执行机构范文10篇

执行机构范文篇1

1引言

在现代化生产过程控制中，执行机构起着十分重要的作用，它是自动控制系统中不可缺少的组成部分。现有的国产大流量电动执行机构存在着控制手段落后、机械传动机构多、结构复杂、定位精度低、可靠性差等问题。而且执行机构的全程运行速度取决于其电机的输出轴转速和其内部减速齿轮的减速比，一旦出厂，这一速度固定不可调整，其通用性较弱。整个机构缺乏完善的保护和故障诊断措施以及必要的通信手段，系统的安全性较差，不便与计算机联网。鉴于以上原因，采用传统的大流量电动执行机构的控制系统，可靠性和稳定性较差。随着计算机网络、现场总线等技术在工业过程中的应用，这种执行机构已远远不能满足工业生产的要求。笔者设计的大流量电动执行机构，采用机电一体化技术，将阀门、伺服电机、控制器合为一体，利用异步电动机直接驱动阀门的开与关。通过内置变频器，采用模糊神经网络，实现阀门的动作速度、精确定位、柔性开关以及电机转矩等控制。该电动执行机构省去了用于控制电机正、反转的接触器和可控硅换向开关模件、机械传动装置和复杂、昂贵的控制柜和配电柜，具有动作快、保护较完善、便于和计算机联网等优点。实际运行表明，该执行机构工作稳定，性能可靠。

2电动执行机构的硬件设计及工作原理

电动执行机构控制系统原理框图如图2-1所示。智能执行机构从结构上主要分为控制部分和执行驱动部分。

控制部分主要由单片机、PWM波发生器、IPM逆变器、A/D、D/A转换模块、整流模块、输入输出通道、故障检测和报警电路等组成。执行驱动部分主要包括三相伺报电机和位置传感器。

系统工作原理：

霍尔电流、电压传感器及位置传感器检测到的逆变模块三相输出电流、电压及阀门的位置信号，经A/D转换后送入单片机。单片机通过8255控制PWM波发生器，产生的PWM波经光电耦合作用于逆变模块IPM，实现电机的变频调速以及阀位控制。逆变模块工作时所需要的直流电压信号由整流电路对380V电源进行全桥整流得到。

控制系统各功能元件的选型与设计：

1)单片机选用INTEL公司生产的8031单片机，它主要通过并行8255口担负控制系统的信号处理：接收系统对转矩、阀门开启、关闭及阀门开度等设定信号，并提供三相PWM波发生器所需要的控制信号；处理IPM发出的故障信号和报警信号；处理通过模拟输入口接收的电流、电压、位置等检测信号；提供显示电动执行机构的工作状态信号；执行控制系统来的控制信号，向控制系统反馈信号；

2)三相PWM波发生器PWM波的产生通常有模拟和数字两种方法。模拟法电路复杂，有温漂现象，精度低，限制了系统的性能；数字法是按照不同的数字模型用计算机算出各切换点，并存入内存，然后通过查表及必要的计算产生PWM波，这种方法占用的内存较大，不能保证系统的精度。为了满足智能功率模块所需要的PWM波控制信号，保证微处理器有足够的时间进行整个系统的检测、保护、控制等功能，文中选用MITEL公司生产的SA8282作为三相PWM发生器。SA8282是专用大规模集成电路，具有独立的标准微处理器接口，芯片内部包含了波形、频率、幅值等控制信息。

3)智能逆变模块IPM为了满足执行机构体积小，可靠性高的要求，电机电源采用智能功率模块IPM。该执行机构主要适用功率小于5．5kW的三相异步电机，其额定电压为380V，功率因数为0．75。经计算可知，选用日本产的智能功率模块PM50RSA120可以满足系统要求。该功率模块集功率开关和驱动电路、制动电路于一体，并内置过电流、短路、欠电压和过热保护以及报警输出，是一种高性能的功率开关器件。

4)位置检测电路位置检测电路是执行机构的重要组成部分，它的功能是提供准确的位置信号。关键问题是位置传感器的选型。在传统的电动执行机构中多采用绕线电位器、差动变压器、导电塑料电位器等。绕线电位器寿命短被淘汰。差动变压器由于线性区太短和温度特性不理想而受到限制。导电塑料电位器目前较为流行，但它是有触点的，寿命也不可能很长，精度也不高。笔者采用的位置传感器为脉冲数字式传感器，这种传感器是无触点的，且具有精度高、无线性区限制、稳定性高、无温度限制等特点。

5)电压、电流及检测检测电压、电流主要是为了计算电机的力矩，以及变频器输出回路短路、断相保护和逆变模块故障诊断。由于变频器输出的电流和电压的频率范围为0～50Hz，采用常规的电流、电压互感器无法满足要求。为了快速反映出电流的大小，采用霍尔型电流互感器检测IPM输出的三相电流，对于IPM输出电压的检测采用分压电路。如图2-2所示。

6)通讯接口为了实现计算机联网和远程控制，选用MAX232作为系统的串行通讯接口，MAX232内部有两个完全相同的电平转换电路，可以把8031串行口输出的TTL电平转换为RS－232标准电平，把其它微机送来的RS－232标准电平转换成TTL电平给8031，实现单片机与其它微机间的通讯。

7)时钟电路时钟电路主要用来提供采样与控制周期、速度计算时所需要的时间以及日历。文中选用时钟电路DS12887。DS12887内部有114字节的用户非易失性RAM，可用来存入需长期保存的数据。

8)液晶显示单元为了实现人机对话功能，选用MGLS12832液晶显示模块组成显示电路。采用组态显示方式。通过菜单选择，可分别对阀门、力矩、限位、电机、通讯和参数等信号进行设置或调试。并采用文字和图形相结合的方式，显示直观、清晰。

9)程序出格自恢复电路为了保证在强干扰下程序出格时系统能够自动地恢复正常，选用MAX705组成程序出格自恢复电路，监视程序运行。如图2-3所示，该电路由MAX705、与非门及微分电路组成。

工作原理为：一旦程序出格，WDO由高变低，由于微分电路的作用，由“与非”门输入引脚2变为高电平，引脚2电平的这种变化使“与非”门输出一个正脉冲，使单片机产生一次复位，复位结束后，又由程序通过P1．0口向MAX705的WDI引脚发正脉冲，使WDO引脚回到高电平，程序出格自恢复电路继续监视程序运行。阀位及速度控制原理

阀位及速度控制原理框图如图3-1所示。

采用双环控制方案，其中内环为速度环，外环为位置环。速度环主要将当前速度与速度给定发生器送来的设定速度相比较，通过速度调节器改变PWM波发生器载波频率，实现电机的转速调节。速度调节器采用模糊神经网络控制算法(具体内容另文叙述)。

外环主要根据当前位置速度的设定，通过速度给定发生器向内环提供速度的设定值。由于大流量阀执行机构在运行过程中存在加速、匀速、减速等阶段。各阶段的时间长短、加速度的大小、在何位置开始匀速或减速均与给定位置、当前位置以及运行速度有关。速度给定发生器的工作原理为：通过比较实际阀位与给定阀位，当二者不相等时，以恒定加速度加速，减速点根据当前速度、阀位值、阀位给定值的大小计算得来。

执行机构各阶段运行速度的计算原理

图3-2为执行机构的典型运行速度图，它由若干段变化速率不同的折线组成。将曲线上速率开始发生改变的那一点称为起始段点，相应的时间称为段起始时间，如图3-2中的t(i)(i＝0，1，2，……)，相应的速度称为段起始速度，如图3-2所示v(i)(i＝0，1，2，…)。

设第i段速度的变化速率为ki，则有：

式中：Δv为两段点之间的速度变化值，Δv＝vi＋1－vi；

Δt为两段之间的时间，Δt＝ti＋1－ti。

显然，当ki＝0时为恒速段，ki＞0时为升速段，ki＜0时为减速段。任意时刻的速度给定值为：

Ts为采样周期。

变化速率ki的取值由给定位置、当前位置以及运行速度的大小确定。

4关键技术问题的解决

该电动执行机构采用了最新的变频调速技术，电机驱动功率小于5．5kW。用户可根据需要设定力矩特性，根据控制的阀设定速度，速度分多转式、直行程、角行程3种方式。控制系统由阀位给定和阀位反馈信号构成的闭环系统，控制特性视运行方式、速度而定，并具有自动过流保护、过载保护、超压、欠压、过热、缺相、堵转等保护功能。

该执行机构解决的关键性技术问题主要有：

1)阀门柔性开关柔性开关主要是为了当阀关闭或全开时，保证阀门不卡死与损伤。执行机构内部的微处理器根据测得的变频器输出电压和电流，通过精确计算，得出其输出力矩。一旦输出力矩达到或大于设定的力矩，自动降低速度，以避免阀门内部过度的撞击，从而达到最优关闭，实现过力矩保护。

2)阀位的极限位置判断阀位的极限位置是指全开和全关位置。在传统执行机构中，该位置的检测是通过机械式限位开关获得的。机械式限位开关精度低，在运行中易松动，可靠性差。在文中，电动执行机构极限位置通过检测位置信号的增量获得。其原理是，单片机将本次检测的位置信号与上次检测的信号相比较，如果未发生变化或变化较小，即认为己达到极限位置，立即切断异步电机的供电电源，保证阀门的安全关闭或全开。省去了机械式限位开关，无需在调试时对其进行复杂的调整。

3)电机保护的实现为了防止电机因过热而烧毁，单片机通过温度传感器连续检测电机的实际运行温度，如果温度传感器检测到电机温度过高，自动切断供电电源。温度传感器内置于电机内部。

4)准确定位传统的电动执行机构在异步电机通电后会很快达到其额定动作速度，当接近停止位置时，电机断电后，由于机械惯性，其阀门不可能立即停下来，会出现不同程度的超程，这一超程通常采用控制电机反向转动来校正。机电一体化的大流量电动执行机构根据当前位置与给定位置的差值以及运行速度的大小超前确定减速点的位置及减速段变化速率ki，使阀门在较低的速度下实现精确的微调和定位，从而将超程降到最低。

5)模拟信号的隔离。

对于变频器的直流电压以及输出的三相电压，它们之间的地址不一致，存在着较高的共模电压，为了保证系统的安全性，必须将它们彼此相互隔离。采用LM358和4N25组成了隔离线性放大电路。如图4-1所示，采用±15V和±12V两组独立的正负电源。若运放A的反相端电位由于扰动而正向偏离虚地，则运放A输出端的电位将降低，因而光电耦合器的发光强度将增强，则使其集射极电压减小，最后使运放A反相端的电位降低，回到正常状态。若A的反相端电位负向偏离虚地，也可以重回到正常状态。从而增强了系统的抗干扰性。

5结束语

该执行机构集微机技术和执行器技术于一体，是一种新型的终端控制单元，其电机是通过内部集成的一体化变频器来控制，因此，同一台智能执行机构可以在一定范围内具有不同的运行速度和关断力矩。该智能执行机构采用了液晶显示技术，它利用内置的液晶显示板，不仅可以显示阀门的开、关状态和正常运行时阀门的开度，还可以通过菜单选择运行参数设定，当系统出现故障时，能显示出故障信息。总之，该执行机构集测量、决断、执行3种功能于一体，顺应了电动执行机构的发展趋势，它的研制成功给电动执行机构的研究开发提供了新的思路。

参考文献

［1］邓兵，等．数字阀门电动执行机构［J］．自动化仪表，2001(1)．

［2］LiuJianhou．Theresearchonreliabilityandenvironmentadaptabilityofelectriccontrolvalveusedinunclearpowerstation［J］．MaintainabilityandSafety，vol．2，Dalian，China，28－31August2001．

［3］AntsaklisPJ．Intelligenceandlearning［J］．IEEEControlSystMag，1995(15)．

执行机构范文篇2

关键词：执行权性质;执行机构;组织设置;司法监督

民事执行改革近年来一直是人们思考和探讨的法律问题的热点。有人主张加大“执行措施”改革力度，如延长拘留期限；有人主张改革“执行程序”，即参照民事诉讼模式的改革，在执行程序中，将对被执行人可供执行财产的调查义务分配给权利人去承担，以“当事人主义”取代原来的“职权主义”，执行机构在执行程序中保持中立地位；有人主张实行“执行机构”改革，将执行权从法院中分离出来。尽管这些主张出发点不一样，但都具有一定的现实意义，对解决当前“执行难”问题具有一定的积极意义。但笔者认为，民事执行改革虽因“执行难”而引起，但不能局限在为解决“执行难”而去改革。对法律制度的改革应与一个国家法律体系协调一致，应建立在一定的法学理论基础之上。民事执行改革应遵循这一原则，才有可能使民事执行制度改革具有科学性，才能与国家其它法律制度的内容具有内在的统一性，才能在解决“执行难”问题的同时，不会引起法律之间的相互冲突。同时，我们也应该清醒地认识到，“执行难”问题绝不可能因民事执行制度的改革而得到完全解决。“执行难”中存在的一些问题，民事执行制度本身并不能包涵，而有待于其它社会制度的配套完善，如为防止债务人隐慝财产，应建立个人收入透明化制度，建立个人财产申报登记制度等。因而民事执行改革应跳出“执行难”这一圈圈，从“执行权”自身性质出发去探讨改革论文下载。

一、“执行权”性质之探讨

从我国国家权力划分看，国家权力分为三类，即立法权、行政权、司法权。执行权属于哪一类性质权利，理论界说法不一。基本有三种观念。第一种观点为行政权，第二种观点为司法权，第三种观点兼有司法权与行政权双重性质。主张为司法权的，是建立在传统的执行权由法院掌握基础之上的，因为法院是司法机关，法院行使的权力当然为司法权。这符合对权力性质认知的一般理论，但其忽视了探讨执行改革的一个重要起因就是对传统的执行权性质的定位，以对执行权行使的传统执行主体法院来反证执行权的性质，实际上不是在探讨改革而是对传统理念的默认。主张兼有司法权与行政权双重性质的，是认为执行权在构造上由执行实施权和执行裁决权两部分组成，前者属于行政权，后者属于司法权。但该观点忽视了一个基本哲学观点，即任何事物存在一般具有两个方面，即主要方面和次要方面，而对事物的性质起决定作用的是主要方面。笔者赞同执行权属于行政权的观念，其主要理由是：

1．从执行权产生的基础看：“执行权”是基于法的强制性而产生的。它的根本出发点是国家为保障制定法的贯彻实施，以维护统治阶级的利益。这就决定了“执行权”具有主动性、职能性等行政权的特点。

2．从执行权的保障看：“执行权”是法的强制性的具体体现，这就意味着国家对执行权的保障是以军队、监狱、警察等暴力机构作为后盾的。从我国现行国家权力分配的体制看，对暴力机构的领导权集中在行政机关，属于行政机关的职能。而司法机关职能与之完全截然不同。

3．从执行权权力组成看：执行权在具体实施过程中，虽也拥有一定的裁决权（对行政机关一般称为准司法权），但这种裁决权最终目的是为了保证执行权的顺利实施。因为对执行机构来说，执行权的实施是主要权力，裁决权是辅助权力。这就决定了执行权之根本性质属于行政权。我们不能因为执行权中渗透了裁决权，就将执行权定性兼具行政权与司法权的双重性质的权力。因为作为一个国家职能部门，拥有复合权力是一种正常情况，正如国务院也拥有行政立法权，但国务院属于行政机关，其行使的权力属行政权，对此，谁也未产生过争议一样，因为国务院行使的权力主要方面表现为行政权，决定了其权力性质亦属于行政权性质。

二、“执行机构”设立之探讨

执行权的性质决定了执行机构属行政机关，因而在执行机构设置及管理方面应体现行政机关的特点。

（一）明确执行机构的最高权力机构为国务院

执行机构作为行政机关应与司法机构在机构管理上严格区分。有人主张执行机构作为行政机关独立后仍不应脱离法院的领导，应将最高人民法院作为其最高领导机构。笔者认为，将最高院作为执行机构的最高领导机构，虽强调了法院对执行工作的领导权，但不符合我国国家机构设立的管理体制，也易使执行机构出现多头领导现象，会造成权力的相互抵触或履行职责的相互推诿，影响执行机构的工作效率。法院对执行机构执行权约束应通过对执行权的合理配置来解决，而不应通过行政管理的方式来解决。与其他行政机构一样，应将对执行机构的最高领导权交付给最高行政机关——国务院。

