建筑工程款优先权行使分析

摘要：建筑工程款优先权在我国先后经历了规则确立期1、规则细化期2、规则解构期3、规则重构期4四个时期。虽然建筑工程款优先权制度从确立至今已经近20年，但学术界和司法实务界对该制度的性质等内容一直存在争议。下面将针对建筑工程款优先权行使中的权利冲突展开论述，并寻找解决方法。

关键词：建筑工程；权利冲突

一、关于建筑工程款优先权内部的冲突

建筑工程款优先权内部冲突是以往鲜少被论及的，但在实践中确实存在。笔者对建筑工程款优先权内部冲突进行归纳分类，下文将分两个部分展开论述。（一）承包人是否仅对自己承建部分享有优先权。发包人A将同一工程发包给B、C，工程竣工验收后，A无法足额支付工程款给B、C。B、C在法律规定的期限内提起建筑工程款优先权确认之诉，但在诉讼中发现，B所承建的部分已经全部出售完毕。此时B提起的建筑工程款优先权确认之诉能否得到法院的支持？上面的案例所反映的实质问题是承包人是否仅对自己承建部分享有优先权。《合同法》第286条规定，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就“该工程”折价或者拍卖的价款优先受偿。从法律条文上看，规定的是“该工程”，据此B认为，虽然其承建的部分已经出售完毕，但其和C承建的是同一工程，因此其仍享有建筑工程款优先受偿权。C认为，建筑工程款优先权制度设立的原因之一是承包人投入大量的人力和物力，在建工程是其劳动价值的体现。如果允许B对其所承建的工程部分享有优先权，显然违背公平和诚实信用原则。建筑工程款优先权的客体究竟是“该工程”还是“承建部分”？最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》5中明确，装饰工程的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。虽然上述批复不是针对建筑工程款优先权的客体的，但我们从中可以看出，承包人只能在自己承建增加价值的范围内享有优先权。由此，承包人优先权的客体是自己“承建部分”，因此在本案中B所承建的部分已经全部出售，其丧失了行使优先权的基础，法院不应支持其诉讼请求。（二）如何确认多个建筑工程款优先权的清偿比例。工程建设分为很多部分，如果工程建设不同的部分承包给不同的人，在工程竣工后，发包人不能足额支付工程款的时候，各承包人均有权行使建筑工程款优先权。此时各承建人的共同劳动成果——涉案工程是作为一个整体被拍卖或者折价，并不能单独拍卖各承包人承建部分。如果拍卖涉案工程所得的价款不能足额支付各承建人的工程款的时候，应当如何确认多个建筑工程款优先权的清偿比例？目前现有的法律对此并没有明确的规定。有的人认为应当按照优先权成立的先后顺序来确认，成立在先的优先权优于成立在后的优先权。6笔者认为此种观点有待商榷。工程建设各部分之间存在一定的先后顺序。这是由工程建设的内在规律决定的，但这并不能说明在先的承包人在权利的行使上就优于在后的承包人。在建工程都包含了承包人付出的资金和劳动，如果仅因施工顺序而受到却别对待显然有违公平。笔者认为在建工程存在多个优先权时，应当按照债权比例清偿。在进行司法拍卖的时候，在建工程往往会比自身价值低的价格拍卖成功，所得款项也不足以所有的工程款。在此时，应当首先尊重当事人的意思自治，如果各方当事人能够就工程款的清偿比例达成一致意见，我们应当尊重当事人的意思。如果不能达成一致意见，应按照各承包人的债权比例受偿。

