遗失物范文10篇

遗失物范文篇1

关键词：遗失物遗失物拾得悬赏广告有偿付酬

遗失物被拾得后，确立其归属是一个复杂的问题。我国的无偿归还制度已不能很好地规范这种关系，需要对遗失物拾得制度进行重新思考，在民事立法上确立一种双轨制度，即在遗失物通知、公告经法定期限无人认领时，拾得人附条件地取得拾得物的所有权，使得物尽其用；有人认领时，则适用有偿付酬制度，赋予拾得人报酬请求权，从而使失主与拾得人间的关系依照法律纳入有序化轨道。

我国对遗失物拾得的民事立法现状及法条评析

一、遗失物的界定

遗失物是动产的所有人、占有人因主观上疏忽或自然原因致失落它处而失去控制的物品。遗失物须满足下列条件：1、须为动产。不动产如土地即使时间久远致边界不清也不构成遗失物。除一般动产外，有价证券、银行存折及各种证书等也属于动产范畴。2、须无人占有。遗失物在拾得前必须不为任何人占有。判断占有是否丧失，应依社会一般观念，根据具体情况，考察原占有人是否具有事实上控制该物的可能性。仅一时丧失对物的占有，并不能构成遗失。因此，占有的物品偶然进入他人地内、建筑物内，均不能构成遗失物。在自己房屋遗失的物品，不能视为遗失物。并且占有丧失必须具有确定性。无人占有是一种客观状态，与遗失人的主观认识无关，因此即使失主知悉遗失物的下落，仍不妨碍遗失物的成立。3、须非无主物。遗失物占有的丧失非基于所有人之意。法学广义上的遗失物包括同性质、同特征的漂流物和失散的饲养动物。

二、遗失物拾得行为的界定

遗失物拾得，指发现且实际占有该遗失物，是发现与占有两者相结合的行为。发现是指认识物之所在，而占有是对物在事实上的支配管领能力。发现与占有缺一均不可构成拾得。需要注意的是，拾得并非一定以拾得人在物理上予以支配，依一般社会观念即可。拾得遗失物为事实行为，拾得人有无行为能力在所不问。即无民事行为能力的人，仍能成为拾得人。

拾得行为通常为无因管理行为，诚实拾得人以为他人利益之意思管理的，构成无因管理，不诚实之拾得人以为自己的利益拾得以及认为是无主物拾得的，不构成无因管理。法律对遗失物拾得的规定与无因管理多有不同，因此，无因管理的规定只有补充适用的余地。①

拾得行为以合法为要件，不得违反法律规定。拾得人须为占有遗失物之人，但拾得行为也可以指示他人为之，而以发出指示的人为拾得人。若拾得行为由占有机关或占有辅助人为之，且在占有辅助关系范畴之内，则应以其所属机关为拾得人，但若与所属机关的指示无关，则系个人行为，由行为人为拾得人。同时有数人占有拾得物的，其数人为共同拾得人。

三.、我国对遗失物拾得的民事立法现状及对法条的评析：

（一）民事立法现状：

目前，在我国民事立法上，规制遗失物拾得问题的就是《民法通则》第79条，该条2款规定：“拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”与此相关的司法解释是《最高人民法院关于适用<民法通则>的若干意见》第94条，该

条规定：“拾得物丢失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。”“拾得人将拾得物拒为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”

我国《民法通则》现行规定的本意是提倡社会主义精神文明、拾金不昧的公共道德。这一规定建立的基础是我国民事立法中，将市民社会的自然人与政治国家的公民混为一谈。法律显然拔高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，并由此对人的行为提出了统一的不恰当的法律要求。现行制度使拾得人没有归还的动力，倒有引导拾得人占有拾得物的消极作用。这一点只要对我国立法稍加分析便可知晓。

（二）对我国现行立法的评析：

纵观我国对遗失物拾得制度的现行立法，即《民法通则》第79条第2款及相关的司法解释，除内容过于简略，难以适用外，尚存在如下不足：

第一，规定拾得人拾得遗失物后，应当归还失主，即对遗失物的归属，采罗马法拾得人不得取得拾得物所有权主义。拾得人对于拾得物将永远无取得所有权的可能。这样规定显然不利于财产的充分利用，导致资源浪费，有碍社会经济发展。

第二，失主享有遗失物的所有权或占有权，并且取回遗失物不需要向拾得人支付报酬。虽然规定了失主应偿还支出的费用，但这是与拾得人的实际劳动相对应的，不是报酬。而拾得人有归还拾得物的义务，并且归还是无偿的。显然，失主和拾得人间的权利义务是不平衡的，失主只享有权利，不承担义务，而拾得人却只承担义务，不享有权利。这种无偿归还制度在现实中受到挑战。因为，首先，拾得人返还遗失物，却得不到失主给予丝毫的利益，则没有返还拾得物的积极性，倒有可能引导拾得人占有拾得物。②其次，如果无偿归还，等于认可失主对因为不谨慎引起的后果不负责任，这就会导致人们以低效率的方式行事。再次，这种无偿归还的法律制度的有效实施的现实可能性仅仅体现在那些已明知拾得人身份的人身上，而对身份不明的拾得人无多大的约束作用。最后，片面强调无偿归还的道德意义，是脱离社会实际的，完全不考虑拾得人利益的立法是很难收到成效的。

通过对我国现行立法的分析，可知主要与道德规范相互配合的无偿归还的法律制度与社会现实间存在了很大差距。针对其存在的不足，建议我国在制定物权法时，应完善遗失失物拾得制度的规定，以平衡受领人和拾得人的利益。

完善我国民事立法的遗失物拾得制度

我国现行立法遗失物经法定期限找不到失主时，又会出现归属争议，如采日尔曼法由拾得人附条件地取得所有权则能有效地解决这一问题，如经法定期限找到失主，则涉及遗失物返还问题。现实中，因为悬赏行为与不悬赏行为的并存，法律又无获酬规定，则形成了有赏而交者获酬无赏而交者无酬的不公平社会现象。此外，现实中也出现了大量由悬赏广告引发的纠纷。立法应改无偿归还制度为失主有偿付酬制度，赋予拾得人报酬请求权，并对悬赏广告加以规范，即可合理地规范失主和拾得人的权利义务。

参酌外国立法例及判例学说来判定和解释本国法律，系现代文明国家之通例，对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，借鉴其他国家和地区对遗失物立法的规定，对完善我国相应立法是极为必要的。

一、遗失物归属制度

（一）在遗失物归属问题的立法上，历史上有两种立法例：

罗马法不承认拾得遗失物为所有权之取得方法，规定“拾得遗失物者，于有失主前，负有保管遗失物之义务，不能取得其所有权”，而只能依无因管理，要求失主赔偿费用，且无权请求报酬。

日尔曼法则有不同规定：遗失物的拾得人，应当向有关机关呈报，或者应当催告失主认领，将原物交还失主，并由失主向拾得人支付报酬；如果遗失人不认领，则遗失物由国库、寺院、拾得人按法律规定的比例分享。③

（二）我国应改采日尔曼法拾得物取得所有权主义

比较两种立法例，不难看出，罗马法在拾得人尽了应尽的义务后仍找不到失主时，又将出现遗失物归属的确定问题。而日尔曼法的规定则恰当地考量了近现代市民社会中人的思想意识觉悟程度及利益的要求，基于此对人的行为提出了适宜的要求，并有利于物尽其用，兼顾了所有人与拾得人双方的利益。我国《民法通则》采罗马法不取得所有权主义，显然，也存在上述罗马法产生的问题。因此，笔者建议在我国制定民法典时，改采日尔曼法拾得物取得所有权主义，规定拾得遗失物后，拾得人和失主之间发生债之关系，并允许在一定条件下，即拾得人在履行一定程序即尽了应尽的义务，如通知义务、保管义务、报告义务后，遗失物于法定期间经过无人认领的，由拾得人取得其所有权。

二、遗失物返还制度

（一）不同国家、地区的立法例：

无论是大陆法系，还是英美法系，对拾得人权利义务的规定都是对立统一的，即在规定遗失物拾得后归还义务和违者承担民事、刑事责任的同时，也规定了失主应付酬的义务，即拾得人获酬的权利。

德国民法典关于遗失物拾得问题的规制相当详细，从第965条到第984条规定了涉及拾得人的通知、保管、交付义务以及责任范围、拾得人的费用、报酬请求权等多方面内容。其中分别以专条规定了费用及报酬请求权。第971条规定，“拾得人可以要求受领权利人支付拾得人的报酬。拾得物的价值在一千德国马克以下的，其报酬为该价值百分之五，超过此数的，超过部分按百分之三计算，动物，为价值的百分之三。”可见，该法典赋予了拾得人的报酬请求权，即在立法上规定了失主付酬的制度。

我国台湾地区民法对遗失物拾得问题作了规定，与德国民法典相比要简明得多。该法第805条规定，“（1）遗失物拾得后六个月内，所有人认领者，拾得人或警署或自治机关，于揭示及保管费受偿还后，应将其物返还之。（2）前项情形，拾得人对于所有人，得请求实物价值十分之三之报酬。”显见，该条规定之效果与德国民法典第970、971条规定的效果基本相当。

日本则制定了单行的《遗失物法》，对拾得人的酬劳金作了具体规定。第4条规定：“（一）受物件返还者，应将不少于物件价格百分之五，不多于物件价格百分之二十的酬劳金给付于拾得人。但是，国库或其它公法人，不得请求酬劳金。（二）有第10条第2款的占有时，受物件返还人应分别将前款规定的酬劳金的二分之一，给付于拾得人及占有人。”

英国规定：付酬是该项遗失物的百分之十。

（二）我国历史上对遗失物的立法及现在实践中的实证分析

从我国历史上的立法看，对这一问题的处理是奖惩并重的，如清律户律钱债门得遗失物条载，“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏，一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”④

虽然，我国民事立法未明确规定失主应给予拾得人报酬，但一些地方对此的尝试起到了很好的效果。据1997年10月9日《人民公安报》.报道,重庆市公安局出租车治安管理办公室规定,按照所拾得物价值1%至5%奖给拾金不昧的驾驶员,奖金由公安机关先行垫付,然后由遗失人支付。推行拾物有奖6年多来,出管办共收到驾驶员上缴物达4600多起,平均每年700多起,是该办法推行以前的3倍多。所缴拾物有手机290余部,其他还有现金、照相机等总价值700余万元。由此不难看出,有无奖励,极大地影响着遗失物交还数量和重大价值物品归还的比例,这种名义上的奖励,实际上就是由失主支付酬金。从重庆的这个作法所产生的巨大实效来看,无疑为我国民法建立失物归还失主应付酬的法律制度提供了一个极好的实证。⑤

(三)有偿付酬制度的确立

针对现实生活中存在的失主丢失物品后,悬赏或不悬赏的不同情况,笔者认为应确立一种有偿付酬制度来加以规范,以尽量消除不同情况产生的不公平的社会现象.