（二）明确执行机构上、下级之间垂直领导关系

确立执行机构之间的垂直领导关系，加强执行工作上下级之间的互动性，提高执行工作的水平和效率，摆脱地方保护主义，维护司法公正，是理论界对执行机构改革的共识，也符合我国对执行工作改革的相关精神。如中共中央在中发（1999）11号文件中规定，要建立“各省、自治区、直辖市范围内的人民法院执行工作由高级人民法院统一管理和协调”的执行工作运行机制；2000年1月14日，最高院在《关于高级法院统一管理执行工作规定》第一条进一步明确规定，高级人民法院在最高院的监督和指导下，对本辖区执行工作实行统一的管理。执行机构作为行政机关，实行上下级之间垂直领导关系，既符合行政机构管理体制，也与执行工作改革的实际需要相吻合。

（三）明确执行机构与国家其他机构相互协调机制

“执行权”是基于法律强制性而产生的，而法律强制性是以军队、监狱、警察等国家机构作为后盾的。从司法实践看，虽然大部分生效法律文书依赖执行机构的自身力量就能保证执行，但也不排斥少部分生效法律文书仅依靠执行机构的力量是不够的，它还必需依靠于国家其它机构的配合。因而有必要明确其他机构有协助执行机构完成重大执行事项的义务。当然具体如何履行协助执行义务，需结合不同机构自身的机制作出相应的程序性的规定。由于执行机构与其他国家机构均属行政机关，无论从基层还是到国家都有共同的行政领导者。这也为该协调机制的确立提供了客观基础。公务员之家

三、“执行机构”准司法权的重新配置之探讨

由于执行机构属行政机构，因而执行机构在实施其职能过程中所拥有的裁决权亦定性为准司法权。执行机构应拥有多大范围内的准司法权，应从我国的国情出发，而不能生搬硬套外国的法律制度。因为各国国情不一样，各国制度的发展完善程序亦不一样。笔者认为在越是法制发展出成熟完备的国家，行政机关准司法权就越小，在法制发展尚不够成熟的国家，行政机关准司法权相对就越大。

（一）准司法权在执行机构的分配原则

1．效率原则。准司法权在执行机构中的配置，应遵循执行工作自身特点，应有利于保证执行机构及时、高效地开展执行工作。

2．制衡原则。准司法权在执行机构中的配置，在注重执行效率的同时，还应遵循权力之间应相互制约的分配原则。不能因为强调执行工作的高效，而赋予执行机构过多的裁决权，以避免执行机构对执行权的滥用。

（二）对我国执行机构的现有准司法权的调整

依现行的法律规定看，执行程序中需行使的裁决权基本分为三类。一是程序性的裁决权，如在执行过程中依法裁定查封、扣押、变卖或拍卖被执行人财产；依法中止、终结原生效法律文书的执行；依法实施搜查。二是处罚性裁决权，如对妨碍执行工作的相关人员，依法决定予以训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。三是实体性的裁决权，如变更、追加被执行主体，审查案外人对执行标的提出的异议等。

在执行机构被赋予独立的法律地位后，执行机构享有哪些裁决权，理论界说法不一。主流为两种观点，一是将所有裁决权均划归法院，执行机构只是法院具体裁决的执行者。该观点没有从执行工作实际出发，忽视了执行工作应具备的高效性和主动性，从司法实践看，执行机构实施调查对被执行人财产予以查封、扣押等，均属经常使用的强制性措施，而且对具体的某一件执行案件来说，查封、扣押等执行措施有时会多次使用。试想执行机构每开展一步工作都须经法院作出裁决，执行工作谈何效率？执行机构谈何主动权？对法院来说，可能也会深感应接不暇。一是将涉及实体性的裁决权划归法院，程序性的裁决权划归执行机构。该划分虽简洁明了，也有利于充分发挥执行机构在执行工作中的主动性，为执行工作的高效性提供了充分的法律条件。但任何权力过于扩张，在有积极一面的同时，也会产生其消极的一面，即容易发生权力的滥用。在当前司法实践中，出现的“以拘代执”、“超标的查封被执行人财产”、“消极执行”正是执行权过于扩张，失去相应的制约而产生的不良现象。

笔者认为，执行机构的准司法权的配置，必须遵循执行工作效率原则和对权力的制衡原则。只有将二者有机地结合起来，才能合理配置执行机构的准司法权。笔者认为，执行机构基本职责是以权利人的申请，对生效法律文书依法予以执行，强制义务人履行生效法律文书确定的义务，保障权利人依法享受的权利，维护司法权威。基于该职责，执行机构除依法享受执行实施权外，对一般程序性的裁决权和一般惩罚性的裁决权也应享受。如对既不履行生效法律文书确定义务的被执行人，有权裁定查封、扣押、变卖或拍卖其相应的财产，对妨碍执行的有权决定，予以训诫、责令具结悔过；对拒不到庭的义务人，有权决定实施拘传等。对重大程序性的裁决权或涉及实体性的裁决权仍划归法院行使，基本上有三类。一是对生效法律文书有直接影响的裁决权，如在执行程序中依法追加、变更被执行主体，因案外人确有理由的异议而需依法中止，对生效法律文书确定的标的物执行的；二是对生效法律文书有间接影响的裁决权，如在执行程序中依法需中止、终结对生效法律文书执行程序的；三是对义务人有重大影响的裁决权，如对有履行义务能力的而拒不履行义务的义务人的人身、财产采取的重大性的措施，如实施拘留、罚款，（下转第130页）（上接第123页）对义务人的住宅实施搜查。前两类职权因牵涉到对审判部门司法权威的影响，并与执行机构基本职责即对司法权的服从和维护相冲突，故不宜有执行机构行使。执行机构在执行程序中遇到这两类事项，只能提出建议，报请对司法权享受监督权的法院按有关法律程序审查，并由法院予以裁决。第三类职权因牵涉到对公民的基本的人身权利和义务人财产权利的保护，为防止执行机构片面追求对权利人权利的保护，而置义务人基本人身权利和财产权利不顾，损害义务人的利益的事件的发生，故应对该权利的行使加强司法监督，亦不宜由执行机构行使。公务员之家

四、对执行机构实施司法监督之探讨

1．建立该制度的理论依据：权力之间相互制约是保证权力规范行使的必要措施。而执行机构行使的执行权是法的贯彻实施的最后的守护者，该权力能否依法行使直接影响着法的权威，因而对该权力加强监督尤为必要。

2．司法监督途径和方式。由于司法权具有最高的司法权威，因而执行权在由法院行使时，法律并没有规定对其相应的监督措施，而是由法院在司法实践中自由掌握。然而，当执行权从司法权利人脱离出来，作为行政权行使时，如何落实对执行权的监督，就成为一项值得探讨的问题。而执行权与一般行政权又有不同的区别。一般行政权执行的好坏，影响的是具体行政机关的权利，而执行权行使的好坏，不仅影响执行机构的权威，更主要地是影响作出生效法律文书的相关部门的权威，最终影响整个社会法制的权威。因而对执行机构的监督，既要遵循对行政权监督的一般法律规定，又要探讨比对一般行政权监督更高途径的监督方式。对行政权的行政监督笔者不再赘述，对执行权利的司法监督，笔者认为应通过下列途径予以落实和加强。

1．确立司法机关对执行机构的询问制度。司法机关依据职权或相关利害关系人的申请，有权要求执行机构对执行程序中的相关事项接受询问，对发现的违法执行行为或消极执行行为，要权责令执行机构限期改正或予以实施，并有权提出司法建议，要求有关部门对直接责任人员给予相应的处理，有关部门对司法机关提出的司法建议必须在合理期限内作出明确的处理意见。

执行机构范文篇3

关键词：强制执行；拍卖；公法说

中图分类号：DF718.3

文献标识码：A

文章编号：10000208（2002）0513307

20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。

一、关于强制拍卖性质的各种学说及其比较

关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。

（一）私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在1913年以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之人，执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖[1]（P19）。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付拍卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之人，亦非债务人之人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。

（二）公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论[1]（P141-148）。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。

（三）折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果[1]（P107）。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。

以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力，对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻，亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。

二、强制拍卖性质公法说之理论依据

法院之拍卖为公的拍卖，学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序，就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为，其与私人之拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说，基于以下三方面的理论支柱。

（一）强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价，就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为，当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现，制定民事审判及强制执行制度，排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时，均视强制执行行为为私法行为，执行官（吏）为债权人之人，其所进行的行为均基于债权人的授权，拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流观点。债权人在债务人不为履行时，除有抵押权、质权或留置权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外，通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后，始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动，并以满足债权为目的而进行强制执行程序，但法院执行机构受理债权人之强制执行申请，与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系，并非一般私法上之委任关系，而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行，其行使之基础自然为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中，即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利[2]（P197）。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权，而是国家机关基于公权力而独立享有之权利。因此法院执行机关之强制执行行为，既不代表执行债权人，亦不代表执行债务人，是独立的公法行为。

（二）法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力；如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①

质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢？德国民法第1233条规定，质权人于债务人不为清偿时，通知债务人后可直接以公开拍卖方法自行拍卖，或于取得执行名义后依照强制执行程序由执行吏为拍卖[3]（P290）。此两种不同之拍卖方法，其拍卖效果完全不同。前者是以质权人为拍卖的出卖人，其拍卖效果适用民法上的原则，质权人应负出卖人之责任，拍定人因民事法律行为而取得所有权，债权人与债务人间债权关系是否于拍卖时存延，直接影响其拍卖效力及拍定人能否取得拍卖物所有权。后者是以执行吏为出卖人，执行吏不债权人及债务人，亦不出质之第三人，其拍卖有公信力，拍定人可因拍卖而原始取得所有权。

法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机构的威信得以确立，拍定人受到保障，同时强制执行程序亦能迅速进行并实现执行之目的，使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中，有法院拍卖之公信力存在，能发挥消除应买人顾忌心理的作用，从而积极竞价应买，增加拍卖的底价，保护债权人的利益，减少债务人的损失，对执行当事人及法院执行机构工作均有利，可知法院执行拍卖公信力意义重大。

（三）基于法院查封、扣押所取得的变价权。法院执行机构拍卖的财产必须是已被查封或扣押的财产[4]（P256）。执行程序的目的是让债务人履行债务，满足债权人的债权。法院执行机构在债务人拒不执行法院生效判决或其它法律文书时，可以对债务人所有的财产进行强制执行。执行机构通过查封、扣押并非取得查封财产的所有权，查封财产的所有权不因此而变动，仍由债务人所有。在这期间，债务人的财产如有毁损、灭失等危险，其危险仍由债务人自己负担。查封的效果只是使债务人对查封物的处分权受到限制，债务人就查封物所为转移或设定负担行为，对于债权人不生效力[5]（P43）。同时，法院基于查封之职权行为取得对查封物的变价权，法院行使变价权的对象是查封物。没有被法院依职权查封之债务人财产，执行机构不能予以拍卖。法院变价权是一种源于查封行为同时与某种具体查封物相联系的法院执行机构所独享之公权力。法院执行机构之所以可以对债务人所有的被查封物实施强制拍卖，也正是基于法院的变价权。私法说一个有力的支持观点即认为拍卖中出卖人只能是拍卖物的所有权人，或者是具有担保物权的担保权人，而法院并不享有拍卖物所有权或者担保物权，故法院不能独立为拍卖行为，只能作为有权为拍卖行为的所有权人或担保物权人的人，实施拍卖。故认为法院强制拍卖公法说观点没有成立之基础。

是否享有拍卖物所有权或担保物权，不是法院能否为独立拍卖行为的依据。何人可以为拍卖人的标准不是看谁享有拍卖物所有权或担保物权，而是在于看谁享有变价权。所有权人基于自由意志而为拍卖，源于所有权人享有对物处分权，自然享有变价权。担保物权人在债务人不能清偿到期债权，即享有对担保物的变价权，可以自行拍卖担保物。法院执行机构虽然对拍卖物不享有所有权和担保物权，其基于职权对债务人的财产查封后，即取得了对查封物的公法上之变价权。查封使法院执行机构获得变价权的效力，应于执行机构完成查封时，溯及于开始查封强制执行行为时发生效力[6]（P175）。既然法院有公法上之变价权，自可单独以公法上拍卖人地位为独立之拍卖行为，使拍卖物之所有权直接发生，而无需以拍卖物所有权人或担保物权人之权利为基础。

三、公法说下强制拍卖之法律效果

公法说与私法说对强制执行中的拍卖性质作不同理解，直接导致在不同学说下拍卖法律效果的差异。在公法说下，拍卖既是公法行为，在形式上虽与买卖类似，但其拍卖之法律效果，并不适用民法买卖契约之原则，而应依公法行为之原则，决定拍卖的法律效果。

（一）公法说下应买之当事人。法院执行机构依独立的变价权，为强制拍卖行为，自然处于拍卖人地位，施行拍卖行为是基于其固有公权力，而非当事人的授权。拍卖作为一项执行措施，在任何一国法律中，都是由法院亲自实施的。就像法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖权也只能由法院行使。不由法院执行机构实施的拍卖，也就不属于执行程序中的拍卖[4]（P256）。至于我国民事诉讼法中第226条规定之其他单位受人民法院委托代为拍卖，只是从方便人民法院拍卖、变卖的角度和减轻人民法院工作量的角度出发，作出的规定。其他单位进行拍卖的基础权源仍是人民法院享有的独有公权力。

在公法说下，拍定人是拍卖物所有权的取得人，其应买申请并不受私法上买卖要约与承诺之规范，其性质属于诉讼法行为。拍定人的应买申请不是买卖契约中的要约，而是请求为拍定人之诉讼行为。因此不仅执行机构之拍定许可裁定有形成力，即使执行机构之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍卖物所有权[1]（P95）。

强制拍卖中，应买人资格在不同学说下有不同要求。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构为独立的拍卖人，享有对拍卖物单独的变价权。应买人的资格不受限制，即债权人、债务人均可成为应买人。在私法说下，因视强制拍卖与私法买卖相同，出卖人自不能同时亦为买受人，因此如果认为债权人为出卖人，买受人即不可为债权人；如果认为债务人为出卖人，买受人即不可为债务人。在公法说下，虽应买人资格不受限制，但为了程序公正，各国均规定执行机构组成人员及其辅助人员不能应买。

（二）拍定人原始取得拍卖物所有权。在公法说下，一方面基于拍定人是因公法行为，由执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权；另一方面基于拍卖之公信力效果，故拍定人取得拍卖物之所有权属原始取得。在公法说下，无论是类似公用征收处分说或裁判上的形成手续说[1]（P79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定许可裁定，直接原始的取得拍卖物所有权，况且既否定拍卖有私法上买卖性质，拍定人所取得的所有权又是根据执行机构的公法上处分形成，则理论上亦认为拍定人所取得之所有权非继承债务人，而是由国家的执行机关，原始的直接的付予。执行机构依据单独的变价权，为强制拍卖行为，自应有公信力。其拍卖行为不但应取信于一般人，而且须能单独承受拍卖的效果。既然拍定人原始取得拍卖物所有权，不论拍卖物是否为债务人所有，执行名义上的实体权利是否存在，拍定人均可取得拍卖物所有权。当然拍卖物若为第三人所有或者执行名义实体权利如果不存在，对于权利人的救济，则属于另一问题。

对于第三人的财产被强制拍卖，拍定人仍能取得拍卖物所有权，这对于第三人来说，肯定是有失公平的。这样作法是否合理？为什么不能对拍定人追回拍卖物返还第三人？回答此问题无法仅自私法上的公平观点加以评价，必须同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及程序安定之价值，始能决定应如何取舍。维护所有权的静态安全固然重要，但在社会交易活动繁多，市场经济蓬勃发展的今天，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易场合下，民法上尚有善意取得制度保护交易安全，何况国家法院执行机构主持的公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全？公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权，第三人不得追回其拍卖物，不在于特别照顾拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人间纯粹公平之观点，认为有特别保护的必要。①当然第三人可以不当得利或者侵权向债权人、债务人请求赔偿；对于执行机构的故意违法执行措施，致使第三人失去拍定物的所有权的，拍定人完全可依国家赔偿理论向执行机构请求赔偿。

