争端范文10篇

争端范文篇1

范剑虹

内容提要

一、投资争端的定义与类型

二、投资争端解决方法及相互关系

三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同

四、ICSID争端解决机制产生的原因

五、ICSID的组织，规则与地位

六、ICSID的管辖权成立的基本条件

七、ICSID的法律适用问题

八、ICSID仲裁裁决的承认与执行

引言

澳门经济的发展有赖于改善投资环境,吸引国际投资,并有效地解决国际投资争端。澳门政府为此已同意适用《ICSID》公约。在法律上，公约将会优先适用。因而对澳门法律界来说，对公约和相关内容的探讨在法律及经济上是必要的，也是现实的。

一、投资争端的定义与类型

国际投资争议首先是指外国私人直接投资关系中的争议,其次,又可将其具体分为三种争议:1、东道国政府与外国私人投资者之间的争议。2.、外国私人投资者在东道国与不同国籍的合营者之间的争议。3.投资所属国与投资东道国之间的争议。其中第一类争议在实践操作中较为复杂和棘手,其问题往往出现在法律适用,外国私人投资者在国际法庭中有无诉权,以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。尤其是由于法律适用的特殊，往往会使问题政治化，上升为国与国之间的争论（比如通过投资所属国的代位求偿权或外交保护权而转化成国家间的争议）。第二种关系涉及的是在举办合营企业或世行开发自然资源的活动中产生的争议。这种争议在法律适用上比较明确，也容易解决。第三关系除了国家间由于双边投资条约的解决或适用问题而产生的争议情况外，一般是属于第一种关系的激化才发展而来的。它的解决往往只能使用传统的国际公法的解决办法。

二、投资争端解决方法及相互关系

解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济贸易解决争议的方法，一般分为政治的与法律的解决方法：

（一）、政治方法

1、协商与调解。

协商（Negotiation）是指各方当事人直接交换意见。在评判自身利益的得失中，通过谈判达到互谅互让的协议。调解（Conciliation）是指当事人（或当事国）将争端提交由当事人（或当事国）所认可的委员会，委员会基于调查与公平合理的基础，提出解决方案，该方案不具有法律约束力，因此争端方没有必须接受的义务。

协商与调解的区别在于：协商无需第三者介入，而调解需第三者介入。在国际投资争议解决方法中往往出现调停（Mediation）的方法，它与调解的相同点均是有第三者介入，但调解需由第三者提出方案，而调停一般不提出方案，它仅是非争端方为当事人提供谈判与重开谈判的创造有利条件，且往往会亲自主持谈判。

2、外交保护

由投资者所在国家（澳门必须通过中国）来代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求。在提起外交保护时必须注意：a）用尽当地救济（localremedy），即除非东道国法律另有规定，投资争议必须通过当地救济加以解决。b）还需注意国籍持续原则。海外投资者在其权益遭受损失的当时到要求实行外交保护之时，只要曾一度丧失其保护国的国籍，均不能受到该国的外交保护。请求外交保护国如不违反用尽当地救济与国籍持续原则，就可向东道国提起国际请求，两国政府应就此争议通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以解决。

（二）、法律方法

1、国际仲裁：

也称为公断。是双方当事人通过协议将争议提交第三者（一般是国际商事仲裁和专门的投资仲裁机构），尤其对争议的是非曲直进行评断并做出裁决。它与调解的区别在于仲裁有法律效力，具有排他性和终局性以及司法裁判性质，而调解没有法律效力，也即无强制效力。按西方国家的做法，调解与仲裁程序严格区分，不但在人员任命上严格区分，而且在规定仲裁程序中不允许有调解，调解与仲裁费缴纳也各自独立。

2、外国法院诉讼：

外国投资者在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼，这种诉讼的内容一般涉及：a）反托拉斯诉讼。以第三国（共谋与嗖使国）的反托拉斯法为依据，指控其与东道国共谋与嗖使对原告实行国有化。b）所有权无效诉讼，也称为追索诉讼（PursuitLitigation），。它往往以对物诉讼（以实际持有人为被告）与对人诉讼（以实施国有化措施为被告）。

在中外合营企业的合同文本中一般只提供仲裁和协商两种解决争议的方式。在具体操作上理应还有调解和向法院提起诉讼解争议两种方式。协商、调解、向法院起诉与协商、调解、仲裁，这两个组合内容的三个方式可混合使用，唯有仲裁与向法院起诉这两种方式是相互排斥的。在西方这两种方式也是互相排斥的，比如参与调解的人员不是被任命为同一争议的仲裁员，或者即使任命也需双方当事人的同意；又如只有在调解失败，当事人申请的情况下才能提起仲裁程序。仲裁程序中不得调解，在申请调解程序时，缴纳调解费。调解如失败，仲裁才开始，并仍需缴纳仲裁费。在中外合营企业的争议中，有了仲裁协议的合同，法院将不予受理，反之亦然。必须注意的是中国国际经济贸易仲裁委员会（ChinaInternatioanlEconomicandTradeArbitrationCommission-CIETEC）的仲裁规则第60条，仲裁裁决是终局的，对方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其它任何机构提出变更仲裁裁决的请求。《澳门仲裁法》（法令29/96M，别称《国内仲裁法》）第35条也有相应的规定。即：终局的仲裁裁决，对双方当事人均有约束力。法院不能再受理当事人的起诉，《澳门涉外仲裁法》(法令55/98/M)第一条也以适用国际公约而与ICSID公约35条的终审性与拘束性相一致。而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局制度，但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行的，当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申请仲裁，就可以向人民法院起诉。这与中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样。

三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同

由于中国加入WTO已是定局，估计在2002年十月可以加入。所以在研究国际投资争议处理方法时，与国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式不同之处作一比较是有好处的。WTO的DSB的解决方式相同之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争端，

不同的是在于：

争端范文篇2

随着中美农产品贸易的不断加强,在农产品贸易中引发的争端也日益增多。这些争端严重影响了中美农产品贸易的正常发展。

中美农产品贸易的摩擦不仅是由于极高的关税征收所导致,更多的是来自那些隐形的非关税壁垒。首先是对农产品的高额贸易补贴,2002年美国《农业法》修改,使得政府补贴巨幅增加至1900亿美元,范围包括棉花,大豆,小麦等大宗商品外的其他如花生,羊毛,蜂蜜等。

其次是强制性技术标准,这里面主要又包括转基因作物问题、绿色壁垒与食品安全问题以及环境壁垒。2002年我国颁布的《农业转基因生物安全管理条例》等法规利用了世贸组织允许的技术壁垒,限制了美国转基因作物的出口,引起了美国的不满。同时由于中国水果的品质差,安全性低,常常受到美国的绿色壁垒阻碍,使得中国水果竞争力不断减弱。对于环境壁垒,例如美国对许多食品的包装要求可降解包装,尽量减少对于环境的损害,这也使得贸易的成本增加,实现了美国的贸易保护。

最后就是关于倾销与反倾销问题。我国频频遭受农产品的反倾销案件困扰,涉及反倾销的商品有蜂蜜,大蒜,小龙虾,浓缩果汁等,被征收高额的反倾销税,使得中国本来具有比较优势的许多商品失去了竞争能力。

面对各种各样的贸易争端,使得我国的农产品出口成本上升,国际竞争力下降,我国农产品走向美国市场受到了阻碍,不断引发的贸易争端也使得两国在农产品领域的贸易交往受到损害,最终不能最大化的获得国际贸易的利益。

2中美农产品贸易摩擦的原因分析

贸易自由化是顺应经济全球化的趋势,但是由于国家利益的冲突,贸易产生摩擦在所难免。其争端的原因是多方面的,我们将从以下几个方面来分析:

2.1中美经济实力差异

一个国家的经济实力对于贸易发展的影响不言而喻。美国作为世界上唯一的超级大国,经济实力强,其政府就能通过补贴,生产标准,竞争条例上的政策提升其农产品的竞争力。另一方面WTO规则和许多贸易协定都是建立在发达国家的经济利益之上的,特别是关于技术性壁垒的设置,由于发达国家技术优势明显,使得发展中国家很难达到发达国家制定的标准。中国作为发展中国家,农业的发展水平远远落后于发达国家,由于达不到其技术标准而经常发生摩擦。

2.2国家利益的左右

一方面,农产品的特殊性必须要求国家加以保护,维护政治的稳定。另一方面农产品的竞争在于一国扩大了某些农产品市场,另一些国家就会失去一些市场。每个国家都想保护自己的国内市场,开发国外市场,就会提供各种各样的鼓励出口的措施,如补贴,并且推行限制进口的措施,如高关税,技术壁垒等。贸易争端的出现实际就是国家利益冲突的表现形式。

2.3农产品贸易协定WTO协议约束有限

由于不同的国家对于WTO协议和其他贸易协议的条款理解有着差异,任何国家都认为自己的理解是正确的,这样以来必定造成各国的纠纷。另一方面贸易制度存在巨大的缺陷,由于发达国家科技水平高,制定的标准相应高,这些都说明国际贸易的体系尚不完善。WTO以及各种谈判的协议对于贸易保护主义的约束力是有限的。

2.4我国农产品的价格和质量问题

由于国家不合理出口补贴的政策,使得很多企业为了那道出口补贴,甚至亏本出口造成不规范的价格,致使美国对中国产品提出倾销,征收高额的反倾销税。另一方面,由于我国传统的农业生产技术落后,致使出口的农产品质量不过关,远远达不到美国的技术标准,环境标准。从而多次出现中国出口的农产品被禁止进口通关,而且还屡次发生食品安全问题。

2.5我国企业的自我保护能力不强

我国企业的自我保护,预警机制都不完善,也没有强有力的解决贸易争端的有效措施。出口企业缺乏敏锐通畅的信息机制,传导分析信息系统,致使竞争手段单一,国际营销能力不足。出口企业之间的混乱竞争,也导致了本国出口企业在国外市场上的恶性竞争,而且国家,商会等组织机构,对于企业的约束管理能力不强,使得企业之间的凝聚力不够,这也从一个方面增加了农产品贸易的摩擦可能性。

3小结

中美两国在农产品领域的摩擦争端接连不断,但是从整体上看,中美农产品贸易互补的特点,而且国际分工,全球经济一体化进程的不断发展,中美农产品贸易的前景仍然是十分看好的。当然中美之间的摩擦可能会继续成为阻碍两国农产品贸易的主要问题,中国应该从政府,企业,商业协会等多方位考虑解决措施,形成完善的解决机制。为中美农产品贸易扫清障碍,获得双赢机会。

参考文献:

[1]戴强.中美农产品贸易发展研究.贸易观察2007年第10期.

[2]向锦.透视中美农产品贸易争端中国对外开放与国际竞争力武汉大学出版社2007年.

[3]李莉.李阳,绿色壁垒对农产品的冲击以及对策农业经济2008年12月.

[4]王星丽,农产品出口应对新贸易壁垒的对策宏观经济2008年9月.

争端范文篇3

美国纺织品协议执行委员会和欧盟委员会引用的人世报告书第242段规定指的是:中国在加入WTO时承诺的一条关于其他世贸组织成员对中国出口的纺织品和服装可采取不同于WTO有关保障措施协议的特殊保障措施的规定。规定的内容主要包括，中国代表同意下列规定将适用于纺织品和服务产品贸易，直至20()8年12月31日，并成为中国加人条款和条件的一部分。如一Wll，O成员认为《纺织品与服装协定》所汤盖的原产于中国的纺织品和服装产品自《习VTO协定》生效之日起，由于市场扰乱，威胁阻碍这些产品贸易的有序发展，则该成员可请求与中国进行磋商，以期减轻或避免此市场扰乱。请求进行磋商的成员在提出磋商请求时，应向中国提供关于磋商请求的原因和理由的详细事实声明，并附提出磋商请求成员认为能够证明下列内容的现行数据:

(1)市场扰乱的存在或威胁;

(2)在该市场扰乱中原产于中国产品的作用。

而对市场扰乱的定义，入世报告书第13条“过渡性保障措施”条款中第246段是这样规定的:在确定是否存在市场扰乱时，包括是否存在快速增长的进口产品，无论是绝对增长还是相对增长，与对国内产业的任何实质损害或实质损害威胁之间的因果关系，有关主管机关将考虑客观因素，包括:

(l)属调查对象的产品的进口量;

(2)该产品进口对该确叮O进口成员市场中同类或直接竞争产品价格的影响;

(3)该产品的进口对生产同类或直接竞争产品的国内产业的影响。

可以说，《中国加入WTO工作组报告书》中有关过渡性保障措施条款的规定是一个明显违背WlO基本原则的规定，是套在中国企业头上的一个紧箍咒，时刻威胁着中国产品的正常出口。因为WTO允许各成员采用保障措施时的要求是十分苛刻的，主要包括了三个方面的要求，具体规定如下:对进口数量方面的规定:一成员只有在根据下列规定确定正在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加，且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，方可对该产品实施保障措施。保障措施应针对一正在进口的产品实施，而不考虑其来源。对严重损害或严重损害威胁方面的规定:在根据本协定规定确定增加的进口是否对一国内产业已经或正在威胁造成严重损害的调查中，主管机关应评估影响该产业状况的所有有关的客观和可量化的因素，特别是有关产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量，增加的进口所占国内市场的份额，以及销售水平、产量、生产率、设备利用率、利润和亏损及就业的变化。此外，进口成员必须证明进口量的增长与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系。对比WTO保障措施协议和人世报告书过渡性保障措施条款的规定，大家不难发现，WTO保障措施协议要求实施保障措施的条件较高，它必须同时符合三个条件，即进口数量激增、存在严重损害或严重损害威胁、两者之间存在因果关系。另外，WTO保障措施协议规定，针对特殊产品采取的保障措施必须是针对全部进口成员的，不能单独对某一个成员实施保障措施。而过渡性保障措施条款规定只要存在所谓的市场扰乱，就可以针对中国出口纺织品实施保障措施。在具体保障措施的选择上，Wl0保障措施协议和中国入世报告书中有关过渡性保障措施条款也存在较大差异戊VTO允许各成员采用的保障措施包括提高关税或实施配额管理，一般情况下，不主张采用数量限制方法保护进口成员的国内产业，而较多地采用增加关税的方法。韩国对中国大蒜出口实施的保障措施就采用了增加特别进口关税的办法。在实施保障措施后，进口成员还应该考虑给予出口成员适当的贸易补偿。而过渡性保障措施条款则明确规定可以采用数量限制，且不用考虑给予适当的贸易补偿。应该说，美国和欧盟对我国纺织品采用特殊保障措施的做法带有明显的贸易保护主义倾向，因为，特殊保障措施的设立目的主要是为了保护国内产业中的一些幼稚产业或关系到国计民生的重要产业，而美国和欧盟的纺织品和服装产业不属于此。况且WTO纺织品和服装协议早在1994年就制定了逐步放开纺织品和服装数量限制的时间表，在增长率方面的规定如下:在多种纤维协定项下双边协定生效前的12个月的年增长率的基础上，规定每个阶段的年递增系数，两者之和即为一体化的增长率。

三个阶段的年递增系数分别为:

第一阶段，自协议生效日起至生效后的第36个月期间(1995年1月1日1998年1月1日)为不少于16%;

第二阶段，自协议生效后的第37个月至第84个月期间(1998年1月1日2002年1月1日)为不少于25%;

第三阶段，自协议生效后的第85个月至第120个月期间(2002年1月1日2004年1月1日)为不少于27%。

争端范文篇4

东海东西宽150—360海里，南北长约630海里，是中、韩、日三国领土环绕的一个半闭海。海底地貌主要包括大陆架、大陆坡、冲绳海槽和琉球西侧岛坡等4个部分。东海大陆架和中国大陆地势一样，由西北向东南逐渐倾斜，但从陆架外缘的转折处坡度急剧增大，进入到冲绳海槽西侧大陆坡，①冲绳海槽以东为琉球西侧岛坡。东海油气资源丰富，主要集中在东海大陆架坳陷带、钓鱼岛陆架边缘隆褶带以及冲绳海槽坳陷带。②

中国在东海面临同韩国和日本划分大陆架和专属经济区边界的问题，而日韩之间也需要划界。此外，在东海北部还存在确定三方划界交叉点的问题。中韩和中日划界大致以北纬30°线为界。中日划界在中国大陆和中国台湾海岸与日本琉球群岛相向海岸之间进行。两国自1995年开始进行海洋法磋商，但迄今为止在划界问题上分歧依旧。

中日东海划界争端的核心是冲绳海槽的地位问题。这一问题反映了双方在划界原则上的严重分歧。中国主张“海洋划界应遵循的根本原则是公平合理原则”，而“等距离线只是划分海洋界限的一种方法，不应把它规定为必须采取的方法，更不应把这种方法规定为划界的原则”。③1996年中国在批准1982年《联合国海洋法公约》（以下简称1982年公约）时声明：“将与海岸相向或相邻的国家，通过协商，在国际法的基础上，按照公平原则划定各自海洋管辖权界限”。④而1998年颁布的《大陆架和专属经济区法》同样规定“在国际法的基础上按照公平原则以协议划定界限”。⑤就东海大陆架划界而言，中国主张东海大陆架是中国大陆领土，而非日本岛屿的自然延伸，因为冲绳海槽构成了两国大陆架之间的天然界线。而公平的划界结果就是要实现自然延伸原则。因此，应当以冲绳海槽，而不是中间线作为两国的大陆架边界。相反，日本是一个传统主张按照中间线划界的国家，在第三次海洋法会议上属于“中间线”集团，其1996年颁布的《专属经济区和大陆架法》规定，如果日本专属经济区／大陆架的“外部界限的任何部分超过了从日本基线量起的中间线，则中间线（或日本同外国议定的其他线）将代替外部界限的那一部分”。⑥就冲绳海槽而言，日本认为它只是两国自然延伸之间的一个偶然凹陷，不足以中断两国大陆架的连续性，因此主张以中间线为界。不仅如此，日本在1974年1月30日同韩国签订的《日韩共同开发大陆架协定》中单方面将其划定的中日假想中间线作为开发区朝向中国一侧的界限。⑦那么，从国际法的角度看，东海究竟应当如何划界呢？

二有关海洋划界的国际法规则

（一）海洋划界的最终目的是获得公平解决

中日两国都于1996年先后批准了1982年公约，⑧因此有关海洋划界问题应适用该公约的有关规定。然而，由于海洋划界问题是第三次海洋法会议上一个存在严重分歧的“核心问题”，为避免会议破裂，公约的有关划界条款“有意识地尽量避免含有实质性内容”。⑨结果，1982年公约关于专属经济区划界的第74条和关于大陆架划界的第83条第1款都只规定，海洋划界应在“国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。”国际法院1985年在“利比亚／马耳他大陆架案”中评论说：“《海洋法公约》规定了必须达到的目标，但未设计为达到这一目标可以遵循的方法”。⑩然而，毫无疑问的是，海洋划界必须以获得公平结果为其最终目的，而且公平的划界结果“必须是有关国家间协议的产物”。(11)因此，“不顾其他国家的立场，企图用单方面行动确定国际海洋边界的行为是违背公认的国际法原则的”，(12)同时当然也是违反公约上述要求的。

（二）公平原则／有关情况规则是海洋划界的习惯法

公平原则／有关情况规则主要是由国际法院在仲裁机构的帮助下通过判例发展起来的。(13)它要求划界“应按照公平原则并考虑到一切有关情况，以期达到公平结果”。(14)该规则包含三个基本规范：一是和1982年公约一样强调结果公平；二是要求适用公平原则；三是应考虑一切与划界有关的情况。就第二项基本规范而言，国际法院在其审理的第一起海洋划界案件——1969年“北海大陆架案”中就提出了一条重要的公平原则，即“协议不成时则应按照平分重叠区域的办法解决”。(15)国际法院分庭1984年在“缅因湾案”中重申了这一原则，认为其“本质上是公平的”，(16)强调划界的“基本标准”是“在考虑案件特殊情况的同时，对当事国向海延伸的重叠区域，原则上要加以均分。”(17)这里的“重叠区域”指的是“权利重叠区域”，即有关各国依据国际法规定的权利基础所能主张的最大海域界限之间的重叠部分。对专属经济区划界而言，其“权利重叠区域”一般为有关国家从各自海岸量起200海里界限之间的重叠海域。(18)但大陆架划界中的“权利重叠区域”比较复杂。一方面，由于大陆架是沿海国“领海以外依其陆地领土的全部自然延伸”，(19)因此领土自然延伸原则是沿海国对大陆架最早的权利基础。另一方面，由于受200海里专属经济区制度出现的影响，如今沿海国可以对从其海岸量起直到200海里的大陆架提出权利主张，而不论自然延伸是否存在，这就是所谓的“距离标准”。(20)这一发展将沿海国对大陆架的权利基础从之前唯一的自然延伸原则变为如今的自然延伸加距离标准。就划界而言，距离标准的出现使得那些以前由于存在自然延伸的中断而不需要划界的大陆架区域如今也出现权利的重叠了，即由距离标准和自然延伸原则所引发的权利重叠。应当指出的是，这种划界同那些完全由距离标准所引发的权利重叠或共处单一大陆架的划界是不同的，因为它需要均分的“权利重叠区域”是一国自然延伸界限和另一国200海里界限之间的区域，而不是从有关国家各自海岸量起的200海里界限之间的区域或是两国海岸之间的区域。在划分此种大陆架边界时，为了确定是否存在自然延伸的中断以及自然延伸的界限，就必须要考虑地质和地貌因素这些“同大陆架法律制度有关”的情况。(21)