1,一般规定。我国立法可规定,遗失物拾得人归还遗失物后,最高可获得遗失物价值的一定比例的酬金;并规定悬赏广告的合法性,赋予悬赏广告行为人以悬赏报酬请求权.

报酬数额是遗失物拾得人报酬请求权,失主付酬的重要内容,亦是相关立法的不可或缺的部分。各国立法例基本上是以比例加以规定的,而不固定具体数额,增强了法的适应性.参照各国的规定,笔者认为,报酬比例数额应综合考虑经济发展状况、社会习惯等确定之,既不能过低，使拾得人无返还积极性,也不能过高,使失主的权益受到损害,应在拾得人与失主间寻找利益平衡点，使双方的利益在最大可能程度内实现。在我国立法上，可参照《中国物权法草案建议稿》第158条规定：（1）接受遗失物返还的人，应向拾得人支付相当于遗失物价值百分之二十至百分之三的酬金，遗失物价值难以衡量的，应当支付适当数额的酬金。（2）在住宅、交通工具或公共场所拾得遗失物的人与住宅、交通工具或公共场所的管理人各有权获得酬金的一半。（3）遗失物的价值应由返还当时的市场价格确定，如果没有同类市场价格的，应按照公平原则确定。（4）拾得人若为国家机关，无报酬请求权。

报酬数额按比例规定后，在确定遗失物价值时需要注意以下两个问题：

第一,`遗失物为有价证券。因有价证券为权利的表现形式，并非权利的主体，是否是动产仍存在争议，况且有价证券遗失后，原持有人可依法通过公式催告程序宣告其失效。因此，我国台湾学者郑玉波先生主张，“于计算其价值时，不得不加以变通，而依个别情形解决。”“只能准用遗失物规定”。⑥笔者认为，上述观点可以借鉴。

第二,遗失物价值难以衡量，如有感情价值的照片、书信、有证明价值的证书或其他的仅对失主有价值而对拾得人价值不大的，此时报酬如何确定？德国民法典第971条规定，“如拾得物仅对有权受领人有价值者，拾得人的报酬应按公平原则衡量确定之”，此种规定，可以借鉴，要求有受领人支付适当数额的酬金。“适当”应参照给付义务人的资力、身份、地位、其感情程度等因素决定物品的价额，并以此确定报酬的数额。⑦

2,悬赏广告。

现实中，失主采取悬赏广告来追寻遗失物的情况较为普遍。悬赏广告是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为之人给予报酬的意思表示。⑧但我国《民法通则》、《合同法》均未作规定。然而悬赏广告纠纷大量出现，迫切需要对其予以规范，以保障交易安全。

(1)关于悬赏广告的法律性质，历来有两种主要学说：契约说和单方法律行为说。笔者赞成悬赏广告为单方法律行为。因为单方法律行为说符合诚实信用、公平原则，与民法相关规范协调一致，更有利于维护当事人利益和交易安全。

(2)悬赏金额。悬赏金额是失主悬赏的金额，这是拾得人归还的动力，也是悬赏制度成功的一个重要方面。

首先，当悬赏广告中所允诺之报酬与法定报酬不一致时，应认为两项请求权竞合，但拾得人系因一个行为同时取得两项请求权，依据民法关于请求权竞合的规则，拾得人只能选择其一，而不得同时行使。⑨

其次，酬金不明，不影响悬赏广告的法律效力，如“必有重谢”、“当面酬谢”等。根据诚实信用、公平原则，行为人因自己付出劳动有权获得报酬。同时，应斟酌指定行为的内容、性质、完成该指定行为所需劳力及费用、交易惯例及当事人之间的关系，双方在广告完成之后，合意决定报酬。⑩若酬金大于费用的，酬金可以包容费用。

再次，数人分别完成指定的行为，则最先完成者取得酬金；数人共同完成指定行为的，应考虑每个人参与该行为所起作用的大小公平分配酬金。

3、关于有偿付酬制度的例外

有偿付酬也有例外情形，是指依法规定某些拾得人不得享有归还遗失物的报酬。这主要包括以下两种情况：

第一，某些拾得人其职责就是保护公民的财产，此时享有报酬将有悖于社会宗旨，固各国立法均对此施加了限制。如日本《遗失物法》规定，国库或其它公法人不得请求酬劳金（第4条）；德国民法典规定，拾得人为该机关或该交通机构的公务员，或拾得人违反交存义务时，无此请求权（第978条）；瑞士民法典第722条第3款规定：住房、承租人或公共场所管理机关在其住宅内或在其管理的公共场所拾得遗失物，无拾得报酬请求权。笔者认为，在我国立法上也应对此进行限制，结合我国具体情况应规定“国家机关、事业、团体法人不得请求报酬”，11有维护公众财产安全义务的公民在执行职务过程中拾得遗失物不得享有报酬。这些拾得人的根本任务在为人民服务，因此无取得报酬之理。

第二，没有尽归还拾得物的相关义务的拾得人不享有取得报酬的权利。拾得人侵占遗失物，违反应尽的义务如通知、报告、保管、交付义务；或有其他违法行为的，丧失费用补偿请求权、报酬请求权。

结语

总之，在我国民事立法上确立遗失物拾得制度，对遗失物的归属和返还加以规范，能更好地保护遗失人的财产权利，有效地解决当前存在着的拾得人与失主之间的纠纷，是符合我国当前社会的实际情况的。任何一种法律制度的创立，都不是一蹴而就的事情，我们在立法上也要注意一些问题，如要处理好借鉴外国法与结合我国国情的问题，要处理好原则性规定与具体性规定的关系等。所以，确立遗失物拾得制度，并相应作出完善、灵活并富于操作性的规定，必将有利于规制遗失物拾得关系，从而对社会的稳定与进步发挥重要作用。

参考文献

(作者简介：李淑梅，山西昔阳人，西南政法大学2001级法律硕士研究生

郜永昌，山西忻州人，西南政法大学2001级民商法学硕士研究生

①梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例[M]北京：社会科学文献出版社2002.2

②黄少安.李振宁，悬赏广告的法经济学分析[J].民商法学，2002、9

③梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例[M]北京：社会科学文献出版社2002.2

④史尚宽.物权法论[M]北京：中国政法出版社2000、1

⑤人民公安报[N]1997-10-9

⑥郑玉波.民商法问题研究（三）[M].台湾：台大法学丛书编委会1976年版，第45页

⑦梁慧星.中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例[M]北京：社会科学文献出版社2002、2

⑧张广兴.债权总论[M]北京：法律出版社1997.7第59页

⑨谢在全.民法物权论（上册）[M]台湾五南图书出版公司1994年版第284页

⑩张永华.悬赏广告诸问题研究[J]人民司法，1997、7

11张晓军.论在我国民事立法上确立遗失物拾得人的报酬请求权[J]，法学家，1998.6，第70页

OnPickingUpLostProperty

Abstract:ThroughanalyzingArticle79,section2ofourCivilGeneralRuleandtherelatedjudicialinterpretation,thisarticlewillexploreandappraisethecivillegislativesystemofChinaconcerninglostproperty.Atthesametime,itwillpointouttheexistingdisadvantagesandsuggestthatakindofdouble-track-systemonlostpropertylegislationdecidingtheownershipofthelostpropertyandstandardizingthereturnsystemshouldbebuilt.Also,thepapershowsusindetailthecontentofthissystemconnectingwithothercountries''''andregions''''legislativecasesaswellastheauthenticproofinChinesehistoryandinpractice.