（三）拍定人不承受拍卖物上负担，亦不享有瑕疵担保请求权。债务人对于被查封的财产，不能在查封后为处分，设定负担。但在查封前所设定的负担，查封后仍有效存在。此等负担于拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物上，即有问题。这不仅涉及因设定负担而取得权利之权利人，亦与拍定人之权利有关。若肯定其仍有效存在，对原权利人固为有利，但对拍定人而言，因承受该负担，则属不利，从而减少应买人数，无法完全发挥拍卖功能，而不利于拍卖工作的进行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍卖物上之负担，固然可有效促进拍卖的进行和保护拍定人利益，但对原权利人则生不利影响。

在采强制拍卖私法说下，依“无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人”之原则[7]（P178），被继受人的权利有负担时，继受人取得的权利，亦有该负担。对于是否承受拍卖物上的负担，有四种不同的立法例：负担消灭主义、负担补偿主义、负担随主义和负担移转主义[5]（P63）。各国立法对此亦有不同规定，依德国强制拍卖及强制管理法第52条、第19条第1项，原则上其不动产上之负担因拍定而消灭，拍定人可以不承受负担以取得所有权，仅于例外明示负担不消灭时，拍定人始承受负担，拍卖物上的负担若不明示仍存续时，纵然在实体上应该存续，该负担仍然消灭[1]（P104）。日本民事执行法第59条第1款规定：“存在于不动产的先取特权、规定不得使用及收益的质权及抵押权，因其卖出而被消灭。”第4款规定：“对于不动产的留置权没有规定不得使用及收益的债权，则不适用本条第2款的规定，由买受人负责偿还被担保的债权。”[8]（P224）上述规定说明先取特权及抵押权因拍定而消灭，即拍定人不承受先取特权及抵押权之负担。至于留置权及不动产质权不因拍定而消灭，仍由拍定人承受该负担。我国台湾现行强制执行法第98条规定，对于不动产用益物权，由拍定人承受之；担保物权，除拍定人与抵押权人另有合意外，因拍卖而消灭[9]（P13）。

在公法说下，拍定人取得拍卖物非依民事法律行为，而依执行机构之公权力，其取得所有权属原始取得，取得人所取得之权利非继受他人而来，与他人之权利无关。原物权人对该物的权利、义务均因取得人之原始取得而消灭，被继受人之权利即使有负担，继受人取得权利亦无该负担。因此在公法说下，拍定人既属原始取得所有权，故拍卖物上原有之负担，均因拍定而消灭，拍定人不承受其负担。

与拍定人是否承受拍卖物上之负担相关的是，拍定人是否对拍卖物享有瑕疵担保请求权。私法说下，买受人除了享有请求出卖人移转标的物所有权之请求权外，为增进交易信用及保护交易安全，买受人对出卖人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上物的瑕疵以及权利瑕疵，可请求出卖人负一定责任之权利，就出卖人而言，即为瑕疵担保责任。对物上瑕疵担保请求权，乃就拍卖物本身之瑕疵，所负之担保责任，因拍卖前须经公告，①已将拍卖物公开展出，故该物有无物之瑕疵，应买人自己清楚，因此一般都规定出卖人不负物的瑕疵责任，也即买受人不享有物的瑕疵担保请求权。在私法说下，因为买受人是继承取得后卖物所有权，拍卖物上之负担也应一并随，故买受人享有对出卖人权利瑕疵担保请求权，但对何人行使，又因债权人、债务人、执行机构三者何为出卖人而不同。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构依独立的变价权单独实施拍卖行为，拍定人原始取得拍卖物所有权，不承受物上之负担，其物上瑕疵以及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，拍定人故无瑕疵担保请求权。

（四）依无实体权利之执行名义所进行执行拍卖之效果。在审执分立的情况下，执行机构并不能就执行名义作实质审查，而只能对其进行一些程序性、形式上的审查。因此依无实体权利之执行名义所为之强制执行行为在所难免。债权人就无实体权利之执行名义向法院执行机构申请强制执行，执行机构依生效的执行名义为强制拍卖，本无过错，其在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上之根据。因而既然强制拍卖是合法的，拍定人仍可原始取得拍卖物所有权，因为拍定人取得拍卖物所有权的源泉来自法院执行机构的独立变价权，而不是实体法上权利义务关系。日本学者小室直人对前述所称拍定人取得所有权，不受无实体权利拍卖之影响，亦称为：“强制拍卖的公信效果”[1]（P77）。强制拍卖的公信效果源自法院执行机构基于独占之执行变价权而单独为强制拍卖，付与拍定人拍卖物所有权的公法行为性质，此实为一问题之两个方面。

四、我国强制拍卖性质之定位

我国强制执行程序并没有以单行法方式列出，仅区区30条，涉及拍卖的也只第223条和第226条两条。这与强制拍卖在执行程序中的地位是极不相称的。强制执行依执行标的不同，可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的之债权，债务人的全部财产是其债务的总担保，而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产，执行机构取得占有后，可直接交予债权人以满足债权；而对非金钱财产，执行机构必须运用基于查封、扣押而取得之变价权，将非金钱财产换价为金钱，才能满足债权人债权。执行机构行使换价权的方式有拍卖、变卖两种。在我国，拍卖是在1991年修改民事诉讼法新增加的一条。综观各国民事诉讼法或者强制执行法，拍卖是实现实物财产换价的首选方式。以拍卖方法公开竞价出买执行标的物，可以合理的实现标的物的交换价值，最大利益地保护债权人和债务人的合法权利。拍卖可以使债权人的债权得到最大限度的受偿，使债权人以最少的财产清偿债务。同时用拍卖方式予以换价，也可以增强执行工作的公开性、透明度，保证司法活动的客观公正性，从程序上保障公正、效益的实现。正因为如此，各国亦均以拍卖作为换价之主要方式。②

我国在强制执行法酝酿起草过程中，在构建强制拍卖制度设计上，首先应该把握这一制度的基石-强制拍卖性质的定位，强制拍卖的性质是强制拍卖制度的基石，采不同之学说，就会在制度上有不同之强制拍卖构建。公法说已经成为一种潮流，我国自应不能背离这一趋势。据此，笔者的意见是：

1人民法院是强制拍卖之拍卖人，人民法院采取查封后取得对查封物公法上的变价权，可以依公权力独立为强制拍卖行为，独立承担拍卖责任后果。应买人的资格不受限制，及债权人、债务人均可成为应买人，但为程序公正，执行机构组成人员及辅助人员，不能应买。

2拍定人可原始取得拍卖物所有权[4]（P257），其不承受拍卖物之负担，亦无瑕疵担保请求权。我国海商法第26条规定，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使消灭；第29条规定，船舶优先权经法院强制出售船舶而消灭。这条规定在程序法上产生巨大影响，船舶优先权可以因法院拍卖而归于消灭，船舶优先权人不可就已拍卖船舶行使优先权。我国在强制执行法立法中，应作出类似规定，拍卖物一经拍定公告，其物上负担即归于消灭。

执行机构范文篇4

1引言

在现代化生产过程控制中，执行机构起着十分重要的作用，它是自动控制系统中不可缺少的组成部分。现有的国产大流量电动执行机构存在着控制手段落后、机械传动机构多、结构复杂、定位精度低、可靠性差等问题。而且执行机构的全程运行速度取决于其电机的输出轴转速和其内部减速齿轮的减速比，一旦出厂，这一速度固定不可调整，其通用性较弱。整个机构缺乏完善的保护和故障诊断措施以及必要的通信手段，系统的安全性较差，不便与计算机联网。鉴于以上原因，采用传统的大流量电动执行机构的控制系统，可靠性和稳定性较差。随着计算机网络、现场总线等技术在工业过程中的应用，这种执行机构已远远不能满足工业生产的要求。笔者设计的大流量电动执行机构，采用机电一体化技术，将阀门、伺服电机、控制器合为一体，利用异步电动机直接驱动阀门的开与关。通过内置变频器，采用模糊神经网络，实现阀门的动作速度、精确定位、柔性开关以及电机转矩等控制。该电动执行机构省去了用于控制电机正、反转的接触器和可控硅换向开关模件、机械传动装置和复杂、昂贵的控制柜和配电柜，具有动作快、保护较完善、便于和计算机联网等优点。实际运行表明，该执行机构工作稳定，性能可靠。

2电动执行机构的硬件设计及工作原理

电动执行机构控制系统原理框图如图2-1所示。智能执行机构从结构上主要分为控制部分和执行驱动部分。

控制部分主要由单片机、PWM波发生器、IPM逆变器、A/D、D/A转换模块、整流模块、输入输出通道、故障检测和报警电路等组成。执行驱动部分主要包括三相伺报电机和位置传感器。

系统工作原理：

霍尔电流、电压传感器及位置传感器检测到的逆变模块三相输出电流、电压及阀门的位置信号，经A/D转换后送入单片机。单片机通过8255控制PWM波发生器，产生的PWM波经光电耦合作用于逆变模块IPM，实现电机的变频调速以及阀位控制。逆变模块工作时所需要的直流电压信号由整流电路对380V电源进行全桥整流得到。

控制系统各功能元件的选型与设计：

1)单片机选用INTEL公司生产的8031单片机，它主要通过并行8255口担负控制系统的信号处理：接收系统对转矩、阀门开启、关闭及阀门开度等设定信号，并提供三相PWM波发生器所需要的控制信号；处理IPM发出的故障信号和报警信号；处理通过模拟输入口接收的电流、电压、位置等检测信号；提供显示电动执行机构的工作状态信号；执行控制系统来的控制信号，向控制系统反馈信号；

2)三相PWM波发生器PWM波的产生通常有模拟和数字两种方法。模拟法电路复杂，有温漂现象，精度低，限制了系统的性能；数字法是按照不同的数字模型用计算机算出各切换点，并存入内存，然后通过查表及必要的计算产生PWM波，这种方法占用的内存较大，不能保证系统的精度。为了满足智能功率模块所需要的PWM波控制信号，保证微处理器有足够的时间进行整个系统的检测、保护、控制等功能，文中选用MITEL公司生产的SA8282作为三相PWM发生器。SA8282是专用大规模集成电路，具有独立的标准微处理器接口，芯片内部包含了波形、频率、幅值等控制信息。

3)智能逆变模块IPM为了满足执行机构体积小，可靠性高的要求，电机电源采用智能功率模块IPM。该执行机构主要适用功率小于5．5kW的三相异步电机，其额定电压为380V，功率因数为0．75。经计算可知，选用日本产的智能功率模块PM50RSA120可以满足系统要求。该功率模块集功率开关和驱动电路、制动电路于一体，并内置过电流、短路、欠电压和过热保护以及报警输出，是一种高性能的功率开关器件。

4)位置检测电路位置检测电路是执行机构的重要组成部分，它的功能是提供准确的位置信号。关键问题是位置传感器的选型。在传统的电动执行机构中多采用绕线电位器、差动变压器、导电塑料电位器等。绕线电位器寿命短被淘汰。差动变压器由于线性区太短和温度特性不理想而受到限制。导电塑料电位器目前较为流行，但它是有触点的，寿命也不可能很长，精度也不高。笔者采用的位置传感器为脉冲数字式传感器，这种传感器是无触点的，且具有精度高、无线性区限制、稳定性高、无温度限制等特点。

5)电压、电流及检测检测电压、电流主要是为了计算电机的力矩，以及变频器输出回路短路、断相保护和逆变模块故障诊断。由于变频器输出的电流和电压的频率范围为0～50Hz，采用常规的电流、电压互感器无法满足要求。为了快速反映出电流的大小，采用霍尔型电流互感器检测IPM输出的三相电流，对于IPM输出电压的检测采用分压电路。如图2-2所示。

6)通讯接口为了实现计算机联网和远程控制，选用MAX232作为系统的串行通讯接口，MAX232内部有两个完全相同的电平转换电路，可以把8031串行口输出的TTL电平转换为RS－232标准电平，把其它微机送来的RS－232标准电平转换成TTL电平给8031，实现单片机与其它微机间的通讯。

7)时钟电路时钟电路主要用来提供采样与控制周期、速度计算时所需要的时间以及日历。文中选用时钟电路DS12887。DS12887内部有114字节的用户非易失性RAM，可用来存入需长期保存的数据。

8)液晶显示单元为了实现人机对话功能，选用MGLS12832液晶显示模块组成显示电路。采用组态显示方式。通过菜单选择，可分别对阀门、力矩、限位、电机、通讯和参数等信号进行设置或调试。并采用文字和图形相结合的方式，显示直观、清晰。

9)程序出格自恢复电路为了保证在强干扰下程序出格时系统能够自动地恢复正常，选用MAX705组成程序出格自恢复电路，监视程序运行。如图2-3所示，该电路由MAX705、与非门及微分电路组成。

工作原理为：一旦程序出格，WDO由高变低，由于微分电路的作用，由“与非”门输入引脚2变为高电平，引脚2电平的这种变化使“与非”门输出一个正脉冲，使单片机产生一次复位，复位结束后，又由程序通过P1．0口向MAX705的WDI引脚发正脉冲，使WDO引脚回到高电平，程序出格自恢复电路继续监视程序运行。

3阀位及速度控制原理

阀位及速度控制原理框图如图3-1所示。

采用双环控制方案，其中内环为速度环，外环为位置环。速度环主要将当前速度与速度给定发生器送来的设定速度相比较，通过速度调节器改变PWM波发生器载波频率，实现电机的转速调节。速度调节器采用模糊神经网络控制算法(具体内容另文叙述)。

外环主要根据当前位置速度的设定，通过速度给定发生器向内环提供速度的设定值。由于大流量阀执行机构在运行过程中存在加速、匀速、减速等阶段。各阶段的时间长短、加速度的大小、在何位置开始匀速或减速均与给定位置、当前位置以及运行速度有关。速度给定发生器的工作原理为：通过比较实际阀位与给定阀位，当二者不相等时，以恒定加速度加速，减速点根据当前速度、阀位值、阀位给定值的大小计算得来。

执行机构各阶段运行速度的计算原理

图3-2为执行机构的典型运行速度图，它由若干段变化速率不同的折线组成。将曲线上速率开始发生改变的那一点称为起始段点，相应的时间称为段起始时间，如图3-2中的t(i)(i＝0，1，2，……)，相应的速度称为段起始速度，如图3-2所示v(i)(i＝0，1，2，…)。

设第i段速度的变化速率为ki，则有：

式中：Δv为两段点之间的速度变化值，Δv＝vi＋1－vi；

Δt为两段之间的时间，Δt＝ti＋1－ti。

显然，当ki＝0时为恒速段，ki＞0时为升速段，ki＜0时为减速段。任意时刻的速度给定值为：

Ts为采样周期。

变化速率ki的取值由给定位置、当前位置以及运行速度的大小确定。

4关键技术问题的解决

该电动执行机构采用了最新的变频调速技术，电机驱动功率小于5．5kW。用户可根据需要设定力矩特性，根据控制的阀设定速度，速度分多转式、直行程、角行程3种方式。控制系统由阀位给定和阀位反馈信号构成的闭环系统，控制特性视运行方式、速度而定，并具有自动过流保护、过载保护、超压、欠压、过热、缺相、堵转等保护功能。

该执行机构解决的关键性技术问题主要有：

1)阀门柔性开关柔性开关主要是为了当阀关闭或全开时，保证阀门不卡死与损伤。执行机构内部的微处理器根据测得的变频器输出电压和电流，通过精确计算，得出其输出力矩。一旦输出力矩达到或大于设定的力矩，自动降低速度，以避免阀门内部过度的撞击，从而达到最优关闭，实现过力矩保护。