（三）等距离不是划界原则，而只是一种划界方法

等距离是一种便利的制图方法，适用等距离方法所画出的线就是“等距离线”，它在海岸相向的情况下一般被称作“中间线”。最早将等距离方法正式引入海洋划界的是1958年《大陆架公约》。其第6条规定，如果有关国家不能就大陆架划界达成协议，“除因特殊情况应另定界线外”，海岸相向国家应“以每一点均与测算每一国领海宽度之基线上最近各点距离相等之中间线为界线”（即海岸中间线），而相邻国家间的界线则应“适用与测算每一国领海宽度之基线上最近各点距离相等之等距离原则决定之”。很清楚，该条的意图绝非要规定一个独立的“等距离原则”，而是要规定一个受“特殊情况规则”限制的等距离规则，“即结合起来的等距离／特殊情况规则”。(22)“由于特殊地理结构，适用等距离规则往往产生不合理和不公平的划界结果”，而“‘特殊情况’这个条件的作用是保证公平的划界”。(23)因此，只有当不存在“应另定界线”的特殊情况时，该规则才要求使用等距离方法划界。而且，“等距离／特殊情况规则”是一个只对缔约国有拘束力的条约法规则，由于中日两国均未参加1958年《大陆架公约》，因此两国间划界并没有义务适用这一规则。

就海洋划界习惯法而言，国际法院和仲裁机构反复强调“没有单一的、强制性的划界方法”，(24)等距离既非一种强制方法，也不比其他划界方法优先，而是否使用该方法取决于它“是否适于实现公平划界的目的。”(25)国际裁判机构之所以对等距离方法采取如此态度，原因很简单，因为等距离不是基于自然延伸思想的“大陆架基本学说的天然伴随物”。(26)等距离的思想基础是邻近，而自然延伸“并不含有禁止任何国家在距离他国海岸更为接近的区域行使大陆架权利的规则”。(27)“如果一定的海底区域不构成一个沿海国陆地领土的自然——或说最自然——的延伸，那么，即使该区域距离比任何其他国家的领土更近，也不能被认为属于该国”。(28)因此，当发生重叠的大陆架权利分别基于自然延伸原则和距离标准时，适用“与测算每一国领海宽度之基线上最近各点距离相等”的等距离方法划分大陆架边界就将产生不公平结果，因为它只均分了有关国家海岸间的距离，而未能均分两国的“权利重叠区域”，从而把属于一国的大陆架区域划给了另一国。就专属经济区划界而言，虽然等距离是较经常使用的划界方法，但僵硬的适用同样会造成不公平的结果，(29)因此仍需要时时根据各种有关情况进行调整。迄今为止，在国际法院审理过的7起海洋划界案中，只有2002年“喀麦隆诉尼日利亚案”(30)1例采用了严格的等距离边界。而各国划界实践中也很少采用等距离界线而不加调整。在这个意义上说，海洋划界习惯法中同样不存在所谓的“等距离原则”。三冲绳海槽中断了中日领土间的自然延伸

冲绳海槽是自日本九州西经琉球群岛至我国台湾东北的弧形海槽，形同舟状。海槽南北长648海里，宽19—80海里，槽底平均宽56海里，面积约10万平方公里。海槽北浅南深，北部最深894米、中部1188米，而南部深达2700米。(31)海槽内水深1000米的海床超过总面积的一半，水深逾2000米的海床也占1／5左右。冲绳海槽隔着琉球海脊与琉球海沟平行，海脊的顶端冒出海平面形成琉球群岛。(32)冲绳海槽在东海大陆架划界中的作用取决于能否证明这一特征构成了中日两国领土自然延伸的中断。因为“为划界的目的，只有存在着大陆架的分离，对于自然延伸规则的引用才能是有效的”；而“如果大陆架被认为是连续的，那么根据现今国际法，人们便再不能有效地引用任何特征来支持其关于自然延伸原则并旨在为一个确定自然分界的划界提供依据的主张”。(33)

那么，如何判断自然延伸的中断与否呢？虽然1982年公约没有对“自然延伸”这一概念下过定义，但司法和仲裁判例却为解决这一问题提供了某些指引。特别是1969年国际法院在“北海大陆架案”中为了阐明自然延伸的概念，考察了挪威海槽。该海槽位于挪威南部和西南部海岸边缘，从斯卡格拉克海峡尽头起到北纬62°止，深235—650米，长约430海里，宽度从南部的30海里到北部的70海里。国际法院指出，被该海槽“同挪威海岸分隔开来的北海大陆架区域在任何自然意义上都不能被说成是邻接该国海岸，或是其自然延伸”。(34)考虑到国际法院当时是以相当肯定的语气做出这一判断的，据此推论，那些比挪威海槽更明显的地貌特征无疑应被视为中断了有关国家间的自然延伸。而且，通过比较的方式来判断某个地貌特征的性质也是国际法律程序中经常运用的方法。例如，1977年仲裁法庭在“英法大陆架案”认为：“同北海的挪威海槽相比，只能将它们（赫德海渊——赫德海渊断层区）看成是陆架地质结构上的小断层”，因此不能影响划界地区“大陆架的基本完整性”。(35)而1982年国际法院在“突尼斯／利比亚大陆架案”中否定突尼斯关于的黎波里塔尼亚海沟构成两国间“一条真正、自然的海底边界”这一主张的理由是：“像赫德海渊这一实质特征在1977年法国—英国大陆架划界仲裁案中都没有赋予如此重要性”(36)而缅因湾案的分庭为了支持其有关东北水道这一最受重视的地貌特征“不具备标志着两个不同地貌单元之间的分界线的真正海槽的特点”的结论，也指出：“存在明显得多的特征的情况，如英法大陆架仲裁案中的赫德海渊和赫德海渊断层区，它们的存在没有妨碍仲裁法庭得出如下结论：这些断层没有中断该陆架的地质连续性。”(37)因此可以说，只要冲绳海槽比挪威海槽的特征更加显著的话，就有理由得出冲绳海槽中断了中日两国在东海的自然延伸这一结论。

表一冲绳海槽与挪威海槽地貌特征之比较序号名称长（海里）宽（海里）深度（米）周围水深（米）

1挪威海槽43030—70235—650小于200

2冲绳海槽64819—80894—270090（平均）

上表清楚地显示出，冲绳海槽的地貌特征比挪威海槽显著得多。不仅如此，两者地质构造的情况也迥然不同。包括挪威海槽在内的整个北海下面都是陆壳，而冲绳海槽底部的地壳厚度为18.5—22公里，(38)属于陆壳向洋壳过渡的构造带，并且陆壳特点少而洋壳特点多。(39)其西侧属于陆壳，厚度达30公里以上；而其东侧琉球岛弧的地壳则薄得多。这样看来，如果说挪威海槽中断了挪威海岸向北海的自然延伸的话，那么地质、地貌特征比它显著得多的冲绳海槽无疑中断了日本琉球群岛向东海的自然延伸。因此，直到冲绳海槽的东海大陆架完全是中国领土的自然延伸。

四东海划界不应以海岸中间线为界

中日两国处于两个分离的大陆架，而非“共大陆架”的事实对两国间的大陆架划界具有决定性影响。冲绳海槽的存在使得“与测算每一国领海宽度之基线上最近各点距离相等”的等距离方法不适宜中日大陆架划界，(40)因为这样的等距离线只平分了两国海岸间的距离，而没有平分两国的“权利重叠区域”，即冲绳海槽轴线和日本200海里界限之间的区域。事实上，海岸中间线将位于“权利重叠区域”中间线的中国一侧，同时也就从理论上否定了中国根据1982年公约所享有的主张直到冲绳海槽的构成其领土自然延伸的全部大陆架的权利。因此，以海岸中间线为界将完全违背公平划界的要求。相反，如果适用国际法院所强调的“平分重叠区域”这一公平原则，那么东海的大陆架边界应当是一条位于冲绳海槽轴线和日本200海里界限线之间的等距离线。这方面的一个重要先例是印度尼西亚／澳大利亚划界。

印尼／澳大利亚在阿拉费拉海和帝汶海的划界与中日东海划界十分相似，两者都是相向国家间的划界，都存在着显著的地貌特征，而且冲绳海槽与帝汶海槽的基本情况也大致相当（参见上表），然而后者在印尼／澳大利亚间的一系列划界中都被赋予了重要作用。帝汶海槽距帝汶岛以南25—50海里，其轴线大致与帝汶岛的南部海岸平行，宽达70海里，最深2380米。澳大利亚认为该海槽切断了澳大利亚与帝汶岛之间的大陆架，因此主张以海槽轴线作为两国大陆架界线。而印度尼西亚则认为两国间是一个单一的大陆架，帝汶海槽只不过是这个单一大陆架上偶然出现的海底洼地，因此主张使用中间线。(41)经过谈判，两国1972年将大陆架界线定在帝汶海槽轴线和中间线之间，并且更靠近帝汶海槽轴线，从而将争议地区的80％划给了澳大利亚。(42)1989年两国在“帝汶缺口”(43)设立共同开发区时又将帝汶海槽轴线作为开发区的北部界限。(44)而1997年两国将海床边界向西延伸时再次赋予了地貌因素以重要作用。(45)从点A49开始，海床界线与基于中间线划定的专属经济区界线分离，位于后者以北，更靠近印尼海岸。而从点A51到点A79的海床边界则是一条位于澳大利亚大陆边外部界限和印度尼西亚200海里界限线之间的等距离线。这样，大约1800平方海里的海床和底土距离澳大利亚的最近领土超过200海里，而距离印度尼西亚却不足200海里。(46)中日大陆架划界可以参考的另一个重要先例是1974年日本和韩国建立共同开发区的实践。与中日东海划界面临的困难相似，韩国在东海同样主张适用自然延伸原则划分与日本的大陆架边界，而日本则同样坚持按照中间线划界。由于分歧严重，两国1974年只就划分北部大陆架边界达成协议，(47)而在涉及冲绳海槽的南部大陆架建立了一个面积约24092平方海里的菱形共同开发区。值得注意的是，开发区的大部分位于日韩假想中间线的日本一侧。(48)这一先例具有重大意义，它说明日本同样认为在东海大陆架划界时应当考虑冲绳海槽的存在。

除大陆架划界外，中日两国在东海还需划分专属经济区边界。然而，由于沿海国对专属经济区的权利基础只有距离一个标准，因此专属经济区划界中并不需要考虑地质、地貌因素。1992年“加拿大／法国案”的仲裁法庭指出：“当案件的目的是对大陆架及其上覆水域进行单一的、全方位划界时，海床的自然结构就不再重要了”。(49)因此，要使冲绳海槽在划界中发挥作用，就需要像印度尼西亚／澳大利亚划界那样分别为海床和上覆水域划界。这当然极有可能导致两条不同的界线，因此两国还需要就有关重叠部分的管辖权分配问题做出安排。(50)

就中日专属经济区划界而言，虽然同大陆架划界相比，海岸中间线可能发挥更大的作用，但画中间线所需的基点必须由双方协商确定，而绝不能由一国单方确定后强加于另一国。协议划界是位于包括“等距离／特殊情况规则”在内的“所有其他”划界规则之上的“首要规则”。(51)其次，鉴于双方有关海岸线长度之间存在重大差异，专属经济区界线也不应是一条严格的中间线。在划界海区，中国一侧包括台湾在内的海岸线长度为748公里，而日本琉球群岛面向东海一侧的海岸线长度仅为415公里，(52)比例为1.8∶1（中∶日）。从国际法院和仲裁法庭的划界实践来看，如此悬殊的海岸线长度差别足以构成修改中间线的充分理由，从而将更大的海域划归中国。国际法院和仲裁法庭一直强调公平的划界应当在归属于有关国家的海域面积和各自海岸线长度之间产生一个“合理的比例”。(53)而在1984年“缅因湾案”中，美加两国的海岸线长度之比虽然仅为1.38∶1，但国际法院分庭仍然认为这一差别具有“不可否认的重要性，……为修改等距离线……提供了法律依据”，并因此将中间线做了有利于美国的调整。(54)

五结论

海洋划界是一个极其复杂的问题，需要有关国家通过协议实现公平解决。一国企图单方面确定国际海洋边界并将之强加于对方的行为是国际法所不允许的。就中日东海划界而言，由于冲绳海槽中断了两国领土在东海的自然延伸，因此公平的大陆架划界结果应当是一条位于冲绳海槽轴线和日本200海里界限线之间的等距离线，而不是日本所主张的两国海岸间的中间线。专属经济区的界线可以海岸中间线为基础，但有关基点必须由双方协商确定。同时，鉴于两国有关海岸线长度之间存在重大差异，因此应当将中间线做有利于中国的调整。基于上述分析，日本在东海单方面划定的中间线是毫无国际法根据的，而其基于这条非法界线提出的对东海海底资源的主张，以及对我国开发“春晓”油气田的指责，当然也就都是没有法律根据的了。(55)

注释：

①赵理海：《海洋法问题研究》，北京大学出版社1996年版，第41—42页。

②杨金森、高之国编：《亚太地区的海洋政策》，海洋出版社1990年版，第32—34页。

③“沈韦良副团长在第七协商组会议上的发言（1978.4.25）”，载《我国代表团出席联合国有关会议文件集（1978.1—6）》，人民出版社1978年版，第126—127页。

④“全国人民代表大会常务委员会关于批准《联合国海洋法公约》的决定”，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第5号，第2页。

⑤第2条。该法自1998年6月26日起施行。

⑥第1条，第2条。该法自1996年7月20日生效。

⑦中国对此多次表示强烈抗议，认为该协议侵害了中国对东海大陆架的权利，因此“完全是非法的、无效的”。两国不顾中国抗议于1978年6月22日交换批准书使之生效。

⑧中国1996年5月15日，日本1996年6月20日批准1982年公约。

⑨PermanentCourtofArbitration:Eritrea-YemenArbitration,Awardof17Dec.1999(SecondStage:MaritimeDelimitation),reprintedinXLILM983(2002),para.116.

⑩ContinentalShelf(LibyanArabJamahiriya/Malta),JudgmentofJune3,1985,reprintedin24ILM1189(1985)〔下称Libya/Malta〕,para.28.

(11)NorthSeaContinentalShelf(FRG/Den.;FRG/Neth.),JudgmentofFeb.20,1969,reprintedin8ILM340(1969)〔下称NorthSea〕,para.85.

(12)ContinentalShelf(Tunisia/LibyanArabJamahiriya),JudgmentofFeb.24,1982,reprintedin21ILM225(1982)〔下称Tunisia/Libya〕,para.87.

(13)国际法院的判例包括：1969年北海大陆架案、1982年突尼斯／利比亚案、1984年缅因湾案、1985年利比亚／马耳他案、1993年扬马延案、2001年卡塔尔诉巴林案、2002年喀麦隆诉尼日利亚案。仲裁法庭的判例包括：1977年英法大陆架案、1985年几内亚／几内亚比绍案、1992年加拿大／法国仲裁案和1999年厄立特里亚／也门仲裁案。

(14)Libya/Malta,para.79(A).

(15)NorthSea,para.99.国际法院在第101段中再次提到平分的方法。

(16)DelimitationoftheMaritimeBoundaryintheGulfofMaineArea(Can.v.U.S.),JudgmentofOct.12,1984,reprintedinILM1197(1984)〔下称GulfofMaine〕,para.197.

(17)GulfofMaine,paras.195—196.分庭在第115、195、209、217和228段重复提及该标准。

(18)1982年《海洋法公约》第57条规定：“专属经济区从测算领海宽度的基线量起，不应超过二百海里”。

(19)1982年《海洋法公约》第76条（1）。

(20)1982年《海洋法公约》第76条（1）同时规定：“如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里，则扩展到二百海里的距离”。

(21)Libya/Malta,para.48.

(22)CaseconcerningtheDelimitationoftheContinentalShelfbetweentheUnitedKingdomofGreatBritainandNorthernIreland,andtheFrenchRepublic,Decisionof30June1977,reprintedin18ILM397(1979)〔下称Anglo-French〕,para.68.

(23)Anglo-French,para.70.

(24)Tunisia/Libya,para.111.

(25)Anglo-French,para.97.

(26)NorthSea,paras.43,46.

(27)NorthSea,paras.39—42.

(28)NorthSea,para.43.

(29)IanBrownlie,TheRuleofLawinInternationalAffairs:InternationalLawattheFiftiethAnniversaryoftheUnitedNations,MartinusNijhoffPub.1998,p.166.

(30)CaseConcerningtheLandandMaritimeBoundarybetweenCameroonandNigeriaCameroonv.Nigeria:EquatorialGuineaIntervening,Judgmentof10October2002,inwww.icj-/icjwww/idocket/icn/icnjudgment/icn_ijudgment_20021010.PDF.

(31)赵理海：《海洋法问题研究》，第80页。

(32)马英九：《从新海洋法论钓鱼台列屿与东海划界问题》，中正书局1986年版，第16～17页。

(33)Guinea/Guinea-BissauMaritimeDelimitationCase,Decisionof14Feb.1985,reprintedin77InternationalLawReports636(1988),paras.116—117.

(34)NorthSea,para.45.

(35)Anglo-French,para.107.赫德海渊长80海里，宽1—3海里，深121—240米，其周围水深80—90米。

(36)Tunisia/Libya,para.66.

(37)GulfofMaine,para.46.

(38)魏敏主编：《海洋法》，法律出版社1987年版，第182页。

(39)赵理海：《海洋法问题研究》，第80页。

(40)若以海岸中间线为界，中国将只能获得140—180海里宽的大陆架，而日本将获得冲绳海槽以西最具石油储藏前景的大部分海域。魏敏主编：《海洋法》，第183页。

(41)J.R.V.普雷斯科特：《海洋政治地理》，王铁崖、邵津译，商务印书馆1978年版，第164—166页。

(42)1972年10月9日《澳大利亚和印度尼西亚关于补充1971年5月18日协定确定帝汶海和阿拉弗拉海某些海床边界的协定》，1973年11月8日生效。JonathanI.Charney&LewisM.Alexander(eds),InternationalMaritimeBoundaries,MartinusNijihoffPub.1993,Vol.11,pp.1211—1218.

(43)1972年双方进行划界谈判时，东帝汶还处于葡萄牙控制下，因此该部分岛屿南侧的水域没有划界，形成一个空档，称为“帝汶缺口”。1976年印尼将东帝汶划入印尼版图。

(44)JonathanI.Charney&LewisM.Alexander(eds),InternationalMaritimneBoundaries,Vol.Ⅱ,p.1251.

(45)1997年3月14日《澳大利亚联邦政府和印度尼西亚共和国政府关于建立专属经济区边界和某些海床边界的条约》。

(46)JonathanI.Charney&RobertW.Smith(eds),InternationalMaritimeBoundaries,MartinusNijihoffPub.2002,Vol.IV,pp.2707—2709.

(47)1974年1月30日《日本和韩国关于确定邻接两国的大陆架北部边界的协定》，1978年6月22日生效。

(48)S.P.Jagota,MaritimeBoundary,MartinusNijihoffPub.1985,p.87.

(49)DelimitationoftheMaritimeAreasbetweenCanadaandFrance,AwardofJune10,1992,reprintedinILM1149(1992),para.47.

(50)经过数次划界，目前澳大利亚在4个区域内的海床和底土位于印度尼西亚的管辖海域之下，总面积大约261600平方海里。两国约定，在重叠区域印度尼西亚对水体享有1982年公约规定的专属经济区的主权权利和管辖权，而澳大利亚则对海床享有1982年公约规定的大陆架的主权权利和管辖权。见1997年《澳大利亚／印度尼西亚条约》第6、7条。

(51)GulfofMaine,paras.22,154.

(52)赵理海：《海洋法问题研究》，第78页。

(53)NorthSea,para.98.