遗失物范文篇2

一、明确遗失物悬赏广告的特殊主体资格

遗失物悬赏广告约束的主体是广告人与行为人双方。然而在实践中存在争议最多的是完成指定行为的行为人是法律上有特定身份的人、无民事行为能力或者限制民事行为能力人与不知悬赏广告的人的主体资格问题。这些人能否作为遗失物悬赏广告的承诺人?其是否可以作为遗失物悬赏广告法律关系的主体?这既是—个需要从理论上澄清的问题，又是相关立法必须明确的问题。笔者认为：

1.当行为人负有完成指定行为的法定义务，或者在一些特殊情况下对悬赏广告人负有特定的合同义务时，不具有遗失物悬赏广告主体的资格，不能取得报酬请求权。但是非执行公务或者无约定的义务时，他的行为是“私”行为，其具有遗失物悬赏广告行为人的资格，在完成悬赏广告指定的行为后，立法应确认其报酬请求权。

2.无民事行为能力或限制民事行为能力的行为人只要完成了广告的指定行为，达到了悬赏人悬赏的预期效果，其请求报酬近似法律上纯获利益，不需其法定人的同意或追认的，是合法有效的，具有遗失物悬赏广告的主体资格。

3.完成指定行为却不知道悬赏广告的行为人，也有遗失物悬赏广告的主体资格，享有悬赏广告的报酬请求权。凡是完成悬赏广告所指定的行为的，应一律认定为对悬赏广告要约的有效承诺，将完成指定行为作为承诺的判断标准。在行为人事先不知道悬赏广告的情况下，在其完成特定行为即交付悬赏行为成果时，广告人应有告知义务，而行为人有接受或放弃悬赏报酬的权利。如广告人不告知悬赏广告内容，则违背了《合同法》第60条的规定，属于一种欺诈行为。根据公平诚信原则，行为人有权要求广告人对此承担法律责任。

二、否认行为人的同时履行抗辩权

在遗失物悬赏广告中，行为人与广告人有相应的权利。依照悬赏广告之债，悬赏广告中的指定行为一经完成，行为人即享有报酬请求权。如果失主没有按广告的约定给付报酬，行为人可否主张同时履行抗辩权，拒绝返还遗失物?有人认为，依据我国《合同法》第66条关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，有权拒绝相应的履行要求。”的规定，行为人在广告人不支付报酬时可以享有同时履行抗辩权。理由是为了保障行为人的合法权利的实现。因为在行为人完成约定行为之后，如果广告人拒不履行义务，行为人的权利极有可能难以实现。与其等纠纷发生之后寻求“末端救济”手段，不如赋予行为人同时履行抗辩权以预防纠纷的发生。

笔者认为，应该完善遗失物悬赏广告契约说，否认遗失物悬赏广告行为人的同时履行抗辩权。首先，在悬赏广告双方存在先后的履行义务，行为人返还行为成果的义务在先，而要求广告人支付报酬的权利在后。在遗失物悬赏广告中，行为人不应享有同时履行抗辩权，不能因为广告人不履行给付酬金的义务而拒绝交付遗失物。其次，遗失物悬赏广告是单务合同，不存在同时履行抗辩权。最后，遗失物是失主的财产，遗失人即广告人并不因为遗失其物而丧失对该物的所有权，而拾得人也不因拾得该物而取得对该物的所有权。所以行为人拒绝交付拾得物并不是在行使抗辩权，而是在实施侵权行为。遗失物悬赏广告是不应适用履行抗辩权规则的。因此在遗失物悬赏广告效力的相关立法中应否认行为人的同时履行抗辩权。

三、肯认拾得人的报酬请求权

大多数国家民法明确规定，拾得人在拾得遗失物后，应妥善保管遗失物，积极查找失主，在返还遗失物时可要求对方支付报酬，而不管是否有悬赏广告的存在。此种权利即法定报酬请求权。拾得人的报酬请求权在德国、日本等国有较为完善的规定。我国历史上也有遗失物报酬请求权的规定。笔者认为，我国法律应肯认拾得人报酬请求权。首先，报酬请求权与拾金不昧的道德诉求并不矛盾，法律并不禁止拾得人自愿无偿返还遗失物，在法律中承认拾得人的报酬请求权并不影响其发扬“拾金不昧”的精神。其次，确立遗失物拾得人的报酬请求权也符合经济学原理，这种做法有利于促使拾得人归还遗失物。再次，法律规范的效力与功效能在较大程度上得以统一，也有助于维护法律的尊严。最后，依照民事主体权利义务的对等性，拾得人在履行其应尽的义务后，就应享有相应的权利。所以，在立法上承认拾得人的报酬请求权是可行的、合理的。

然而，在承认拾得人报酬请求权的情况下，就势必发生遗失物悬赏广告中法定报酬权与约定报酬权的竞合。如何处理两者的竟合值得探讨。一些学者认为，当悬赏广告中所承诺的报酬与行为人主动返还遗失物所取得的报酬即法定报酬不一致时，应认为两项请求权竞合，但行为人系因一个行为同时取得两项请求权，依据民法关于请求权竞合的规则，行为人只能选择其一，而不得同时行使。笔者认为应该依据约定优于法定的原则，以悬赏广告的约定来确定报酬。

四、准确处理遗失物悬赏广告与拾得遗失物条款的竞合

竟合是指同一行为符合数个规范，适用不同的法律产生不同的结果。

拾得遗失物的行为，在悬赏广告的条件下，则可适用《物权法》第109条与《物权法》第112条的规定。即出现了拾得遗失物的条款与悬赏广告的规范的竞合问题，拾得遗失物受物权法的调整。而悬赏广告受债法的约束。两者之间的关系应该如何处理就成了遗失物悬赏广告效力中必然探讨的法律问题。笔者认为，应遵循以下原则处理两者的关系：

(一)约定效力优于法定效力的原则

众所周知，物权法定原则与合同自由原则是对应的。根据合同自由的原则，遗失物悬赏广告作为一种合同，其内容只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，合同就是有效的。依我国《物权法》第109条关于“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门”的规定，可知返还拾得物并不是道德上的义务，而是法律规定的必须履行的强制性义务，但是并不说明法律禁止广告人给付报酬。因为将拾得人无偿返还拾得物用法律手段进行强化，弊大于利。道德不应该成为一切社会行为的尺度，愿意牺牲自己的基本利益帮助他人、报效社会，是一个人的自由和美德，但没有人有权利强求他这样做，强求下的行动无道德可言，强制推行一种道德的社会恰恰是缺乏道德的社会。所以，对于拾得遗失物条款中包含的拾金不昧的道德义务不能给予法律上的强制，否则，不仅不能以此推动全社会道德水平的提高，反而可能会导致普遍的不道德和反道德。依此，只要是行为人按照要求完成行为，返还遗失物，就可以取得广告约定的报酬。

(二)特别条款优于一般条款的原则

特别条款优于普通条款的原则是法条竞合时选择适用法律的基本原则。我国《物权法》第109条的规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”第112条规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”据此，《物权法》第109条是对拾得遗失物的一般规定，第112条是对遗失物悬赏广告的特别规定。依据特别条款优先于一般条款的原则，笔者认为在有遗失物悬赏广告的前提下，应优先适用第112条的规定，行为人可以获得报酬。但是其前提是不得侵占遗失物，这一规定也与第109条关于行为人负有返还遗失物的义务的规定不谋而合，是统一的。同时该条对侵占遗失物作了更详细的规定，即拾得人如侵占遗失物的，既无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求对方支付报酬。

拾得遗失物，应当归还失主。就此，《物权法》沿袭了《民法通则》的立法精神，但没有赋予拾得人的法定报酬请求权，同时，还科以了拾得人的妥善保管义务。然而其对悬赏广告的规定，则是一种对拾得人与遗失人的权利与义务的平衡手段，从经济学的角度看符合双方利益最大化的需求。笔者认为，遗失物悬赏广告与拾得遗失物条款的竞合的处理应按前面两大原则进行，作出以下立法规定：

遗失物范文篇3

关键词：遗失物；拾得人；报酬请求权；道德与法律；权利义务

遗失物品在人们的日常生活中是一件屡见不鲜的事，有些遗失物价格高昂或是与遗失人具有某种情感上的纽带连结，这些遗失物的寻回对遗失人来说具有重大的意义。我国《民法典》基于此也作出了回应，以更好地协助遗失人寻回遗失物，即遗失物拾得归还与国家介入寻找遗失人的相关规定。拾得人在遗失物的寻回过程中起着关键性的作用，其来回奔走以求寻找到遗失人，在保管遗失物和寻找失主期间难免会耗费金钱与时间。有些拾得人耗尽心力才寻得失主，其向失主索要为此支出的费用之外适当的报酬却经常惨遭拒绝。我国《民法典》也未规定遗失物拾得人的报酬请求权，只承认了必要费用的请求权，即为此花费的实际金钱，拾得人对遗失人的费用请求权仅仅局限在僵硬刻板的必要费用范畴内。这种无报酬请求权的遗失物拾得规定显然不能激发拾得人寻找遗失人并归还遗失物的动力，与更好地协助遗失人寻回遗失物立法的本意有所背离，存在值得商榷与探讨之处。基于此，笔者将立足于遗失物与遗失物拾得概念介绍、《民法典》遗失物拾得与报酬请求权相关规定中存在的缺漏与针对缺漏之处提出相关措施和方案来剖析探索遗失物拾得人报酬请求权解决机制。

一、遗失物与遗失物拾得概念

（一）遗失物的概念介绍

遗失物即指限于动产范围、非基于本人意愿脱离控制与管理、处于无人占有状态的非无主物。［1］该物的遗失通常是由于遗失人的疏忽大意所造成。

（二）遗失物拾得的概念介绍

遗失物的拾得是一种发现他人的遗失物并实际占有的事实行为。

二、现行《民法典》遗失物拾得与报酬请求权相关规定中所存在的问题

（一）对遗失物拾得人保护力度孱弱

我国《民法典》第三百一十二条中有规定遗失物受让人即善意第三人取得遗失物所有权的情况①，但其中并没有规定拾得人取得遗失物所有权的任何情形。遗失物拾得人无法通过任何法定途径取得遗失物所有权，而其对遗失人的费用请求权仅仅局限于必要费用。同时《民法典》对于必要费用请求权也缺乏相关的具体规定，拾得人拾得遗失物后的必要费用请求权也可能遭到遗失人的拒绝，拾得人最后的保护底线——必要费用请求权也存在救济落空的风险，缺乏多元化的救济保护手段。综上而言，《民法典》对遗失物拾得人权益的保护力度明显过于孱弱，亟需确立一种制度来加大对拾得人权益的保护，而确立遗失物拾得人报酬请求权制度恰恰是对这一问题的有力回应。

（二）道德规范入法，将普通人视作道德圣人

法律所述的市民社会中的自然人与政治意义上的道德公民是有所区别的，市民社会中的自然人都是有血有肉、私欲未灭的普通百姓而不是所谓道德圣人。［2］《民法典》不承认拾得人的报酬请求权显然过分夸大和拔高了人们的自觉性，未恰当考量市民社会中人的思想觉悟。拾金不昧确实是我国从古至今备受推崇的传统美德，但法律只是道德的底线，法律义务不能与社会提倡的道德文明风尚划上等号。否认拾得遗失物的报酬请求权实质上是混淆了道德规范与法律规范的调整内容，将市民社会中的自然人都默认为道德高尚的公民，要求拾得人为返还遗失物付诸心血、来回奔波却不得索要任何报酬，这显然与基本人性相悖。将“拾金不昧”的道德规范上升到法律层面，强制要求市民社会中的全体普通百姓遵守，不符合法治精神，其弊端也将会在法律实施过程中暴露。