2)阀位的极限位置判断阀位的极限位置是指全开和全关位置。在传统执行机构中，该位置的检测是通过机械式限位开关获得的。机械式限位开关精度低，在运行中易松动，可靠性差。在文中，电动执行机构极限位置通过检测位置信号的增量获得。其原理是，单片机将本次检测的位置信号与上次检测的信号相比较，如果未发生变化或变化较小，即认为己达到极限位置，立即切断异步电机的供电电源，保证阀门的安全关闭或全开。省去了机械式限位开关，无需在调试时对其进行复杂的调整。

3)电机保护的实现为了防止电机因过热而烧毁，单片机通过温度传感器连续检测电机的实际运行温度，如果温度传感器检测到电机温度过高，自动切断供电电源。温度传感器内置于电机内部。

4)准确定位传统的电动执行机构在异步电机通电后会很快达到其额定动作速度，当接近停止位置时，电机断电后，由于机械惯性，其阀门不可能立即停下来，会出现不同程度的超程，这一超程通常采用控制电机反向转动来校正。机电一体化的大流量电动执行机构根据当前位置与给定位置的差值以及运行速度的大小超前确定减速点的位置及减速段变化速率ki，使阀门在较低的速度下实现精确的微调和定位，从而将超程降到最低。

5)模拟信号的隔离。

对于变频器的直流电压以及输出的三相电压，它们之间的地址不一致，存在着较高的共模电压，为了保证系统的安全性，必须将它们彼此相互隔离。采用LM358和4N25组成了隔离线性放大电路。如图4-1所示，采用±15V和±12V两组独立的正负电源。若运放A的反相端电位由于扰动而正向偏离虚地，则运放A输出端的电位将降低，因而光电耦合器的发光强度将增强，则使其集射极电压减小，最后使运放A反相端的电位降低，回到正常状态。若A的反相端电位负向偏离虚地，也可以重回到正常状态。从而增强了系统的抗干扰性。

5结束语

该执行机构集微机技术和执行器技术于一体，是一种新型的终端控制单元，其电机是通过内部集成的一体化变频器来控制，因此，同一台智能执行机构可以在一定范围内具有不同的运行速度和关断力矩。该智能执行机构采用了液晶显示技术，它利用内置的液晶显示板，不仅可以显示阀门的开、关状态和正常运行时阀门的开度，还可以通过菜单选择运行参数设定，当系统出现故障时，能显示出故障信息。总之，该执行机构集测量、决断、执行3种功能于一体，顺应了电动执行机构的发展趋势，它的研制成功给电动执行机构的研究开发提供了新的思路。

参考文献

［1］邓兵，等．数字阀门电动执行机构［J］．自动化仪表，2001(1)．

［2］LiuJianhou．Theresearchonreliabilityandenvironmentadaptabilityofelectriccontrolvalveusedinunclearpowerstation［J］．MaintainabilityandSafety，vol．2，Dalian，China，28－31August2001．

［3］AntsaklisPJ．Intelligenceandlearning［J］．IEEEControlSystMag，1995(15)．

执行机构范文篇5

关键词：强制执行；拍卖；公法说

20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。

一、关于强制拍卖性质的各种学说及其比较

关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。

（一）私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在1913年以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之人，执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖「1」（P19）。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付拍卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之人，亦非债务人之人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。

（二）公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论「1」（P141-148）。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。

（三）折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果「1」（P107）。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。

以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力，对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻，亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。

二、强制拍卖性质公法说之理论依据法院之拍卖为公的拍卖，学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序，就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为，其与私人之拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说，基于以下三方面的理论支柱。

（一）强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价，就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为，当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现，制定民事审判及强制执行制度，排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时，均视强制执行行为为私法行为，执行官（吏）为债权人之人，其所进行的行为均基于债权人的授权，拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流观点。债权人在债务人不为履行时，除有抵押权、质权或留置权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外，通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后，始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动，并以满足债权为目的而进行强制执行程序，但法院执行机构受理债权人之强制执行申请，与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系，并非一般私法上之委任关系，而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行，其行使之基础自然为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中，即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利「2」（P197）。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权，而是国家机关基于公权力而独立享有之权利。因此法院执行机关之强制执行行为，既不代表执行债权人，亦不代表执行债务人，是独立的公法行为。

（二）法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力；如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①

质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢？德国民法第1233条规定，质权人于债务人不为清偿时，通知债务人后可直接以公开拍卖方法自行拍卖，或于取得执行名义后依照强制执行程序由执行吏为拍卖「3」（P290）。此两种不同之拍卖方法，其拍卖效果完全不同。前者是以质权人为拍卖的出卖人，其拍卖效果适用民法上的原则，质权人应负出卖人之责任，拍定人因民事法律行为而取得所有权，债权人与债务人间债权关系是否于拍卖时存延，直接影响其拍卖效力及拍定人能否取得拍卖物所有权。后者是以执行吏为出卖人，执行吏不债权人及债务人，亦不出质之第三人，其拍卖有公信力，拍定人可因拍卖而原始取得所有权。

法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机构的威信得以确立，拍定人受到保障，同时强制执行程序亦能迅速进行并实现执行之目的，使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中，有法院拍卖之公信力存在，能发挥消除应买人顾忌心理的作用，从而积极竞价应买，增加拍卖的底价，保护债权人的利益，减少债务人的损失，对执行当事人及法院执行机构工作均有利，可知法院执行拍卖公信力意义重大。

（三）基于法院查封、扣押所取得的变价权。法院执行机构拍卖的财产必须是已被查封或扣押的财产「4」（P256）。执行程序的目的是让债务人履行债务，满足债权人的债权。法院执行机构在债务人拒不执行法院生效判决或其它法律文书时，可以对债务人所有的财产进行强制执行。执行机构通过查封、扣押并非取得查封财产的所有权，查封财产的所有权不因此而变动，仍由债务人所有。在这期间，债务人的财产如有毁损、灭失等危险，其危险仍由债务人自己负担。查封的效果只是使债务人对查封物的处分权受到限制，债务人就查封物所为转移或设定负担行为，对于债权人不生效力「5」（P43）。同时，法院基于查封之职权行为取得对查封物的变价权，法院行使变价权的对象是查封物。没有被法院依职权查封之债务人财产，执行机构不能予以拍卖。法院变价权是一种源于查封行为同时与某种具体查封物相联系的法院执行机构所独享之公权力。法院执行机构之所以可以对债务人所有的被查封物实施强制拍卖，也正是基于法院的变价权。私法说一个有力的支持观点即认为拍卖中出卖人只能是拍卖物的所有权人，或者是具有担保物权的担保权人，而法院并不享有拍卖物所有权或者担保物权，故法院不能独立为拍卖行为，只能作为有权为拍卖行为的所有权人或担保物权人的人，实施拍卖。故认为法院强制拍卖公法说观点没有成立之基础。

是否享有拍卖物所有权或担保物权，不是法院能否为独立拍卖行为的依据。何人可以为拍卖人的标准不是看谁享有拍卖物所有权或担保物权，而是在于看谁享有变价权。所有权人基于自由意志而为拍卖，源于所有权人享有对物处分权，自然享有变价权。担保物权人在债务人不能清偿到期债权，即享有对担保物的变价权，可以自行拍卖担保物。法院执行机构虽然对拍卖物不享有所有权和担保物权，其基于职权对债务人的财产查封后，即取得了对查封物的公法上之变价权。查封使法院执行机构获得变价权的效力，应于执行机构完成查封时，溯及于开始查封强制执行行为时发生效力「6」（P175）。既然法院有公法上之变价权，自可单独以公法上拍卖人地位为独立之拍卖行为，使拍卖物之所有权直接发生，而无需以拍卖物所有权人或担保物权人之权利为基础。

三、公法说下强制拍卖之法律效果

公法说与私法说对强制执行中的拍卖性质作不同理解，直接导致在不同学说下拍卖法律效果的差异。在公法说下，拍卖既是公法行为，在形式上虽与买卖类似，但其拍卖之法律效果，并不适用民法买卖契约之原则，而应依公法行为之原则，决定拍卖的法律效果。

（一）公法说下应买之当事人。法院执行机构依独立的变价权，为强制拍卖行为，自然处于拍卖人地位，施行拍卖行为是基于其固有公权力，而非当事人的授权。拍卖作为一项执行措施，在任何一国法律中，都是由法院亲自实施的。就像法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖权也只能由法院行使。不由法院执行机构实施的拍卖，也就不属于执行程序中的拍卖「4」（P256）。至于我国民事诉讼法中第226条规定之其他单位受人民法院委托代为拍卖，只是从方便人民法院拍卖、变卖的角度和减轻人民法院工作量的角度出发，作出的规定。其他单位进行拍卖的基础权源仍是人民法院享有的独有公权力。

在公法说下，拍定人是拍卖物所有权的取得人，其应买申请并不受私法上买卖要约与承诺之规范，其性质属于诉讼法行为。拍定人的应买申请不是买卖契约中的要约，而是请求为拍定人之诉讼行为。因此不仅执行机构之拍定许可裁定有形成力，即使执行机构之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍卖物所有权「1」（P95）。

强制拍卖中，应买人资格在不同学说下有不同要求。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构为独立的拍卖人，享有对拍卖物单独的变价权。应买人的资格不受限制，即债权人、债务人均可成为应买人。在私法说下，因视强制拍卖与私法买卖相同，出卖人自不能同时亦为买受人，因此如果认为债权人为出卖人，买受人即不可为债权人；如果认为债务人为出卖人，买受人即不可为债务人。在公法说下，虽应买人资格不受限制，但为了程序公正，各国均规定执行机构组成人员及其辅助人员不能应买。

（二）拍定人原始取得拍卖物所有权。在公法说下，一方面基于拍定人是因公法行为，由执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权；另一方面基于拍卖之公信力效果，故拍定人取得拍卖物之所有权属原始取得。在公法说下，无论是类似公用征收处分说或裁判上的形成手续说「1」（P79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定许可裁定，直接原始的取得拍卖物所有权，况且既否定拍卖有私法上买卖性质，拍定人所取得的所有权又是根据执行机构的公法上处分形成，则理论上亦认为拍定人所取得之所有权非继承债务人，而是由国家的执行机关，原始的直接的付予。执行机构依据单独的变价权，为强制拍卖行为，自应有公信力。其拍卖行为不但应取信于一般人，而且须能单独承受拍卖的效果。既然拍定人原始取得拍卖物所有权，不论拍卖物是否为债务人所有，执行名义上的实体权利是否存在，拍定人均可取得拍卖物所有权。当然拍卖物若为第三人所有或者执行名义实体权利如果不存在，对于权利人的救济，则属于另一问题。

对于第三人的财产被强制拍卖，拍定人仍能取得拍卖物所有权，这对于第三人来说，肯定是有失公平的。这样作法是否合理？为什么不能对拍定人追回拍卖物返还第三人？回答此问题无法仅自私法上的公平观点加以评价，必须同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及程序安定之价值，始能决定应如何取舍。维护所有权的静态安全固然重要，但在社会交易活动繁多，市场经济蓬勃发展的今天，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易场合下，民法上尚有善意取得制度保护交易安全，何况国家法院执行机构主持的公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全？公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权，第三人不得追回其拍卖物，不在于特别照顾拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人间纯粹公平之观点，认为有特别保护的必要。①当然第三人可以不当得利或者侵权向债权人、债务人请求赔偿；对于执行机构的故意违法执行措施，致使第三人失去拍定物的所有权的，拍定人完全可依国家赔偿理论向执行机构请求赔偿。

（三）拍定人不承受拍卖物上负担，亦不享有瑕疵担保请求权。债务人对于被查封的财产，不能在查封后为处分，设定负担。但在查封前所设定的负担，查封后仍有效存在。此等负担于拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物上，即有问题。这不仅涉及因设定负担而取得权利之权利人，亦与拍定人之权利有关。若肯定其仍有效存在，对原权利人固为有利，但对拍定人而言，因承受该负担，则属不利，从而减少应买人数，无法完全发挥拍卖功能，而不利于拍卖工作的进行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍卖物上之负担，固然可有效促进拍卖的进行和保护拍定人利益，但对原权利人则生不利影响。

在采强制拍卖私法说下，依“无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人”之原则「7」（P178），被继受人的权利有负担时，继受人取得的权利，亦有该负担。对于是否承受拍卖物上的负担，有四种不同的立法例：负担消灭主义、负担补偿主义、负担随主义和负担移转主义「5」（P63）。各国立法对此亦有不同规定，依德国强制拍卖及强制管理法第52条、第19条第1项，原则上其不动产上之负担因拍定而消灭，拍定人可以不承受负担以取得所有权，仅于例外明示负担不消灭时，拍定人始承受负担，拍卖物上的负担若不明示仍存续时，纵然在实体上应该存续，该负担仍然消灭「1」（P104）。日本民事执行法第59条第1款规定：“存在于不动产的先取特权、规定不得使用及收益的质权及抵押权，因其卖出而被消灭。”第4款规定：“对于不动产的留置权没有规定不得使用及收益的债权，则不适用本条第2款的规定，由买受人负责偿还被担保的债权。”「8」（P224）上述规定说明先取特权及抵押权因拍定而消灭，即拍定人不承受先取特权及抵押权之负担。至于留置权及不动产质权不因拍定而消灭，仍由拍定人承受该负担。我国台湾现行强制执行法第98条规定，对于不动产用益物权，由拍定人承受之；担保物权，除拍定人与抵押权人另有合意外，因拍卖而消灭「9」（P13）。

在公法说下，拍定人取得拍卖物非依民事法律行为，而依执行机构之公权力，其取得所有权属原始取得，取得人所取得之权利非继受他人而来，与他人之权利无关。原物权人对该物的权利、义务均因取得人之原始取得而消灭，被继受人之权利即使有负担，继受人取得权利亦无该负担。因此在公法说下，拍定人既属原始取得所有权，故拍卖物上原有之负担，均因拍定而消灭，拍定人不承受其负担。

与拍定人是否承受拍卖物上之负担相关的是，拍定人是否对拍卖物享有瑕疵担保请求权。私法说下，买受人除了享有请求出卖人移转标的物所有权之请求权外，为增进交易信用及保护交易安全，买受人对出卖人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上物的瑕疵以及权利瑕疵，可请求出卖人负一定责任之权利，就出卖人而言，即为瑕疵担保责任。对物上瑕疵担保请求权，乃就拍卖物本身之瑕疵，所负之担保责任，因拍卖前须经公告，①已将拍卖物公开展出，故该物有无物之瑕疵，应买人自己清楚，因此一般都规定出卖人不负物的瑕疵责任，也即买受人不享有物的瑕疵担保请求权。在私法说下，因为买受人是继承取得后卖物所有权，拍卖物上之负担也应一并随，故买受人享有对出卖人权利瑕疵担保请求权，但对何人行使，又因债权人、债务人、执行机构三者何为出卖人而不同。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构依独立的变价权单独实施拍卖行为，拍定人原始取得拍卖物所有权，不承受物上之负担，其物上瑕疵以及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，拍定人故无瑕疵担保请求权。

（四）依无实体权利之执行名义所进行执行拍卖之效果。在审执分立的情况下，执行机构并不能就执行名义作实质审查，而只能对其进行一些程序性、形式上的审查。因此依无实体权利之执行名义所为之强制执行行为在所难免。债权人就无实体权利之执行名义向法院执行机构申请强制执行，执行机构依生效的执行名义为强制拍卖，本无过错，其在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上之根据。因而既然强制拍卖是合法的，拍定人仍可原始取得拍卖物所有权，因为拍定人取得拍卖物所有权的源泉来自法院执行机构的独立变价权，而不是实体法上权利义务关系。日本学者小室直人对前述所称拍定人取得所有权，不受无实体权利拍卖之影响，亦称为：“强制拍卖的公信效果”「1」（P77）。强制拍卖的公信效果源自法院执行机构基于独占之执行变价权而单独为强制拍卖，付与拍定人拍卖物所有权的公法行为性质，此实为一问题之两个方面。

