围,变相从事重复追诉的现象就将永远难以终止;基于无罪推定和一事不再理原则,上诉审法院遇有据认定被告人有罪的事实不清楚、证据不足的情况的,经过审应直接确认检控方指控的犯罪不能成立并判决被告人罪,这也是解决中国目前几乎达到普遍化的上诉审法院限制的发回重新审判问题的必由之路。2.判决生效后重复追诉的控制刑事再审程序应远离所谓的“审判监督”,而真正被位为“非常救济程序”。也就是说,刑事再审应当成为使告人权利得到特别的司法救济的活动,而摈弃其任何形的重复追诉的目的。这样,所有“不利于被告人的再审”应当被禁止。唯有如此,我们才能彻底解决判决生效后重复追诉问题。首先,应当限定再审程序的申请主体范围,明确规定有原审被告人才有权为自己的权利而提出再审申请,任一级法院都不得就任何生效案件主动发动刑事再审程序可以考虑构建刑事案件审查委员会,以专门接受当事人再审申请,并在进行调查的基础上,做出再审的决定。该员会一旦做出这种决定,就可将案件向专门法院提出再的申请,后者在这种情况下方能从事刑事再审活动。同时任何一级检察机关都不得以生效裁判“确有错误”为由,法院提起“抗诉”。检察机关要引发刑事再审程序,就必基于案件存在重大的法律适用错误,以纠正这种法律适错误为目的而进行。同时,为保证“质量”,提出再审申请检察机关只能是省级检察机关或最高检察机关。其次,当彻底废止以使无罪被告人受到有罪裁判、使有罪被告受到更加严厉惩罚的再审。原审被告人有权为维护自己权利而提出再审申请。这种申请应没有时间的限制,既以基于事实认定的错误又可以基于法律适用的错误来出。同时,为防止被告人滥用这一权利,基于事实认定而出的再审申请应限定为以下理由:一是原来审理本案的官、陪审员在审判过程中存在职务上的犯罪,并有法院生裁判加以认定的;二是原来被用以认定被告人有罪的证的可靠性存在重大疑问的;三是有新证据或事实证明原罪判决不能成立的;四是原来用以证明被告人有罪的证据后来被发现存在重大的矛盾和明显的疑问的。当然,关法律适用方面的错误,则可以包括实体法律适用的错误程序法律适用的错误。最后,负责受理再审申请的法院能是高级法院和最高法院。原因在于:为表示启动再审序的慎重并切实保证原审被告人获得高效且有质量的司救济,负责再审的法院必须是具有较高等级的法院。具的安排应是:生效裁判如果是由基层法院做出的,负责再的法院应当为高级法院;终审裁判如果是由高级法院做的,负责再审的法院则应当为最高法院。当然,这样的设也应辅之以我国刑事审判审级制度的改革。