（三）权利义务失衡问题显著，遗失人与拾得人权利义务不对等

我国《民法典》第三百一十六条和第三百一十七条中规定了遗失人的权利与义务。①其中着重强调了拾得人的保管义务与保管不善的赔偿责任，却仅仅赋予了拾得人必要费用的偿还请求权。拾得人在返还遗失物的过程中注定会付出劳动成本与时间成本，期间的劳动成本问题勉强可以用必要费用来解决，但也需承担举证的责任。而时间成本就难以用必要费用来计算，最终只能不了了之，拾得人的时间成本预期利益分文不可得。不仅如此，拾得人还需承担因遗失物保管不善而损毁的赔偿责任。由此观之，拾得人几乎不存在遗失物拾得的权利利益，而却承受着繁重的义务负担。在权衡利弊之下，大多数拾得人宁可将遗失物弃置或私藏也不愿耗费金钱与时间精力去寻找遗失人，权利与义务的完全不对等使其完全丧失了主动归还的动力。反观作为遗失问题过错方的遗失人，其却享有着巨大的权利。遗失物是由于遗失人主观上的疏忽大意而丧失对其控制的物，其遗失之源泉在于遗失人自身过失，作为过错方，在拾得人无报酬请求权的规定下享受着巨大的权利，义务甚微，仅需付必要之费用即可将遗失物取回。而拾得人却是为他人之过失而来回奔走、耗费精力，最终却只能请求过失人返还支付的必要费用。同时，无报酬请求权会削弱物权人对物的保管注意义务，物权人对自己疏忽大意导致物品遗失的后果不负责任，物的遗失仅需低成本即可找回，其又何必费尽心神去多加保管呢？权利与义务相统一原则是对宪法基本理念的贯彻落实，有利于保障各类主体的合法权益和社会的安全与秩序。而拾得人与遗失人在遗失物问题上的权利义务明显打破了其应有的平衡状态，拾得人承担着沉重的义务，而遗失人享受着巨大的权利，这明显违背了权利与义务相统一的原则，阻碍了民事活动中各类主体的权利行使和社会安全秩序维护。

（四）遗失物所有权国有化不符合实际，违背物尽其用原则

《民法典》第三百一十八条是有关于遗失物所有权国有化的相关法条②，由此法条我们可以得知，逾期未有人认领的遗失物所有权属于国家。针对遗失物的认领问题，国家势必会设置专门机构对遗失物进行保管与处置，耗费大量的人力物力财力在所难免。众所周知，“物尽其用”是《民法典》物权编重要的立法宗旨，让有限的资源能够最大限度地发挥效用，达到最佳的经济效益。然而，遗失物在1年的保管期内处于闲置的状态，完全无法发挥其本身的使用价值和交换价值，与“物尽其用”的立法宗旨相背离。同时，在日常生活中，一袋米、几根葱这类价值较低廉的遗失物，遗失人通常对于其的遗失漠不关心，而法律规定拾得人要将其送交有关部门保管，有关部门要对价值如此低廉以致几乎不会有遗失人来认领的遗失物耗费时间精力保管。有些价值低廉的遗失物其价值又与保存期间密切相关，1年保管期满后其经保管期后经济价值大打折扣，此时即便所有权归属已经明确为国家，其经济效用也无从发挥。

三、针对上述报酬请求权问题提出的方案与措施

基于上述《民法典》遗失物拾得与报酬请求权相关规定中对遗失人保护力度孱弱、道德规范入法与拾得人与遗失人权利义务失衡问题，笔者认为亟需扩展费用请求权的范围即确立报酬请求权来合理维护拾得人的权益，激发其积极寻求遗失人并返还的动力，更好更快地使遗失物物归原主，发挥经济效用。解决如上的报酬请求权问题，应当从以下几个方面着手：

（一）拓宽费用请求权的范围，引入报酬请求权

笔者认为拾得人费用请求权的范围局限于必要费用，过于狭窄，不利于保护拾得人的权益，需拓宽费用请求权范围，在必要费用请求权的基础上引入一个报酬费用的请求权，并合理划定报酬费用的比例。境外法大多有拾得人的报酬费用的相关规定，并阐明了报酬的界定标准。这些在国家法律中承认拾得人报酬请求权的地区，整体上是以“统一立法”和“分别立法”两种立法模式来规定报酬标准的。“统一立法”即报酬比例确定，用一条或少数几条标准线划定报酬比例，如《德国民法典》中规定的最高报酬比例不得超过遗失物价值的5％，而遗失物超过500欧元的情况下，统一报酬比例为3％。［3］“分别立法”即报酬比例灵活，视遗失物价值、地区经济水平及遗失人经济状况等各类因素而定。该类立法模式规定报酬比例的国家如日本，综合各种因素在5％～20％之间灵活浮动。综合上述所言，基于我国幅员辽阔、各区域经济发展不均、地区文化差异较大的状况，笔者认为我国宜采纳灵活式的“分别立法”模式来规定拾得人报酬比例。我国的拾得人报酬比例应当充分考量各地的经济发展状况与地区文化习惯来确定，同时在实践中需考虑个案差异，可以针对遗失人经济状况贫困的情况在原定报酬比例上酌情降低。

（二）丰富报酬请求被拒绝后的救济手段，规定拾得人对遗失物的留置权

在现实生活中，常常存在拾得人索求报酬甚至只是必要费用时惨遭遗失人拒绝的状况，在这时，拾得人仅能通过诉讼手段来维护自己的合法权益，但其间却仍要付出诉讼的时间与经济成本。试想索取必要费用都需要通过繁琐的诉讼程序，那么即便在有报酬请求权的规定下，拾得人也极可能会经过再三考量而放弃对费用的请求，遗失物拾得人费用请求权始终无法得到落实，从而削弱拾得人拾得遗失物后积极归还的动力，造成不利的社会影响。因而，规定遗失物拾得人的留置权势在必行，使得拾得人索取费用与报酬遭拒时拥有更低成本、更便捷的救济手段，将遗失物留置，以维护自己的合法权利。

（三）拾得人将遗失物交由保管机关时相关机关的费用垫付

遗失物也存在着长期无人认领的状况以及附期限由国家取得所有权的问题，这些情况下拾得人的报酬请求权又该如何落实呢？笔者认为在拾得人将遗失物交由有关机关保管之时，有关机关应当先行垫付拾得人所支出的必要费用和适当的报酬，待日后找寻到遗失人时再向遗失人追偿。这样也能很好地解决遗失物长期搁置期限届满时由国家取得所有权的问题，此前的垫付行为相当于国家作为所有权人向拾得人支付必要费用和报酬的行为，同时也能打消拾得人担忧报酬无法落实的顾虑，更好地促进遗失物的拾得归还。

（四）悬赏广告报酬与报酬请求权竞合的解决措施

现行《民法典》中有规定遗失物的悬赏报酬请求权，若引入报酬请求权则会与其有所重叠，形成两个不同的请求权。拾得人仅存在单个拾得归还行为，却存在两个不同请求权，若允许拾得人同时行使两项请求权，确有不妥，需寻求解决措施。处理悬赏广告酬金和报酬间的权利竞合问题，应规定拾得人择一请求，将选择权交予拾得人，由其在悬赏酬金与报酬中自由选择其一来请求，不可二者兼得。

（五）合理化限制报酬请求权适用范围，防止拾得人滥用权利

设立报酬请求权的目的不仅仅是为了保障拾得人的权益，也是为了激发拾得人归还遗失物的动力。个别拾得人对遗失物持一种自主占有的心态，不主动寻求遗失人也不上交保管机关，甚至将遗失物隐匿，这类拾得人应适用《民法典》第三百一十七条的规定，不应拥有报酬请求权且不应享有必要费用请求权。同时，遗失物遗失前的辅助占有者等具有保管义务的人也不享有报酬请求权，他们对物的稳定状态负有必要的注意义务，这是他们作为保管人应尽的必要义务，不应索取报酬。

参考文献

［1］梁慧星，陈华彬．物权法［M］．北京：法律出版社，2020．

［2］刘斌．法治的人性基础［J］．中国政法大学学报，2008（2）：15-27，158．

遗失物范文篇4

论文内容提要:若拾得人对遗失物进行了无因管理，由此发生的占有不属于恶意占有，也不属于善意占有，而是有权占有，存在本权和法定占有媒介关系。将对遗失物进行无因管理而占有认定为有权占有，具有明晰规则适用等意义。通说认为拾得人对遗失物的占有为无权占有。实际上，对遗失物的占有存在有权占有和无权占有两种情况。

论文关键词:遗失物;无因管理;有权占有

一、遗失物拾得的要件及拾得与无因管理的关系

（一）遗失物拾得的要件

遗失物是非依失主的意思而失去占有的有主动产。遗失物之拾得，乃“发现而占有之行为也。不仅以认识遗失物为已足，且须占有之”。{1}拾得性质上为事实行为，{2}但遗失物之拾得，存在主观和客观两个方面的要件。

遗失物拾得的主观要件，是拾得人对遗失物的发现及占有的意思。发现遗失物是取得占有之前提，与此同时，拾得人还须具备占有之意思。占有的意思在民法理论中被称为心素，即“指占有人的内心意思。如果没有占有意思，即使与物件有直接的接触，例如将手放在一块木板上而不自觉，并不发生法律上占有的效果”。

占有分为有权占有和无权占有。有权占有以本权作为基础，占有人对占有物不仅有事实支配力，还有法律支配力。无权占有则无本权作为基础，尽管占有人对占有物有实际支配力，但无法律支配力。因此，占有不仅是事实问题，也是价值判断问题。