四、我国强制拍卖性质之定位

我国强制执行程序并没有以单行法方式列出，仅区区30条，涉及拍卖的也只第223条和第226条两条。这与强制拍卖在执行程序中的地位是极不相称的。强制执行依执行标的不同，可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的之债权，债务人的全部财产是其债务的总担保，而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产，执行机构取得占有后，可直接交予债权人以满足债权；而对非金钱财产，执行机构必须运用基于查封、扣押而取得之变价权，将非金钱财产换价为金钱，才能满足债权人债权。执行机构行使换价权的方式有拍卖、变卖两种。在我国，拍卖是在1991年修改民事诉讼法新增加的一条。综观各国民事诉讼法或者强制执行法，拍卖是实现实物财产换价的首选方式。以拍卖方法公开竞价出买执行标的物，可以合理的实现标的物的交换价值，最大利益地保护债权人和债务人的合法权利。拍卖可以使债权人的债权得到最大限度的受偿，使债权人以最少的财产清偿债务。同时用拍卖方式予以换价，也可以增强执行工作的公开性、透明度，保证司法活动的客观公正性，从程序上保障公正、效益的实现。正因为如此，各国亦均以拍卖作为换价之主要方式。②

我国在强制执行法酝酿起草过程中，在构建强制拍卖制度设计上，首先应该把握这一制度的基石-强制拍卖性质的定位，强制拍卖的性质是强制拍卖制度的基石，采不同之学说，就会在制度上有不同之强制拍卖构建。公法说已经成为一种潮流，我国自应不能背离这一趋势。据此，笔者的意见是：

1人民法院是强制拍卖之拍卖人，人民法院采取查封后取得对查封物公法上的变价权，可以依公权力独立为强制拍卖行为，独立承担拍卖责任后果。应买人的资格不受限制，及债权人、债务人均可成为应买人，但为程序公正，执行机构组成人员及辅助人员，不能应买。

2拍定人可原始取得拍卖物所有权「4」（P257），其不承受拍卖物之负担，亦无瑕疵担保请求权。我国海商法第26条规定，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使消灭；第29条规定，船舶优先权经法院强制出售船舶而消灭。这条规定在程序法上产生巨大影响，船舶优先权可以因法院拍卖而归于消灭，船舶优先权人不可就已拍卖船舶行使优先权。我国在强制执行法立法中，应作出类似规定，拍卖物一经拍定公告，其物上负担即归于消灭。

执行机构范文篇6

一、财政总预算会计

（一）财政总预算会计对通过财政国库支付执行机构直接支付的资金，根据财政国库支付执行机构每日报来的按一级预算单位分“类”、“款”、“项”或收费项目汇总的《预算支出结算清单》（附件一），与中国人民银行营业管理部或国库支库和预算外资金财政专户银行划款凭证核对无误后，列报支出，会计分录为：

*

（二）财政总预算会计对财政授权支付的资金，根据财政国库支付执行机构每日报来的按一级预算单位分“类”、“款”、“项”或收费项目汇总的《预算支出结算清单》，与中国人民银行营业管理部或国库支库和预算外资金财政专户银行划款凭证核对无误后，列报支出，会计分录为：

*

二、财政国库支付执行机构会计

（一）财政国库支付执行机构会计是财政总预算会计的延伸，执行《财政总预算会计制度》和《预算外资金财政专户会计核算制度》。依据财政部《财政国库管理制度改革试点会计核算暂行办法》的有关规定，结合*市财政国库管理制度改革试点资金支付的特点，在《财政总预算会计制度》、《预算外资金财政专户会计核算制度》资产类和负债类分别增设“财政零余额账户存款（财政总预算会计编号为103、预算外资金财政专户会计编号为106）”、“已结报支出（财政总预算会计编号为213、预算外资金财政专户会计编号为204）”会计总账科目，并设立预算支出明细帐。预算支出明细帐应当按一般预算支出、基金预算支出的“类”、“款”、“项”或收费项目及预算单位记帐（基本建设支出、政府采购支出、专项类支出要记录到项目）。

“财政零余额账户存款”科目属资产类会计科目，用于核算财政国库支付执行机构在银行办理财政直接支付的业务。本科目贷方，登记财政国库支付执行机构当天发生直接支付资金数；本科目借方，登记当天国库单一账户和预算外资金财政专户划入冲销数；本科目当日资金结算后，余额为零。

“已结报支出”科目属负债类会计科目，用于核算财政国库资金和财政专户存款资金已结清的支出数额，当天业务结束后，本科目余额应等于预算内一般预算支出与基金预算支出和预算外支出之和。年终转账时，作相反分录，借记本科目，贷记“一般预算支出”、“基金预算支出”、“行政事业支出、专项支出”科目。

（二）财政国库支付执行机构为预算单位直接支付款项时，根据《财政直接支付凭证》回单联（第四联），分预算内、外资金，按预算单位分“类”、“款”、“项”或收费项目列报支出，会计分录为：

*

（三）财政国库支付执行机构每日将按一级预算单位分“类”、“款”、“项”或收费项目汇总的《预算支出结算清单》与中国人民银行营业管理部或国库支库和预算外资金财政专户银行划款凭证核对无误后，送总预算会计结算资金，会计分录为：

*

（四）财政国库支付执行机构对于授权支付的款项，根据银行报来的《财政支出日报表》，与中国人民银行营业管理部或国库支库和预算外资金财政专户银行划款凭证核对无误后，列报支出，并登记预算单位支出明细账，会计分录为：

*

（六）财政国库支付执行机构对市财政局批准下达各预算单位零余额账户的用款额度，不作正式会计分录，但需要备查登记。

三、行政、事业单位会计

（一）实行财政国库管理制度改革试点后，行政事业单位仍执行现行的《行政单位会计制度》、《事业单位会计制度》。根据财政国库管理制度改革的特点，在《行政单位会计制度》、《事业单位会计制度》资产类增设“零余额账户用款额度”（行政单位编号107、事业单位编号103）会计总账科目。

“零余额账户用款额度”科目属资产类会计科目，用于核算预算单位在财政下达授权支付额度内办理的授权支付业务。本科目借方，登记收到财政下达的授权支付额度；本科目贷方，登记授权支付的支出数。

（二）对财政直接支付的支出，预算单位根据财政国库支付执行机构委托银行开具的《财政直接支付入账通知书》及原始凭证（工资支出凭工资银行盖章转回的工资发放明细表）入帐，会计分录为：

*

（三）对财政授权支付，预算单位根据银行盖章的《财政授权支付额度到帐通知书》与分月用款计划核对后记帐，会计分录为：

*

（四）预算单位从零余额账户支取使用时，会计分录为：

*

（五）预算单位从零余额帐户提取现金和支用时，会计分录为：

*

（六）资产类“银行存款”科目，核算内容改变为预算单位的自筹资金收入、以前年度结余和各项往来款项等。

（七）年终决算仍由预算单位负责编制、并逐级汇总、由一级预算单位上报市财政局。

实行财政国库管理制度改革后，主管部门汇总所属预算单位的资产负债表时，将所属预算单位的数字相加即可。

四、建设单位会计

（一）实行财政国库管理制度改革试点后，建设单位仍执行现行的《国有建设单位会计制度》。根据财政国库管理制度改革的特点，在《国有建设单位会计制度》资金占用类增设“零余额账户用款额度”（编号234）会计总账科目。

“零余额账户用款额度”科目属资金占用类会计科目，用于核算建设单位在财政下达授权支付额度内办理的授权支付业务。本科目借方，登记收到财政下达的授权支付额度；本科目贷方，登记授权支付的支出数。

（二）对财政直接支付的支出，建设单位根据财政国库支付执行机构委托银行开具的《财政直接支付入账通知书》及原始凭证入帐，会计分录为：

*

（三）对财政授权支付，建设单位根据银行盖章的《财政授权支付到帐通知书》与分月用款计划核对后记帐，会计分录为：

*

（四）建设单位从零余额账户支用时，其会计分录为：

*

（五）建设单位支用从零余额帐户提取现金和支用时，会计分录为：

*

五、对账

财政国库管理机构、财政国库支付执行机构、预算单位、银行都应建立全面的对账制度，在认真处理各项账务的基础上，加强对账工作，定期、及时地与有关部门和单位核对账务。

（一）财政国库管理机构在处理完当月账务后，分别与中国人民银行营业管理部或国库支库、预算外资金财政专户银行和财政国库支付执行机构核对账务。

1、与中国人民银行营业管理部国库部门或国库支库核对月末存款余额，对账单由中国人民银行营业管理部国库部门或国库支库提供，对账内容为“国库单一账户”收入数、支出数、结存数。

2、与预算外资金财政专户银行核对月末存款余额，对账单由预算外资金财政专户银行提供，对账内容为财政专户收入数、支出数、结存数。

3、与财政国库支付执行机构核对预算支出按一级预算单位分“类”、“款”、“项”或收费项目的支出数。

（二）财政国库支付执行机构在处理完当月账务后，分别与财政国库管理机构、银行和一级预算单位核对账务。

1、与财政国库管理机构核对按一级预算单位分“类”、“款”、“项”或收费项目的支出数，对账单由财政国库支付执行机构提供，内容主要包括分“类”、“款”、“项”或收费项目的财政支出的当月发生数和当年累计发生数。

2、与银行对账，对账内容为银行提供的“财政零余额账户”当月分“类”、“款”、“项”或收费项目的支出数和预算单位的财政直接支付数；同时与各银行核对预算单位“财政授权支付额度”、“财政授权支付额度支用数”和“财政授权支付额度结余数”，对账单内容为银行提供的预算单位“零余额账户”分“类”、“款”、“项”或收费项目的相关数据。

3、与一级预算单位对账，对账内容为该一级预算单位及所属各级预算单位汇总的分“类”、“款”、“项”或收费项目的预算支出总数，其中包括财政直接支付数、财政授权支付的额度数、支用数、余额数，对账单由财政国库支付执行机构提供。

4、每月15日前，一级预算单位以《*市市级预算单位财政支出月报表》的格式（含电子文档），分预算内、外资金汇总所属各级预算单位上月财政支出情况，报财政国库支付执行机构。其中，已提取未支用的现金数额应单独反映。

（三）预算单位在处理完当月账务后，应就“预算单位零余额账户”与银行核对财政授权支付的额度、支出数、额度结余数，对账单由银行提供。经双方签证后的对账单由预算单位随同月份会计报表逐级上报。

每日终了，预算单位应计算当日现金收入合计数、现金支出合计数和结余数，并将结余数与实际库存数核对，做到账款相符，编制“库存现金日报表”。

（四）年终，财政国库管理机构、财政国库支付执行机构、预算单位之间、预算单位上下级之间的各有关帐务必须完全一致。

六、执行

执行机构范文篇7

[关键词]执行救济程序上的执行救济执行异议实体上的执行救济异议之诉

序言

西方法谚有云：“无救济即无权利”。在现实社会生活中，权利在行使的过程中总会受到来自各方面的威胁与侵害，其中尤以国家公权力的不法或不当行使对当事人私权的侵害最为普遍。有鉴于此，有必要赋予权利人以相应的救济手段与救济方法，以保障其权利能得到切实充分的实现。否则，所谓“权利”对于权利人而言最多不过是一种“水中月”、“镜中花”，没有任何现实意义——人类的权利自始就与救济相联系，没有救济可依的权利是虚假的À，事实上也不成其为权利。正是在这种意义上，西方人甚至认为，救济往往走在权利之前。此实乃其长期法治经验的概括与总结，这对于我们完善执行救济制度，以最终实现我国强制执行立法的现代化与科学化不无重大的启示意义。

无庸讳言，在我国当前的执行实践中，与“执行难”普遍存在的同时，“执行乱”的问题也确实客观存在，而且在某种意义上说还相当突出，不容我们忽视。最高人民法院副院长沈德咏先生就曾指出，在全国法院系统中，执行干警只占全部干警的十分之一，但每年所发生的违法违纪人数却占了三分之一Á。这一数字本身即从一个侧面反映与佐证了我国当前“执行乱”问题的客观存在及其在一定程度上的严重性。应当承认，这一问题的出现与存在既与我国目前广大执行干警政治与业务素质有待进一步提高有关,从根本上说,更与我国强制执行立法的不完善有着极为密切的关系。在我国现行的法律体系中，强制执行法素来是其中薄弱的环节，而执行救济制度又是强制执行立法中最为薄弱的一环。因此,为了进一步规范执行权的运行机制,确保其合法与合理行使,并从根本上治理我国当前存在的“执行乱”问题,以最终保护当事人及利害关系人在执行程序中的合法权益,值此我国当前正抓紧制订〈〈强制执行法〉〉之际,运用程序法理,在广泛参考借鉴其他国家与地区成功立法例的基础上,进一步研究探讨完善我国的执行救济制度已成当务之急。

一、执行救济内涵的界定及其种类与方法

执行救济，是指执行程序中的当事人或利害关系人因执行机构的违法或不当执行行为侵害了其合法权益而有权依法请求有关机关采取补救与保护措施的一项法律制度。

执行救济作为国家在执行程序中设立的一项法律制度，其基本宗旨与根本目的即在于赋予当事人与利害关系人一种权利，一种有效的救济手段与救济方法，即当执行机构的执行权违法或不当行使，以致侵害了当事人与利害关系人的程序利益与实体利益时，有关当事人与利害关系人有权请求相关国家机关予以纠正，并有权要求采取相应的补救措施。执行救济制度的设立，在保护当事人与利害关系人的合法权益的同时，也有效遏制了国家公权力的不法或不当行使，从而实现民事执行过程中的程序公正与实体公正，并最终实现民事执行程序的功能与价值。

在执行实践中，执行机构的违法执行，既可能违反程序法，也可能违反实体法，因此在德国、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区，相应地，执行救济分为程序上的执行救济与实体上的执行救济，其方法分别为提出执行异议与异议之诉。程序上的执行救济与实体上的执行救济并重，以对当事人与利害关系人的程序利益与实体利益实行严密的保护机制。此乃一般的执行救济。另外，从相关国家与地区的立法例来看，还有一种针对特殊事件所设立的特别救济，如在参与分配中所适用的执行救济等。本文限于篇幅，只拟就一般执行救济制度进行探讨。

我国现行有关执行救济制度，笔者通过比较分析与潜心探讨发现，坦率地讲，是既不健全、又不科学，不仅相关规定付之阙如，而且已有规定在制度设计上也明显存在着重大缺失，有悖程序法理，因而亟待完善。具体而言，我国目前立法缺乏程序上的执行救济的内容，与此同时在实体上的执行救济制度方面，也仅有案外人异议制度，而尚无执行债务人异议制度，况且在案外人异议制度中还存在着以裁定解决实体权益争议的严重不合程序法理之处，等等。以上诸端，笔者拟于下文依次加以探讨。

二、参酌其他国家与地区成功的立法例，增设程序上的执行救济制度，以保护当事人与利害关系人的程序利益

前文已述，我国现行立法没有程序上的执行救济制度，以至于一方面对于程序上违法或不当的执行行为无从规制，另一方面也不能很好地保护执行当事人或其他利害关系人在执行程序中的合法权益。

所谓程序上的执行救济，是指执行当事人或案外人认为执行机构的执行行为在程序上违法或不当，在执行程序终止前，请求该执行机构予以纠正的一种救济制度。在国外，该种程序上的执行救济主要即指执行异议。

在执行程序中，权利主体可能受到的侵害既有实体上的，也有程序上的，因此作为一种完善的救济系统，必须全面考虑权利主体可能受侵害的情况，事先规定完善的救济途径Â。程序上的执行救济，即为针对执行实践的需要、专为规制执行机构程序上的违法或不当执行行为而设，以期能最终实现保护当事人或案外人程序利益的立法宗旨与目的。

提出执行异议的主体有二，即执行当事人，包括执行债权人与执行债务人，亦即我国现行立法中所习称的申请执行人和被执行人，与其他利害关系人，即执行当事人以外的因违法执行行为而受侵害的第三人，如误将第三人的财产查封、扣押时，该第三人即为利害关系人。但仅有事实上的利害关系的人不包括在内，如企业被依法拍卖，其职员不得以失业为由提出执行异议Ã。

在执行实践中，提出执行异议的具体事由主要有；执行机构没有依法适时发出执行命令；实施不当或错误的执行措施；无法定原因而裁定中止执行或暂缓执行；依法应当公告而没有公告以及执行管辖错误等等。总之，凡执行机构违反执行程序规定而实施执行行为的，当事人或利害关系人均可提出执行异议，既可以请求执行机构为一定行为或不为一定行为，也可以请求执行机构变更或撤销其违法或不当的执行行为。