争端范文篇5

摘要：在任何社会，争端都应和平解决。如果存有过多尚未解决的争端，人们就不能彼此保持良好关系，社会的宁静也会受到威胁。传统中国社会的一个显著特征就是它解决争端采用调解。

中国人喜欢用法律以外的方式解决争端的历史原因在于公平正义感。其目标是为了维持社会和谐，即“中国人的人际关系的最终目标”。只要可以，争端就以相互妥协的方式加以解决。按照中国人的世界观，人与自然相互交织，形成一个无法分离的整体而延续存在。和谐或一元的思想，被中国人不断变化地加以表达，来强调其主旨。儒家在这一点上起了主要作用，道家、法家、佛教和墨家也涉足其中。

一、歌颂和谐是中国传统文化的主题

人们只要和睦相处、相互尊重就有可能和谐。因此，传统中国的司法官吏的作用就与现代社会的法官不同。司法官吏的首要任务是教育人们注意举止。据说，在舜帝任命皋陶为中国历史上的第一个法官时，任命一词强调的就是后者有教人法律的职责。司法制度的最终目标，按照孔子的说法，就是营造一个没有争端或犯罪、更适于居住的社会。采用法律或惩罚是想建立一个没有这些东西的理想社会。在汉及其后的朝代，政府都变相地采用法律。他们都认识到法律存在的切实需要，认同仅靠教育和道德引导不足以使人们具有良好形为。而法律则能够。不同学派都歌颂和谐。荀子，孔子的一个追随者，将它与社会结构的调整联系在一起。他说，人类拥有至关重要的呼吸、生命和知觉，再加上一种道德与正义感。这就是他们成为世界上最高贵物种的原因。在体力上，他们不比一头公牛厉害，在速度上，他们比不上马：但马和牛却被人役使。为什么？我认为是因为只有人才能形成社会而动物不能。人为什么能形成社会？我认为是由于社会分类。社会划分怎样转化为行为？我认为是因为人类的道德与正义感。因此，如果他们的道德与正义感应用于社会分类，和谐就会产生。如果在种类间存在和谐，就会产生联合：如果联合，就会产生巨大的体力；如果有巨大的体力，真力就会产生；真力产生，就能战胜万物。如果社会不是基于社会划分而形成，就会产生争端；如果有争端，接着就发生无序；如果存在无序，就发生支离破碎；如果存在支离破碎，就会出现软弱；如果存在软弱，就不可能战胜万物。这就是为什么即便在最短时刻也不能忽视规矩和道德原则。对中国人来说，社会和平不意味着每个成员的主体权利得以协调。他们认为，正如西方人所说的，社会不是为个人利益而存在的：它早就有了，不以人的意志为转移，因此它一直处于和平状态---除非其中一分子打乱了它。这给中国式的争端解决提供了哲学基础：争端或冲突是坏事因为它扰乱了和谐，预防争端比事后解决要好。

二、对儒家来说，成功解决争端的关键不是维护受害者权益或判给无过错方以损害赔偿，而是用道德规则教育当事人

这些规则中蕴含有中庸和忍让思想。中庸思想防止人们采取直接冲突或极端措施（如诉讼或暴力）以捍卫自己的权利。忍让思想不让人们坚持维护自己的利益，哪怕自己有权享有。如果人们遵循这些思想，他们就会始终为他人的需要和感受考虑，并运用自制来防止争端。君子不与人争。他不应只为自己利益，尤其是当这样会使他人受损时。追求物质利益要让位于保持和谐。道德的基本规范就是“己所不欲，勿施于人。”如果社会上的所有成员都照着做，当然不会有争端。进一步讲，儒家思想的本质是完善自我。即使他人没做好，君子也要做好。儒家相信每个人最终都能被教育成君子。儒家愿意接受任何侵犯自己权益的行为以向他人证明自己是怎么做的。这样，就会有更多的人被教育成君子，争端也就会变少，即使有一点也能很好地加以解决。按照这种世界观，原始的和谐是完美的。任何变化都只会扰乱它。其实，孔子是古代最著名的中国传统思想家。他曾承认自己只在传播传统思想而没有创新。他也曾自豪地指出他所推崇的礼是周代的东西。在一个封闭的条件下，习惯成了规范人际关系的最好准则。在社会或经济停滞不前的情况下，人们可以仅靠遵循习惯来避免冲突。这样，习惯就更为人所接受，因此社会和谐就得以维持。正如儒家看到的，一个人与不同的人保持着各种各样的关系。两人之间的权利和义务随着他们关系的改变而改变，而礼则明确了他们待人接物的适当方式。如果人人都接受儒家规范并遵循礼，社会将会和谐。那么防止争端的最好方式将是教育人们遵循礼并不要有太多的欲望。但是，如果有争端，解决它的过程将被视为一次对冲突各方进行道德教育的机会。其目标是教人怎样按礼去做。

三、道家的中心思想是个人主义

他们从不细化人们为人处事的规范。但同其他学派一样，道家也带有和谐思想。这不难理解，因为儒、法、道三家都是在动荡的春秋战国时期发展起来的。对道家来说，事物的初始阶段是最好的。这种见解并不少见。事实上，在每个文明的神话时代，和谐常被颂扬以充当自然秩序，也被用在人类社会的原始状态。中国传统文化的特性，特别是在道、儒两家看来，就是这个被颂扬并持续了两千多年的和谐。对道家来说，与自然保持一致，与他人保持和睦关系，是一件最快乐的事情。与他人发生争端，会受到公众的谴责。道家以自制作为必要元素来构筑和谐社会。老子提出，人应尽量无欲。因此，他们不应斤斤计较。老子视争端为坏事。他为人们给出指导性原则。老子描述的理想社会没有争端。从其字面理解，可以认为是每个人过着完全隔离、不与他人来往的生活。不鼓励为私权斗争。老子主张，如果没有争端，大家会很开心。尽管说人不应为私权斗争，但他在表达这一意思时态度并不拐弯抹角。他相信做出忍让的人最终将拥有更多。天道偏爱保持自然，越无为越能持久。其实，一个与世无争的人才是顺应天道的。这一思想称为“天道无为”。原则上应是：“不要发生争端，采用调解。”根据老子的说法，法律没必要存在也不会被接受。建立理想社会的第一步就是摒弃法律。其思想是为了让人回归到天真状态。这可能是自然法的中国版本。尽管认为天道无情，老子仍主张天道老是偏袒好人。因为制定法律是为了颠覆天道，如“损不足而奉有余”，这与天道是相违的。因此应摒弃法律。庄子也持同一观点，不过，一个人如果犯了错或贪得无厌，最终仍将被上天惩罚，因为“天网恢恢，疏而不漏。”

四、墨家推广其“兼爱”思想

他们表示，爱他人必将最终让全体受益。这种态度的根源在于墨家对人性的信任。人们存在争端有两个原因。其主要原因是人是自私的。由于自私，人们为扩展其自身利益可以不择手段，哪怕伤害他人。另一理由是辨别是非没有标准。当存在不同标准，争端就不可避免。处理争端的最好办法，要么是解决，要么仍用坚持天道的预防争端规则。正如墨家所理解的，这一规则是“兼天下而爱之”。

争端范文篇6

摘要：WTO的争端分两种类型，即“违法之诉”和“非违法之诉”。在“违法之诉”中，申诉方的举证责任较小，被诉方的举证责任较大，其举证责任与我国法律规定的“举证责任倒置”有些类似。在“非违法之诉”中，申诉方应承担主要的举证责任，被诉方的举证责任相对较小。这种举证责任既不同于我国民诉法中的举证责任，也不同于WTO《反倾销协议》中规定的举证责任。其举证的关键在于证明被诉方的措施是否违法及不违法是否给相对方造成严重损害或严重损害威胁。

WTO争端解决机制的法律文件主要有WTO协定的附件二，即《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)。此外，还有GATT第22、23条规定、《关于关贸总协定第22条的规定》(即《关于解决影响某些缔约方利益的问题的程序决定》)、《关于补充关贸总协定第23条的规定》(即《发展中国家与工业化国家之间解决争端的特别程序》)、《就争端解决程序采取行动的决议》、《关贸总协定争端解决机制规则和程序改进的决议》、《东京谅解》、《关于〈服务总协定〉中部分争端解决程序的决定》等。在上述法律文件中，虽然没有关于举证责任及其后果的专门文件规定，但其关于举证责任的规则还是明确的，而且在关贸总协定和WTO处理的各类争端的案例中，形成了一些原则。这些原则成为WTO处理有关争端的依据。本文试图根据上述法律文件的规定，并结合有关的案例对WTO争端解决机制中的举证责任加以论述，希望能对我国在处理WTO争端时有所帮助。

一、申诉方的举证责任

WTO争端可分为两种类型：一类是“违法之诉”，是指投诉国认为它依照关贸总协定直接或间接享有的利益由于被控国违反关贸总协定规定的行为或措施正在蒙受损失而提出的起诉；另一类是“非违法之诉”，是指关贸总协定缔约方认为另一缔约方采取的不与关贸总协定抵触的措施正在对它依照总协定直接或间接享有的利益造成丧失或损害而提出的投诉。对于不同类型的争端，申诉方的举证责任是不一样的。

(一)“违法之诉”中申诉方的举证责任

在“违法之诉”中，申诉方的主要举证责任是证明被诉方所采取的措施违反了WTO适用协定相关条款的规定。

1960年，关贸总协定缔约方全体裁定，与GATT不一致的措施被推定为造成了利益的丧失或损害，并且由被控方来证明事实并非如此。这一原则被正式规定在《东京谅解》中。该谅解的附件《对关贸总协定争端解决方面(第23条第2款)习惯做法的公认叙述》第五条规定：“违反关贸总协定的规定被认为构成表面证据确凿的损害或丧失的情况”。DSU第3条第8款对这一原则作了更加明确的规定。“如果存在违反根据有关协议规定所应承担义务的行为，则该行为被视为事实上构成利益丧失或损害的案件。这就意味着可以正常地推定，即违反这些规则对有关协议的其他当事成员方造成不良影响。在这种情况下，要由受指控的成员方来驳回指控”。该条表明：申诉方只需要证明被诉方违反了某一适用协定项下的义务即可，不需要证明其因此而受到的利益上的丧失或损害，这种利益上的丧失或损害是根据被诉方的“违法”而推定成立，不需要申诉方证明。我们可以将之称为“利益丧失或损害的事实推定”。例如：在日本与欧盟、加拿大、美国关于酒类饮料的纠纷案中，欧盟、加拿大、美国诉日本对它们出口酒类饮料的征税高于国内同类产品，实行了歧视原则，违反了GATT1994年第3条第2款。专家小组在报告中指出：申诉方承担举证责任证明：第一，这些产品是类似产品；第二，对这些外国产品所征的税高于对国内产品所征的税。并裁决申诉方的理由成立。在这个案例中，专家小组没有要求申诉方证明其利益丧失和损害的事实客观存在。而最典型的案例则是美国等国诉欧共体牛肉进口限制措施违反DSU、SPM及GATT案。在该案中，因涉及到非常复杂的技术问题，因此，举证责任的确立和划分就明显非常重要。GATT和WTO专家小组在处理案件的实践中，往往将这一推定绝对化，使之成为一种不可反驳的推定。1987年US-Superfund一案的专家小组在裁决中概括到：“本专家小组考察了缔约方全体在以前的案例中的做法。本专家小组注意到，此类主张在大量案例中都曾被提出，但在GATT历史中却没有某一缔约方能够成功反驳这一推定的案例。本专家小组裁定，尽管缔约方全体并未曾明确裁决非法措施导致利益的丧失或损害的推定是否能够被反驳，这一推定事实上是作为一项不可反驳的推定运行的。”这一原则在1987年的另一案例中得到了进一步的证实：1987年，在加拿大、欧共体和墨西哥共同诉美国石油和某些进口物品税收案中，专家小组指出：鉴于缔约方全体没有明确规定非法措施造成丧失或损害的假定是否可以被推翻，该假定在实践中已成为一种不可反驳的假定。也就是说，凡违反关贸总协定的措施，就已对其他缔约方造成表面证据确凿的损害或丧失，不存在未造成损害或丧失的非法措施。被诉方不能对非法措施是否造成损害的问题进行反驳，而只能对一项被指控的违法措施是否违反关贸总协定规定进行反驳。

实践中，还没有一起被诉方“违法”并成功反驳利益的丧失或损害事实不成立的案例。因此，某些专家小组或上诉机构在大多数案件中往往在认定了被诉方违反了某一适用协定后就直接得出上述推定。例如，在EC-Bananas一案中，尽管欧共体在反驳时指出：美国从未向欧共体出口任何香蕉，因此不可能遭受任何贸易损害。专家小组仍然裁定：“欧共体对一系列WTO协定中义务的违反，构成了DSU第3.8条意义上的利益丧失或损害的初步证据，假使这一推定能够被反驳，在我们看来欧共体没能成功反驳关于其对GATT、GATS以及许可证协议规则的违反导致的申诉方利益的丧失或损害的推定。”尽管欧共体对专家小组的这一裁决提出了上诉，上诉机构仍裁定，找不到任何推翻专家小组裁定的法律基础。因此，被诉方因其违反某一适用协定而反驳申诉方利益丧失或损害事实不成立在理论上是可以的，但在实践中几乎没有任何实际作用。至今没有一例成功的反驳就证明了这一点。

(二)“非违法之诉”中申诉方的举证责任

和“违法之诉”中申诉方的举证责任相比较“，非违法之诉”中申诉方的举证责任要复杂得多。《1979年谅解》附件《对关贸总协定争端解决方面(第23条第2款)习惯做法的公认叙述》第五条规定：“实际上，只有当缔约方认为其依照总协定的利益正在受到丧失或损害时，它才去援用第23条如果援用第23条的缔约方指控某项不违反总协定的措施正在对它依照总协定享受的利益造成丧失或损害，它必须提出具体的正当理由。”DSU第26条“《1994年关贸总协定》第23条第1款所述类型非违法之诉”的第一款第一项规定：“投诉方应该提供详细的正当理由支持其对某项不与有关适用协定冲突的措施所提出的任何投诉。”在“违法之诉”中，申诉方只需要证明被诉方违反了GATT/WTO协议中的某一适用协议即可，不需要提出具体的正当理由。而在“非违法之诉”中，申诉方提出起诉必须满足一个前提、三个条件。一个前提是非违法之诉是否可适用于有关适用协定。对于这一点，取决于各具体协定是否会有非违法之诉条款，即在具体协定中，允许对缔约方的不违反协定的行为提出申诉。在WTO各具体协定中《，服务贸易总协定》明文规定了此种条款《，与贸易有关的知识产权协定》则规定在WTO成立后5年内不适用非违法之诉，大多数贸易协定似乎允许适用非违法之诉。三个条件是：第一，WTO成员采取了不与有关适用协定冲突的某种措施；第二，投诉方认为该适用协定直接或间接地赋予其利益；第三，由于该项措施，投诉方的利益受损或该协定的目标受阻。lu一个前提是申诉方提出申诉的法律依据，三个条件是申诉方必须加以证明，即申诉方须承担的举证责任。最典型的案例是“美日之间彩色胶卷案”。

二、被诉方的举证责任

(一)“违法之诉”中被诉方的举证责任

在“违法之诉”中，被诉方的举证责任主要是：第一，证明其采取的措施没有违反GATT/WTO的有关协议；第二，虽然违反了GATT/WTO的有关协议，但没有给申诉方造成利益上的丧失或损害。对于第一点可以从两个方面来加以证明：(1)其措施本身符合GATT/WTO的有关规定；(2)其措施属于GATT/WTO协议中的例外，在援用例外规定时，还要进一步证明其援用的例外规定与该例外规定条款的导言部分不相抵触，不是对例外条款的滥用。这一举证规则在下述案例中得到了证实。

1993年12月15日，美国环保局通过了《“燃料及燃料添加剂———改进的和传统的标准”的最后规则》，该规则规定：在美国境内的汽油销售方面，对国产汽油与进口汽油之间、不同汽油的进口国之间适用不同的质量标准。美国环保局制定的这一规则遭到了委内瑞拉、巴西等国的反对。双方经过磋商没有达成解决方案。委内瑞拉和巴西分别向WTO争端解决机构(DSB)提出申诉。美国被诉称不按照国民待遇原则对待从委内瑞拉、巴西进口的汽油，违反了GATT1994年第三条第四款。美国则引用GATT1994年第20条(b)、(d)、(g)的例外来进行抗辩。专家小组认为美国的汽油规则不属于GATT1994第20条(g)所描述的“例外情形”，并建议争端解决机构要求美国修改汽油规则中与GATT1994不相符合的有关规定。

美国不服专家小组的报告并提起上诉。上诉机构经过审查，撤销了专家小组的上述结论，认为美国的汽油规则属于GATT1994第20条(g)的范围，但却进一步指出，专家小组没有审查其是否符合GATT1994第20条及导言的要求，在法律上是错误的。上诉机构认为，援引GATT1994年第20条时，不仅要符合该条中某一款的规定，而且还要符合该条导言的要求，防止对GATT1994第20条“一般例外”的滥用。由于美国没有提出令人信服的理由证明其采取的措施的必要性和合理性，上诉机构最后裁决：美国的汽油规则不符合GATT1994第20条导言的要求，建议争端解决机构要求美国修改汽油规则。

对于上述第二点即其措施虽然违反了GATT/WTO的有关协议，但没有给申诉人造成利益上的丧失或损害，几乎是不可能被证明的。如前述，对于“违法之诉”已形成了一个利益上的丧失或损害成立的推定。到目前为止，还没有一个成功地推翻这一推定的案例。

(二)“非违法之诉”中被诉方的举证责任

在“非违法之诉”中，举证责任主要在申诉方，被诉方的举证责任较小，仅对其提出的抗辩理由提供证据。其抗辩的理由主要是：第一，申诉方的申诉没有可适用的协议；第二，申诉方所引用的适用协定没有赋予其直接或间接的利益，被诉方所采取的措施与申诉方无关；第三，被诉方所采取的措施没有导致申诉方的利益受损或申诉方所援引的适用协定的目标受阻。被诉方的抗辩理由是在申诉方提出的申诉理由成立的情况下才需要证明其成立，否则，被诉方不用举证抗辩，专家小组或上诉机构也会驳回申诉方的申诉。

三、第三方的举证责任和专家小组或上诉机构对证据的收集

(一)第三方的举证责任

在GATT/WTO争端的处理过程上，常常有第三方加入，且在已处理的争端案件中，大多数都有第三方加入。为了使第三方的利益得到与申诉方和被诉方相同的法律保护，谅解第10条“第三方”规定：“争端当事各方的利益及与该争端有关任一适用协定其他成员国的利益应在专家小组程序中得到充分考虑。在专家小组处理的事项中有实质利害关系且就此通知争端解决机构的任何成员国(谅解称之为”第三方“)，应有机会让专家小组听取意见并向专家小组提供书面答复”。(《谅解》第10条)虽然上述规定没有明确指出第三方应承担的举证责任，但从上述规定中不难看出，要想成为争端的第三方，必须首先是在争端所涉及的适用协定中有利益存在，其次是在专家小组受理的事项中享有重大利益。也就是说，第三方需要证明自己在争端所涉及的适用协定中存在利益，在专家小组受理的事项中享有重大利益，这就是第三方须承担的举证责任。第三方如不能证明上述利益的存在，即举证不能，就不能成为争端的第三方。

(二)专家小组或上诉机构对证据的收集

作为受理和处理争端的专家小组或上诉机构是没有举证责任的，但可以依法收集证据。GATT/WTO的法律文件中虽没有要求专家小组或上诉机构举证的规定或意思表示，但为了查明事实，公正裁决，专家小组或上诉机构在认为必要时可以自行收集证据或将涉及科学、技术等复杂问题交由专家或专家组进行审查并提出意见供专家小组考虑。《谅解》第13条“获取资料的权利”规定：“每个专家小组有权向其认为适当的任何个人或机构获取资料和专门意见。任何成员国应对专家小组索取其认为必要和正当的资料的任何要求作出迅速充分的答复。各专家小组还可以从任何有关来源索取资料并可以咨询专家以获得他们对该事项某些方面的意见。关于争端一方所提出的科学或其他技术性事项的事实问题，专家小组可以请求专家审查组提供一份书面咨询报告。”。从上述规定可以看出，收集有关的证据及向专家咨询是专家小组或上诉机构的权利，WTO的任何成员国应予以配合。

四、对WTO争端解决机制中举证责任的评价

GATT/WTO争端解决机制所取得的成绩是巨大的。著名的GATT专家———美国乔治城大学教授约翰•H•杰克逊(John•H•Jackson)评价说：“GATT的解决争端程序是一个十分成功的国际法律制度。在国际法律制度历史上达到如此辉煌巅峰者，若不算独一，至少是罕见的。这些机制的运作比预料的要好，至少它的成绩比国际法院好。”首任WTO总干事鲁杰罗对WTO争端解决机制给予了很高的评价，他说：“如果不提及争端解决机制，任何对WTO成就的评论都是不完整的。从许多方面来讲，争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献。任何对WTO成就的回顾都必须提到该机制，否则，这种回顾都是不全面的。与其前身关贸总协定相比，WTO的争端解决机制从一开始就更加强大、有更高的自动性和更高的信誉度。”还有人认为，GATT解决争端机制的成功，堪与它的另一伟大成就———关税减让相媲美，不论是设在海牙的国际法院，还是欧共体法院都相形见绌。GATT/WTO争端解决机制的巨大成功，与它的举证规则是分不开的，说明其举证规则是较科学和合理的。