（二）遗失物拾得与无因管理的关系

“通常拾得之活动，属于无因管理，诚实拾得人以为他人管理之意思为之者，构成无因管理，不诚实之拾得人以为自己之意思为之者，构成准无因管理。惟以为无主物拾得人，非无因管理人”。{5}无因管理须有为他人管理的意思，即须“主观为他人”。

对遗失物的占有，是有权占有，还是无权占有？通说认为是无权占有。{9}通说存在的问题实际上是“一棍子打死”，否定了对遗失物存在有权占有的可能。笔者认为，对遗失物的占有，应区分为两种：构成无因管理的，为有权占有；不构成无因管理的，为无权占有，形成侵占或处于不法状态。

二、无因管理对恶意占有和善意占有的排除

无权占有分为恶意占有和善意占有。然而拾得人对遗失物的无因管理既不发生恶意占有，亦不发生善意占有。换言之，在此场合下的占有并非无权占有，而是有权占有。恶意占有人知道或应当知道自己对拾得物没有所有权或者没有用益权，即知道或者应当知道自己没有占有权而占有；善意占有人则误以为自己对物有所有权或其他权利而对之进行占有。两者的区别在于，恶意占有人认识到了拾得物的性质，而善意占有人则否。善意占有区分为过失占有与无过失占有。

无因管理人对拾得物占有的主观要件，是主观为他人，往往通过外部行为得以表现，如履行通知义务、广告、打听失主等准备归还的行为。而无论是恶意占人还是善意占有人，皆不具有准备归还拾得物之外部行为。因无因管理对遗失物进行的占有，也可以因管理意思的消失转化为无权占有。

三、对遗失物进行无因管理而占有的主客观分析

无因管理，是在没有法律义务的情况下，管理人为本人管理事务。适法的无因管理分为客观适法的无因管理和主观适法的无因管理。{14}客观适法的无因管理，尽管不符合本人的意愿，仍构成适法无因管理。例如，为在闹市裸奔者穿衣，属于客观适法的无因管理。主观适法的无因管理，是无因管理的常态，是管理人以本人的意思或者推定的本人的意思进行管理。对遗失物的管理，明显属于主观适法的无因管理。

对拾得物进行无因管理的人主观上并没有可归责性。在民法中，归责原则有过错责任原则（含过错推定）、无过错责任原则和公平责任原则。让管理人依无过错责任原则承担责任，或依公平责任原则分担责任，均为“天理”（公理）所不容，无须多论。无因管理行为是没有过错的，因实施无因管理而必须的占有，也是没有过错的，是民事侵权违法阻却事由。

占有遗失物，是进行无因管理的必要条件。例如，我国《物权法》第111条规定了拾得人有妥善保管遗失物的义务。{15}即管理人妥善保管遗失物是合法行为。保管遗失物的行为可以表现为保存行为。保存费用即为必要费用。常识告诉我们，保管是以占有为前提的。

四、无因管理占有的本权及法定占有媒介关系

（一）无因管理占有的本权

“本权乃对于占有而言”。{16}“与占有在概念上应该严格区别的是‘得为占有的权利’。此种占有的权利称为本权。本权得为物权（如所有权、地上权、或质权），亦得为债权（如租赁权等）”。{17}笔者认为，无因管理人对遗失物之占有为有权占有，有权占有是存在本权的占有，即无因管理人占有拾得物的本权为法定债权。此法定债权并非请求本人为给付，而是作为占有的根据，是债保持力的体现。

笔者认为，通说笼统地认为对遗失物的占有为无权占有，原因之一，是没有明确地认识到这种占有本权的客观存在。通说把对遗失物的占有界定为无权占有，但没有人具体说明、论述理由。有学者指出．，无权占有与有权占有区别之实益，“在占有人为有权占有者，则得拒绝他人本权之行使”。{18}据此推论出来的理由只有一个：拾得人有返还义务，而无权占有似乎就昭示了这种义务。认无因管理人对遗失物的占有为无权占有，思维障碍或许是“承认了管理人的有权占有，就否定了管理人的返还义务”。

（二）法定占有媒介关系

在直接占有与间接占有之间，存在占有媒介关系。占有媒介关系，可以是法定的，也可以是意定的。管理人的本权存在于法定占有媒介关系之中。这个法定占有媒介关系也就是无因管理关系。管理人的本权，如同其对遗失物的占有一样，是原始取得。

笔者认为，无因管理关系中的本人有受领无因管理成果的权利，故本人成立间接占有，应当没有疑义。失主对遗失物占有人具有原物返还请求权是占有媒介关系效力的体现，不因占有人是否有权占有而受影响，也不以占有人有过错为条件。

如认管理人占有是有权占有（法定授权），那么他不但原始取得占有，而且原始取得本权。在占有被第三人侵夺时，可依据本权请求回复占有，{20}此时管理人与侵夺人成立因侵权产生的法定占有媒介关系，在该占有媒介关系中，管理人是间接占有，侵害人是直接占有。

五、区分对遗失物有权占有与无权占有的意义

区分对遗失物的有权占有与无权占有，肯定对遗失物无因管理的正当性和合法性，有助于防止法理在逻辑上产生矛盾，并为对遗失物管理人的积极道德评价提供基础。此外，明确对遗失物无因管理的占有是有权占有，还便于有关规则的适用和设立。

（一）法律肯定、道德取向与轻过失免责

拾得遗失物将导致法定之债的发生。其或为无因管理之债，或为侵权之债，或为不当得利之债。区分债的类型，有助于具体确定当事人之间的权利义务关系。

无因管理之债，是法定之债之一种，无因管理行为是法律积极肯定的合法行为，也是道德应当大加鼓励的行为，无因管理人对遗失物的占有，同样应当得到法律的肯定和道德的鼓励。而无权占有也不仅仅是对事实的描述，也包括了法律和道德否定性的评价。

在拾得人对遗失物进行无因管理场合，认定其对遗失物的占有为有权占有，对鼓励拾取遗失物是有道德鼓励价值的；而将其认定为无权占有，就会产生道德上的可非难性。

恶意占有是故意侵权行为，自不属轻过失免责之列。我国《物权法》关于遗失物和占有的条文中，均无善意占有轻过失免责的规定。由占有人事实行为产生的无权占有，有故意或过失者，属于一般侵权行为。无过失无权占有，也处于不法状态。无权占有人轻过失不能免责。

（二）明确占有保护、必要费用请求权及损害赔偿请求权的依据

1．明确占有保护的依据

认定遗失物管理人为有权占有，将能明确对其占有保护的依据。当其占有被第三人侵夺时，其有返还占有的请求权。通说认为，无权占有亦受占有保护。笔者认为，这种保护并非是对本权的保护（无权占有是没有本权的占有），而是基于对社会秩序的保护。基于这种保护，不能认可无权占有人享有返还原物的物权请求权或债权请求权。{21}

管理人有了本权，就可以发生占有连锁。例如，管理人占有的遗失物被第三人侵夺，则管理人的占有转化为间接占有，有权请求第三人返还原物（占有回复请求权）。此时，失主为上层次间接占有人，管理人为下层次间接占有人，第三人为（无权）直接占有人。

2．明确必要费用返还请求权及损害赔偿请求权的依据

在无因管理之债中，遗失物管理人有必要费用请求权。我国《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”我国《物权法》第112条第1款规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”

遗失物的无因管理人是在知道遗失物为他人之物的前提下进行管理的。如认为其对遗失物之占有为无权占有，从是否知情的角度，则无法把遗失物管理人归入到善意占有的行列。而如把管理人的占有归入到恶意占有的行列，又在逻辑上使其丧失了对必要费用的请求权。同时，也与规定“恶意”的立法意图不符，使“恶意不受保护原则”陷入尴尬的境地。

需要指出，无因管理人对必要费用的请求权诉讼时效的起算与善意占有人对必要费用的请求权诉讼时效的起算，因请求权基础不同，表述应当不同。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第9条第1款规定：“管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。”笔者认为，善意占有人必要费用返还请求权的诉讼时效，应从其知道或者应当知道间接占有人之日起计算。

（三）第三人有偿取得遗失物的性质及失主请求返还的除斥期间

1．区分第三人的善意取得和正常取得

我国《物权法》第107条对遗失物的善意取得作了特别规定。在拾得人对遗失物进行无因管理场合，是否应适用该条，有研究之必要。拾得人出卖遗失物分为两种情况。

2．失主请求返还的除斥期间

我国《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”该条规定的“一年”，为除斥期间，其规定的占有回复请求权人，是所有权人以外的占有人，包括承租人、借用人、保管人、受托人等。

笔者认为，其中也应当包括无因管理的管理人，但不应当包括遗失物的管理人。管理人对遗失物的占有被侵夺后，应适用我国《物权法》第107条“二年”除斥期间的特殊规定。{26}因为《物权法》第107条所谓“其他权利人”，是包括对遗失物的管理人的。有学者主张，拾得人不得回复占有，原因是，不得以自己不法主张权利，乃法律之一大原则。{27}笔者认为，拾得人分为不法与适法两种情况，无因管理是适法行为，管理人当有占有之权源（为本权占有），故管理人享有回复占有请求权。

六、小结

无权占有分为恶意占有与善意占有。在拾得人为进行无因管理而占有遗失物的情形下，其主观方面与恶意占有和善意占有的主观方面存在原则区别。因此，管理人的占有不是无权占有。

遗失物范文篇5

【关键词】悬赏广告，契约说，单独行为说，意思表示，等价有偿

一、引言

最高人民法院公报1995年第2期（总第42期）发表了《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》，该案涉及到了人们日常生活中司空见惯的悬赏广告现象。悬赏广告自古有之，在现代社会尤为常见。其方法多样，如报刊登载、街头招贴、广播电视传播等；内容广泛，常见的如寻觅遗失物、寻找走失人口、征集作品、查禁伪劣假冒商品、访求车祸目击者等等。实践情况如此复杂，法律上又没有规定，而民法上悬赏广告理论有颇多争端，致使实务界处理此类案件甚感棘手。最近，新闻媒体又对烟台市中级人民法院判决的王云辉诉董仁帅悬赏广告纠纷案件进行炒作，在理论界和实务界也引起讨论。借此，应当在理论上对悬赏广告进行深入的研究和探讨，澄清对悬赏广告的认识。