二、关于建筑工程款优先受偿权与消费者权利冲突

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。在已有的论文中，大多是对“消费者”的内涵以及房屋性质进行论述。最高人民法院对上述观点进行了肯定。7但在实践中，建筑工程款优先权与购房者权利还有其他的表现形式，下面将分两个部分展开论述。（一）如何确认购房者缴纳全部或大部分购房款的时间点。开发商销售商品房不可能一蹴而就，而需要一段时间。建设工程价款优先权的行使也有一定的时间过程，《批复》第四条规定，优先权行使的时间为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人的优先权不得对抗消费者。此时，确定消费者缴纳全部或大部分购房款的时间点就很重要了。在实践中出现过这样的案例，承包人在提起建筑工程款优先权确认之诉时，查询了发包方名下的房屋，有50多套房屋未办理网签手续。后承包人的诉讼请求得到法院的支持，承包人遂申请执行。在申请执行时，众多消费者提出了执行异议，因为此时50多套房屋已经全部出售，后法院启动部分执行异议之诉。如果消费者缴纳房款的时间可以延续到承包人提起优先权之诉后，无疑是对建筑工程款优先权的巨大冲击，甚至可能使该项权利形成一纸空文。因此，笔者认为，在承包人提起建筑工程款优先权之诉后，才确认为缴纳大部分或全部房款的，该部分消费者的权利不得对抗承包人的优先权。这既是为了保证建筑工程款优先权不沦为“纸上权利”，也是对发包方不诚信行为的否认，也提醒消费者在进行交易的时候，提高风险意识，如果商品房的出卖人确实对购买人隐瞒了交易对象的相关信息，消费者可以按照买卖合同向其主张权利，其行为若构成犯罪，则按相关法律规定处理。（二）消费者的优先权是否以预告登记为要件。《批复》规定了缴纳全部或大部分款房的消费者的权利优于建筑工程款优先权。有部分学者认为，除了缴纳全部或大部分房款，还需要办理产权预告登记，符合上述两个条件消费者的权利才能优于建筑工程款优先权。8法律规定消费者的权利优于建筑工程款优先权是基于生存权利的考虑。如允许行使优先受偿权，则无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，违背特殊保护消费者的法律政策，且消费者属于生存利益应当优先，而承包商属于经营利益应居其后。9从上述立法本意上看，不应对消费者的优先权的行使制造障碍。从文义解释的角度，也不能得出消费者优先权的行使需以办理预告登记为条件。再者从历史解释学的角度，消费者优先权的行使也不应该以办理预告登记为条件。《批复》于2002年6月27日施行，根据《批复》第五条的规定，缴纳全部或大部分款房的消费者的权利优于建筑工程款优先权，也于2002年6月27日施行。我国的预告登记制度首次出现在《物权法》第二十条，于2007年10月1日起施行。可见，该批复最开始施行时，预告登记制度在我国尚未建立，更谈不上以办理预告登记来限制消费者优先权的行使。当然，笔者也理解，持上述观点的学者是希望以预告登记制度阻止发包人造假。但预告登记不会进行实质审查，实践中也出现过虽进行预告登记，当事人后来辩称买卖关系并不是其真实意思。因此以预告登记制度阻止发包人造假损害承包人的利益的希望不会完全实现，而且也违背立法本意和法理解释学。