争端范文篇7

内容提要在国际工程项目中，各种工程争端时有发生。从降低争端交易成本的角度出发，争端预防比目前常见的其他争端事后解决方式更具有优越性，因为它可以有效地避免工程项目争端的发生，或者减小争端对工程顺利实施的不利影响。本文详细地阐述了争端预防的工作程序和常用措施，为实际工程项目的争端预防工作提供了指导。

关键词国际工程项目工程争端交易成本争端预防

一、引言

工程项目建设周期长以及多参与方的特点，使得建筑业成为争端诉讼最多的行业之一。尤其在国际工程项目中，各参与方来自不同的国家，文化上的差异更容易导致争端的产生。工程争端对争端双方的影响巨大，如果不及时处理这些争端，任其积累和扩大，将会破坏双方的协作关系，影响项目的实施，导致中途停工，甚至终止合同。为了解决工程争端，争端双方要消耗大量的人力、物力、财力，这对于双方经济目标的实现都产生了极大的障碍。然而长期以来，对争端问题的研究大多是针对于争端产生之后如何对其处理进行的，这种被动管理不能从根本上减轻争端对各参与方造成的危害。只有采取有效的预防措施，降低争端产生的可能性，减少争端对各参与方的影响，才是管理争端的根本对策。

二、工程争端的分类

(一)国际工程项目中的主要争端

工程项目争端的产生是受项目本身、项目环境和工程参与方三方面因素的影响。国际工程项目中常见的主要争端有：合同缺陷或错误争端、合同范围不明确争端、变更引起的争端、索赔争端、与款项支付相关的争端、合同中止和终止引起的争端、外部条件变化争端。

(二)工程争端产生的根源及其分类

1工程争端产生的根源

工程项目中之所以会出现争端，本文认为主要是由于工程项目的复杂性和所处环境的不确定性，在工程实施过程中可能出现各种问题，而工程参与方的有限理性、认知差别和机会主义的存在使得这些问题的解决容易出现对立和冲突，从而导致争端的产生，如下图1所示。

(1)国际工程项目的复杂性。这是工程本身和参与方的特点决定的，国际工程项目一般投资额巨大、建设周期长、空间跨度大、技术要求高、实施过程复杂，经常发生和预期不一样的事项；另外，国际工程项目全生命期内有多个不同国家的组织参与，且处在动态变化中，各方的文化差异、知识水平不相等，导致各参与方沟通难度加大，冲突可能更为频繁。

(2)环境的不确定性。国际工程项目的环境包括自然环境和社会环境。工程实施过程中，自然环境的改变可能造成项目实施的中断或引发较大的变更；社会环境会随着经济和政治变革发生变化，导致索赔、变更等问题；此外，国际工程项目环境的动态性和开放性使得项目风险增大，且难以识别和控制，这些风险极易导致各种问题的出现。

(3)参与方的有限理性、认知差别和机会主义。各参与方是有限理性的，不可能对工程实施过程中可能产生的事情进行充分的估计，因此各参与方所签订的工程合同不可能是完备的合同，这就不可避免地会出现各种冲突和分歧。国际工程各参与方的文化背景、教育程度、工作经验等的不同，直接影响到他们对事物的看法，这种认知差别使得各参与方对于即使合同中明确规定的事项，也会产生理解上的差异，而对于未能明确规定的事项，各方的认知差别会更为明显。尽管各参与方都希望能够获得长期的合作机会，但是由于机会主义心理的存在，各参与方都希望自己的利益最大化，因此对于发生的问题的处理方式就可能存在争议。

2工程争端的分类

目前，对于工程争端还没有统一的分类标准，本文根据对争端根源的分析，将引发工程争端的事件原因和争端的根源联系起来，将争端分为以下四类。

(1)不确定性导致的争端。由于工程项目的复杂性和外界环境的不确定性导致的争端都归入此类，包括地质条件的变化、外界经济环境的变化、法律法规的变化导致的争端等。

(2)合同缺陷导致的争端。由于各参与方签订的合同不完备，无法对工程项目中可能出现的情况进行详尽的说明，或者由于合同中的词语错误、歧义、条款规定前后矛盾等原因造成的争端，都归入此类。

(3)机会主义导致的争端。工程各参与方存在信息不对称的现象，导致一方可能采取机会主义的行为，希望由此获利，由此类原因导致的争端属于机会主义争端。

(4)认知差别导致的争端。文化背景、知识结构、工作经验等的差别使得工程各参与方对于同一件事情产生不同的认识，这种不同的认识导致的争端归入此类。

三、工程争端的交易成本分析

为了量化工程争端对项目各参与方造成的影响，Gebken引入争端交易成本的概念，指的是各参与方在争端发生后的处理过程中支出的直接、间接或是隐含的费用。本文沿用争端交易成本的概念，但将其内涵延伸至争端发生之前寻找预防措施的费用支出，用以说明不同的争端处理理念对争端交易成本的影响。

(一)争端交易成本的构成

目前，各参与方对工程争端的处理是往往是被动的，即在争端发生之后，选择合理的争端解决方式来解决。常用的解决方式包括协商、调解、裁决、小型审理、DRB／DAB(争端评审委员会／争端裁决委员会)、仲裁和诉讼等。这种争端处理理念下发生的交易成本包括三部分：直接成本，包括为解决争端聘请相关的律师、索赔咨询人员、专家等的费用，以及后期的诉讼费、仲裁费等；间接成本，包括支付给处理争端的公司内部法律人员、管理人员、其他相关人员的薪水和管理费，以及支付给证人的费用；隐含成本，包括是争端引起的工程质量损失、效率降低、工期延长等。此外，为了弥补争端对各方关系造成的影响而支付的费用，以及由于关系破坏而带来的机会损失，也计入隐含成本之中。

如果对工程争端采取主动预防的理念，即在争端发生之前采取预防措施，那么争端发生之前的交易成本包括两部分：信息搜寻成本，是指各参与方为了发现潜在的争端事件、分析其原因和后果，安排相应的人员收集信息或者访问专家，支付给工作人员和专家的费用；确定预防措施成本，是指为了确定相应的预防措施，以及实施措施而发生的费用。

(二)基于交易成本的工程争端预防

在争端产生之后，无论采取哪种方式解决代价都比较高。一般情况下直接成本和间接成本的数额就比较大，这是由于支付给律师和咨询专家的费用往往比较高；而隐含成本的数额则不好确定，因为质量损失、工效降低等计算比较困难，但是根据工程项目的经验，一般较复杂的争端事件所引起的隐含成本也比较大。转贴于中国论文联盟如果考虑采取主动预防的措施，那么争端事件发生的可能性降低，此时发生的交易成本仅仅是信息搜寻成本以及确定预防措施的成本，这两部分交易成本往往比较小，因为这些工作可以通过其他工作一起进行。即便有些争端事件依然无法避免，此时尽管增加了预防争端的交易成本，但是由于事先采取了预防措施，争端事件发生后的费用也大为减少，从而可能使得争端交易成本的整体数额依然小于不采用预防措施的情况。

在工程争端出现的可能性比较低、造成的影响也比较小的情况下，争端出现之后也比较容易解决，此时采用争端预防措施可能造成交易成本增加；而国际工程项目一般规模较大、人员构成复杂，争端出现的可能性比较大，而且有些争端对工程项目的影响比较严重，此时采用争端预防措施有利于减小争端对工程项目的影响，促进项目的顺利实施，提高各参与方的经济效益。争端预防措施对交易成本的影响如图2所示。

四、工程争端的预防程序

为了预防工程争端的产生，首先需要识别工程项目中可能出现的潜在争端事件，分析争端事件的原因，并判断其发生的可能性以及影响，然后才能有针对性地选择相应的预防措施，如图3所示。

(一)识别潜在争端

工程项目可能发生的争端事件非常多，如合同范围不确定产生的争端、现场条件变化引起的争端等。首先需要根据项目的具体情况，分析工程实施过程中可能出现的争端事件，然后将其按照一定的标准分类，以便有针对性地对每一类争端进行分析，采取相应的预防措施，防止这些事件将来转化为真正的争端。识别潜在工程争端的方法较多，常用的是查阅企业和行业协会的历史数据，另外也可以通过对资深项目经理或领域专家的访谈来识别争端。

(二)分析争端原因

根据本文第二部分的讨论，争端分为不确定性导致的争端、合同缺陷导致的争端、机会主义导致的争端和认知差别导致的争端四类，因此分析争端发生的原因可以从以上四个方面人手。

(三)分析发生的概率和后果

一般来说，在合同生命周期内，在项目前期，争端出现的可能性较小，然后随着项目的进展逐渐增大，在项目接近尾声时又逐渐减小，如图4所示。各参与方应从项目开始就对可能出现的争端进行分析，采取措施降低争端出现的概率。对争端影响后果的分析主要是衡量争端事件如果出现可能导致的直接成本、间接成本和隐含成本，以此来断定争端后果是否严重。

(四)确定预防措施

识别出可能出现的争端以及这些争端出现的原因、概率和可能后果后，就可以采取相应的预防措施。争端预防措施包括以下四项。

1工程交易方式选择

工程交易方式又称工程发包模式，包括传统模式(DBB)、总承包模式(DB或EPC)、项目管理承包模式(PMC)等。由于不同交易方式下承包商的工作内容不同，风险分担有所差别，因此各种争端出现的可能性也不一样。而且，不同交易方式下工程各方之间的组织关系也有差别，因此由组织关系导致的争端的可能性便会有所不同。业主应该根据工程项目的性质和特点，选择适合的工程交易方式。

2伙伴关系协议

传统的竞争性合同管理方式容易导致各参与方的关系恶化，最终影响合同目标的实现。而伙伴关系团队成员的合作往往不止一个项目，成员企业如果认为在以后的项目中继续合作能给企业带来长远的利益，可能会与其他成员企业发展战略合作关系。如果成员企业有这种打算，那么在特定项目中，并不一定会以在此项目中所获得的利益最大化为目标，而是考虑长期的整体利益，并为实现项目共同目标做出承诺或签订协议，各方共同为完成目标而努力。伙伴关系下的共同目标便于各方在合作的基础上建立信任关系，可以减少机会主义行为，从而减少了不必要的争端产生的可能性；而且，伙伴关系下各方建立了工作小组，在争端产生时，工作小组能够共同努力及时、迅速地解决争端，这也有助于避免争端的进一步扩大。

3合同文件设置

完善、合理的合同文件能够有效地减少由于合同缺陷问题导致的争端，有利于保证项目的顺利实施。为了使合同文件尽可能地完善，可以从以下几个方面努力：

(1)采用标准合同范本。标准合同范本在合同条款的完备性、风险分担的合理性方面相对完善，对于一些关键问题的处理程序规定也相对合理，具有较高的认可度，容易被各方采纳。采用标准合同范本的做法在国际上有比较高的认可度，如在国际工程中大多都采用FIDIC、AIA等常用的标准合同范本。

(2)文件之间的一致性。当合同文件包含的内容较多时，应注意保持文件各部分内容之间的一致性，避免出现前后矛盾的情况；在合同中说明各个文件的优先顺序也可以较好地解决一致性的问题。

(3)合同范围的准确性。合同文件中对工作范围描述应尽可能准确，以减少因各方理解差异或者工程变更带来的争议。此外，对于一些涉及各方利益的关键条款，如风险分担、费用支付、变更程序、索赔等应遵循的程序，应尽可能规定得清晰、明确。

(4)合理风险分担。合理的风险分担是改进各方关系的基础，有助于建立信任、合作的工作关系。合理的风险分担包括在合同条件中尽可能合理地明确各方应该承担的风险范围。合理风险分担减少了因风险问题导致的争端，从而使合同各方无需使用机会主义行为来补偿风险分配不均损失的费用，从而遏制机会主义行为。

(5)设置争端早期警告制度。早期警告是指合同当事各方一旦察觉可能会影响工程成本、工期和质量以及导致争端的事件时，均有义务尽早向对方发出警告，并共同协商，采取相应措施以减少损失。利用早期警告思想，可以及时阐明问题，找到解决问题的最佳方案，阻止问题进一步发展，从而减少争端的发生，减轻争端对项目的影响。

4项目管理过程控制

加强对项目管理过程的控制也可以减少争端的出现，主要包括以下几方面的措施：

(1)风险评价和可建造性评价。在项目开始之前或之初对工程进行风险评价和可建造性评价是降低风险的有效手段。通过风险评价，能够发现工程项目存在的潜在风险，可以采取诸如保险等风险控制的手段，来减轻由于外界风险导致的争端。

(2)设置奖惩机制。在项目实施过程中设置奖惩机制，对于促进项目顺利进行的行为给予奖励，使各方合作有更高的热情；而一旦发现机会主义等自私自利的行为，则对实施方进行惩罚，增加实施机会主义行为的成本，减少机会主义行为。。

(3)充分沟通与反馈。良好的沟通能够减少由不确定性导致的信息不对称状况，增加各方之间的信任；对于一些不确定的问题，也能够及时澄清，迅速找到解决的办法。充分的沟通与反馈可以有效地减少因为不确定性、误解、认知差异等造成的争端。

(4)提高各方解决问题的能力。各方处理问题的能力越强，争端处理的成本就越小。提高各方解决问题的能力还可以有效解决由于各方的认知差别造成的争端。提高各方解决问题能力可以通过组织培训来实现。

争端范文篇8

一、投资争端的定义与类型

二、投资争端解决方法及相互关系

三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同

四、ICSID争端解决机制产生的原因

五、ICSID的组织，规则与地位

六、ICSID的管辖权成立的基本条件

七、ICSID的法律适用问题

八、ICSID仲裁裁决的承认与执行

引言

澳门经济的发展有赖于改善投资环境,吸引国际投资,并有效地解决国际投资争端。澳门政府为此已同意适用《ICSID》公约。在法律上，公约将会优先适用。因而对澳门法律界来说，对公约和相关内容的探讨在法律及经济上是必要的，也是现实的。

一、投资争端的定义与类型

国际投资争议首先是指外国私人直接投资关系中的争议,其次,又可将其具体分为三种争议:1、东道国政府与外国私人投资者之间的争议。2.、外国私人投资者在东道国与不同国籍的合营者之间的争议。3.投资所属国与投资东道国之间的争议。其中第一类争议在实践操作中较为复杂和棘手,其问题往往出现在法律适用,外国私人投资者在国际法庭中有无诉权,以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。尤其是由于法律适用的特殊，往往会使问题政治化，上升为国与国之间的争论（比如通过投资所属国的代位求偿权或外交保护权而转化成国家间的争议）。第二种关系涉及的是在举办合营企业或世行开发自然资源的活动中产生的争议。这种争议在法律适用上比较明确，也容易解决。第三关系除了国家间由于双边投资条约的解决或适用问题而产生的争议情况外，一般是属于第一种关系的激化才发展而来的。它的解决往往只能使用传统的国际公法的解决办法。

二、投资争端解决方法及相互关系

解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济贸易解决争议的方法，一般分为政治的与法律的解决方法：

（一）、政治方法

1、协商与调解。

协商（Negotiation）是指各方当事人直接交换意见。在评判自身利益的得失中，通过谈判达到互谅互让的协议。调解（Conciliation）是指当事人（或当事国）将争端提交由当事人（或当事国）所认可的委员会，委员会基于调查与公平合理的基础，提出解决方案，该方案不具有法律约束力，因此争端方没有必须接受的义务。

协商与调解的区别在于：协商无需第三者介入，而调解需第三者介入。在国际投资争议解决方法中往往出现调停（Mediation）的方法，它与调解的相同点均是有第三者介入，但调解需由第三者提出方案，而调停一般不提出方案，它仅是非争端方为当事人提供谈判与重开谈判的创造有利条件，且往往会亲自主持谈判。

2、外交保护

由投资者所在国家（澳门必须通过中国）来代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求。在提起外交保护时必须注意：a）用尽当地救济（localremedy），即除非东道国法律另有规定，投资争议必须通过当地救济加以解决。b）还需注意国籍持续原则。海外投资者在其权益遭受损失的当时到要求实行外交保护之时，只要曾一度丧失其保护国的国籍，均不能受到该国的外交保护。请求外交保护国如不违反用尽当地救济与国籍持续原则，就可向东道国提起国际请求，两国政府应就此争议通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以解决。

（二）、法律方法

1、国际仲裁：

也称为公断。是双方当事人通过协议将争议提交第三者（一般是国际商事仲裁和专门的投资仲裁机构），尤其对争议的是非曲直进行评断并做出裁决。它与调解的区别在于仲裁有法律效力，具有排他性和终局性以及司法裁判性质，而调解没有法律效力，也即无强制效力。按西方国家的做法，调解与仲裁程序严格区分，不但在人员任命上严格区分，而且在规定仲裁程序中不允许有调解，调解与仲裁费缴纳也各自独立。

2、外国法院诉讼：

外国投资者在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼，这种诉讼的内容一般涉及：a）反托拉斯诉讼。以第三国（共谋与嗖使国）的反托拉斯法为依据，指控其与东道国共谋与嗖使对原告实行国有化。b）所有权无效诉讼，也称为追索诉讼（PursuitLitigation），。它往往以对物诉讼（以实际持有人为被告）与对人诉讼（以实施国有化措施为被告）。

在中外合营企业的合同文本中一般只提供仲裁和协商两种解决争议的方式。在具体操作上理应还有调解和向法院提起诉讼解争议两种方式。协商、调解、向法院起诉与协商、调解、仲裁，这两个组合内容的三个方式可混合使用，唯有仲裁与向法院起诉这两种方式是相互排斥的。在西方这两种方式也是互相排斥的，比如参与调解的人员不是被任命为同一争议的仲裁员，或者即使任命也需双方当事人的同意；又如只有在调解失败，当事人申请的情况下才能提起仲裁程序。仲裁程序中不得调解，在申请调解程序时，缴纳调解费。调解如失败，仲裁才开始，并仍需缴纳仲裁费。在中外合营企业的争议中，有了仲裁协议的合同，法院将不予受理，反之亦然。必须注意的是中国国际经济贸易仲裁委员会（ChinaInternatioanlEconomicandTradeArbitrationCommission-CIETEC）的仲裁规则第60条，仲裁裁决是终局的，对方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其它任何机构提出变更仲裁裁决的请求。《澳门仲裁法》（法令29/96M，别称《国内仲裁法》）第35条也有相应的规定。即：终局的仲裁裁决，对双方当事人均有约束力。法院不能再受理当事人的起诉，《澳门涉外仲裁法》(法令55/98/M)第一条也以适用国际公约而与ICSID公约35条的终审性与拘束性相一致。而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局制度，但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行的，当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申请仲裁，就可以向人民法院起诉。这与中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样。

三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同

由于中国加入WTO已是定局，估计在2002年十月可以加入。所以在研究国际投资争议处理方法时，与国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式不同之处作一比较是有好处的。WTO的DSB的解决方式相同之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争端，

不同的是在于：

1）国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式虽有相同之处，但是世界贸易组织是现有国内法和国际法解决争端机制之外的独立解决国际贸易争端的机构。它不但不涉及国际投资，而且世界贸易组织的争端解决程序不处理两个私法主体之间发生的争议，也不处理一国政府与另一国法人或自然人之间发生的贸易争议，也不同于国际公法范畴的两个国家之间发生的国际争端。

2）国际投资争端解决方法中均使用非强制性的手段。非强制性的手段包括法律的（仲裁与诉讼）与政治的（协商、谈判）方法。其中东道国的当地救济是属法律方法，而外交保护它就属于政治方法。

但是WTO的DSB除使用非强制性的手段之外，还使用强制性手段：交叉报复（CrossRetaliation）。这种报复在私法领域里，如合同法领域的同时履行的抗辩，它是指因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外，除非有澳门民法典423条及中国合同法68条的情形；还有保持暇疵的抗辩权、不安抗辩权、判决同时履行的抗辩权以及留置权等。在公法领域，奥本海在其名著中曾写道：“这种私人报复行为在古代似乎曾经流行过，因为雅典曾经有一项法律，规定如果一个雅典人在外国被杀，而该外国拒绝惩办或引渡凶手，该雅典人的亲属就有权抓拿该外国的公民3人送到雅典法院，在中世纪时期，甚至在近代时期直至18世纪末年，各国常对受外国或外国公民损害而不能取得救济的本国臣民发给‘行动状’。这种文件授权持状人对有关国家，它的公民和他们的财产作自助行为，以取得所受损害的赔偿，到后来，国家自己也作报复行为，其结果，私人报复行为逐渐废而不用，到18世纪末完全消失了。”