二、有关悬赏广告的典型案例

王云辉诉董仁帅悬赏广告纠纷案的案情是，1996年9月21日晚，莱阳市伊达实业公司经理王云辉下班时不慎将自己的皮包遗失在某公司门口，内有手持电话机一部，现金7100元，还有信用卡、单据、身份证和240吨化工原料的原始化验单。为了找回遗失物，王云辉打印了约20份寻物启事，张贴于街头和遗失地点周围的建筑物上，并在广播电台播出，均明确表示："如有拾到包者，愿酬谢人民币1万元；有提供线索者，愿酬谢人民币3000元。"董仁帅拾得该皮包，称其另有人拾得皮包，自己是提供线索者，要王云辉支付1.3万元。王云辉只同意给1万元。双方多次协商未成。王云辉报警，公安机关传唤董仁帅，并将董拾得的皮包等物扣押，并以敲诈勒索为由对董予以行政处罚。1996年12月19日，董仁帅向莱阳市法院起诉，请求伊达实业公司履行付酬义务。一审判决认为，被告发出寻物启事，明示了对捡到者的酬金数额，属内容合法的悬赏广告，应当履行；原告捡到包后又得知寻物启事的内容，即与被告联系并核对实物，是该广告的相对人，有权利享受酬金。双方就酬金数额的争论属于民事法律关系范畴，不能认定为敲诈勒索。一审判决原告将拾得物归还被告，被告按约给付原告酬金1万元。王云辉不服上诉。烟台市中级人民法院二审依据《民法通则》第79条第2款关于"拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还"的规定，认为遗失物的拾得人负有将拾得物归还失主的法定义务，没有向遗失人请求报酬的权利，故判决：撤销莱阳市人民法院的一审判决，驳回董仁帅要求王云辉给付1万元酬金的诉讼请求。

近几年来，悬赏广告纠纷案件并非仅此一例，另外相关的案例还有：

其一，原告于1996年3月5日丢失一个提包，内有现金10万元，各种票据等计款8万余元，发现后，立即在电视台和有线广播电台连续播发寻物启事，声称对拾到并归还者给付1.5万元报酬。10天后，被告在回家的路上拾到该提包，当即前往原告指定的地点，要求原告在接受提包的时候，必须兑现给付1.5万元的承诺。原告否认自己的承诺，只同意给付2000元；经有关部门调解，原告只同意提到1万元，故被告以原告不兑现承诺给付1.5万元为由，坚持不返还提包。原告向法院起诉。法院判决原告给付被告1.5万元，被告将拾得的提包返还原告。

其二，1996年1月，安徽汇通商厦与合肥市百货大楼等商家共同发起“坚决不卖假货”的倡议书，公开承诺“商品计量，少一罚十；商品质量，假一罚十；商品价格，暴一罚十”。消费者王志明到该商厦知假买假，在取得了购买的商品确系假货的证据后，向汇通商厦索赔，被拒绝，后向合肥市市中区法院起诉，要求汇通商厦给予货款价格十倍的赔偿。一审法院认为，汇通商厦知假售假，应当依法承担相应的法律责任，但是，关于商品质量假一罚十的承诺违反有关法律的规定，不具有法律上的效力，故原告的诉讼请求不能予以支持，只能依照法律规定进行赔偿。原告、被告均不服上诉。合肥市中级人民法院认定汇通商厦的销售行为合法，没有以假冒伪劣产品侵犯消费者的合法权益，因此对原告的诉讼请求不予支持，仅判决汇通商厦返还原告的购物款及利息。

在本文讨论的案例和前一个案例中，毫无疑问，其性质是悬赏广告。但是有关法院的判决结果，却是完全不同的。一种结果是认其为悬赏广告性质；另一种结果却认为按照《民法通则》规定，拾得物应当交还遗失人，而且这种义务是法定义务，而法律没有关于悬赏广告的规定，因而判决归还原物，不得依此索要酬金。这两种判决结果表明了司法实践对悬赏广告纠纷法律适用认识的分歧。但是在理论上和实务上，作为通说，是承认悬赏广告的性质的。

至于“假一罚十”的承诺案件的性质，有的认为仍属于《消费者权益保护法》第49条的范围，理由是，该法条关于增加一倍的赔偿，虽然没有明确讲是最低赔偿线，但按照保护消费者权益的立法原意，本条属于授权性规范，应理解为最低不低于一倍的赔偿；也有的认为“假一罚十”的承诺是一种悬赏广告，它另有希望公众予以监督、予以捉假之意，当消费者购买了假商品，即意味着实现了悬赏广告中所提出的条件，也即对对方发出的要约予以承诺，则悬赏者应按“承诺”兑现，这也是笔者的观点。

究竟应当怎样认识和处理悬赏广告纠纷案件，在民商法的理论和实务中，是一个重要的问题。尤其是在立法还没有对悬赏广告做出明确的规定以前，对悬赏广告作深入、细致的分析和研究，无疑是有重要意义的。

三、悬赏广告的概念

悬赏广告是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为的人，给予报酬的意思表示。①因此，广告人对于完成该行为的人，负有给付报酬的义务。

从其定义可以看出，悬赏广告具有以下要件：

1.须有广告人。广告人是做出悬赏广告意思表示的行为人，可以是自然人，也可以是法人，还可以是其他民事主体。当然，他必须具备民事行为能力。

2.以广告的方式对不特定人的意思表示。广告的方法就多种多样了。如：报纸刊登，广告栏张贴，街头叫喊，或广播电视等。发展到今天又有上网等等。只要使不特定人知晓的一切方式均可。不特定的人，并不要求一般公众，只要是不特定多数即可。

3.须完成一定行为。一定行为的完成，是广告人负有债务，行为人行使报酬请求权的条件。换言之，一定行为的完成即为承诺。②如在遗失物的悬赏广告中，这个“一定行为”即是拾得遗失物。在上述王志明购买假货的案例中，王志明在该商场购买到了假货，即完成的其悬赏广告要求的完成一定行为。

4.须广告人表示要对完成一定行为之人给付报酬。悬赏广告，必以“赏”为要件。广告人因广告行为而使自己受债务拘束。当行为人完成一定行为时，债务发生效力，广告人向行为人给与报酬。至于报酬的种类、数额，是有广告人自己决定的。王泽鉴先生指出：“报酬不限于金钱，凡能为法律行为标的之任何利益均可。”③因此可以是称号、奖章、匾额等等。

四、应否承认悬赏广告的合法性及对悬赏广告的性质的不同看法：

（一）应否承认悬赏广告的合法性

对于悬赏广告，主要国家的民商事立法均予承认。在我国，《民法通则》虽对悬赏广告未做出规定，但是，《民法通则》和其他民事立法中也没有禁止悬赏广告的规定。在实践中，政府机关也有实施悬赏广告行为的，在打假中，就有“打一奖一”的悬赏广告，应征人打假100万元，就奖励100万元。可见，在我国，悬赏广告确实有它存在的积极意义和价值。

在司法实践中，对于悬赏广告的存在价值和具体适用，绝大多数持肯定的态度。《最高人民法院公报》1995年第2期刊登了李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案，认为广告人发出悬赏广告，实际上是向社会不特定的人发出要约，而某人一旦完成了悬赏广告中指定的行为，则是对广告人的有效承诺，就形成了债权债务关系，双方当事人受这种权利义务关系的约束，因而判决支持行为人给付悬赏广告约定给付的酬金的请求。在最高人民法院应用法学研究所编辑的《人民法院审判案例选》中，今年来也发表了数起悬赏广告的案例，法院均判决支持行为人的诉讼请求。本文讨论的案例，一审法院的判决所持的理由，与这些判决所持的理由是基本相同的，均认悬赏广告是合同性质，在悬赏广告的广告人和行为人之间产生债权债务关系，悬赏广告的广告人和行为人均受悬赏广告的内容约束。这种意见是正确的，是符合我国的实际情况的，因而是可取的。

烟台市中级人民法院的判决否认悬赏广告的依据，是《民法通则》第79条第2款。诚然，《民法通则》的这一规定是有法律效力的规定，遗失物的拾得人有义务将拾得物交还失主，这是没有疑问的。但是，在理论上和实务上有两个问题值得研究：

一是，失主在遗失财产的时候，做出了给拾得人以报酬的悬赏广告，对于这样的要约，广告人应当受其约束；这种约束，与《民法通则》的上述规定并不矛盾，拾得人有向失主归还遗失物的义务，同时也享有得到悬赏广告标明的报酬的权利；广告人享有得到遗失物的权利，同时也负有支付自己所做出承诺的报酬的义务。在这样的权利义务关系中，决不能只强调法律的规定而否认悬赏广告的法律效力。这一判决的错误之处就在于，将《民法通则》第79条第2款规定与悬赏广告对立起来，认为行为人索要报酬的行为不仅于法无据，而且直接违反了《民法通则》第790条第2款的观点，是追求不正当利益。这种看法违背了民法的诚实信用原则，是不可取的。

二是，《民法通则》在规定拾得遗失物、漂流物的民事责任中，亦有不尽完善、不尽合理之处。在我国古代立法和国外的民事立法中，对拾得遗失物等财产的责任，多作给予奖赏的规定，即拾得遗失物等财产，在将原物归还失主的时候，失主应当给予拾得人以适当的奖金或者报酬；如果无失主认领，则将遗失物一半充公，一半充赏。这样的做法，对拾得人不将拾得物占为己有的行为是一种鼓励，具有进步的社会意义。我国《民法通则》现行规定表面看起来是提倡拾金不昧的公共道德，实际上的社会效果并不如其所料，倒有引导拾得人占有拾得物的消极意义，那就是将拾得物交还失主拾得人得不到任何利益，倒不如占为己有。

