预期受害方法律救济论文

[论文摘要」我国《合同法》设置的预期违约制度，为预期的受害方提供了救济墓础。在实际中，明确界定、准确把握预期违约的适用条件是充分发挥这一制度功能的前提;对预期违约，债权人可根据不同情况行使解除合同、请求损害赔偿等权利;在预期违约责任承担中还要注意合理预见规划的适用。

[论文关键词』预期违约适用法律救济合同法

在我国合同纠纷案件中，因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定，进一步完备了我国合同责任制度，为受害方提供了法律救济的基础，为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件，是合同当事人及时采取措施，维护合法权益的需要，也是减少操作时的主观随意性，防止权利滥用的需要。

一、预期违约的界定

确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此，必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约，是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或默示将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法，其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时，构成预期违约。有人认为，由于违约方在作出违约的表示后，另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告，才能证实对方的表示为最终的表示，从而确定其是否构成提前违约，这种方式有一定道理。但按新合同法的规定，只要违约方作出违约的表示是明确肯定的，就构成预期违约，而不必等受害人催告其是否有意撤回。2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前，一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约，如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示，必须明确包含了将要毁约的内容，如果他仅表示缺乏支付能力，如经济困难或不情愿履行，则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务，主要债务不履行将导致合同根本没有履行，合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中，债务人作出预期违约的表示，常辅以各种理由和借口，这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等，只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同，才构成预期违约。

欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同，如对方商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况，默示违约方都没有明确表示他将违约，否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约，毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性，就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约，否则，必然会出现主观臆断默示违约，滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”，是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约，其所举的证据是否确切，应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义，这是确定违约责任的关键。

我国学界多采用大陆法系的方法，按违约的表现形式把违约分为不能履行合同和不能完全履行合同，或不履行合同和履行合同不符合约定条件，并将其违约理解为一般违约;对于原《经济合同法》第27条第1款第5项规定的“由于一方违约，使经济合同的履行成为不必要”，原《涉外经济合同》第29条规定“另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，原《技术合同》第24条规定的当事人一方违反合同，“致使技术合同履行成为不必要或者不可能”等，理解为是严重违约的规定。

预期违约制度是英美法系国家特有的一项法律制度，对预期违约制度均有较为明确、严谨的规定。英美法按违约程度把合同的不履行分为两类:一类是违反合同的根本有效条件(Conditions)，条件条款是“构成合同的根基”;另一类是违反合同的担保(Warranties)，担保条款附属于合同的主要意图，是“某种应该履行，但如不履行还致导致合同接触的协议”，也称为合同的一般条件。按照英美判例，不履行条件条款视为实质性违约，另一方有权要求解除合同;而违反合同的担保条款时，另一方只能要求赔偿损失，而不能要求解除合同。(1980年联合国国际货物销售合同的公约》(以下简称《公约》)吸纳了英美法预期违约制度的基本内容，所以，其中的违约分类方法与英美法分类法接近，把违约分为根本性违约和非根本性违约。《公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”反之，则为非根本违反合同。《公约》第72条规定:“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。按照《公约》规定，如果当事人属于根本性违约，受害方可在合同期限届满前宣告合同无效，并要求损害赔偿;而非根本性违约的受害方只能要求损害赔偿。可见，预期违约的要点在于:1.从预期违约行为发生的时间看，是在合同规定的履行期限之前;2.从预期违约行为的表现看，是全部否认合同的有效性，即根本性违约，而不是对合同哪些条款的违反;3.从预期违约行为的后果看，这一根本性违约给对方造成了实质性损害，剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西，使其严重丧失合同利益。预期违约制度的法理基础是法律的公平原则，这一制度侧重于保护合同依法成立后至合同履行期前债权人的利益;在法律救济上，侧重于赋予当事人尽早采取措施，以避免、减少损失的权利。从上述有关预期违约制度的理论和法律实践看，对我国《合同法》108条“不履行合同义务”较为恰当的理解应为:不履行合同义务是合同当事人对整个合同的毁弃或根本违反，而不是一般的违约。如果笼统地以“不履行合同义务”作为预期违约的判定标准，对此既可以作出缩小的解释和应用，也可以作出扩大的解释和应用，将导致预期违约外延过于宽泛，给予一方当事人以较大的自由度，给不法者滥用中止履行权或解除权以可乘之机，反而不利于对当事人权益的全面保护，在司法实践中也难以掌握。

二、预期违约的法律救济

在合同履行过程中，当出现预期违约行为时，毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择，债权人作出不同的选择，就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下，伎权人有权决定是否接受预期违约。如果接受，可按实际违约追究对方的责任，行使解除合同，请求损害赔偿的权利;如果不接受，坚持合同效力，意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利，只能待合同履行期届满对方违约时，按实际违约追究其责任。在歇示预期违约的情况下，债权人不得立即主张违约的救济，解除合同，而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保，则默示预期违约视为明示，债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救;若其提供担保，则合同继续有效。