世界贸易组织争端解决机制的基本原则是通过非谈判性手段达到成员履行协议义务的目的。当通过非强制性手段不能使双方达成满意的结果时，则允许成员之间采用交叉报复这种强制性自助手段。在当今世界上，贸易战，贸易报复，尤其是交叉报复，它与战争一样，不但无助于争端的解决，而且至今尚未发现靠贸易报复彻底取胜者。它是WTO的DSB中实力政策与政治不平等的体现。

3）外国投资者可在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼。而世界贸易组织解决争端机制设立的常设复审机构（StandingApplellateBody′sReview）是不同于司法性质的机构的。因为当争端一方提请上诉复审程序时，似乎更像司法性质。然而，上诉复审机构的复审结果也不具有法院判决的强制力，因为对复审结果不眼，经DSB授权，援引解决争端程序的一方还可使用自助式的报复手段。

4）外国投资者可在用尽当地救济与国籍持续原则的前提下，由本国国家来代表投资者，通过外交途向东道国提起国际请求。这是世界贸易组织解决争端机制中所没有的，而专家小组（Panels）解决争端机制却是国际投资解决争端方法中所没有的。DSB认为：如果争端双方一致认为斡旋，调解和调停不能解决争端，则可提出建立专家小组的要求。一方可向DSB提交设立专家小组的申请，专家小组通常由秘书处指定的3至5名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府人员组成。为便于选择专家，秘书处备有符合专家资格的政府与非政府人员名单，专家小组的职责是按照专家小组的工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实、法律（协议）的适用及一致性做出客观的评估，并向DSB提出调查结果报告及解决争端的建议，从报告提交DSB起60天内，由DSB会议通过此报告，一如争端一方提出上诉，则报告不予通过。

外交保护与专家小组相比较（仅就方式上比较），似乎专家小组更灵活。但需注意专家小组既不同于调解性质也不同于仲裁性质，因为专家小组无调解任务，其报告也并无仲裁裁决的效力，当争端一方对其持有异议时，还可提请上诉复审程序。

5)补偿在国际投资中涉及的不仅仅是解决争端的建议，而且是国有化的补偿标准问题，目前美国仍坚持必须充分（Adequate）、有效（Effective）、迅速（Prompt）地补偿。而发展中国家包括现行的习惯国际法坚持合理（ReasonableCompensation或AppropriateCompensation）的补偿。世界贸易组织解决争端机制的补偿（Compensation）仅是一种在自愿的基础上进行的补偿谈判，也即当专家小组或上诉机构的建议或报告未被DSB采纳或执行时，在自愿的基础上，争端各方可就补偿办法达成一致协议。如在合理期限后20天内不能达成令人满意的一致，则援引争端解决程序的一方可要求DSB授权其中止履行对有关协议（协议）的减让和其它义务，除非DSB一致拒绝该项要求。

总之，世贸组织解决争端方法中的交叉报复虽然增强自助性质，但是一种实力政治的体现。这一点上，在国际投资争端解决方法中却只使用非强制性的手段（法律与政治手段）。但DSB的专家小组上诉复审中的灵活性及加快程序的做法是值得赞赏的。

四ICSID的争端解决机制产生的原因

60年代资本主义世界相对繁荣。发达资本主义国家有大量的游资需寻找市场；一些发展中国家在独立后努力发展经济，急需资金，从而形成了60年代的投资大发展时期。然而传统的解决国际投资争端的方法不符合双方的利益,另一方面，这类争议在实践操作中较为复杂和棘手,其问题往往出现在法律适用,外国私人投资者与国际法庭中有无出诉权,以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。加上双边条约也出现了技术上与程序上的困难。为了能够弥补上述传统的解决国际投资争端的方法与双边条约出现的技术上与程序上的诸般“缺陷”，建立一种有效的机制，在1965年在世界银行的积极倡导和主持下，发达国家与发展中国家共同制订和缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（《ConventionontheSettlementofInvestmentDisputesbetweenStatesandnationalsofOtherStates》）

五ICSID的组织，规则与地位

（一）、组织机构

“中心”由下列的组织机构组成：

1、行政理事会

行政理事会由全体缔约国的代表组成。在进入行政理事会之时，该缔约国必须具有下列之一身份：a.世界银行的会员国;或b.国际法院规约当事国。世界银行行长为行政理事会主席，缔约国派驻世界银行理事会的理事和副理事，同时为“中心”的代表和副代表。理事会的主要职能是：通过和制订“中心”调解和仲裁规则，确定“中心”秘书长和副秘书长的服务条件以及“中心”的行政及财政管理规则。

2、秘书处

“中心”秘书处由秘书长1人、副秘书长1人或数人以及若干工作人员组成。秘书长对外代表“中心”，对内为“中心”的主要行政官员，据《公约》及有关法规负责“中心”的行政事务并任命工作人员。秘书长还负责登记调解或仲裁的请求，并有权认证“中心”的裁决。

3、调解和仲裁小组：

每一小组由具有不同国籍的组员10人组成，各组员由行政理事会主席从各国所提供的侯选人名单中指派，侯选人名单则由每一缔约国提名4名候选人组成。提名人员，可以是各该本国国民，也可以是外国人。另外，行政理事会主席指定的人应注意使两种名册(调解和仲裁员名册)都能代表世界各种主要的法律制度和主要的经济体制，从而具有较广泛的代表性。所有被指定列人上述两种名册的调解员和仲裁员，都应当是品德高尚、被公认为在法学、商务、工业或金融方面深具才识，能作出独立判断的人士。其中的仲裁员，在法学方面的才识尤属重要。“中心”的基本任务是为投资争议的解决提供调解与仲裁的便利，因而“中心”本身不直接参与调解和仲裁，调解与仲裁程序由调解与仲裁小组成员中组成特别调查委员会或仲裁庭来进行。

（二）、规则（“中心”的调解与仲裁程序规则）

“中心”的调解和仲裁两种程序是相互独立的．分别由调解委员会和仲裁庭进行。因为调解本身没有拘束力，因此仲裁是“中心”提供的最有效的办法，实践中大多数案件都要提交仲裁。根据A·布鲁彻斯的观点，“公约，因其是条约，构成了仲裁程序法。因而除了公约本身所提到的外，公约排除了任何国家的法庭地法的可适用性。”换言之，中心仲裁程序完全受公约支配，公约关于仲裁的规定构成了一个“自立的体制”（Self-sustainedsystem）。

1、提起请求：

任何一种程序的提起首先从当事人一方或双方提出请求开始。请求应向“中心”秘书长书面提出，经审查认为符合“中心”管辖范围后，予以登记。秘书长即将登记事项通知另一方当事人。如发现争端明显不属于“中心”管辖范围，应即通知当事人拒绝登记并说明理由。秘书长拒绝登记的决定是终局性的。

2、组成调解委员会或仲裁庭：

当事人双方可以自由约定设立调解委员会或仲裁庭，其组成条件为：

（1）调解人数或仲裁人员必须为奇数。

（2）仲裁庭的大多数人不得为当事人任何一方所属国国民。

调解委员会或仲裁庭不得因任何一方拒绝合作而不组成。调解员和仲裁员由当事双方协议任命。若无这种协议，则由双方各任命一名，再加上双方协议任命第三人共同组成调解委员会或仲裁庭；在当事双方难以达成协议或一方拒绝任命的情况下，经任何一方请求，行政理事会主席应在尽可能同双方磋商之后，予以任命。被任命的调解员或仲裁员可以不必是“中心”前述两种名册上所提供的人员，但应具备《华盛顿公约》所要求的品质。

3、调解规则和仲裁规则：

调解或仲裁进行的程序和有关事宜，分别受行政理事会通过的《调解程序规则》和《仲裁程序规则》支配。除了两个规则中规定的《公约》的强行规则外，当事人可以约定适用其它规则。在调解或仲裁开始或进行过程中，若当事任何一方对“中心”管辖仅提出异议，则由调解委员会或仲裁庭自行决定是否有管辖权。在进行调解的场合，调解委员会应向双方提出建议，并促成双方达成协议。若调解失败，则应结束调解程序并作出有关报告。在提交仲裁的场合，仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突现范）以及可适用的国际法规范。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争端作出决定。但仲裁庭不得借口法律无明文现定或含义不清而暂不作出裁决。此外，当事任何一方还可以根据以下一种或几种理由要求撤销裁决：（a）仲裁庭的组成不适当；（b）仲裁庭显然超越其权力；（c）仲裁庭的一个成员有受贿行为；（d）有严重的背离基本的程序规则的情况；（e）裁决未陈述其所依据的理由。是否撤销裁决，由行政理事会主席在仲裁员名单中任命一个由三人组成的专门委员会作出决定。

4、调解或仲裁程序进行地：

a.若双方无特别约定，为“中心”所在地即美国的华盛顿。

b.双方可以自由约定为常设仲裁法院所在地即荷兰的海牙，或任何其它已与“中心”订有协议的公私机构所在地。

c.调解委员会或仲裁庭在同秘书长磋商后所批准的任何其它地点。

5、程序的选择：

（l）双方可以约定先行调解。若调解不成再求助于仲裁。

（2）在仲裁进行中，双方可以和解解决从而撤销仲裁程序。双方也可要求仲裁庭制作裁决书将和解协议裁入其中。在选择调解程序后，当事入双方也可以约定调解报告具有拘束力。

（三）．基本功能与法律地位

国际中心的基本功能与法律地位是：

(1)中心的宗旨是为缔约国和其它缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利，因而国际中心并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。

(2)中心基于公约而设立，具有完全的国际法律人格，它有法律能力，包括缔约能力，取得和处理动产、不动产的能力以及法律诉讼能力。

(3)中心在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权。“中心”及其财产和资产享有豁免于一切法律诉讼的权利；“中心”的档案及通讯权利应不受侵犯；“中心”资产、收入及《公约》许可的业务活动和交易，应免除一切税负和关税。“中心”的行政工作人员在执行公务时的一切行动，享有司法豁免权；他们如果不是所在国的国民，则应享有缔约国给予其它缔约国同等级外交代表的同等待遇，在移民限制，外国人登记要求和兵役义务上享有豁免权；在免于外汇限制和旅行方面享有同等级外交人员的便利，其津贴、薪金或其它报酬免于征税。

六、ICSID管辖权成立的基本条件

首先需要申明的是“中心”管辖权不是严格意义上的司法管辖权，而是一个借用语，用以指“中心”受理调解与仲裁案件的条件及范围。

根据《公约》第25条1款的规定，“中心管辖适用缔约国（或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”由上可见．“中心”管辖权最终成立必须具备以下三方面的条件：

（一）、强制性条件

强制性条件视作为“中心”管辖权成立必须具备的条件：

1、主体适格:

适格主体一方为《公约》缔约国(包括其指定的下属单位或机构),另一方则为其它缔约国国民（包括自然人与法人）:

a)“缔约国”:所谓“缔约国”是指在其与投资者约定提交“中心”管辖时，或在仲裁程序被提起时已正式加入《公约》的国家，因此只有《公约》批准国才能成为适格的缔约国。如果可以预料有关国家不久将会加入公约，而另一方是另一缔约国国民．则双方也可以有条件地约定提交“中心”管辖，即一旦该国正式加入《公约》，则该提交条款自动生效。

b)“组成部分或机构”:作为争议一方当事人的缔约国，其范围还包括该国的“组成部分或机构”。根据《公约》的规定缔约国只要批准《公约》，即可成为“中心”程序的当事人。此外，它尚得自由决定其“组成部分或机构”成为“中心”程序的当事入。对于缔约国的“组成部分或机构”，《公约》未下定义而给缔约国以自由裁量权。根据《公约》25条1款和3款，组成部分或机构成为“中心”程序的当事人须通过以下程序：即缔约国把特定的自认为合格的公共实体通知“中心”，而且此实体表示同意“中心”管辖，同时该缔约国必须在同意作出之后予以批准（除非该国通知“中心”不需要这种批准）。

c)国有企业的指派问题:这里，最需要注意的是关于国有企业的指派问题。国有企业可以因本国政府的指派而成为“中心”程序的当事人，一国政府指派本国国有企业成为“中心”程序的当事人，即使得国有企业同外国投资者之间的争端得以利用“中心”程序加以解决。但是这种指派的法律后果是严重的，它意味着该国政府依据《公约》承担义务，确保国有企业遵守《公约》的有关规定，承认与执行仲裁裁决。因此，在一国作出上述指派之前，需充分估计到要由此而为该国有企业承担国际责任的法律后果。指派的变更或撤销问题。在某一缔约国指定某一企业或机构为“中心”程序的当事人以后，如果该企业存在的法律形式发生变化如被解散或被合并，该国政府对其的指派是否发生变化？同时，某一缔约国对某一下属单位或机构指派为“中心”程序的当事人的同意予以批准以后，是否有权撤销这种指派？一般而言，当事人发生变更时，之前的指派无效．应该重新指派。而关于指派撤销问题在学术上意见不一。印度学者认为，指派与提交“中心”管辖的同意不同，它是单方的行为，缔约国可以撤销其已作出的批准。这是合乎国际法的基本理论的，国际法允许主权国家做出合乎法律规定的法律行为，再依一定的法律撤销其行为。

d)自然人资格

据《公约》第25条第二款（1）规定，自然人作为另一缔约国国民，必须是在双方同意将争议交付调解或仲裁之日和请求予以登记之日，具有争端当事国以外的缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期亦具有争端当事国之缔约国国籍者。注意：《公约》规定具有当事国国籍的自然人没有资格成为中心主持下程序的当事人，这种不合格性质是绝对的，既使在争端当事国同意的情况下也不能改变。从而彻底排除一国国民或拥有双重国籍者利用“中心”程序对其国籍所属国提起诉讼的可能性。

e)法人资格

有资格成为”中心”程序当事人的法人有：

一、具有争议一方缔约国以外国籍的法人；二、具有争议一方缔约国国籍，但是由外国人控制的法人。在国际投资活动中，法人国籍的确定是一个相当复杂的问题。不同的法学理论确认法人国籍的标准不同（依国际私法一般理论，确定法人国籍也有多种标准，有按成立地或住所地来确定法人国籍，也有按资本控制标准来确定法人国籍）。依第25条第2款（2），法人作为另一缔约国国民，必须是“在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民”。可见对法人资格的认定，采用两种标准,其一:对具有争议一方缔约国以外国籍的法人，依其具有的国籍；其二:对具有争议一方缔约国国籍的，但由外国人控制的法人，依双方特别约定。《公约》的规定意味着法人国籍的一般标准是成立地说，但这一原则有所例外。不完全限于成立地说，还可以使用控制说,即对成立于非缔约国但由缔约国国民控制的公司，双方也可以约定其具有该缔约国国籍。

2客体适格

是指争端须是直接因投资所引起的法律争端。根据《公约》规定，提交“中心”管辖的争议必须符合三个条件：；

(aa)即争议必须是直接产生于投资和争议:《公约》来对“投资”一词未下定义，这是有意的“疏忽”。随着国际经济交往的形式日益丰富。投资的概念也必定越来越丰富，私人和外国官方实体间交易的多样性(比如:国际服务投资与贸易有关的国际灵活投资、国际贷款、国际证券投资等)任何定义都无法将之全部囊括。《公约》限定其定义的内容无疑等于自我限制“中心”的管辖范围。但明显属于投资概念之交易包括诸如贷款、产权资本的提供和工业产权。明显不包含的是通常的商业交易，如货物买卖。介于两者之间的，缔约国可据自己的理解确定“投资”的内容。为消除任何含糊不清、建议当事人双方在文件中明确声明依《公约》之目的双方之间的某特定交易可构成一项投资。

(bb)必须为法律争议:缔约国得约定其所提交的争议为“法律争议”。“法律争议”一词公约同样未下定义。只在《执行董事会报告》（ICSID/2）英文版第九页中有引导性的解释．即“权利的冲突属于中心管辖，而单纯的利益冲突则不属于中心管辖范围”。“无保留地排除在中心管辖之外的，是集中于东道国和投资者各自的与法律权利问题毫无关系的商业利益的冲突。”把中心管辖的争议限定在其性质为法律争议范围内是中心与其它国际商事仲裁机构在管辖权制度上一个不同之处。

(cc)依据《公约》第25条，缔约国可于任何时间通知“中心”不接受“中心”管辖的投资争议，也即缔约国得自由决定某类争议归“中心”管辖及不提交“中心’”管辖的争议。例如在加入《公约》时可明确宣布：不将一切涉及涉及国家主权行为的争端问题提交中心调解与仲裁。我国1990年2月9日签署了公约，但为了维护国家主权，不能将下列三类争议提交中心管辖：1）有关国有化或征收措施合法性的争端；2）有关我国现行法律的解释和适用引起的争议；3）有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。

（二）、任意性条件

1、同意是中心管辖的基石

“中心”的《世界银行执行董事会报告》（ICSID/2）第八页中指出：“当事人各方同意，是中心管辖的基石”。即争端当事人双方同意提交“中心”调解或仲裁。这一要件表明，中心管辖是自愿管辖而非强制管辖，即任何缔约国加入，批准《公约》并不代表在具体的、特定的投资争议上负有将其交付“中心”调解与仲裁的义务。一国批准公约只是同意接受中心管辖的一个前提条件，在中心管辖要件中起决定性作用，它体现了公约的根本特性。而这种自愿性是有限制而非无限制的。比如：这种同意一旦作出，任何一方不得单方面将其撤销。根据《公约》第25条第l款中含义，政府的事后通知不能取消先前的同意。这种通知只能解释为是指向未来的争议。中心管辖一旦成立．则可以“司法回避原则”排斥国内法院对同一案件行使司法权，同时排斥东道国当地救济以及外交保护权的行使。

2、合适的书面形式

以上论及中心管辖的基石是当事人各方同意，但需要当事人各方合适的书面形式。《公约》同意的书面形式是指为双方可采取任何他所认为合适的书面形式表达。这些书面形式一般有：（a）同意投资协议中的“中心”条款。（b）同意国内投资法中的“中心”条款。但尚须外国投资者以书面形式表示同意方可生效。（c）东道国与当地公司之母公司同意将争端提交中心解决。东道国批准设立当地公司并规定有将当地子公司与东道国政府的争议提交“中心’仲裁的投资申请书，可构成东道国与当地子公司之母公司之间的同意。(d)政府与受让外国公司之间相互同意将争端提交中心解决。此受让外国公司是指东道国政府批准将享有“中心”仲裁权利的当地公司的股份转让给此外国公司。由于当事人双方作出了同意，也即允诺承担义务，那么即使在缔约国退出《公约》后，该国或其国民对于以前所作同意也不得撤销。但同时它不可避免地造成了对缔约国主权的限制。（e）同意双边投资协议中的“中心”条款，如：“缔约各方兹特同意把缔约一方和缔约另一方的国民或公司之间的任何争端。提交中心…加以解决。”

（三）．审查条件与原则

1、甄别权

在缔约国作出同意“中心”管辖的允诺以后，他们并不能最终决定争端是否能依他们的意愿而交付“中心”管辖，秘书长还有甄别权。争端一方在争端发生后须向“中心”秘书长递交调解与仲裁申请。当此申请由“中心”秘书长予以登记后，即可组成专门仲裁庭或调解委员会，履行调解与仲裁程序。根据《公约》第三章第28条和第四章第36条的规定秘书长可行使一种专属权．可以根据申诉人提交的上述申请的内容，决定是否予以登记。如果他认为该项争端显然不属于“中心”管辖权范围以内。则有权拒绝登记其申请，此项专属权即为秘书长的甄别权。

这种甄别权的行使助长了调解委员会与仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少国家对管辖权异议的申诉难以实现。

2、“外来控制”规则

在法人国籍确定中的论述中已提到有关“外来控制”的规定。但是公约没有给“外来控制”下定义，而由“中心”仲裁庭解释，因而给仲裁庭自由裁量留下了极大的余地。从而为法人资格的外资企业提供了成为“中心”当事人的机会。“中心”仲裁庭总是利用这一原则寻找各种依据，以此扩大“中心”的管辖权。但是，缔约国可以利用书面形式在法人国籍的确立问题上声明自己的态度，并强调中心是不绝对排除东道国当地救济规则的适用。但在当地救济用尽之后，投资者有能力直接进入国际机构而对东道国提起诉讼，使争议在国际层面上加以解决。在这种情况下，再给予外交保护或提起国际要求不仅不必要而且也不正当。因而《公约》第27条第1款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付的争议，不得给予外交保护或提出国际请求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争议所作出的裁决。”该条第2款规定：“在第一款中．外交保护不应包括纯碎为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往”。不能否认中心创设了一个投资者和东道国都能接受的国际法庭，排除投资者本国政府对投资争议的介入，使投资争议非政治化解决，这也是解决投资争议方式发展的大趋势。