依上述理由，烟台市中级人民法院的这一判决将《民法通则》的规定与悬赏广告对立起来，无论怎样，都是不符合立法本意和社会实际情况的。就是"假一罚十"的承诺的案件中，也应当维护商家承诺的严肃性和正常的交易秩序，不得随意否定悬赏广告的法律效力。法院判决轻易否认悬赏广告的法律效力，其消极的社会意义，就在于否定了民法的诚实信用原则和民事流转的正常秩序。相反，承认悬赏广告的合法性，对拾金不昧的行为予以积极的鼓励，有利于鼓励公民和法人遵守社会主义公共道德，遵守诚实守信的民法原则，维护社会正常的秩序，因而是有积极的意义的。

（二）如何认识悬赏广告的法律性质

在法律上对悬赏广告的性质怎样确定，有不同的看法。

第一种意见认为，悬赏广告的性质是契约，即合同性质。悬赏广告是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同。完成广告行为的人享有报酬请求权，广告人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。这种主张是多数学者的意见，在实务上，大多数人采纳这样的主张。

第二种意见认为，悬赏广告的性质是单独行为或者叫做单方法律行为，而不是合同。这种主张认为，悬赏广告是一种单方法律行为，广告人对完成一定行为的人单方面负有支付报酬的义务，而不需要完成行为的人做出有效的承诺。其理由是：第一，采用单方法律行为说，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人做出同意即能发生法律效力，广告人应当受到广告的约束；如果行为人不知道广告人发出了悬赏广告而完成了广告中指定的行为，该人仍能取得对广告人的报酬请求权，而广告人不得以该人不知广告的内容为由而拒付报酬；同时广告人应受广告的约束，悬赏广告一经发出，不得随意撤回。第二，可以使限制民事行为能力人和无民事行为能力人在完成广告所指定的行为后，也可以对广告人享有报酬请求权。第三，任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为，而不是具有法律意义的承诺行为，这样只要行为人完成了广告指定的行为即享有报酬请求权，而不必准确地判定在什么情况下有效承诺的存在以及承诺的时间等问题，可以极大地减轻行为人在求偿时的举证负担。第四，采用单方法律行为说的主张，可以避免行为人享有同时履行抗辩权，避免行为人在对方不履行给付报酬的时候，拒绝完成广告指定的行为的成果的弊端。

第三种意见认为，对悬赏广告的性质专门认定为合同性质，或者专门认定为单独法律行为，均有不足。将符合合同调整的悬赏广告作为合同对待，将不符合合同特征的悬赏广告作为单独法律行为对待，就更能够处理好悬赏广告的各种纠纷。日本学者认为，民法上将悬赏广告规定在合同的章节中，但另外还承认作为单独行为的悬赏广告，且这样的情况更多些。

以上各种主张的视点和角度各有不同，在实行中，亦各有解决各自矛盾的办法。按照笔者的看法，首先，对同一种悬赏广告的行为采用两种不同的性质来认定这种折衷的方法，无论在理论上还是在实务上，都是很繁琐的，且不实用。其次，单方法律行为说是从根本上承认悬赏广告的有效性。因此，它克服了契约说的弱点，其成立的理由更加充分。将悬赏广告认定为单方法律行为，则完全可以避免将其认定为合同性质所存在的麻烦问题。但是，契约说给法学结合司法界一个较为宽敞的讨论余地，让人们可以根据案件的特殊情况来分析事物的是非曲直。而且，契约说是我国法学界较为认同的一种观点。最重要的是，一些学者也往往以契约说的弱点来否定悬赏广告的有效性。因此，笔者认定悬赏广告为合同性质。笔者试从契约说来探讨一下悬赏广告有效的理由。但至于相对人与广告人之间是否有合意和相对人是否有行为能力等，契约说仍有其弱点。

（三）对契约说主张的进一步完善

笔者主张按照多数人的意见，仍采契约说的主张，认定悬赏广告的性质为合同。在这样的基础上，对于契约说存在的问题，在理论上加以研究，提出完善的办法。

第一，对于不知道悬赏广告内容的行为人应否将其行为认定为承诺的问题，可以做出特别的规定，加以解决。例如《德国民法典》第657条规定："通过公开的通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的人，有向完成此行为的人给付报酬的义务，即使行为人完成行为时，未考虑到此悬赏广告者，亦同。"在这一规定中，"即使行为人完成行为时，未考虑到此悬赏广告者，亦同"的规定，显然是解决这一问题的最佳方法。这样，就避免了由于行为人在完成悬赏行为时不知悬赏广告内容而广告人拒绝给付报酬的问题。

第二，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人完成悬赏行为，行为人缺少合同主体资格的问题。对此，可以对悬赏广告合同的的主体做出放宽条件的要求，不适用对于合同主体资格的一般要求，不要求悬赏广告的行为人必须具备完全的民事行为能力，只要具备民事权利能力，且具有一定的识别能力，就具有悬赏广告行为人的资格，因而，凡是完成悬赏行为的人，都具有悬赏广告应征人的资格，都享有悬赏广告的报酬请求权。

第三，对于确定悬赏广告的承诺的困难，可以不作特别的规定，避免对悬赏广告的承诺限制过严而使行为人的利益受到影响。凡是完成悬赏广告所指定的行为的，一律认定为有效的承诺，将行为作为承诺的判断标准。至于承诺的时间，则不必细较锱铢，只要广告人发出了悬赏广告，无论行为人是在发出悬赏广告之前，还是之后，都认其有效。

第四，怎样对待悬赏广告的行为人的同时履行抗辩权问题。应当确认，悬赏广告的行为人不享有同时履行抗辩权，不能因为广告人不履行给付酬金的义务而拒绝履行悬赏行为的结果，因为这种抗辩权与《民法通则》第79条第2款的规定相悖。但是，广告人取得悬赏行为的结果以后即违约的现象是很常见的，对此，也应当有相应的对策。笔者的意见是，对悬赏广告的行为人赋予悬赏报酬请求权，即可解决这样的问题。只要行为人完成了悬赏广告指定的行为，行为人就享有取得报酬的权利，如果行为人完成了悬赏行为，并将悬赏行为的结果交付广告人，广告人就应当给付报酬，拒绝履行的，行为人可以依法起诉。人民法院应当支持行为人的正当要求。

五、悬赏广告的法律特征：

认定悬赏广告乃是契约，因此悬赏广告具有以下法律特征：

第一，悬赏广告合同以广告方式为要约的要件，因而是要式行为。乃要式合同，是法律要求合同必须具备一定的形式和手续。④悬赏广告既然是合同，当然要有要约的要件。悬赏广告的要约与一般合同的要约不同，必须以广告的方式为之。悬赏广告的要约一经发出，即产生悬赏要约的拘束力，广告人不得任意撤回。在《德国民法典》，将广告方式规定为"通过公开的通告"，并且要求悬赏广告只有在完成行为之前撤回，撤回限于与悬赏广告同样的方式通告或以特殊通知为之者，始为有效。这些规定应当参照。当悬赏广告被撤回之前行为人完成了悬赏行为的，视为行为人已经承诺，对广告人具有拘束力。当悬赏广告人要求撤回悬赏要约时，广告人必须在悬赏行为完成之前，以有效的，与悬赏广告同样的方式通告或者特殊通知，否则无效。王云辉以广播和文字广告的方式为悬赏，符合悬赏广告的要式行为的要求。在董仁帅完成了悬赏行为之后，王云辉拒绝给付悬赏报酬，为违约行为。安徽汇通商厦等一些商家协力打假，公开向广大消费者"承诺"不卖假货，庄重"承诺""假一罚十"，这也符合悬赏广告的广告方式的特征。

第二，悬赏广告是实践性的有赏行为。首先，悬赏广告是实践性合同，而不是诺成性合同。悬赏广告合同的实践性，主要表现在其承诺要件为行为人完成悬赏行为。悬赏行为一经完成，合同即有效承诺，并已经履行完毕。其特点，就是承诺和履行同时完成，实际上承诺和履行是一个行为。这一特征与任何合同都不相同。其次，悬赏广告是有赏的合同，其性质是有偿合同。所谓的有赏，就是约定报酬，对于完成悬赏行为的人，按照要约确定的数额给付酬金。没有酬金的"悬赏"不是悬赏广告。再次，悬赏广告的报酬数额是确定的，按照实际情况，这种确定有两种形式：第一种是确定的报酬只有一份，因为悬赏的行为只有一个。如王云辉悬赏交回皮包者报酬1万元，提供线索者报酬3000元，这是悬赏两个行为给付两个报酬，数额都是确定的。第二种悬赏的行为是确定的，但是悬赏行为的数量是不确定的，因此，报酬数额的数额确定而份数不确定，例如汇通商厦等商家"承诺"的内容包括对商品计量，少一罚十，商品质量，假一罚十，商品价格，暴一罚十，消费者只要发现计量、质量和价格方面有一个方面有假，商家就给予其十倍的奖励。这十倍的奖励，就是悬赏广告人声明对完成打假行为人所给予的报酬，悬赏报酬的数额是十倍，以打假的数量为标准。这种形式，实际上是未定数目的若干个悬赏行为的集合，并不是一个悬赏广告合同关系。

第三，悬赏广告是向不特定的任何人发出。悬赏广告合同的主体特征，是广告人一方始终是特定的，这与一般合同并没有不同。在行为人一方，在要约发出之时，不能是特定的，而是不特定的任何人，不应当有特定的指向。在行为人的范围上，可能会有限定，例如在某一学校内，或者在某些人群之中，等等。无论怎样，当悬赏行为完成之后，行为人就已经确定。正因为如此，悬赏广告才具有合同的相对性特征。在前述三个案例中，悬赏的行为人一方都不是特定的，符合悬赏广告的这一法律特征。至于行为人的资格，不应作特别的要求，凡是具有民事权利能力，有一定识别能力的人，以及任何形式的法人，都为合格的当事人。