三、关于建筑工程款优先权与担保的冲突

担保可以分为人保和物保两类。《批复》第一条明确规定了建筑工程款优先权优于抵押权，在已有的论文中大多数是关于建筑工程款优先权与抵押权之间的冲突的。在实践中，建筑工程款优先权不仅会与抵押权存在冲突，还有可能与保证存在冲突。下面将分两个部分展开论述。（一）建设工程价款优先受偿权与保证的关系问题。在保证人对承包人工程款提供保证的情况下，发包人不能按时足额的支付工程款时，承包人是应该先行使建筑工程款优先权还是先要求保证人承担保证责任？对该问题目前有三种不同的观点：一种观点认为，建筑工程款优先权是承包人的法定权利，不是《担保法》和《物权法》规定的物的担保，承包人是否行使该权利不影响保证人保证义务的履行。另一种观点认为，建筑工程款优先权属于法定优先权，在效力上应当高于抵押权，因此应当先行使优先权。还有一种观点认为，建设工程款优先权在内容和效力上符合《物权法》关于担保物权的规定，因此可以根据《物权法》第176条的规定解决上述问题。10论及至此，建筑工程款优先权的性质似乎就是一个不能回避的问题。目前关于建筑工程款优先权的性质，有三种观点：一是法定留置权说。11二是法定抵押权说。12三是优先权说。13虽然关于建筑工程款优先权的性质有上述三种学说，但争议的焦点还是集中在法定抵押权说和优先权说。法定抵押权是与意定抵押权相对应的概念，其依据法律规定而设立，但在本质上其还是抵押权。优先权制度起源于罗马，是公法干预的结果。法国民法典第2095条规定：“优先权是指依债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”优先权设立的根本指导思想是出于维护社会公平、秩序的考虑，从而赋予某些基于特殊的法律关系产生的债权人以法律直接规定的方式而享有的优先于一般债权人、以及优先于享有抵押权等担保物权的债权人受清偿的权利。14根据建筑工程款优先权的规定，其具有从属性、物上代为性等担保物权所具有的本质特征，虽然目前法律并没有对其的性质作出明确的规定，学术界对其性质也有不同的看法，但在其在内容和效力上具有担保物权的内容却是无法否认的。因此笔者同意第三种观点，根据《物权法》第176条的规定解决建筑工程款优先权和保证之间的冲突，在保证人为发包人的工程款提供保证的情况下，如果当事人没有约定或约定不明的，应当先行使建筑工程款优先权，保证人只在不能清偿的范围内承担保证责任。（二）建筑工程款优先权与抵押权的冲突。建筑工程款优先权优于抵押权已是有明确规定的。实践中有关二者的冲突集中体现在承包人放弃建筑工程款优先权是否有效上。银行为了确保自身的债权能够足额清偿，会利用自身优势地位，要求发包人让承包人放弃建筑工程款优先受偿权。对承包人放弃建筑工程款优先权的承诺是否有效，目前有三种观点：一是绝对无效。15二是根据放弃的时间确定是否有效。在建设工程承包合同订立前或订立时放弃，则无效。在建设工程承包合同订立后放弃，应当有效。16三是认为有效。17三种观点的根本分歧点在于承包人放弃优先权的承诺是否是其真实意思的表示。认为绝对无效的学者从目前我国房地产市场以及金融市场的情况出发，认为银行、发包人、承包人三者的话语权和地位为：银行＞发包人＞承包人，因此承包人放弃优先权的承诺有很大的可能是基于对方的要求而做出，不是其真实意思的表示，为了保证建筑工程款优先权能够落到实处，法律应该明确规定此种放弃的承诺是无效的。认为应该根据承诺作出的时间来区分是否有效的学者认为，合同订立后，银行和发包人能够对承包人施加影响的可能已减小，应当对当事人处分自身权利的行为进行认可。认为这种放弃承诺有效的学者认为，财产性权利当事人可以处分，法律应当尊重当事人的意思。在审判实践中，也有法院认为承包人放弃优先权的承诺是有效的。A公司与B公司签订施工总承包合同，约定由A公司承建酒店土建及安装工程。施工期间，B向C银行贷款4000万。同日，A公司向C银行出具承诺函，放弃该项目在贷款及利息范围内的优先受偿权。后B公司与A公司签订《协议书》约定：因A公司放弃优先受偿权保证，在工程决算价等方面给予相应的补偿。后A公司起诉B公司要求支付工程欠款，并主张优先受偿权。法院认定，A公司建放弃优先受偿权行为有效。在以上的案例中，法院认定A公司放弃优先权承诺有效的原因是通过A、B两公司签订的《协议书》的内容可以看出A公司放弃优先权是经过两公司协商的，A公司也获得了相应的补偿，应认为是A公司真实意思的表示。所以在认定承包人放弃优先权的承诺是否有效时，并不能一概而论，应当从是否是承包人的真实意思出发进行实质判断，如果确实考虑到银行、发包人、承包人三者的地位问题，可以要求发包人承担承包人放弃优先权承诺真实、合法的举证责任。

作者:李金哲 单位:成都文理学院政治与法律学院