七、ICSID的法律适用问题

“中心”的法律适用问题是“中心”仲裁公正的保证。

《公约》第42条对“中心”法律适用原则规定如下：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则。二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。三、本条第1款、第2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平和善意的决定的权力。”“中心”的法律适用问题是由《公约》第42条加以规定的，但《公约》第42条的规定在实践中产生了以下问题：

1、依公平和善意的决定的权力(公平与正义原则)

《公约》第42条3款规定：“本条第1款、第2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平与正义原则裁决争端的权力。”

公平与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典中肯定下来，成为民法上的一项原则，在许多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。这项原则的含义一般是指仲裁人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其它公平合理的标准作出具有拘束力的裁决。

鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出了一定的“行动空间”，然而仲裁员仍必须在公约所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变“公平”与“正义”的原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“。即使公约没有给予一个明确的条款以供适用，法律适用者（如仲裁员）又在无法类推的情况下，也必须在此公约的整个体系的价值范围中进行解释。在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的。

但问题是，在公约给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“公约法条特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被公约具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果公约已用具体法条将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法条时就得到了解决；其次，倘若原则没有被公约以法条形式具体化，那么遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则。如授权法院可以依公平与正义原则判案，即授权法院可以不遵从法律判案，这有可能使判决的作出是基于独立于法律、甚至有悻于法律的公平与诚信。没有法律所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致条约的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在仲裁生活中会使条约变得毫无意义，使所有权力落入仲裁员手中。虽然仲裁员并非非得偏离适用法律，而只是允许这样做。这样一来，“公平”与“正义”的标准就完全取决于仲裁员个人的观点与看法，因此仲裁员本身的立场就十分重要了，其“公平”与“正义”的裁决结果是否“公平”、“正义”也就难以预料了。因而对于该项原则的适用持谨慎的态度是有法律依据的。

2、国际法与国内法

《公约》第42条第一款规定：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则”。

发展中国家认为，到东道国投资的行为本身就意味着外国投资者业已同意将投资合同的一切置于东道国的国内法管辖之下在当事各方没有特别约定的情况下，仲裁庭应该适用当事国的国内法。而发达国家则反对把国内法限定为东道国法，区域会议主席A·布罗切斯强调：“国内法一词并没有明确局限于东道国的法律，因为冲突规则有时可能导致适用不同的法律。”“国内法的选择应由仲裁庭按照国际私法的适当规则予以决定。在大多数情况下．准据法当然是资本输入国的国内法，但是在特定情况下，诸如许可证和专有技术协议适用什么法律则是有争议的”。主席A·布罗切斯还指出：“第一、ICSID公约是为了创立一个国际机构，仲裁庭有权适用国际法是合乎情理的；第二、尽管国际仲裁庭应首先考虑适用东道国的国内法，因为这种投资关系首先就应适用这种国内法，但在这种国内法违反国际法时就应将其搁置一边”。美国代表指出：“虽在通常情况下是适用国内法，但‘草案’规定适用国际法的可能性仍很重要。因为根据‘草案’第28条，缔约国应放弃外交保护权。”德国代表则认为：“草案提到国际法是至关重要的。它为私人投资者提供了额外的保护，并且这类合同（即国家与私人投资者的合同）的发展趋势是适用国际法。”

事实上,这不仅是法津理论和实践的不同，而且也是不同的政治、经济观点的冲突。如果按美国法学家发明的最密切的联系原则(来源于德国法学家FriedrichKarlvonSavigny的本座说),那么投资争议也不适用于国际法而适用东道国法解决争端，理由为东道国法与投资争议有最密切的联系。此外东道国可要求明确规定国际法的定义和适用范围，特别应指明仲裁庭究竟是依照国内法还是依照国际法来判断国有化和征用的是非曲直，并作出一方当事人是否侵权的决定。事实上，选择国内法的情况分两种：“一是缔约国同金融机构之间的贷款契约，大部分是选择放款人所属国的法律，少数选择属于世界金融中心的第三国法律。二是在东道国进行投资的协议，这是最重要的一类协议，都是规定适用东道国国内法。”实践中，大多数订有中心条款的投资协议是规定适用东道国法的。不过有许多协议把选择的东道国法律“稳定”或“冻结”在订立契约时刻的法律（如税法），或者订有制约东道国政府的条款（由东道国审批而生效），或者强调不能违反投资国的本国法，力图使契约有利于投资者。这需要引起注意。

依42条的规定，在当事人无法律选择的情况下，仲裁庭应该首先适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而无权直接适用国际法，二者之间的这一先后顺序已成定论，并无异议。主要的争论存在于国际法和国内法的相互关系问题上。在国际法和国内法相互冲突的情况下何者优先的问题，是争论的焦点。虽然国际法和国内法是法律的两个体系，但是国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家参与制订的，因此不管是国际法优于国内法，还是国内法也不能优于国际法都是对主权的不同程度的否定，所以两者可以互相补充，但是不能以国际法来审查、纠正国内法。

3、禁止裁定不予处理原则

《公约》第42条第二款规定：“仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断”。各国法律学者把这一规定总结为“禁止裁定不予处断原则”。

《公约》作出如此规定，其优点是防止在国内法和国际法对某一问题无明文规定时，仲裁庭以法律无明文规定为借口对争端不予处断，使得他们因投诉无门而蒙受损失。缺点是，这种规定也同时助长了仲裁庭的自由裁量权，这一点对立法不无完全的发展中国家是不利的。但是，“第一，第42条2款明文规定，只有在规定应适用的法律欠缺或含意不明时，才能根据一般法律原则或跨国法进行仲裁；但目前各国包括发展中国家的外资立法日臻完善精确，因而真要靠一般法律原则或跨国法来填补或解释可适用的法律的可能性将会越来越小。第二，即使中心仲裁庭有机会适用并发展了新的一做法律原则，它们也不能取代东道国国内法或其规定可适用的其它法时。如果它们得不到各缔约国的广泛支持，更是毫无价值。”

八．ICSID的仲裁裁决的承认与执行

1．“中心”仲裁裁决的拘束性、终审性

《公约》第53条1款规定：“裁决对双方有拘束力，不得进行任何上诉或采取其它除公约规定外的补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”《公约》第54条规定：“一、每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有拘束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务。正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行该裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成的一州的法院作出的最后判决。二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其它机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。”

从上述条款中，我们可以看到《公约》的规定排除以往的做法：

首先，公约否决了各缔约国以公共秩序保留为借口对裁决的不予承认和执行。《公约｝）规定，“中心”裁决被视为缔约国法院最终判决，只需向缔约国有关法院或其它执行机构提供一份经秘书长核证无误的裁决副本，该缔约国就应予承认和执行。外国学者沙赫特评论到：“这个简单的程序消除了存在国内法中以及其它国际公约中的承认与执行外国仲裁裁决的问题，根据ICSID公约，对于中心裁决具有拘束力的性质没有任何例外，各缔约国法院的任务纯粹是帮助执行中心裁决。”

其次，公约否决了国际习惯法。依据国际习惯法，一个国家及其法院对于非本国法院作出的裁决应视为“外国裁决”。为维护本国司法权益，对于“外国裁决”在本国领土上予以承认和执行要进行一定的审查，包括程序性审查和实质性审查，以视其与本国的法律原则及本国国家利益有无抵触，如果有抵触则可以正当理由不予承认和执行该“外国裁决”。

第三，公约也否决了有关公约和一些国家的仲裁立法。例如1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第9条，规定当事人可以在作出裁决的国家或在按照一国法律作出裁决的这个国家，基于一定理由请求撤销裁决。

第四，《公约》甚至也否定了采用英美判例法国家对外国判决的承认与执行的一般做法。采用英美判例法程序的国家，对一般的外国判决不直接执行，而是把它作为向执行地国法院重新起诉的根据，经当地法院审理后，如认为与当地法令并无抵触之处，则由当地法院作出一个与其内容相同的判决，然后根据一般的程序予以执行。故从法律形式上说，它执行的是本国法院的判决而不是外国法院的判决。

“中心”仲裁裁决的执行是“中心”仲裁的关键环节，它直接关系到当事人权益的具体实现及受损害一方的利益能否得到保护。由于以往的国际惯例和国家间仲裁在裁决执行问题上存在着一些弊端，致使败诉一方往往以各种借口（诸如对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭适用法律不当。裁决不公正或具有明显的错误等等）不执行对自己不利的裁决，因此造成败诉一方往往成为最后的裁决者。“中心”为了避免以上的弊端而做了最大的努力和尝试，以在维护缔约国的主权权利及各缔约国在执行“中心”裁决上的强制性之间找出一条最佳途径。使承认和执行“中心”裁决对缔约国具有绝对的强制性。体现了其拘束性，其终审性的特点。但是由于世界各国存在的不同的司法制度，《公约》不可能规定各缔约国执行裁决的固定的和统一的方式，因此要求各缔约国根据自己的法律规则来满足《公约》对“中心”裁决的执行要求。《公约》规定。各缔约国在其领土内对“中心”裁决的执行，受该国关于执行判决的现行法律的管辖。

如我国澳门及国内法院为争取投资争议的优先管辖权就应首先利用用尽当地救济原则。《解决投资争端国际中心标准条款》第五节19条规定：“除另有规定外，将争端交付“中心”仲裁的同意被视为排除任何其它救济办法。但是，东道国可以规定事先用尽当地救济办法为其同意交付仲裁之条件。下列条款用于该情形”：“在［投资者姓名］按照本协议规定开始仲裁程序之前，[投资者姓名]必须用尽[当地救济办法][如下行政或司法救济办法]，[除非（东道国名称）书面放弃该项要求]。”

其次，还可以声明“不排除其它救济的协议”。《公约》第二十六条第一句规定双方将争端交付仲裁的同意“除另有规定外，应视为排除任何其它救济办法而交付上述仲裁。”既然本规定允许双方另作规定，则双方可规定如下条款：“载于[即基本条款]中的将争端交付‘中心’仲裁的同意不排除双方任何一方诉诸以下其它救济办法：[即其它形式的程序]。当上述其它程序仍进行时，不得开始《公约》规定的任何仲裁程序。”

第三，为维护对投资争议的专属管辖权。因此，可以利用“中心”仲裁的争议领域是由各缔约国自主决定的机会，来明确指定提交仲裁的争议范围。有关国家主权行为及有关国家自然资源方面的争议许多国家不交予“中心”仲裁。在我国涉及到国家主权行为是指下列三类争议：1）有关国有化或征收措施合法性的争端；2）有关我国现行法律的解释和适用引起的争议；3）有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。

第三、利用当事人意思自治原则来选择适用我国法律来解决争议。

《公约》42（1）体现了意思自治原则。为了防止仲裁庭背离法律或适用中国澳门及内地所不能同意的一些法律原则来进行仲裁，我国澳门及内地有必要预先选择好仲裁所适用的法律（如中国法中的强行性规范：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这里当然包括在内地的澳门与大陆的三资企业）。但外商投资企业涉及关于“外来控制”问题。但此也需体现意思自治原则，也即合营资企业（EquityJointVenture&ContractualJointVenture）若要成为“中心”仲裁意义上的适格的程序当事人，尚须我国政府与外国投资者双方同意因“外来控制”的原因，将他们视为他缔约国的国民。当然外商独资企业（WFOE），即使其为中国法人，但其“外来控制”因素十分明显，它完全由外国投资者来投资、经营管理，可以考虑将外商独资企业视为《公约》意义上的另一缔约国国民。

2．仲裁裁决的法律后果与补救措施

《公约》第27条1款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决”。《公约》第64条规定：“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公约解释或适用的任何争议，可提交到国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。”

从上述可以推定：1、如果有争议一方投资者拒绝履行对己不利的裁决的情况发生，则争议缔约国可以依《公约》第54条规定在第三国（只能为缔约国）法院强制执行这一裁定；2、《公约》第64条规定排除了拒绝履行对己不利裁决一方所能适用的外交保护或提出国际要求，并给对方的缔约国或其它缔约国依第64条规定到国际法院提起诉讼的权利。上述规定表明，各缔约国对承认与执行“中心”裁决负有义务，否则将承担国际责任，而各缔约国法院和国际法院对于投资者的强制力也是决定性的。为了避免国家间的仲裁产生不当裁决，《公约》在第四章第五节中规定了一系列的补救措施，它包括解释、修正、取消裁决。当事人一方或双方对“中心”裁决存在疑义时，只能采取上述《公约》规定的方法进行救济。根据《公约》第50条规定，如果双方对裁决的意义或范围发生争端，任何一方可以向秘书长提出书面申请，要求对裁决作出解释。如有可能，该项要求应提交作出裁决的仲裁庭。如果不可能这样做，则应组织新仲裁庭。仲裁庭如认为情况有需要，可以在它作出决定前停止执行裁决；对裁决的修正（《公约》第5l条规定：争端的任何一方可以根据发现一些其性质对裁决有决定性影响的事实，而向秘书长提出书面申请要求修改裁决。但必须以在作出裁决时，仲裁庭和申请人都不了解事实为条件，而且申请人不知道该事实并非由于疏忽所致。在这种情况下，仲裁庭如果认为情况有需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。而申请人亦可在申请书中要求停止执行裁决。直到仲裁庭对该要求作出决定为止；关于裁决的取消（《公约》第52条规定）是指任何一方当事人可基于下述一个或几个理由向秘书长提出书面申请，要求取消裁决（1）仲裁庭的组成不适当；（2）仲裁庭显然超越权力；（3）仲裁庭的成员有受贿行为；（4）有严重背离基本的程序规则的情况；（5）裁决未陈述所依据的理由。

注：原文在2003年第13期澳门《法域纵横》上发表过（中葡文），也为人大复印中心《海外法学》第3与第4/2004转载。网站已将此文的脚注略去。此作者现在澳门大学法学院任职，博士导师，email:jhfan@umac.mo

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争端范文篇9

澳门经济的发展有赖于改善投资环境,吸引国际投资,并有效地解决国际投资争端。澳门政府为此已同意适用《ICSID》公约。在法律上，公约将会优先适用。因而对澳门法律界来说，对公约和相关内容的探讨在法律及经济上是必要的，也是现实的。

一、投资争端的定义与类型

国际投资争议首先是指外国私人直接投资关系中的争议,其次,又可将其具体分为三种争议:1、东道国政府与外国私人投资者之间的争议。2.、外国私人投资者在东道国与不同国籍的合营者之间的争议。3.投资所属国与投资东道国之间的争议。其中第一类争议在实践操作中较为复杂和棘手,其问题往往出现在法律适用,外国私人投资者在国际法庭中有无诉权,以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。尤其是由于法律适用的特殊，往往会使问题政治化，上升为国与国之间的争论（比如通过投资所属国的代位求偿权或外交保护权而转化成国家间的争议）。第二种关系涉及的是在举办合营企业或世行开发自然资源的活动中产生的争议。这种争议在法律适用上比较明确，也容易解决。第三关系除了国家间由于双边投资条约的解决或适用问题而产生的争议情况外，一般是属于第一种关系的激化才发展而来的。它的解决往往只能使用传统的国际公法的解决办法。

二、投资争端解决方法及相互关系

解决国际投资争议的方法不完全等同于一般国际经济贸易解决争议的方法，一般分为政治的与法律的解决方法：

（一）、政治方法

1、协商与调解。

协商（Negotiation）是指各方当事人直接交换意见。在评判自身利益的得失中，通过谈判达到互谅互让的协议。调解（Conciliation）是指当事人（或当事国）将争端提交由当事人（或当事国）所认可的委员会，委员会基于调查与公平合理的基础，提出解决方案，该方案不具有法律约束力，因此争端方没有必须接受的义务。

协商与调解的区别在于：协商无需第三者介入，而调解需第三者介入。在国际投资争议解决方法中往往出现调停（Mediation）的方法，它与调解的相同点均是有第三者介入，但调解需由第三者提出方案，而调停一般不提出方案，它仅是非争端方为当事人提供谈判与重开谈判的创造有利条件，且往往会亲自主持谈判。

2、外交保护

由投资者所在国家（澳门必须通过中国）来代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求。在提起外交保护时必须注意：a）用尽当地救济（localremedy），即除非东道国法律另有规定，投资争议必须通过当地救济加以解决。b）还需注意国籍持续原则。海外投资者在其权益遭受损失的当时到要求实行外交保护之时，只要曾一度丧失其保护国的国籍，均不能受到该国的外交保护。请求外交保护国如不违反用尽当地救济与国籍持续原则，就可向东道国提起国际请求，两国政府应就此争议通过外交谈判或国际仲裁或通过国际法院的诉讼加以解决。

（二）、法律方法

1、国际仲裁：

也称为公断。是双方当事人通过协议将争议提交第三者（一般是国际商事仲裁和专门的投资仲裁机构），尤其对争议的是非曲直进行评断并做出裁决。它与调解的区别在于仲裁有法律效力，具有排他性和终局性以及司法裁判性质，而调解没有法律效力，也即无强制效力。按西方国家的做法，调解与仲裁程序严格区分，不但在人员任命上严格区分，而且在规定仲裁程序中不允许有调解，调解与仲裁费缴纳也各自独立。

2、外国法院诉讼：

外国投资者在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼，这种诉讼的内容一般涉及：a）反托拉斯诉讼。以第三国（共谋与嗖使国）的反托拉斯法为依据，指控其与东道国共谋与嗖使对原告实行国有化。b）所有权无效诉讼，也称为追索诉讼（PursuitLitigation），。它往往以对物诉讼（以实际持有人为被告）与对人诉讼（以实施国有化措施为被告）。

在中外合营企业的合同文本中一般只提供仲裁和协商两种解决争议的方式。在具体操作上理应还有调解和向法院提起诉讼解争议两种方式。协商、调解、向法院起诉与协商、调解、仲裁，这两个组合内容的三个方式可混合使用，唯有仲裁与向法院起诉这两种方式是相互排斥的。在西方这两种方式也是互相排斥的，比如参与调解的人员不是被任命为同一争议的仲裁员，或者即使任命也需双方当事人的同意；又如只有在调解失败，当事人申请的情况下才能提起仲裁程序。仲裁程序中不得调解，在申请调解程序时，缴纳调解费。调解如失败，仲裁才开始，并仍需缴纳仲裁费。在中外合营企业的争议中，有了仲裁协议的合同，法院将不予受理，反之亦然。必须注意的是中国国际经济贸易仲裁委员会（ChinaInternatioanlEconomicandTradeArbitrationCommission-CIETEC）的仲裁规则第60条，仲裁裁决是终局的，对方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其它任何机构提出变更仲裁裁决的请求。《澳门仲裁法》（法令29/96M，别称《国内仲裁法》）第35条也有相应的规定。即：终局的仲裁裁决，对双方当事人均有约束力。法院不能再受理当事人的起诉，《澳门涉外仲裁法》(法令55/98/M)第一条也以适用国际公约而与ICSID公约35条的终审性与拘束性相一致。而中国国内的任何仲裁虽也实行仲裁终局制度，但如裁决被人民法院裁定是撤销或者不予执行的，当事人如不想就该纠纷重新达成的仲裁协议申请仲裁，就可以向人民法院起诉。这与中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则不一样。

三、国际投资争议处理方法与WTO争端机制异同

由于中国加入WTO已是定局，估计在2002年十月可以加入。所以在研究国际投资争议处理方法时，与国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式不同之处作一比较是有好处的。WTO的DSB的解决方式相同之处在于双方均使用协调和调解及仲裁的手段解决争端，

不同的是在于：

1）国际投资争议解决方法与WTO的DSB的解决方式虽有相同之处，但是世界贸易组织是现有国内法和国际法解决争端机制之外的独立解决国际贸易争端的机构。它不但不涉及国际投资，而且世界贸易组织的争端解决程序不处理两个私法主体之间发生的争议，也不处理一国政府与另一国法人或自然人之间发生的贸易争议，也不同于国际公法范畴的两个国家之间发生的国际争端。

2）国际投资争端解决方法中均使用非强制性的手段。非强制性的手段包括法律的（仲裁与诉讼）与政治的（协商、谈判）方法。其中东道国的当地救济是属法律方法，而外交保护它就属于政治方法。