当事人或利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行机构的执行行为在程序上的异议，由于不涉及当事人或利害关系人实体权益上的争议，因而该执行异议可由执行机构直接处理，可不必经由审判机构适用通常的诉讼程序进行审理与裁判Ä。对于当事人或利害关系人程序上的异议，执行机构认为异议有理由的，裁定对原执行行为予以变更或撤销；认为异议不合法或无理由，包括执行程序终止后提出异议的，裁定予以驳回。当事人或利害关系人对驳回异议裁定不服，可依法提起上诉。

三、进一步改造我国现行案外人异议制度，使之臻于完善，并符合程序法理

执行救济制度在我国现行法上的根据与表现形式即是民事诉讼法第208条所规定的案外人异议制度。根据该条内容，我国执行异议是指在执行过程中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，而对执行机构的民事执行行为提出的不同意见。由于案外人异议是案外人用以维护自身合法权益的一种手段或途径，因而理所当然地属于执行救济的范畴。

但是，相较于德国、日本以及我国台湾地区立法例上的执行异议，仔细分析研究我国现行执行异议制度就会发现，其在程序设计上不伦不类，且有悖基本的程序法理。要而言之，即在于用程序上的救济手段解决与处理当事人或利害关系人实体权益上的争议。

具体而言，在我国的执行异议制度中，案外人对执行标的的全部或一部主张权利，亦即表明其对执行标的的归属问题有所争议，而该种执行标的的归属问题显而易见应属于实体问题而非程序问题。但我国现行民事诉讼法以及相关的司法解释却规定，对于案外人的异议，执行人员可以根据不同情况，或裁定中止执行，或裁定驳回异议。以裁定对利害关系人有关执行标的归属的实体争议作出处理，即是一种典型的用程序的手段与方法来解决实体争议。再从我国长期的执行实践看，也为这一处理模式与处理机制提供了有力的佐证。这种处理方式，在理论上既说不通，在实践中又极为有害。

我们知道，执行机构的任务在于忠实地执行生效的法律文书，执行人员只能就案外人对于程序事项的异议作出裁定，而无权就案外人的实体主张作出裁判。另外，就裁定本身来说，它是用来解决程序事项的，而执行人员用裁定对利害关系人的实体争议作出处理，无疑剥夺了利害关系人应当享有的诉权，这就意味着利害关系人无法通过严格的辩论质证程序请求法院作出利己判决，实际上是剥夺了其一审、二审的审级利益，因而严重侵害了其实体权益。有鉴于此，我国现行的执行异议制度亟待改造。改造的基本方法在于将其变为第三人异议之诉，即赋予该第三人以诉权，让其通过审判机构以通常诉讼程序获得救济，以使其实体权益得以充分实现。换言之，执行机构再也不能迳行对案外人的实体主张作出裁判，否则，第三人的实体权益便有不能充分保障之嫌，同时也有违执行权本身的性质。

四、增设债务人异议之诉，以保护其实体权益

从上文的分析可知，我国现行案外人异议制度存在着重大缺失，其中之一即在于执行机构用裁定的方式草率地处理有关利害关系人的实体主张，因而极不利于其实体权益的保护。另外，顾名思义，我国案外人异议制度也仅仅只是解决了案外人异议问题，而对有关执行债务人异议的问题却付之阙如，无从解决，因而有失健全。事实上，在执行程序过程中，也还存在着一个执行债务人合法权益的保护问题。正如我国有学者所指出的那样，执行债务人作为直接受执行机构执行行为影响的一方执行当事人，其程序权利与实体权利都有可能受到来自执行机构违法或不当执行行为的侵害，不为其提供救济的途径与方法无论如何都说不过去Å。其程序上的权利有前文所述的程序上的救济制度予以保障，那么，为了使其实体上的权利也得以有效保护，建立债务人异议之诉势在必行。

债务人异议之诉在于为保护债务人实体权益而设，其与第三人异议之诉之间存在着诸多不同之处，即以具体目的而论，前者是以排除执行根据的执行力为目的，即债务人对于执行根据所确定的私权，主张有足以排除执行的原因而请求不予执行并撤销已执行的部分；而后者系以排除特定执行标的物的执行为目的，即第三人主张就该执行标的物有排除执行的权利，请求不予执行该标的物，等等Æ。但尽管如此，债务人异议之诉与第三人异议之诉同为实体上的执行救济制度的重要内容，两者欠缺其一，实体上的执行救济便难谓周全。债务人异议之诉的建立，一方面固然是为了保护债务人实体权益，另一方面也是为了同时兼顾债权人与债务人利益、以实现它们两者之间利益平衡的立法目的，进而维护社会稳定。

债务人异议之诉的提起，须有消灭或妨碍债权人请求权行使的事由发生，如对债权人请求权的全部或一部已为清偿、提存，执行根据所确定的清偿期尚未届至，债权人已同意延期执行，债权人有对待给付义务而尚未为对待给付以及债权人的债权不成立等等。由于债务人异议之诉涉及到执行根据所确定的当事人间实体权利义务关系的争议，属于实体上的救济范畴，因而债务人异议之诉的提起须向执行机构所在法院的审判机构为之，由其通过审判程序进行审理，而执行机构与执行人员无权对债务人的异议之诉迳行裁判，以保障债务人所享有的诉权得以充分行使、实体权益得以有效保护。公务员之家版权所有

执行机构范文篇8

关键词：执行难执行权的特殊性执行体制统一构建

众所周知，目前在民事司法领域存在着一个极其严重的，这就是“执行难”。“执行难”这个问题涉及面之广，涉及的度之深，历经的时间之久，其解决之难，是民事司法中任何一个问题所不及的。为了解决这个问题，从中央到地方、从司法界到一般的社会界，从理论者到实际工作者，都给予了极大的关注，并寄望于尽快解决，维持正常的社会、和司法秩序。但毋庸讳言的是，“执行难”的问题依然未能解决，解决“执行难”的方案依然有待于认真地、深入地探索。本文认为，“执行难”的根本原因在于执行体制不顺，目前这种将民事执行机构隶属于法院内部的执行体制，存在着结构性的缺陷，只要这种执行体制不加以根本性的改变，“执行难”的问题就不可能得到彻底的解决。不仅如此，本文还认为，除民事执行体制存在结构性的问题外，其他的执行体制，包括行政执行体制和刑事执行体制，都不同程度地存在着弊端，都需要结合起来统筹解决。通过，笔者认为，我国应当建立独立的执行机构，实现国家执行权的统一化行使。

一、执行难：成因及其危害性

最高人民法院在给中央的《关于解决“执行难”问题的报告》中，将执行难归结为四点：被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动[1].这是对执行难含义的具体演绎，也反映了司法界对执行难的程度的慨叹。执行难是一个牵动全社会注意力的焦点问题，也是困扰司法机关的一个严重的现实问题。执行难是由多方面的原因形成的：一是由于客观原因造成的执行难。被执行人缺乏执行能力，无财产可供执行，必然导致执行难。二是由于主观原因造成的执行难。这里的主观原因主要是指地方保护主义和部门保护主义。由于一些债务或公司，本身是地方政府的主要财政来源或利税大户，属于地方政府予以重点保护的骨干企业。法院执行举步维艰，面临着地方政府的行政干预无能为力。这是造成执行难的关键原因。三是不健全。目前我国破产法的适用范围仅限于企业法人，对于非企业法人尤其是人不适用破产，这样对于不适用破产的民事、经济主体在执行受阻时，无法转入破产程序彻底结束其债权债务关系，造成执行难。此外，强制执行程序被规定在民事诉讼法中，篇幅有限，内容过于原则、抽象，缺乏可操作性，这也是造成执行难的一个原因。四是执行体制不顺。目前是由法院在行使审判权的同时，兼顾行使执行权的，与审判权所具有的本位性相比，执行权受到了轻视。这是造成执行难的根本原因。

执行难的结果表现为具有强制执行力的法律文书不能获得实现，造成所谓“空调白判”的现象。这种现象具有多方面的危害性：从债权人角度看，执行难意味着债权人的合法权益得不到满足和实现；从人民法院的角度看，其花费许多司法资源的生效裁判成为一纸空文，被人们贬为“法律白条”，这对司法机关的权威性和良好形象是一个极大的损害；从社会的角度看，当事人的合法权益不能通过司法获得救济，势必逐步放弃对司法的信仰，并放弃对公力救济这一合法手段的诉求，转而寻求私力救济。私力救济的结果必然是弱肉强食，造成社会秩序的极度混乱。从债务人角度看，“执行难”日久必然产生一种消极的波及效应，“执行难”的涉及面日益宽泛，这样必然放纵债务人的躲债、赖债心理和行为，这样到极致，执行难就会变成常见的篾法、抗法现象，社会秩序受到严重的威胁，司法的权威荡然无存。市场经济体制最终必然趋于瘫痪，法治国家的理想只能是一种空想。可见，“执行难”的问题已经成为我国树立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及国家存亡的瓶颈问题。“执行难”的问题已到了非解决不可的地步了。

执行难的危害之烈是有目共睹的。为了解决执行难，全国上下群策群力，探讨寻求各种对策，以期尽快达到目的。中共中央于1999年了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》。对解决执行难问题给予了高度重视，并对最高人民法院为解决执行难寻求改革措施给予极力支持。这个文件被誉为法院解决执行难的“尚方宝剑”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革纲要》中，明确提出对执行体制进行改革的总体构想，这就是：在全国建立起对执行机构统一领导、监督，配合得力，运转高效的执行工作体制。中共中央15大、16大报告中，都提出了要进行司法体制改革，彻底解决执行难问题，并表达了要解决执行难的决心。在最高人民法院的号召和指导下，全国上下法院系统都在不同程度上进行了执行体制的改革。改革的成果是显著的，执行难问题在一定的范围内和在一定的程度上获得了化解。肖扬院长在2001年元旦献辞《公正和效率：新世纪人民法院的主题》中指出，当前以建立民事审判新格局和执行工作新体制为重要标志，人民法院司法体制改革和创新在一些方面已经取得重要进展。但是，一个不能不面临的问题是：执行难的问题依然严重地存在着。

如何解决“执行难”？理论界和实务界对此都进行了较为深入的考察和探讨，并提出了诸多有价值的见解，如普及法律意识、加大执行力度、完善执行措施、健全执行立法、加强执行装备、强化对恶意逃债行为的制裁等等。这些观点和建议无疑都有一定的合理性，应当予以采行。但是，笔者认为，我国目前的民事执行体制所存在的问题是最关键的问题，要解决“执行难”，必须首先要理顺执行体制，建立和形成一个既公正又高效的执行机制。

二、我国执行体制的沿革及其弊端解析

执行体制是体制的一个组成部分，是由现行法律构建而成的实施执行行为、调整执行活动的制度综合体，其内容主要包括：行使执行权的机构与人员是如何组建或组成的？在执行机构内部，有哪些内设机构或部门？它们之间的关系如何？执行机构的管理体制如何？执行机构的上下级关系是如何确定的？审判机构与执行机构的关系如何？等等。其中的关键是执行机构的性质与归属。

我国的执行机构长期以来一直设在法院内部，成为法院的一个职能机构，是附属在法院的分支机构，本身不具有独立性，更不能与法院平起平坐，因此有人形象地说：“执行权被司法权吸收了”。当然，在法院内部，执行机构的地位或独立性前后是有变化的，总的是地位不断提高，作用日益突出。具体来说，执行机构与审判机构的关系在立法上历经了两个阶段的变化，对于这种变化，我们可以用模式来作出表示：

（一）、合一制模式

1982年新第一部民事诉讼法确立的就是这种模式。这一模式的典型特征就是审判机构涵盖了或者说隐含了执行机构，执行机构并不独立存在，审判机构既审理案件，又执行案件。这是标准的“审执合一”体制。其弊端在计划经济占主导地位的当时并没有显现出来，后来随着市场经济的快速发展，需要执行的案件不断增多，合一制模式越来越不适应执行实践的实际需要了。

（二）、执行庭模式

1991年修改民事诉讼法，改变了合一制模式，推行审执分立制度，在法院内部增加了一个专司执行之职的执行庭。虽然立法仅规定，基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。但事实上，各地院基本上都建立了与审判庭相对应的执行庭，最高人民法院也专门成了执行办公室。应当说，相对于以前的做法而言，专门设立执行庭是我国执行体制的一大进步，标志着执行权开始走向独立。但是，将执行庭设置在法院内部，无法改变执行体制的性质，无法寻找到解决执行难的通达之途。具体而言，目前我国民事诉讼法所确立的执行庭模式，存在着以下弊端：

1、执行机构层次低。将行使执行权的执行机构设置为执行庭，与行使审判权的审判庭同视，不符合执行权的独立性特征。执行庭在行使执行权之时，必然受到以指导审判为主要职能的审判委员会的制约和干预，必然受到本级法院院领导的制约和干预，而这种来自横向的管理权限不利于具有行政权属性的执行权的运作，而且必然会同执行机构应当主要接受上级执行机构的垂直领导原理相冲突。

2、执行管理疲软化。国家对公民财产权进行保护的制度有三个方面：即，立法活动、司法活动和执行活动。这三种类型的国家行为具有同等程度的重要性，它们缺一不可。执行权是国家法律赋予的强制权，执行管理的垂直型、一体化、行政化和集权化是其典型的特征，否则，执行权就不可能雷厉风行地落到实处。而以执行庭形式表现出来的执行机构，在法律地位上与审判庭完全一致，各级法院的执行庭是相对独立的，上下级法院的执行庭之间只有监督和被监督的关系，而缺乏领导和被领导的、管理和被管理的、服从与被服从的关系。这种管理模式的运作结果，便是执行权的各自为政，难以形成一体化所需要的合力，难以体现执行权应有的威力。

3、审执分立不彻底。设立执行庭，仅仅达到了一个目的，即：禁止审判庭行使执行权。但是另外一个方面被严重地忽视了，这就是：执行庭还在行使审判权，这是审执不分的新的表现形式。因为在执行过程中，会发生各种各样的新型纠纷，比如对生效法律文书的实体性审查、案外人对执行提出异议、债务人提出执行异议、变更、追加被执行的主体等等。这些发生在执行领域中的纠纷或争议，也需要由行使审判权的审判庭加以解决，然而，依照现行法的规定，执行庭在行使执行实施权的同时，也可以行使执行裁判权。这显然是违背审执分立的原理的。

4、执行方法单一化。执行方法与执行体制密切有关，在现行执行体制下，执行方法比较单一，有较大的局限。比如，法院到异地执行会遇到地方保护主义，不到异地执行搞委托执行，又不起实际作用。执行力量无法在“全国一盘棋”的格局中灵活调配，难以形成集中性的优势，搞交叉执行、提级执行又会遇到现行执行管辖制度的制约。执行方法的单一化，自然无助于执行难的解决。

所有上述这些弊端，都是导致执行难或执行乱的主要原因；为了解决执行难或执行乱，必须首先从执行体制的改革入手。在执行体制不加根本性改造的情况下，在其他任何方面所实施的改革，都只能是小修小补，治标不治本。

（三）、执行局模式

执行难的危害之烈是有目共睹的。为了解决执行难，全国上下群策群力，探讨寻求各种对策，以期尽快达到目的。中共中央于1999年了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，对解决执行难问题给予了高度重视，并对最高人民法院为解决执行难寻求改革措施给予极力支持。这个文件被誉为法院解决执行难的“尚方宝剑”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革纲要》中，明确提出对执行体制进行改革的总体构想，这就是：在全国建立起对执行机构统一领导、监督，配合得力，运转高效的执行工作体制。中共中央15大、16大报告中，都提出了要进行司法体制改革，彻底解决执行难问题，并表达了要解决执行难的决心。在最高人民法院的号召和指导下，全国上下法院系统都在不同程度上进行了执行体制的改革。改革的成果是显著的，执行难问题在一定的范围内和在一定的程度上获得了化解。肖扬院长在2001年元旦献辞《公正和效率：新世纪人民法院的主题》中指出，当前以建立民事审判新格局和执行工作新体制为重要标志，人民法院司法体制改革和创新在一些方面已经取得重要进展。