损害赔偿范围是预期违约的中心问题。承担违约责任的基础是债务人对协作和照顾、不得欺诈、注意、忠实等附随义务的违反，预期违约侵害的是请求力不足的期待债权，而不是实际债权。基于此，预期违约方损害赔偿的范围，是受害方依合同规定而有权期望通过合同而实现的利益，即期待利益，还包括受害方依赖合同行使而长生的损失，二者通常表现为受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益(可得利益)和履行合同支出的各种费用。损害赔偿金额可依具体情况而定:1.双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的，按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过分高于或低于违约造成的损害的，当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请，予以减少或增加;2.当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的，预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用;3.受害方单方宜告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的，如购买替代货物、转卖货物等，预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额，加上为履行合同支出的各项费用。如果受害方没有采取有效措施或者措施不力，致使损失扩大，对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。

三、预期违约贵任承担中合理预见规则的适用

在实际中，造成预期违约的原因是复杂多样的，既有合同当事人主观方面的原因，也有当事人无法预测、控制的客观情况。若不考虑各种具体情况，一味强调违约方的责任，显然不公平亦不合理。此外由于预期违约发生在合同履行期届满前，其损害结果不像实际违约那样直接、明晰、易于计算，倘若让一获利很少的合同当事人承担他所没有预见或不能合理预见的违约责任，可能会使损害赔偿额与合同利润额的比例过于悬殊，对违约方产生不公平的结果。对此类问题，各国合同法普遍采用合理预见对违约损害赔偿范围加以限制。例如，法国民法典第1150条规定，“在债务不履行完全不是由于债务人有欺诈行为时，债务人仅对订立契约时已约见到的或可以预见到的损害与利益负赔偿责任。”我国《合同法》第113条也采纳了合理预见性规则，作为对损害赔偿范围的限制。

合理预见规则是由1954年英国HodlyV.Baxendale一案确立的。根据该判例，只有在违约人能够合理预见其行为会直接造成对方可得利益损失的情况下，才对该损失承担责任。美国《第二次合同法重述》第351条对合理预见规则作了进一步的概括，将判断合理预见的标准分为一般预见性和特殊预见性两种情况:一般预见性是指“该违约是在事物发展的通常过程中发生的，”在这种情况下，违约方应对凭常识就应知道的损失承担责任。特殊遇见性是指“该违约不是在事物发展的通常过程中发生的，而是特殊情况发展的结果，但违约方有理由知道该特殊情况。”只有在违约方具备某种专门的特殊知识，或是其事先被明确知道的条件下，违约方才能对违约后果有预见。借鉴各国合同法的合理成分，依据我国《合同法》第113条规定，在预期违约的情形下，适用合理预见规则应当把握要点是:1.该规则是判定违约方是否承担违约责任和承担多大违约赔偿贵任的标准。《公约》第25条规定，如果违约方不能预知根本违反合同的结果，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知这种结果的发生，则不应追究其责任。因此，由于不可预见事件的出现，致使合同目的整个落空，使履行成为不可能，则可以免责。同时，并不是受害方因违约方违约被剥夺的所有利益都包含在赔偿范围内，他仅有权对违约方订约时能够或者应当预见到的因违约而产生的损失主张赔偿。2.该规则赔偿的是期待利益损失(即间接损失)。期待利益损失不是违约行为的直接的和立即发生的结果，而是违约行为结果和后果进一步导致的结果。3.该规则是对当事人没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法的补充。倘若当事人已约定有违约金或者损害赔偿计算方法，则按照约定。约定的违约金低于或过分高于造成的损失.当事人可以请求人民法院或通过仲裁机构予以增加或适当减少。4.判断是否合理预见的标准有二:其一，在通常情况下，同违约方相当的正常人，仅凭其常识就应该预见到期违约行为将会使对方遭受何种损失，因而不需要特定证据便可以认定违约责任。其二，在特殊情况下，要求有确切证据证明违约方具备相应专门的特殊知识，或者能够证明违约方事先已被明确告知，才可以认定违约方对其行为的后果有所预见。因此，在一些重大合同谈判时，有必要正式通知对方订立合同的目的，事先声明合同的重大利益，使对方在订立合同时知道，一旦违约将会承担较重的赔偿责任，同时也便于证明对方对预期违约造成的损害已有预见。

预期违约制度是合同法的重要组成部分，是社会经济生活发展的产物，由于社会生活瞬息万变，会出现许多难以预料的新情况，可能使合同无法履行或按原合同履行会给债务人带来不利的后果，为了“防患于未然”，我国合同法创设预期违约制度有非常重要的作用和意义，它加大了对债权人利益的保护力度，允许债权人采取一定的救济措施，防止实际违约的发生，当发生预期违约时索赔有据;它更加体现“诚实信用原则”及合同的严肃性，即使合同履行期未到，毁约同样要承担违约责任;它更有效地促使当事人履行合同，维护法律秩序，尽量减少和预防纠纷的产生，进而促进市场经济健康有序的发展;它使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，缩小了我国立法与世界先进国家立法的差距。