但是WTO的DSB除使用非强制性的手段之外，还使用强制性手段：交叉报复（CrossRetaliation）。这种报复在私法领域里，如合同法领域的同时履行的抗辩，它是指因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外，除非有澳门民法典423条及中国合同法68条的情形；还有保持暇疵的抗辩权、不安抗辩权、判决同时履行的抗辩权以及留置权等。在公法领域，奥本海在其名著中曾写道：“这种私人报复行为在古代似乎曾经流行过，因为雅典曾经有一项法律，规定如果一个雅典人在外国被杀，而该外国拒绝惩办或引渡凶手，该雅典人的亲属就有权抓拿该外国的公民3人送到雅典法院，在中世纪时期，甚至在近代时期直至18世纪末年，各国常对受外国或外国公民损害而不能取得救济的本国臣民发给‘行动状’。这种文件授权持状人对有关国家，它的公民和他们的财产作自助行为，以取得所受损害的赔偿，到后来，国家自己也作报复行为，其结果，私人报复行为逐渐废而不用，到18世纪末完全消失了。”

世界贸易组织争端解决机制的基本原则是通过非谈判性手段达到成员履行协议义务的目的。当通过非强制性手段不能使双方达成满意的结果时，则允许成员之间采用交叉报复这种强制性自助手段。在当今世界上，贸易战，贸易报复，尤其是交叉报复，它与战争一样，不但无助于争端的解决，而且至今尚未发现靠贸易报复彻底取胜者。它是WTO的DSB中实力政策与政治不平等的体现。

3）外国投资者可在东道国以外国家的法院中，提起对东道国的诉讼。而世界贸易组织解决争端机制设立的常设复审机构（StandingApplellateBody′sReview）是不同于司法性质的机构的。因为当争端一方提请上诉复审程序时，似乎更像司法性质。然而，上诉复审机构的复审结果也不具有法院判决的强制力，因为对复审结果不眼，经DSB授权，援引解决争端程序的一方还可使用自助式的报复手段。

4）外国投资者可在用尽当地救济与国籍持续原则的前提下，由本国国家来代表投资者，通过外交途向东道国提起国际请求。这是世界贸易组织解决争端机制中所没有的，而专家小组（Panels）解决争端机制却是国际投资解决争端方法中所没有的。DSB认为：如果争端双方一致认为斡旋，调解和调停不能解决争端，则可提出建立专家小组的要求。一方可向DSB提交设立专家小组的申请，专家小组通常由秘书处指定的3至5名在国际贸易领域有丰富知识和经验的资深政府和非政府人员组成。为便于选择专家，秘书处备有符合专家资格的政府与非政府人员名单，专家小组的职责是按照专家小组的工作程序和严格的时限对将要处理的申诉案件的事实、法律（协议）的适用及一致性做出客观的评估，并向DSB提出调查结果报告及解决争端的建议，从报告提交DSB起60天内，由DSB会议通过此报告，一如争端一方提出上诉，则报告不予通过。

外交保护与专家小组相比较（仅就方式上比较），似乎专家小组更灵活。但需注意专家小组既不同于调解性质也不同于仲裁性质，因为专家小组无调解任务，其报告也并无仲裁裁决的效力，当争端一方对其持有异议时，还可提请上诉复审程序。

5)补偿在国际投资中涉及的不仅仅是解决争端的建议，而且是国有化的补偿标准问题，目前美国仍坚持必须充分（Adequate）、有效（Effective）、迅速（Prompt）地补偿。而发展中国家包括现行的习惯国际法坚持合理（ReasonableCompensation或AppropriateCompensation）的补偿。世界贸易组织解决争端机制的补偿（Compensation）仅是一种在自愿的基础上进行的补偿谈判，也即当专家小组或上诉机构的建议或报告未被DSB采纳或执行时，在自愿的基础上，争端各方可就补偿办法达成一致协议。如在合理期限后20天内不能达成令人满意的一致，则援引争端解决程序的一方可要求DSB授权其中止履行对有关协议（协议）的减让和其它义务，除非DSB一致拒绝该项要求。

总之，世贸组织解决争端方法中的交叉报复虽然增强自助性质，但是一种实力政治的体现。这一点上，在国际投资争端解决方法中却只使用非强制性的手段（法律与政治手段）。但DSB的专家小组上诉复审中的灵活性及加快程序的做法是值得赞赏的。

四ICSID的争端解决机制产生的原因

60年代资本主义世界相对繁荣。发达资本主义国家有大量的游资需寻找市场；一些发展中国家在独立后努力发展经济，急需资金，从而形成了60年代的投资大发展时期。然而传统的解决国际投资争端的方法不符合双方的利益,另一方面，这类争议在实践操作中较为复杂和棘手,其问题往往出现在法律适用,外国私人投资者与国际法庭中有无出诉权,以及如何执行国际法庭裁判国家败诉的决定等。加上双边条约也出现了技术上与程序上的困难。为了能够弥补上述传统的解决国际投资争端的方法与双边条约出现的技术上与程序上的诸般“缺陷”，建立一种有效的机制，在1965年在世界银行的积极倡导和主持下，发达国家与发展中国家共同制订和缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（《ConventionontheSettlementofInvestmentDisputesbetweenStatesandnationalsofOtherStates》）

五ICSID的组织，规则与地位

（一）、组织机构

“中心”由下列的组织机构组成：

1、行政理事会

行政理事会由全体缔约国的代表组成。在进入行政理事会之时，该缔约国必须具有下列之一身份：a.世界银行的会员国;或b.国际法院规约当事国。世界银行行长为行政理事会主席，缔约国派驻世界银行理事会的理事和副理事，同时为“中心”的代表和副代表。理事会的主要职能是：通过和制订“中心”调解和仲裁规则，确定“中心”秘书长和副秘书长的服务条件以及“中心”的行政及财政管理规则。

2、秘书处

“中心”秘书处由秘书长1人、副秘书长1人或数人以及若干工作人员组成。秘书长对外代表“中心”，对内为“中心”的主要行政官员，据《公约》及有关法规负责“中心”的行政事务并任命工作人员。秘书长还负责登记调解或仲裁的请求，并有权认证“中心”的裁决。

3、调解和仲裁小组：

每一小组由具有不同国籍的组员10人组成，各组员由行政理事会主席从各国所提供的侯选人名单中指派，侯选人名单则由每一缔约国提名4名候选人组成。提名人员，可以是各该本国国民，也可以是外国人。另外，行政理事会主席指定的人应注意使两种名册(调解和仲裁员名册)都能代表世界各种主要的法律制度和主要的经济体制，从而具有较广泛的代表性。所有被指定列人上述两种名册的调解员和仲裁员，都应当是品德高尚、被公认为在法学、商务、工业或金融方面深具才识，能作出独立判断的人士。其中的仲裁员，在法学方面的才识尤属重要。“中心”的基本任务是为投资争议的解决提供调解与仲裁的便利，因而“中心”本身不直接参与调解和仲裁，调解与仲裁程序由调解与仲裁小组成员中组成特别调查委员会或仲裁庭来进行。

（二）、规则（“中心”的调解与仲裁程序规则）

“中心”的调解和仲裁两种程序是相互独立的．分别由调解委员会和仲裁庭进行。因为调解本身没有拘束力，因此仲裁是“中心”提供的最有效的办法，实践中大多数案件都要提交仲裁。根据A·布鲁彻斯的观点，“公约，因其是条约，构成了仲裁程序法。因而除了公约本身所提到的外，公约排除了任何国家的法庭地法的可适用性。”换言之，中心仲裁程序完全受公约支配，公约关于仲裁的规定构成了一个“自立的体制”（Self-sustainedsystem）。

1、提起请求：

任何一种程序的提起首先从当事人一方或双方提出请求开始。请求应向“中心”秘书长书面提出，经审查认为符合“中心”管辖范围后，予以登记。秘书长即将登记事项通知另一方当事人。如发现争端明显不属于“中心”管辖范围，应即通知当事人拒绝登记并说明理由。秘书长拒绝登记的决定是终局性的。

2、组成调解委员会或仲裁庭：

当事人双方可以自由约定设立调解委员会或仲裁庭，其组成条件为：

（1）调解人数或仲裁人员必须为奇数。

（2）仲裁庭的大多数人不得为当事人任何一方所属国国民。

调解委员会或仲裁庭不得因任何一方拒绝合作而不组成。调解员和仲裁员由当事双方协议任命。若无这种协议，则由双方各任命一名，再加上双方协议任命第三人共同组成调解委员会或仲裁庭；在当事双方难以达成协议或一方拒绝任命的情况下，经任何一方请求，行政理事会主席应在尽可能同双方磋商之后，予以任命。被任命的调解员或仲裁员可以不必是“中心”前述两种名册上所提供的人员，但应具备《华盛顿公约》所要求的品质。

3、调解规则和仲裁规则：

调解或仲裁进行的程序和有关事宜，分别受行政理事会通过的《调解程序规则》和《仲裁程序规则》支配。除了两个规则中规定的《公约》的强行规则外，当事人可以约定适用其它规则。在调解或仲裁开始或进行过程中，若当事任何一方对“中心”管辖仅提出异议，则由调解委员会或仲裁庭自行决定是否有管辖权。在进行调解的场合，调解委员会应向双方提出建议，并促成双方达成协议。若调解失败，则应结束调解程序并作出有关报告。在提交仲裁的场合，仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突现范）以及可适用的国际法规范。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争端作出决定。但仲裁庭不得借口法律无明文现定或含义不清而暂不作出裁决。此外，当事任何一方还可以根据以下一种或几种理由要求撤销裁决：（a）仲裁庭的组成不适当；（b）仲裁庭显然超越其权力；（c）仲裁庭的一个成员有受贿行为；（d）有严重的背离基本的程序规则的情况；（e）裁决未陈述其所依据的理由。是否撤销裁决，由行政理事会主席在仲裁员名单中任命一个由三人组成的专门委员会作出决定。

4、调解或仲裁程序进行地：

a.若双方无特别约定，为“中心”所在地即美国的华盛顿。

b.双方可以自由约定为常设仲裁法院所在地即荷兰的海牙，或任何其它已与“中心”订有协议的公私机构所在地。

c.调解委员会或仲裁庭在同秘书长磋商后所批准的任何其它地点。

5、程序的选择：

（l）双方可以约定先行调解。若调解不成再求助于仲裁。

（2）在仲裁进行中，双方可以和解解决从而撤销仲裁程序。双方也可要求仲裁庭制作裁决书将和解协议裁入其中。在选择调解程序后，当事入双方也可以约定调解报告具有拘束力。

（三）．基本功能与法律地位

国际中心的基本功能与法律地位是：

(1)中心的宗旨是为缔约国和其它缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利，因而国际中心并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。

(2)中心基于公约而设立，具有完全的国际法律人格，它有法律能力，包括缔约能力，取得和处理动产、不动产的能力以及法律诉讼能力。

(3)中心在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权。“中心”及其财产和资产享有豁免于一切法律诉讼的权利；“中心”的档案及通讯权利应不受侵犯；“中心”资产、收入及《公约》许可的业务活动和交易，应免除一切税负和关税。“中心”的行政工作人员在执行公务时的一切行动，享有司法豁免权；他们如果不是所在国的国民，则应享有缔约国给予其它缔约国同等级外交代表的同等待遇，在移民限制，外国人登记要求和兵役义务上享有豁免权；在免于外汇限制和旅行方面享有同等级外交人员的便利，其津贴、薪金或其它报酬免于征税。

六、ICSID管辖权成立的基本条件

首先需要申明的是“中心”管辖权不是严格意义上的司法管辖权，而是一个借用语，用以指“中心”受理调解与仲裁案件的条件及范围。

根据《公约》第25条1款的规定，“中心管辖适用缔约国（或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”由上可见．“中心”管辖权最终成立必须具备以下三方面的条件：

（一）、强制性条件

强制性条件视作为“中心”管辖权成立必须具备的条件：

1、主体适格:

适格主体一方为《公约》缔约国(包括其指定的下属单位或机构),另一方则为其它缔约国国民（包括自然人与法人）:

a)“缔约国”:所谓“缔约国”是指在其与投资者约定提交“中心”管辖时，或在仲裁程序被提起时已正式加入《公约》的国家，因此只有《公约》批准国才能成为适格的缔约国。如果可以预料有关国家不久将会加入公约，而另一方是另一缔约国国民．则双方也可以有条件地约定提交“中心”管辖，即一旦该国正式加入《公约》，则该提交条款自动生效。

b)“组成部分或机构”:作为争议一方当事人的缔约国，其范围还包括该国的“组成部分或机构”。根据《公约》的规定缔约国只要批准《公约》，即可成为“中心”程序的当事人。此外，它尚得自由决定其“组成部分或机构”成为“中心”程序的当事入。对于缔约国的“组成部分或机构”，《公约》未下定义而给缔约国以自由裁量权。根据《公约》25条1款和3款，组成部分或机构成为“中心”程序的当事人须通过以下程序：即缔约国把特定的自认为合格的公共实体通知“中心”，而且此实体表示同意“中心”管辖，同时该缔约国必须在同意作出之后予以批准（除非该国通知“中心”不需要这种批准）。

c)国有企业的指派问题:这里，最需要注意的是关于国有企业的指派问题。国有企业可以因本国政府的指派而成为“中心”程序的当事人，一国政府指派本国国有企业成为“中心”程序的当事人，即使得国有企业同外国投资者之间的争端得以利用“中心”程序加以解决。但是这种指派的法律后果是严重的，它意味着该国政府依据《公约》承担义务，确保国有企业遵守《公约》的有关规定，承认与执行仲裁裁决。因此，在一国作出上述指派之前，需充分估计到要由此而为该国有企业承担国际责任的法律后果。指派的变更或撤销问题。在某一缔约国指定某一企业或机构为“中心”程序的当事人以后，如果该企业存在的法律形式发生变化如被解散或被合并，该国政府对其的指派是否发生变化？同时，某一缔约国对某一下属单位或机构指派为“中心”程序的当事人的同意予以批准以后，是否有权撤销这种指派？一般而言，当事人发生变更时，之前的指派无效．应该重新指派。而关于指派撤销问题在学术上意见不一。印度学者认为，指派与提交“中心”管辖的同意不同，它是单方的行为，缔约国可以撤销其已作出的批准。这是合乎国际法的基本理论的，国际法允许主权国家做出合乎法律规定的法律行为，再依一定的法律撤销其行为。

d)自然人资格

据《公约》第25条第二款（1）规定，自然人作为另一缔约国国民，必须是在双方同意将争议交付调解或仲裁之日和请求予以登记之日，具有争端当事国以外的缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期亦具有争端当事国之缔约国国籍者。注意：《公约》规定具有当事国国籍的自然人没有资格成为中心主持下程序的当事人，这种不合格性质是绝对的，既使在争端当事国同意的情况下也不能改变。从而彻底排除一国国民或拥有双重国籍者利用“中心”程序对其国籍所属国提起诉讼的可能性。

e)法人资格

有资格成为”中心”程序当事人的法人有：

一、具有争议一方缔约国以外国籍的法人；二、具有争议一方缔约国国籍，但是由外国人控制的法人。在国际投资活动中，法人国籍的确定是一个相当复杂的问题。不同的法学理论确认法人国籍的标准不同（依国际私法一般理论，确定法人国籍也有多种标准，有按成立地或住所地来确定法人国籍，也有按资本控制标准来确定法人国籍）。依第25条第2款（2），法人作为另一缔约国国民，必须是“在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民”。可见对法人资格的认定，采用两种标准,其一:对具有争议一方缔约国以外国籍的法人，依其具有的国籍；其二:对具有争议一方缔约国国籍的，但由外国人控制的法人，依双方特别约定。《公约》的规定意味着法人国籍的一般标准是成立地说，但这一原则有所例外。不完全限于成立地说，还可以使用控制说,即对成立于非缔约国但由缔约国国民控制的公司，双方也可以约定其具有该缔约国国籍。

2客体适格

是指争端须是直接因投资所引起的法律争端。根据《公约》规定，提交“中心”管辖的争议必须符合三个条件：；

(aa)即争议必须是直接产生于投资和争议:《公约》来对“投资”一词未下定义，这是有意的“疏忽”。随着国际经济交往的形式日益丰富。投资的概念也必定越来越丰富，私人和外国官方实体间交易的多样性(比如:国际服务投资与贸易有关的国际灵活投资、国际贷款、国际证券投资等)任何定义都无法将之全部囊括。《公约》限定其定义的内容无疑等于自我限制“中心”的管辖范围。但明显属于投资概念之交易包括诸如贷款、产权资本的提供和工业产权。明显不包含的是通常的商业交易，如货物买卖。介于两者之间的，缔约国可据自己的理解确定“投资”的内容。为消除任何含糊不清、建议当事人双方在文件中明确声明依《公约》之目的双方之间的某特定交易可构成一项投资。

(bb)必须为法律争议:缔约国得约定其所提交的争议为“法律争议”。“法律争议”一词公约同样未下定义。只在《执行董事会报告》（ICSID/2）英文版第九页中有引导性的解释．即“权利的冲突属于中心管辖，而单纯的利益冲突则不属于中心管辖范围”。“无保留地排除在中心管辖之外的，是集中于东道国和投资者各自的与法律权利问题毫无关系的商业利益的冲突。”把中心管辖的争议限定在其性质为法律争议范围内是中心与其它国际商事仲裁机构在管辖权制度上一个不同之处。

(cc)依据《公约》第25条，缔约国可于任何时间通知“中心”不接受“中心”管辖的投资争议，也即缔约国得自由决定某类争议归“中心”管辖及不提交“中心’”管辖的争议。例如在加入《公约》时可明确宣布：不将一切涉及涉及国家主权行为的争端问题提交中心调解与仲裁。我国1990年2月9日签署了公约，但为了维护国家主权，不能将下列三类争议提交中心管辖：1）有关国有化或征收措施合法性的争端；2）有关我国现行法律的解释和适用引起的争议；3）有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。

（二）、任意性条件

1、同意是中心管辖的基石

“中心”的《世界银行执行董事会报告》（ICSID/2）第八页中指出：“当事人各方同意，是中心管辖的基石”。即争端当事人双方同意提交“中心”调解或仲裁。这一要件表明，中心管辖是自愿管辖而非强制管辖，即任何缔约国加入，批准《公约》并不代表在具体的、特定的投资争议上负有将其交付“中心”调解与仲裁的义务。一国批准公约只是同意接受中心管辖的一个前提条件，在中心管辖要件中起决定性作用，它体现了公约的根本特性。而这种自愿性是有限制而非无限制的。比如：这种同意一旦作出，任何一方不得单方面将其撤销。根据《公约》第25条第l款中含义，政府的事后通知不能取消先前的同意。这种通知只能解释为是指向未来的争议。中心管辖一旦成立．则可以“司法回避原则”排斥国内法院对同一案件行使司法权，同时排斥东道国当地救济以及外交保护权的行使。

2、合适的书面形式

以上论及中心管辖的基石是当事人各方同意，但需要当事人各方合适的书面形式。《公约》同意的书面形式是指为双方可采取任何他所认为合适的书面形式表达。这些书面形式一般有：（a）同意投资协议中的“中心”条款。（b）同意国内投资法中的“中心”条款。但尚须外国投资者以书面形式表示同意方可生效。（c）东道国与当地公司之母公司同意将争端提交中心解决。东道国批准设立当地公司并规定有将当地子公司与东道国政府的争议提交“中心’仲裁的投资申请书，可构成东道国与当地子公司之母公司之间的同意。(d)政府与受让外国公司之间相互同意将争端提交中心解决。此受让外国公司是指东道国政府批准将享有“中心”仲裁权利的当地公司的股份转让给此外国公司。由于当事人双方作出了同意，也即允诺承担义务，那么即使在缔约国退出《公约》后，该国或其国民对于以前所作同意也不得撤销。但同时它不可避免地造成了对缔约国主权的限制。（e）同意双边投资协议中的“中心”条款，如：“缔约各方兹特同意把缔约一方和缔约另一方的国民或公司之间的任何争端。提交中心…加以解决。”

（三）．审查条件与原则

1、甄别权

在缔约国作出同意“中心”管辖的允诺以后，他们并不能最终决定争端是否能依他们的意愿而交付“中心”管辖，秘书长还有甄别权。争端一方在争端发生后须向“中心”秘书长递交调解与仲裁申请。当此申请由“中心”秘书长予以登记后，即可组成专门仲裁庭或调解委员会，履行调解与仲裁程序。根据《公约》第三章第28条和第四章第36条的规定秘书长可行使一种专属权．可以根据申诉人提交的上述申请的内容，决定是否予以登记。如果他认为该项争端显然不属于“中心”管辖权范围以内。则有权拒绝登记其申请，此项专属权即为秘书长的甄别权。