执行改革的进展和成果集中体现在以下几个方面：

1、改“执行庭”为“执行局”，加强上级执行机构对下级执行机构的直接领导。2001年4月，最高人民法院确定浙江省绍兴市中级人民法院和福建省厦门市中级人民法院为全国执行机构和执行工作体制改革试点法院。试点的结果，与执行庭仅有有一字之差的执行局取而代之，成为改革中的执行机构新形式。这一执行体制的新模式可以称为“执行局模式”。“执行局模式”与“执行庭模式”相比，确实不是文字上的一字之别，而是具有性质上的差异的，这种差异集中表现在领导体制上。执行局模式强调上下级之间的行政领导关系，而在执行庭模式中，则无法体现出这种性质的关系。这是执行局模式的一大创新和发展。

2、实行执行裁判权和执行实施权的“两权分离”。有鉴于执行裁判权和执行实施权的不同性质，同时也意识到由同一个机构同时行使这两种权能必然会引发“执行乱”，因此，在执行改革中，便产生了“两权分离”的改革方案。据此方案，在执行局下面，设立两个分支性机构，一个行使执行裁判权，另一个行使执行实施权。这样就可以发挥执行裁判权对执行实施权的监督作用，同时也有利于执行实施权的集中行使。

3、实行执行裁判权和执行实施权的“两级分权”。“两级分权”是在“两权分离”的基础上进一步实行的分权制衡举措，它是指由基层法院集中行使执行实施权，由中级法院集中行使执行裁判权。这样就使执行裁判权和执行实施权在行使的主体上实现了进一步的分离。

上述是在执行改革中有关执行体制方面的最新举措，这些举措在全国尚未全面推行。应当说，这些改革已触及了执行体制的中枢神经，涉及到了最为要害的部位，因此至少具有理论创新的意义。但深入地分析，这些涉及执行体制方面的改革，还是具有天然的局限性。其局限性集中表现在管理体制上。这一点在后文关于法院为何不能行使执行权部分要详加论述，这里不加展开。

四、执行体制的比较观察

首先，我们具体了解一些世界各国的执行机构的设置情况。

（一）日本

在日本，民事案件的执行机构设在法院，执行法官和执行官都是独立的执行主体，他们在职能上有所分工和制约。一般来说，以金钱给付为内容的请求权的执行，对于动产所为的查封拍卖以及给付特定物的执行都由执行官来完成；但是对于执行过程中争议的处理和对执行财产的处分、分配的监督，由执行法院的执行法官来完成。同时，在给付金钱之债的请求权的执行中，对不动产、债权的处分拍卖，则是由法院的执行法官来完成，执行官此时只是从事诸如送达执行文书、授命调查不动产状况等事务性的工作，并不是独立的执行主体。日本的执行官设置于地方法院，由地方法院任命。执行官接受当事人的申请，行使国家强制执行的权利。执行官视为公务员，但是不实行薪俸制，以债权人所缴纳的手续费作为其收入，由执行机构统一收取后进行分配。当事人对于执行官对事务的处分如有异议，可以向地方法院提出不服。执行法官负责对不动产、债权、其他财产及作为和不作为的执行，比如对不动产和债券的拍卖等处分行为只能由执行法官作出。而具体的对不动产的调查扣押查封等行为仍是由执行官行使，执行法官对之进行监督。[2]

（二）法国

法国的执行权是由法院内部的两个机构，即执行法官与执达员分工行使的。1993年之前，执达员拥有广泛的职权，查封、冻结财产以及对不动产进行查封执达员都有权实施。1993年实行执行法官制度之后，执达员的职权有所削弱，主要执行具体的执行行为，他有责任指挥执行行动，在法律要求时有资格请求执行法官给予批准或命令，仍是独立的执行机关。1993年1月开始设立的执行法官是专门处理执行过程中发生的纠纷案件的法官，其主要职权包括负责管辖涉及执行名义及执行程序的纠纷，作出保全处分等许可决定；命令实施执行或责令妨碍执行人承担损害赔偿责任；暂缓执行命令等。执行法官由大审法院院长任命，可以在一个法院里任命一名或数名执行法官，执行法官不是具体实施执行行为的人员。

（三）我国地区

我国台湾地区强制执行法规定：“民事强制执行事务，于地方法院及其分院设民事执行处办理之”“强制执行事件由法官命书记官督同执达员办理之。”民事执行处办理执行事件，无论何种程序，均由执行法官作决定执行的重大事项。书记官只是服从执行法官的命令，受执行法官的指挥办理执行事务，制作执行笔录，没有独立的决定权，不是独立的执行主体。执达员的法律地位则更低，不但没有像德、日等国家那样是独立的执行机关，而且必须听命于书记官，完全受执行法官和书记官的指挥，实施的多是事实行为。在台湾地区，涉及案外人异议和第三人异议等实体纠纷需要有民事审判庭来处理。

（四）英国

英国是英美法系与法院外部建立独立的执行机构的鼻祖，其他国家的执行制度都是由英国的执行制度演化而来的。英国的执行机关是设在法院外的执行官，其是郡的官员。申请执行的当事人先向法院申请签发执行令状，签发后改令状交给令状执行郡的执行官在伦敦的副职或人或者寄给该郡的助理执行官，即等于交给了执行官本人。执行官应根据要求做成收据，载明交付令状的日期。执行官负责令状的执行，但是令状的最后实施是由被称为执达员的官员进行的。执达员已执行官祸福执行官给予的授权证书为依据行使执行权。执达员拥有一定的警察的权力，除负责民事执行工作以外还负责保卫法庭、送达传票等工作。[3]

（五）美国

美国的司法系统有两套独立的系统，即联邦法院系统和州法院系统。执行州法院的判决由州司法行政官进行，执行联邦法院的判决由联邦司法行政官或称为联邦执法官进行。此两类人员都是警察的一类，是专门提供法庭服务的警察。美国联邦司法系统与司法部设立了联邦执法官署，由总检察长（司法部长）领导。联邦执法官署的最高领导为执法官总监，由总统根据参议院意见任命。在每个联邦司法区设立一名执法官，由总统根据参议院意见任命，任期4年。联邦执法官是联邦执法官署的行政官员，服从执法官总监的领导。执法官总监为完成执法官署的职责有权任命支援协助完成法律执行工作。执行官、副执法官和其他职员在工作中都负责执行工作。联邦执行官的权利和职责包括以下几项：1、其基本职责和使命是，为联邦地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院维护安全，遵守执行这些法院的所有命令，包括执行令；2、地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院在该审判区开庭时，该区的联邦执行官出席庭审；3、联邦执行官署执行联邦法院颁发的令状传票或其他命令时，可以取得所有必要的协助4、联邦执行官、副执行官及执行官书中的其他官员可以在没有逮捕令的情况下逮捕任何在他面前发生的针对联邦的犯罪人或者根据联邦法可以审理的重罪。5、联邦执行官书经授权还可从事：保护联邦陪审员、法官官员、证人人身安全，根据司法部长的指示，在国内及国外追查逃犯等活动。[4]

美国各州的地方执行官一般有公众选举产生。其主要职责是协助刑事法庭和民事法庭，负责维护法庭秩序、送达传票、传唤陪审员、执行判决和主持司法拍卖等活动。

无论是联邦执行官还是个州的地方执行官，其职权都相当的广泛，不仅从事民事案件的强制执行，而且还要承担许多民事案件和刑事案件许多的司法事务。

当事人启动执行程序的方法是向法院书记官申请发给执行令状，执行令状一般由作出判决的法院签发给执行官。执行令状命令执行官进行执行活动，具体的执行活动由执行官决定和实施，权力比较广泛。

执行过程中，执行活动得到法院的有力支持，如果一方当事人没有遵守一项法令，法院就会行使藐视权，对该当事人加以强制。民事藐视被认为是一种补救，强制其遵守法院命令，赔偿因不遵守命令所产生的损失，民事藐视由一方当事人而非政府的动议提起。刑事藐视具有惩罚性，以惩罚一项已经完成的不遵守行为，是一项单独的诉讼，并且由政府检控。刑事藐视程序必须为该当事人提供所有给予刑事被告的正当程序保护和保障。[5]

由以上比较考察，可以得到以下启示：

其一，各国都无一例外地将执行权的性质界定为行政权。虽然执行过程中会发生各种与执行程序相关的争议，但对这种争议的解决应属裁判权的范畴，不宜由执行机构行使。换而言之，审执分立是各国普遍奉行的基本原则。依据该项原则，审判机构不得行使执行权，执行机构不得行使审判权，审判机构和执行机构是泾渭分明的。这对审执合一模式是一个否定。我国实行过的合一制模式固然违背此项基本原则，执行庭模式和执行局模式也同样违背此项原则。

其二，执行实施权和执行裁判权应当分开行使。执行裁判权与普通裁判权具有相同性质。

其三，执行权的本质属于行政权。因此，执行机构本质上属于行政机构。

五、执行权的性质研究

强制执行权是指行使强制力实现民事请求权给付内容的权能[6].在我国，在审执分立的观念和体制确立以前，民事执行权并不是一个独立存在的概念。在审执分立体制确立后，民事执行权与审判权的关系问题成为理论研究的重要课题。这个问题的解决又归结于执行权的法律性质。只有明确了执行权的法律性质，执行体制才能理顺，执行机制才能健全，执行难的问题才有可能得到解决。

执行权属于国家权力的组成部分，是由国家统治权派生而来的。但是，在国家权力分工体系中，执行权是否具有独立性？其性质如何界定？立法上并没有给出答案，理论见解有很大分歧。关于执行权的性质，主要有三种观点：

（一）、司法权说。

这种观点认为，根据现行的民事诉讼制度，民事执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，人民法院是国家的审判机关，在人民法院行使的审判权中，又包含了执行权。执行工作是审判工作的延伸，执行工作又依附于审判工作，审判工作涵盖了执行工作。在这种观点的支配下，执行程序不具有独立存在的价值与可能。

这种观点是我国传统的观点，是人民法院审执不分体制的理论基础。但是，在现在看来，这种观点是难以成立的：（1）、司法权的本质特性是判断权，具有被动性、当事人的平等性和裁判者的中立性等特点。而执行权所具有的强制性、单向性等特点，显然与司法权格格不入。（2）、法院行使司法权，但不能反向认为，凡是法院行使的权力都是司法权，除司法权外，法院还可以行使其他国家权利。因此，不能以执行权行使的主体来确定执行权的性质，而应当以执行权的行使过程来确定执行权的性质。（3）、法院执行的根据除法院制作的法律文书外，还有公证债权文书、仲裁裁决书、行政决定书等等。因此，不能认为执行程序是审判程序的组成部分，也不能认为执行程序是审判程序的合理延伸。（4）、从国外立法体例来看，行使执行权的国家机构，并不一定都是法院，有的国家是由行政机构行使执行权的，因而更不能将这种执行权认定为司法权[7].

（二）、行政权说。

这种观点认为，民事执行权不是司法权，因为它不具有司法裁判权的任何一个特征。执行权的行使具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点，而这些特点完全是行政权的特点，因而执行权属于行政权。

（三）、司法行政权说。

这种观点认为，民事执行权在属性上既不属于单纯的司法权，也不属于单纯的行政权，而是兼有行政权和司法权的综合性权力，主张民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，是一种司法行政行为。至于在这种综合性权力中，以何者为主，又有不同的观点，分别形成司法行为本质说、行政行为本质说和并行说等主张。司法行为本质说认为，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为。行政行为本质说认为，强制执行从本质上说并不是一种司法行为，但它与司法行为有密切联系。并行说认为，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合，构成了复合的独立的和完整的强制执行权。

笔者认为，司法权说是完全错误的，司法行政权说也似是而非，只有行政权说才确当地揭示了执行权的本质特征。但对行政权说要做一点修正：这就是，执行权不同于一般的行政权，而是一种特殊的行政权。其理由如下：

首先、执行权本质上属于行政权。

我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权。这说明，法院的主要功能是行使审判权，法院是行使审判权的机关。正因如此，法院才被称为审判机关。十五大、十六大报告均指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。司法机关包括法院和检察院，法院行使审判权，检察院行使检察权，其含义十分明显，权力界限也清晰无疑。何谓审判权呢？顾名思义，审判权即为审判的权力。查《布莱克威尔政治学百科全书》，“审判是指法院在诉讼案件中，对有关各方之间的权利分配问题作出有拘束力的裁判，而这些权利被认为原则上已为现行法律所确定”[8].与“审判”的构成要素相对照，不难发现民事执行是性质完全有别的另一种行为。民事执行这个行为所包含的要素有：1、当事人之间所存在的权利义务关系已经不存在争执，或者说已被生效法律文书所确定，也就是说，当事人之间的纠纷在法律上已不复存在；2、执行机关对生效法律文书只能执行，不能进行实体性审查，更不能变更执行内容；3、执行机关采取强制性措施兑现生效法律文书的内容，强制性是执行的显著特征；4、执行行为所追求的主要价值是效率和有效性，至于生效法律文书所确定的内容是否具有公正性则不是其所关心的内容。可见，审判与执行是两种完全不同的行为，审判权具有被动性，执行权则具有主动性；审判权本质是判断权，执行权的本质是强制权；在审判权行使的过程中，当事人享有充分的参与权，而执行过程并不强调当事人的参与性。可见，审判权和执行权虽然都是来源于国家权力，但二者的性质和运行方式是不相同的。既然审判权和执行权是两种不同的国家权力，那么，从理论上说，它们就具有可分的属性，或者更准确地说，它们相互之间具有内在的冲突性，它们在行使的机构和运行模式上具有内在的分离倾向。

其次，执行权不是一般的行政权，而是一种特殊的行政权。其特殊性表现在：（1）、执行权的启动程序具有被动性。因为民事执行涉及私权保护，私权保护的基本原则是私权主体的自由处分和自主决定。因此，在权利主体取得执行根据后，他是否要求执行，完全取决于权利主体的自由意志。执行程序要不要启动，一般取决于权利主体是否提出执行申请。这一点，与行政权通常具有的主动干预性质有所不同。

（2）、从世界各国的情况来看，执行权的行使主体是多元的，行政机构、司法机构等等都可以成为行使执行权的主体。这与行政权只能由行政机构行使有所区别。

（3）、在执行过程中，会发生一些纠纷或争议，这些纠纷和争议执行机构无权解决，而只能由审判机构加以解决。而且，只有在解决这些执行中的纠纷或争议后，执行程序才能继续进行。而一般的行政权，在行使过程中若发生争议，是由行政机构自身加以解决的。

可见，正因为执行权具有行政权的本质特点，因而可以得出结论认为：由行使司法权的法院行使执行权是不适当的；或者可以更准确地认为，因为执行权具有行政权的特征，可以将它从法院权力的结构中剥离出来，交由其他机构行使。同时，执行权也不是一般的行政权，而是具有特殊性的行政权，这种特殊性体现为执行程序与审判程序之间的联结。因此，在执行体制的建构中，一个不能不考虑的内容是执行机构与审判机构之间的分权制衡与配合协调。

六、行使执行权的机构

执行权究竟配置于哪一个国家机关行使，在国外有不同的做法，在我国也有不同的主张。就我国学界的讨论而言，主要有这样几种观点：

（一）、由法院负责执行。

我国现行执行权就是由法院负责行使的，因此这种观点就其本质而言乃是维持现状的观点。当然，这种观点也意识到，执行庭模式具有诸多的弊端，应当在法院内部设立执行局。这种观点认为，“从目前执行制度改革的趋势来看，执行机构显然还是要设置在法院内部，执行局在一定时期内代表着执行机构改革的方向”[9].这种观点所依赖的理论基础是将执行权视为司法权[10].其理由具体包括：1、具有理论根据，在国家权力结构上，民事执行权是司法权下与审判权并列的国家权力，民事执行权定位于司法权；法院作为司法机关行使属于司法权的民事执行权，是应有之义。2、符合分权理论，认为在立法权、行政权、司法权等各种不同的权力之间，并不存在截然的划分，权力以复合存在为常态；由法院行使民事执行权，与国家分权学说和法院复合性功能并不矛盾。3、具有历史传统，从我国执行工作的历史发展来看，法院行使民事执行权已基本成为传统。4、提高执行效率，民事执行权配置在法院，执行机构设在法院既有利于提高执行工作的效率，也可以达到审判与执行相互制约、相互监督的目的，实现公正与效率的协调统一。5、符合国外通例[11].

（二）、由行政机关负责执行。

行政机关负责执行的观点是基于执行权的行政权属性，在国外英美法系国家采用的就是这种模式。我国学界鉴于法院负责行使执行权存在诸多难以解决的难题，有一些学者提出将执行权从法院权力范围内剥离出去，交由行政机关行使。这其中又有不同的主张：一种主张是将执行权交给司法行政机关形式，也就是交给司法部及其地方机构行使。另一种主张是将执行权交给公安机关行使。并认为，就公安机关的性质、条件，把执行工作公安机关负责较为适宜，并建立垂直领导的执行工作体制，以防止地方保护主义的干扰[12].

（三）、成立专门的执行法院。这种观点认为，应当在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行法院，实行垂直领导体制，其机构设置以及人、财、物的管理彻底与地方政府脱离。这种观点建议在全国范围内设立基层、中级和高级三级执行法院。基层和中级执行法院也可分别按二至三个基层和中级审判法院的管辖范围设立。在执行法院中，再按照执行案件的性质，分别设立刑事、民事、经济和行政执行庭。除建立执行庭外，还应建立执行事务审判庭，该审判庭由法官组成，主要负责对执行案件进行司法审查裁判[13].

此外，还有一个与之相类似的观点：主张将地方各级法院的执行权从法院系统剥离出去，成立专门的执行局、执行分局和执行支局，行使执行实施权，但最高人民法院仍保留执行权，设立执行总局。这种观点并且主张，整个执行系统实行经费独立，单独预决算，由上级执行局统一管理；执行人员实行垂直领导；执行中的裁判事项仍由法院办理[14].

（四）、对上述观点的简评

笔者认为，将执行权交由行政机关行使，尊重了执行权的行政属性，思维的主流方向是正确的，但这种观点忽视了执行权所具有的行政权属性的特殊性。执行权在本质上属于行政权，但与我国现行行政体制中的行政权有所区别：执行权应当全国上下垂直领导，不受地方政府的制约；而一般的行政权是地方政府的组成部分或者是其职能分化形式，受地方政府、人大、党委的制约。执行权如果交给地方行政部门形式，则根本不能解决地方保护主义的难题，可能反而加剧解决这个问题的难度。这是其一。其二，具体落实起来，将执行权交给司法行政机关行使，司法部缺乏行使此一权力的条件和实际能力，相比较而言，其实际效果并不见得比法院行使执行权更好。如果将执行权交给公安机关行使，则公安机关行使民事执行权也不具备应有的条件，同时公安机关本身负荷沉重，也难以充分顾及民事执行事项，此外公安对地方政府的依附十分紧密，也不是一个现实的选择。总之，将执行权分离出去交给行政机关行使，不仅解决不了法院所面临的难题，而且更平添一份新的难题，不具有现实性。

设立专门的执行法院比较接近笔者的设想：有利于提高执行工作和执行机构的社会地位，强化执行机构的独立性，减轻审判法院的负担。但设立专门的执行法院这一构想存在着一个难以解决的难点：执行法院和现行法院的关系如何设定？执行法院是否隶属于最高人民法院管理？如果属于，则违背执行权的内在本质，不利于执行权的独立化。如果不属于，那么，就势必存在两套相互独立的法院系统。这除了增加法院体制的复杂性外，别无其他优势。而且，执行权本质上不能隶属于任何名目的法院名下。在大陆法系国家，执行法院并不是独立于普通法院系统的法院，而是隶属于普通法院系统的专司执行的内设机构。

七、法院不宜行使执行权的理由

现在的主流观点是将执行权依然保留在法院行使，只是较之以前对执行机构稍加改造而已。笔者认为，执行权应当从法院权力结构中剥离出去，由法院继续负责行使执行权已经走进了死胡同，是被实践充分证明行不通的。其理由主要有：

（一）、由法院行使执行权，难以设计出一个合理的执行机构。

如果法院同时行使执行权，就意味着要分别设立两套不同性质的机构：一套机构是审判机构，另一套机构是执行机构。审判机构行使审判权，执行机构行使执行权。前者的表现形式为审判庭，后者的表现形式有两种模式：一是执行庭模式，二是执行局模式。执行庭模式容易导致审执不分，而且在上下级法院的关系上不能形成行政隶属关系，不能适应执行权的运作需求，因而受到了实践的否定。现在需要探讨的是执行局模式，求证一下执行局模式能否适应由法院行使执行权的要求。通过分析不难发现，执行局模式在运作上存在一些难点：

执行机构范文篇9

自上个世纪九十年代以来,人民法院的民事强制执行工作日趋繁重,涉及申请执行人、被执行人、协助执行人、第三人和案外人随“权利本位”理念的升华而频生的实体权利和程序权利主张,亟需相应的公权力予以支持,而我国现行的民事诉讼法执行程序篇(以下简称执行篇)对执行机构的立法授权极其有限,导致执行程序中行使执行权的执行行为常处于无法可依的状态。当前,中国的司法界和法学界强烈要求制定一部民事强制执行法,呼声日高,笔者亦愿意为此效力。

强制执行法应明确的权利

当今社会的基本概念是公权力,立法的重要功能在于给国家机关授权。笔者认为,体现中国国情的民事强制执行权有六项权能,需要立法予以确立:

其一,执行保全查封财产权。为防止债务人在债权人申请执行前转移可执行的财产,参照外国设立判决抵押权的立法例,最高人民法院于2005年5月1日实施的法释(2004)15号《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第三条规定:“作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前,债权人可以向有管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定,保全裁定应当立即执行。”这里的“有管辖权的人民法院”是指对该申请保全案有执行管辖权的人民法院,显然是确立了由执行机构享有和行使的执行保全裁定权。但是,这一司法解释确立的执行权能,在2008年4月1日公布施行新修改的民事诉讼法中,却没有列入。

其二,执行司法审查权。执行机构受理债权人的执行申请,有权对其申请书及执行依据进行司法审查,特别是对仲裁裁决书和公证债权文书的审查,如果发现其确有错误,则有权裁定不予执行。我国对此项权能的立法规定不够完善,亟需立法增补、修正。

其三,执行命令权。在执行司法实践中,一些地方法院执行机构借鉴外国的民事强制执行经验,在申请执行立案后,给被执行人制发执行命令,被执行人收到执行命令须立即依命令履行义务。当前,实施这一执行权能的欠缺是执行篇中没有执行命令之规定。而且执行人无正当理由违抗执行命令时,执行法院也没有相应的罪名(如藐视法度之罪),可以立即以该罪治之以刑罚。

其四,执行措施实施权。这是执行权能的核心部分。执行篇列出十五条,确定执行机构享有九项执行措施实施权。但是,立法赋予执行机构这九项执行措施实施权不够完善,是由执行当事人申请实施还是由执行机构以职权主动实施,未作规定。此外,执行司法实践和司法解释早已突破“不得重复查封”的立法规定,而建立了轮候查封制度,致使执行机构享有轮候查封权。执行篇却未予立法确定,弱化了对被执行人的惩罚力度的问题。

第五,执行裁判权。执行机构在执行程序中,处理大量的物权与债权的转换事项,涉及实体裁判的权能需要立法确定的较多,如裁定变更、追加执行当事人可能引起的诉讼；查封优先权的设立及由此可能引起的诉讼。按《查封规定》第五条、第六条和其他司法解释的规定,不予执行被执行人豁免执行的财产可能引起的诉讼；参与分配程序中的清偿债务分配表可能引起的诉讼；执行财产保管和使用中发生损毁、灭失情形可能引起的诉讼；执行权行使中发生侵权行为可能引起的诉讼；以及这些诉讼案件的受诉机构、举证程序和举证责任分配等。这些可预期发生的执行裁判权,都应当在立法中予以确定。

其六,执行统一管理权。中央曾要求“强化执行机构的职能作用,加强执行工作的统一管理和协调。各省(自治区、直辖市)范围内的人民法院执行工作由高级人民法院统一管理和协调,并负责同外省(自治区、直辖市)高级人民法院执行机构协调处理执行争议案件”。为此,最高人民法院制发了法发(2000)3号《最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》,作为司法解释的规定,也未被立法采纳确定此项权能。

要妥善兼顾申请执行人和被执行人的权利

国家一项公权力的设立,应当源于权利。而我国对执行程序中存在的大量权利,在制定民事诉讼法时普遍地被认识不足,特别是能够给予立法者更多影响的学理界,有的认为执行程序应当实行“执行当事人不平等原则”；有的更是令人难以理解地认为:“执行人员拿着执行文书采取执行措施的行为,同公安人员拿着逮捕证追捕犯罪嫌疑人的行为,似乎并没有什么性质上的区别”。

在学理界的这种舆论导向影响下,立法者似乎很少考虑执行程序中的民事权利,特别是被执行人的权利,如即使意识到应当立法保护被执行人的极为重要的豁免执行之权利,也仅在执行篇的第二百一十九条和第二百二十条旨在设立强制执行措施的规定中加了一句“但书”,由执行机构以职权予以“保留”“生活必需费用”和“生活必需品”,其侧重点不是确定权利；《查封规定》第五条列了八项豁免执行财产,也未被立法采纳。因此,基于权利而设立权力,在执行篇中忽略得太多。

最高人民法院民事强制执行起草小组形成的《民事强制执行法(草案)》第一稿中曾列述了495条,其中多是基于保护程序中的各种权利而设置相应的执行权能的规定。笔者认为,执行程序中不可忽视的而且应当列为法条的民事权利至少有如下四个方面:一是申请执行人和被执行人共有的权利:二是申请执行人独有的权利；三是被执行人独有的权利；四是执行程序中涉案人的权利。

执行机构范文篇10

关键词：反垄断法；执行机构；反垄断委员会

1引言

反垄断法在西方市场经济国家被称为“经济宪法”或者“经济基本法”，目前世界上已有近90个国家制定了反垄断法。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《反垄断法》，该法案将自2008年8月1日起施行。

《反垄断法》第一章第一条即表明了该法的立法目的：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”作为保护市场竞争、维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，《反垄断法》的出台对中国经济将产生重要影响。

2中国反垄断执行机构的设置及存在的问题

《反垄断法》第九条和第十条规定了中国反垄断法执行机构的设置。国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，评估报告；（3）制定、反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作。

设立反垄断委员会，带来的好处是潜在的，而其弊端则是现实的。

（1）尽管国内外理论界对于反垄断机构是否属于监管机构一直存在一些争论，但毫无疑问的是，反垄断机构所从事的是一种执法活动。对于监管机构和执法机构而言，最为基本的要求是独立、公正，严格依法行政，不受其他因素的影响。在这一点上，执法机构不同于宏观政策机构（如国务院证券委）或者政策咨询机构（如央行货币政策委员会），对于后者的基本要求是多元、协商、妥协与利益平衡，并在此基础上做出决策或提出建议。反垄断法制定以后，剩下的就是严格执法，不存在再进行反复妥协、协调的必要，也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政策考量，影响法律的统一实施。

（2）按照惯例，国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门，并且，通常都只有一家工作承担部门（国家国防动员委员会的工作承担部门最多，分别是发改委、总参谋部、总后勤部）。在反垄断法维持分散执法的格局下，国务院主要的反垄断执法机构至少有三家（发改委、商务部、工商总局）或者四家（前述三家加上国资委），另外还有一批行业监管机构也承担反垄断法的执法职能。因此，未来的反垄断执法将会是一种3+x或者4+x局面，在这种格局下，如何确定反垄断委员会的工作承担部门，本身就是一个很大的挑战，会引起许多争议与争执。

（3）根据反垄断法的规定，反垄断委员会缺少实质性的权力，尤其是规则制定权，只能起协调作用。同时，由于权责划分不清，反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题，也难有制定规则的积极性。因此，可以预见，对于反垄断领域的新问题，整个执法体制必然陷入被动的应急反应模式，很难预先通过规则提供明确的指引，其结果是全社会需要为这种不确定性支付额外的成本。

3西方国家反垄断执行机构的设置及其比较

目前,关于反垄断的执行机构有三种模式:二元主管机关与法院协调运作型;主管机构、顾问机构与法院协调运作型;单一专门机构与法院协调运作型。

所谓二元主管机关与法院协调运作型是指在一国内部设置有两种主管反垄断法执行德行政机关或准司法机关，这两种机关与法院在执行反垄断法上既分工又合作，推动反垄断工作的协调进行。这种设置实际上存在一个三角关系，即：两种主管机关之间的相互关系;第一种主管机关与法院的相互关系；第二种主管机关与法院的相互关系。这一类型可以在分为两种具体情形，即以美国为典型的平行式二元主管机关与法院协调运作型和以法国为典型的非平行式二元主管机关与法院协调运作型世界上采纳由主管机构、顾问机构和法院构成反垄断法执行机构组合模式的典型国家是德国和英国。德国的顾问咨询机构垄断委员会是一种纯粹的顾问咨询机构，而英国的竞争委员会承担了双重职能，即在承担顾问咨询职能的同时还承担了其他职能。

单一专门机构与法院协调运作型又可以分为两种具体情形，即单一的准司法机关与法院协调运作型和单一的纯行政机关与法院协调运作型，前者以日本最为典型，而后者则韩国较为典型。日本的反垄断法执行机构有两个：一个是反垄断法的主管机构——公正交易委员会，另一个是法院。韩国的反垄断法主管机关是公平交易委员会，在此基础上，如同其他国家那样，韩国法院也承担了执行反垄断法的职能，他们共同构成韩国的反垄断法执行机构体系。

三种模式的反垄断法执行机构体系的核心组成基础有二：一是反垄断主管机关的设置；二是主管机关与法院的良性互动。三种模式都具有专业性、独立性和权威性的特点。专业性要求组成人员具有法律、经济或贸易的知识背景;独立性要求组成人员在执行职务时不受其它机关或首长的干涉,也不受任何利益集团的干扰;权威性要求机构规格高,所做出的决定具有很高的效力。从世界各国立法的总体趋势来看,反垄断法执法机构体系表现为设立单一的专门主管机构的趋势。反垄断法实施机构具有明显的国别性。

4结论

我国的反垄断法执法机构的设置,既要借鉴国际经验,又要考虑我国的国情。栗田诚曾经说过:“从程序法的角度来讲,反垄断法的具体规定则是深深扎根于各自国家的法律文化中的土壤中,每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序。”反垄断法的实施机制本身构成一个复杂的程序。我们不能孤立的分析某种制度的好坏,也不能简单地将某种制度从一种法律秩序移植到另一种法律秩序。美国著名的反托拉斯法学者格伯指出,在机构设置的出发点方面,中国的情况与欧洲相似,而与美国的情况有所不同。他认为中国在建立反垄断法执行机构体系方面,可以借鉴欧洲的行政控制模式。我国应设专门的主管机关,可借鉴德国设立垄断委员会的作法,在主管机关之外另由经济学家、法学家等专家组成负责咨询和对企业垄断状况进行鉴定的机构,可以考虑赋予新设的主管机关以适当的准司法权。另外，执行机关要能与行政垄断所倚重的国家公权力相抗衡。因此,我国应建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断主管机构,它是一个独立(人事和经费)的、有权威的准司法机关。它应相当于美国的联邦贸易委员会或德国的卡特尔局,该机构在审理反垄断法案件中有极大的权威性和高度独立裁判的权力。否则,中国的反垄断法就会陷入一种以一个行政机关去制裁另一个行政机关的怪圈。

参考文献

［1］尚明主编.主要国家(地区)反垄断法律汇编［M］.北京：法律出版社，2004，(5)：880.

［2］漆多俊.中国反垄断立法问题研究［J］.法学评论,1997，(4).