这种甄别权的行使助长了调解委员会与仲裁庭的自由裁量的意愿，而使不少国家对管辖权异议的申诉难以实现。

2、“外来控制”规则

在法人国籍确定中的论述中已提到有关“外来控制”的规定。但是公约没有给“外来控制”下定义，而由“中心”仲裁庭解释，因而给仲裁庭自由裁量留下了极大的余地。从而为法人资格的外资企业提供了成为“中心”当事人的机会。“中心”仲裁庭总是利用这一原则寻找各种依据，以此扩大“中心”的管辖权。但是，缔约国可以利用书面形式在法人国籍的确立问题上声明自己的态度，并强调中心是不绝对排除东道国当地救济规则的适用。但在当地救济用尽之后，投资者有能力直接进入国际机构而对东道国提起诉讼，使争议在国际层面上加以解决。在这种情况下，再给予外交保护或提起国际要求不仅不必要而且也不正当。因而《公约》第27条第1款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付的争议，不得给予外交保护或提出国际请求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争议所作出的裁决。”该条第2款规定：“在第一款中．外交保护不应包括纯碎为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上的交往”。不能否认中心创设了一个投资者和东道国都能接受的国际法庭，排除投资者本国政府对投资争议的介入，使投资争议非政治化解决，这也是解决投资争议方式发展的大趋势。

七、ICSID的法律适用问题

“中心”的法律适用问题是“中心”仲裁公正的保证。

《公约》第42条对“中心”法律适用原则规定如下：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则。二、仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断。三、本条第1款、第2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平和善意的决定的权力。”“中心”的法律适用问题是由《公约》第42条加以规定的，但《公约》第42条的规定在实践中产生了以下问题：

1、依公平和善意的决定的权力(公平与正义原则)

《公约》第42条3款规定：“本条第1款、第2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依公平与正义原则裁决争端的权力。”

公平与正义原则最早产生于罗马法，以后在法国民法典、德国民法典中肯定下来，成为民法上的一项原则，在许多的国际公约、仲裁规则中都可以见到。这项原则的含义一般是指仲裁人经双方当事人同意，可以不依照法律规定，而根据其它公平合理的标准作出具有拘束力的裁决。

鉴于现实的客观性及大多数法条具有兼容的特性，公约就运用法律技巧给法律适用者留出了一定的“行动空间”，然而仲裁员仍必须在公约所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变“公平”与“正义”的原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“。即使公约没有给予一个明确的条款以供适用，法律适用者（如仲裁员）又在无法类推的情况下，也必须在此公约的整个体系的价值范围中进行解释。在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的。

但问题是，在公约给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且条约一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点应该在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“公约法条特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被公约具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果公约已用具体法条将原则具体化了，那么原则之间的冲突在选择具体特定的法条时就得到了解决；其次，倘若原则没有被公约以法条形式具体化，那么遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则。如授权法院可以依公平与正义原则判案，即授权法院可以不遵从法律判案，这有可能使判决的作出是基于独立于法律、甚至有悻于法律的公平与诚信。没有法律所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致条约的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在仲裁生活中会使条约变得毫无意义，使所有权力落入仲裁员手中。虽然仲裁员并非非得偏离适用法律，而只是允许这样做。这样一来，“公平”与“正义”的标准就完全取决于仲裁员个人的观点与看法，因此仲裁员本身的立场就十分重要了，其“公平”与“正义”的裁决结果是否“公平”、“正义”也就难以预料了。因而对于该项原则的适用持谨慎的态度是有法律依据的。

2、国际法与国内法

《公约》第42条第一款规定：“一、仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端。如无此项协议，仲裁庭应适用当事国之缔约国的法律（包括其冲突法规则），以及可适用的国际法准则”。

发展中国家认为，到东道国投资的行为本身就意味着外国投资者业已同意将投资合同的一切置于东道国的国内法管辖之下在当事各方没有特别约定的情况下，仲裁庭应该适用当事国的国内法。而发达国家则反对把国内法限定为东道国法，区域会议主席A·布罗切斯强调：“国内法一词并没有明确局限于东道国的法律，因为冲突规则有时可能导致适用不同的法律。”“国内法的选择应由仲裁庭按照国际私法的适当规则予以决定。在大多数情况下．准据法当然是资本输入国的国内法，但是在特定情况下，诸如许可证和专有技术协议适用什么法律则是有争议的”。主席A·布罗切斯还指出：“第一、ICSID公约是为了创立一个国际机构，仲裁庭有权适用国际法是合乎情理的；第二、尽管国际仲裁庭应首先考虑适用东道国的国内法，因为这种投资关系首先就应适用这种国内法，但在这种国内法违反国际法时就应将其搁置一边”。美国代表指出：“虽在通常情况下是适用国内法，但‘草案’规定适用国际法的可能性仍很重要。因为根据‘草案’第28条，缔约国应放弃外交保护权。”德国代表则认为：“草案提到国际法是至关重要的。它为私人投资者提供了额外的保护，并且这类合同（即国家与私人投资者的合同）的发展趋势是适用国际法。”

事实上,这不仅是法津理论和实践的不同，而且也是不同的政治、经济观点的冲突。如果按美国法学家发明的最密切的联系原则(来源于德国法学家FriedrichKarlvonSavigny的本座说),那么投资争议也不适用于国际法而适用东道国法解决争端，理由为东道国法与投资争议有最密切的联系。此外东道国可要求明确规定国际法的定义和适用范围，特别应指明仲裁庭究竟是依照国内法还是依照国际法来判断国有化和征用的是非曲直，并作出一方当事人是否侵权的决定。事实上，选择国内法的情况分两种：“一是缔约国同金融机构之间的贷款契约，大部分是选择放款人所属国的法律，少数选择属于世界金融中心的第三国法律。二是在东道国进行投资的协议，这是最重要的一类协议，都是规定适用东道国国内法。”实践中，大多数订有中心条款的投资协议是规定适用东道国法的。不过有许多协议把选择的东道国法律“稳定”或“冻结”在订立契约时刻的法律（如税法），或者订有制约东道国政府的条款（由东道国审批而生效），或者强调不能违反投资国的本国法，力图使契约有利于投资者。这需要引起注意。

依42条的规定，在当事人无法律选择的情况下，仲裁庭应该首先适用东道国法，然后才可以考虑适用国际法，而无权直接适用国际法，二者之间的这一先后顺序已成定论，并无异议。主要的争论存在于国际法和国内法的相互关系问题上。在国际法和国内法相互冲突的情况下何者优先的问题，是争论的焦点。虽然国际法和国内法是法律的两个体系，但是国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家参与制订的，因此不管是国际法优于国内法，还是国内法也不能优于国际法都是对主权的不同程度的否定，所以两者可以互相补充，但是不能以国际法来审查、纠正国内法。

3、禁止裁定不予处理原则

《公约》第42条第二款规定：“仲裁庭不得因法律无明文规定或规定含糊而裁定不予处断”。各国法律学者把这一规定总结为“禁止裁定不予处断原则”。

《公约》作出如此规定，其优点是防止在国内法和国际法对某一问题无明文规定时，仲裁庭以法律无明文规定为借口对争端不予处断，使得他们因投诉无门而蒙受损失。缺点是，这种规定也同时助长了仲裁庭的自由裁量权，这一点对立法不无完全的发展中国家是不利的。但是，“第一，第42条2款明文规定，只有在规定应适用的法律欠缺或含意不明时，才能根据一般法律原则或跨国法进行仲裁；但目前各国包括发展中国家的外资立法日臻完善精确，因而真要靠一般法律原则或跨国法来填补或解释可适用的法律的可能性将会越来越小。第二，即使中心仲裁庭有机会适用并发展了新的一做法律原则，它们也不能取代东道国国内法或其规定可适用的其它法时。如果它们得不到各缔约国的广泛支持，更是毫无价值。”

八．ICSID的仲裁裁决的承认与执行

1．“中心”仲裁裁决的拘束性、终审性

《公约》第53条1款规定：“裁决对双方有拘束力，不得进行任何上诉或采取其它除公约规定外的补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”《公约》第54条规定：“一、每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有拘束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务。正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行该裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成的一州的法院作出的最后判决。二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其它机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。”

从上述条款中，我们可以看到《公约》的规定排除以往的做法：

首先，公约否决了各缔约国以公共秩序保留为借口对裁决的不予承认和执行。《公约｝）规定，“中心”裁决被视为缔约国法院最终判决，只需向缔约国有关法院或其它执行机构提供一份经秘书长核证无误的裁决副本，该缔约国就应予承认和执行。外国学者沙赫特评论到：“这个简单的程序消除了存在国内法中以及其它国际公约中的承认与执行外国仲裁裁决的问题，根据ICSID公约，对于中心裁决具有拘束力的性质没有任何例外，各缔约国法院的任务纯粹是帮助执行中心裁决。”

其次，公约否决了国际习惯法。依据国际习惯法，一个国家及其法院对于非本国法院作出的裁决应视为“外国裁决”。为维护本国司法权益，对于“外国裁决”在本国领土上予以承认和执行要进行一定的审查，包括程序性审查和实质性审查，以视其与本国的法律原则及本国国家利益有无抵触，如果有抵触则可以正当理由不予承认和执行该“外国裁决”。

第三，公约也否决了有关公约和一些国家的仲裁立法。例如1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第9条，规定当事人可以在作出裁决的国家或在按照一国法律作出裁决的这个国家，基于一定理由请求撤销裁决。

第四，《公约》甚至也否定了采用英美判例法国家对外国判决的承认与执行的一般做法。采用英美判例法程序的国家，对一般的外国判决不直接执行，而是把它作为向执行地国法院重新起诉的根据，经当地法院审理后，如认为与当地法令并无抵触之处，则由当地法院作出一个与其内容相同的判决，然后根据一般的程序予以执行。故从法律形式上说，它执行的是本国法院的判决而不是外国法院的判决。

“中心”仲裁裁决的执行是“中心”仲裁的关键环节，它直接关系到当事人权益的具体实现及受损害一方的利益能否得到保护。由于以往的国际惯例和国家间仲裁在裁决执行问题上存在着一些弊端，致使败诉一方往往以各种借口（诸如对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭适用法律不当。裁决不公正或具有明显的错误等等）不执行对自己不利的裁决，因此造成败诉一方往往成为最后的裁决者。“中心”为了避免以上的弊端而做了最大的努力和尝试，以在维护缔约国的主权权利及各缔约国在执行“中心”裁决上的强制性之间找出一条最佳途径。使承认和执行“中心”裁决对缔约国具有绝对的强制性。体现了其拘束性，其终审性的特点。但是由于世界各国存在的不同的司法制度，《公约》不可能规定各缔约国执行裁决的固定的和统一的方式，因此要求各缔约国根据自己的法律规则来满足《公约》对“中心”裁决的执行要求。《公约》规定。各缔约国在其领土内对“中心”裁决的执行，受该国关于执行判决的现行法律的管辖。

如我国澳门及国内法院为争取投资争议的优先管辖权就应首先利用用尽当地救济原则。《解决投资争端国际中心标准条款》第五节19条规定：“除另有规定外，将争端交付“中心”仲裁的同意被视为排除任何其它救济办法。但是，东道国可以规定事先用尽当地救济办法为其同意交付仲裁之条件。下列条款用于该情形”：“在［投资者姓名］按照本协议规定开始仲裁程序之前，[投资者姓名]必须用尽[当地救济办法][如下行政或司法救济办法]，[除非（东道国名称）书面放弃该项要求]。”

其次，还可以声明“不排除其它救济的协议”。《公约》第二十六条第一句规定双方将争端交付仲裁的同意“除另有规定外，应视为排除任何其它救济办法而交付上述仲裁。”既然本规定允许双方另作规定，则双方可规定如下条款：“载于[即基本条款]中的将争端交付‘中心’仲裁的同意不排除双方任何一方诉诸以下其它救济办法：[即其它形式的程序]。当上述其它程序仍进行时，不得开始《公约》规定的任何仲裁程序。”

第三，为维护对投资争议的专属管辖权。因此，可以利用“中心”仲裁的争议领域是由各缔约国自主决定的机会，来明确指定提交仲裁的争议范围。有关国家主权行为及有关国家自然资源方面的争议许多国家不交予“中心”仲裁。在我国涉及到国家主权行为是指下列三类争议：1）有关国有化或征收措施合法性的争端；2）有关我国现行法律的解释和适用引起的争议；3）有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。

第三、利用当事人意思自治原则来选择适用我国法律来解决争议。

《公约》42（1）体现了意思自治原则。为了防止仲裁庭背离法律或适用中国澳门及内地所不能同意的一些法律原则来进行仲裁，我国澳门及内地有必要预先选择好仲裁所适用的法律（如中国法中的强行性规范：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律，这里当然包括在内地的澳门与大陆的三资企业）。但外商投资企业涉及关于“外来控制”问题。但此也需体现意思自治原则，也即合营资企业（EquityJointVenture&ContractualJointVenture）若要成为“中心”仲裁意义上的适格的程序当事人，尚须我国政府与外国投资者双方同意因“外来控制”的原因，将他们视为他缔约国的国民。当然外商独资企业（WFOE），即使其为中国法人，但其“外来控制”因素十分明显，它完全由外国投资者来投资、经营管理，可以考虑将外商独资企业视为《公约》意义上的另一缔约国国民。

2．仲裁裁决的法律后果与补救措施

《公约》第27条1款规定：“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决”。《公约》第64条规定：“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公约解释或适用的任何争议，可提交到国际法院，除非有关国家同意采取另一种解决办法。”

从上述可以推定：1、如果有争议一方投资者拒绝履行对己不利的裁决的情况发生，则争议缔约国可以依《公约》第54条规定在第三国（只能为缔约国）法院强制执行这一裁定；2、《公约》第64条规定排除了拒绝履行对己不利裁决一方所能适用的外交保护或提出国际要求，并给对方的缔约国或其它缔约国依第64条规定到国际法院提起诉讼的权利。上述规定表明，各缔约国对承认与执行“中心”裁决负有义务，否则将承担国际责任，而各缔约国法院和国际法院对于投资者的强制力也是决定性的。为了避免国家间的仲裁产生不当裁决，《公约》在第四章第五节中规定了一系列的补救措施，它包括解释、修正、取消裁决。当事人一方或双方对“中心”裁决存在疑义时，只能采取上述《公约》规定的方法进行救济。根据《公约》第50条规定，如果双方对裁决的意义或范围发生争端，任何一方可以向秘书长提出书面申请，要求对裁决作出解释。如有可能，该项要求应提交作出裁决的仲裁庭。如果不可能这样做，则应组织新仲裁庭。仲裁庭如认为情况有需要，可以在它作出决定前停止执行裁决；对裁决的修正（《公约》第5l条规定：争端的任何一方可以根据发现一些其性质对裁决有决定性影响的事实，而向秘书长提出书面申请要求修改裁决。但必须以在作出裁决时，仲裁庭和申请人都不了解事实为条件，而且申请人不知道该事实并非由于疏忽所致。在这种情况下，仲裁庭如果认为情况有需要，可以在作出决定前，停止执行裁决。而申请人亦可在申请书中要求停止执行裁决。直到仲裁庭对该要求作出决定为止；关于裁决的取消（《公约》第52条规定）是指任何一方当事人可基于下述一个或几个理由向秘书长提出书面申请，要求取消裁决（1）仲裁庭的组成不适当；（2）仲裁庭显然超越权力；（3）仲裁庭的成员有受贿行为；（4）有严重背离基本的程序规则的情况；（5）裁决未陈述所依据的理由。

参考文献

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争端范文篇10

中美贸易摩擦是中美双方争取自身贸易利益的博弈过程，美国为了维护自身的经济和政治利益，不断挑起贸易摩擦；而中国自身对外贸易中存在的问题,为美国制造贸易争端提供了机会。就纺织品贸易摩擦的产生而言，背后有其深层次的经济、政治、政策原因。本文首先简介中美贸易争端及其对中国纺织品的影响，然后探讨了中美贸易争端背后深层次的经济、政治、政策原因，最后提出了相应对策。

关键词

纺织品贸易争端；中美；设限；原因；对策

1前言

中国入关以后，中美纺织品贸易争端明显增加，并表现出新的特点。在2003年发动1起、2004年发动3起纺织品设限的基础上，美国政府分别于2005年5月自主启动3起、于2005年5月、9月接受业界申请启动6起对华纺织品设限，除此以外还对我24类纺织品进行设限调查，涉案产品2005年对美出口金额超过100亿美元。2005年6月至11月间，我商务部与美方进行了7轮艰苦的磋商，最终达成了中美纺织品贸易备忘录，妥善解决了纺织品贸易争端，但是从长期来看，争端还远未离去。

中国是世界上最大的纺织品生产和出口国。纺织行业虽然盈利较低，但却是中国最重要的吃饭行业之1，对国内就业形势具有重要的影响。截至2004年中国纺织业直接从业人口已接近1900万，占全部制造业就业人口的23%。与农业密切相关也是纺织业成为中国最重要吃饭行业的1个关键因素。

美国为中国第4大纺织品出口市场，所以，对中美纺织品争端的研究变得非常重要。

近年来国内涌现了大量的相关论文，其中有代表性的有：朱启荣,张旭青,张海森的中美纺织品贸易磨擦原因分析和思考；张媛的中美纺织品贸易争端之我见；王世平，赵春燕的中美纺织品贸易摩擦探析；付洪良的无配额时代中美纺织品贸易壁垒及应对措施。

本文在对大量丰富的材料进行分析归纳和总结的基础上，对中美正式建立经贸关系以来的贸易争端进行分析，证明美国对华设限并不合理；通过福利分析，证明设限对中美两国都不利；并进1步揭示中美纺织品贸易争端背后深层次的原因，最后提出1些应对策略。

2配额时期争端与出口

新中国成立以后，中国纺织工业的生产基本上以满足国内衣着消费为主，出口贸易1直停留在较低的水平上。中美关系正常化以后，中美纺织品贸易掀开新的1页。

1972年～1978年，中国向美国出口纺织品从1100万平方码增长到2亿平方码。这1时期中国对美纺织品出口绝对数量较低，而且增长速度缓慢。

1979年中美正式建交后，中美纺织品贸易有了新进展。首先，中国对美纺织品出口开始享有最惠国待遇，同时，中国开始实行改革开放政策，调整纺织品产业结构，大力发展轻纺工业，鼓励轻纺产品出口。

1979年～1982年，中国对美纺织品出口出现了高速增长的局面，中国向美国出口纺织品服装分别增长到5.5亿美元、10.4亿美元、18.3亿美元、22.2亿美元。与此同时争端开始出现，1979年美国政府单方面宣布对进口中国纺织品的7大类商品实行限额,中美展开了第1次纺织品协定的谈判。1980年、1983年和1987年中美分别达成3个纺织品协定,美对华纺织品配额限制品种由最初的8种扩大到87种,覆盖了中国输美纺织品的85%。

中国于1984年1月正式加入MFA。中国开始使用MFA机制维护自身的正当权益。中美于1994年、1997年又分别签署了两个纺织品贸易协议。

入关前，中美共签署了5个纺织品贸易协议，美国对中国纺织品出口增长的限制表现得越来越严格。在第1个中美纺织品协议（1980～1982年）与第2个中美纺织品协议（1983～1987年）中，中国纺织品配额的增长率分别为5～6%、5%，至第4个中美纺织品协议中，配额的年增长率已降为1.63%，至第5个纺织品协议配额年增长率进1步降为了1.57%。

配额时期争端主要有：1979年中美正式建交当年，美国政府单方面宣布对进口中国纺织品的7大类商品实行限额。原因是尽管当时中国输美的纺织品绝对数量还比较低，但其迅速增长势头将会给美国市场构成潜在威胁，因而要求与中国进行配额限制谈判；1983年初，美国单方面宣布将对中国纺织品进口实施严厉制裁，中国以宣布停止从美国进口棉花、化纤和大豆与之抗衡。结果在1983年达成了第2个纺织品贸易协议；1997年，美方以我国个别贸易企业从事非法转口活动为由，对我国实施1900万美元的配额处罚引发了中美第5个纺织品贸易协议（1997～2001）谈判。

配额时期，由于配额增长率的限制，中国纺织品对美出口增长比较慢，争端也比较少。这1时期，中国纺织品出口的波动较大，1998至2001年，出口年度增长率分别为-6%、1%、21%和2%。美国的行为表现出严重的单方面性。总是先宣布对我国进行制裁然后再和我国谈判。而且美国借以引发争端的理由也不充分。5个中美纺织品贸易协议严重的限制了中国纺织品向美国出口。

3后配额时期争端和出口

加入WTO以来，中国纺织品出口持续较快增长，2002至2004年出口增长率分别为16%、28%和21%。中国纺织品出口在国际市场和美国市场的份额也稳步提高，2004年中国纺织品服装出口规模达到951亿美元，占全国外贸出口总额的16%，占世界纺织品出口市场、美国纺织品市场的比率为23%和17.6%，分别比2001年提高了3.8和3.9个百分点，比1995年提高了7.0和3.4个百分点。从出口市场来看，美国为中国第4大纺织品出口市场。2005年1～5月,我国纺织品服装出口总值是407.77亿美元，比去年同期增长19.14%，对美国出口金额为67.58亿美元，同比增长70.69%，与1～4月相比增幅上涨了3.73个百分点①。