第四，悬赏广告合同的标的，是悬赏广告中所指定的行为。对此，可以简称为悬赏行为。悬赏行为应当是合法的行为，违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为，不得作为悬赏行为。悬赏行为不能因为给付报酬而必须是对广告人具有经济利益的行为，即悬赏行为有无经济利益并不过问。在王云辉案件和第二个案件中，悬赏行为对于广告人都是具有直接经济利益的行为，而在"假一罚十"的案件中，悬赏行为对广告人并没有直接的经济利益，但也符合悬赏行为的要求。

六、一些学者否定悬赏广告的理由及笔者意见

（一）认为广告人意思表示不真实，而拾得者有乘人之危之嫌。广告人失去所有物，而拾得者捡到遗失物而予以无声的占有，使广告人认为遗失的财物处于危急状态下，他对遗失物利益濒临消灭的危险。而拾得人是利用广告人的这种急迫需要，在这种紧急状态下，他才不得不做出悬赏广告以图恢复自己原有的财产。

对此种观点，首先应明白“意思表示”的概念。意思表示是把旨在产生一定效果的内心意思发表出来的行为。⑤意思表示是否真实，应该分析意思表示的主观要件，即效果意思、表示意思、行为意思。⑥如果这三个要件都具备，则意思表示真实。对广告人来讲发出悬赏广告就希望发生一定效果，与拾得者达成契约，即效果意思；他一旦发出广告，就知道这对他意味着要付出一定的报酬才能取回遗失物，即表示意思；广告人又这个悬赏广告的想法，事实上也了，则是有行为意思。由此可见，广告人的意思表示是真实的。至于广告人这个悬赏广告的原因只是动因问题。当事人形成自己的发生法律效果的意思总有一定动因或动机的，但形成这种动因或动机并不是意思表示的内容，就不会影响意思表示的效力。

再来谈“乘人之危”。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。⑦可见，“乘人之危”是一方当事人利用他方危难处境或急迫需要，对对方提出苛刻的条件。如果是在广告人未广告时，拾得者在拾得遗失物后，主动与失主联系，并要求苛刻报酬，这才能认定为“乘人之危”。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见第70条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危”。由此，乘人之危是迎合乘危人而对自己严重不利。但在悬赏广告中，赏金通常是低于遗失物本身的价值的，用较小的赏金换回较大的利益，怎么会对自己不利呢？这显然是有利的。因此也不是乘人之危。

杨洪逵先生在谈到这个问题时说：“遗失人刊登悬赏广告寻找遗失物，虽是处于危难中但其悬赏找寻遗失物，是对世而言的；虽也可以认为是一种迫不得已的被迫方法，但这是自己迫使自己所为的一种行为，不是特定方迫使其进行的一种行为；给付多少酬金，是遗失人自己衡量的结果，不是特定对方提出的强加条件。遗失人悬赏行为的履行，所依据的应是民法中的诚实信用原则。因此，即使拾得人消极等待失主，拾得人的行为也不能认为是乘人之危的行为。”⑧

（二）认为拾得人没有付出代价，或者说付出的代价太小，根据民法中的等价有偿原则，不该获得高额的悬赏奖金。因此，应当认为悬赏广告无效。

悬赏广告的基础是拾得遗失物。我们知道拾得遗失物是事实行为，是基于事实之状态或经过发生法律上效力的行为。⑨当事人实施行为的目的并不在于追求法律后果。拾得人在捡拾遗失物时没有想到，要等待悬赏广告大捞一比。这就有别于以意思表示为必备要素的民事法律行为。

等价有偿原则是指民事主体在从事转移财产等民事活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的经济利益。⑩如前所述，根据《民法通则》第79条第2款规定，失主拥有遗失物的所有权，据此在整个遗失物过程中并没有“转移”财产所有权，所有权人归失主。再者，拾得遗失物如何“等价交换”？“等价交换”的对象又是谁？最后，拾得遗失物并不在于追求法律后果——实现“经济利益”。从这三个方面看，等价交换原则都不适用于事实行为。它只适用于民事法律行为，所以它也不能成为民法的基本原则，只能作为民法的具体原则来看待。11

（三）认为否定悬赏广告的有效性有助于减少社会的失、窃现象。物主遗失了物品，只是暂时丧失了对物品的占有，但如果物主能重新找回，则自然恢复占有权。悬赏广告提高了人们捡拾他人遗忘物品的积极性，有很多可以找回的物品也无法找回了，增加了社会“失”的现象。并且在很多情况下，物主对自己的物品是被盗，还是被遗失，并不能分辨清楚。如果这种悬赏广告有效的话，那么窃贼就可以通过声称盗窃物为拾得物，从悬赏广告中获得合法利益。

其实这种意见得出了这样的一个因果关系：否认悬赏广告的有效性，会减少拾得遗失物的现象。要求人们不去捡拾他人的遗忘物品，这样失主可以自然找回，恢复占有权。这种意见似乎忽视了我们所处的社会环境。路不拾遗，固为人们所倡导，但如此似乎脱离了现实。对市民社会中的人的行为提出了过高要求，不用说是普通人，就是具有较高思想觉悟的人也实难做到。再说，物主遗失物品，使物品处于一种不确定的状态，不利于发挥物的效用，将物品弃之而不拾得利用，实为资源的浪费，对我们整个社会来讲是不利的。如果人人都不捡拾遗失物，这时这个物品处于危急状态下，有灭失的可能性，这样不是给失主带来更大的损失吗？

这第二种观点，认为窃贼可以通过声称盗窃物为拾得，从悬赏广告中获得合法利益，这样会助长社会失窃现象。因此应认定悬赏广告无效。诚如上述观点，假定这个物品确为窃贼盗得。窃贼追求的是高利益和低风险。在此篇文章的前面已提到悬赏广告的赏金普遍低于遗失物本身的价值的，窃贼为何要将已到手的高价值的物品去换取相对价值较低的赏金呢？而且还要冒着东窗事发的危险。他完全没有必要如此做，也决不会如此做的。因此，宣布悬赏广告无效和减少社会失、窃现象是毫不相干的。

七、结语：

在本文中，笔者试举了三个有争议的悬赏广告的案例。而后，分析了悬赏广告的概念及对其性质的不同观点和其特征。其目的主要是为了说明确定悬赏广告的性质在我国司法实践中的意义。虽然要约说也有所漏洞，但我们应看到任何社会制度都不可能是无懈可击的。我们应把此类情况作为例外来处理。笔者认为认定悬赏广告有效是本着民法中诚实信用的基本原则的，更重要的是有利于维护交易安全和当事人利益，而且也有利于吸收国外的立法经验，并维持民法体系的和谐。

*四川大学法学院99级

①《债法总论》张广兴法律出版社199759页

②《债法原理》第一册王泽鉴中国政法大学出版社2001年7月259页

③《民法债编总论》王泽鉴188页

④《中国民法学·民法债权》王家福法律出版社1991272页

⑤《民法学原理》张浚浩中国政法大学出版社1997209页

⑥《民法学原理》张浚浩中国政法大学出版社1997210页

⑦《中国民法学·民法债权》王家福法律出版社1991351页

⑧《人民法院案例选》（总第15辑）86页

⑨《中国民法学·民法债权》王家福法律出版社1991259页

遗失物范文篇6

内容提要:犯罪人将侵占的被害人的财物转让给善意受让人之后，司法机关一般不能通过追赃活动追讨。被害人是否有权向善意受让人请求回复其物，关键在于赃物是否适用善意取得制度。赃物能否适用善意取得，需要根据犯罪人取得赃物时被害人的主观状态和预测、控制危险的能力作类型化分析。如果某些赃物不适用善意取得，即被害人可以行使回复请求权，回复其物。法律需要兼顾善意受让人的利益，对被害人回复请求权作适当限制。

传统理论认为，善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的物，而不适用于赃物、遗失物等占有脱离物，即无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而取得占有的物。[1]近百年来，德国、瑞士和日本等大陆法系国家和我国台湾地区学界都对“赃物能否善意取得”这一问题进行了反思和探索，他们普遍认为，应该在区分“盗赃”和其它赃物的前提下，分别考量赃物的善意取得问题，并在各自民法中对赃物的善意取得问题作了规定。[2]我国《物权法》第107条明确了遗失物不适用善意取得，而没有提及到赃物的善意取得问题。我国立法机关主张，“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。”[3]然而，司法机关的追赃活动有范围限制，善意受让人取得的赃物一般不能由司法机关追讨。被害人的财物被犯罪人转让给支付了合理对价的第三人之后，究竟谁享有财物的所有权这一问题，从根本上说仍属于民事权利义务关系。而这正属于民事法律的基本范畴，我国《物权法》没有对此问题作出规定，难免是一大漏洞，《物权法》的相关解释的制定和未来《物权法》的修订应当对这一问题加以考虑。

一、《物权法》规定赃物问题的必要性

在刑事犯罪中，因犯罪而产生的法律关系通常涉及到犯罪人和被害人以外的第三人。尤其是在盗窃、抢劫和诈骗等侵占财物型的刑事犯罪中，当犯罪人将赃物移转给第三人（受让人）占有时，受让人便成为利害关系人。赃物在移转给第三人占有后，其权利归属问题对被害人和第三人来说有着极其重要的利害关系，二者之间很容易产生权属争议。

当受让人明知是赃物而受让时，主观上是恶意的，具有违法性，当然不能取得赃物的所有权，司法机关应当从受让人处追回赃物返并返还给被害人。而当受让人在主观上是善意时，如果受让人是无偿取得的或者没有支付合理对价，则司法机关可以将该赃物追回并退还给被害人，这样一方面有利于保护被害人的财物权利，维护社会秩序；另一方面对受害人来说也没什么损害。

值得注意的是，当受让人主观上是善意的并且支付了合理的对价时，学界通说及司法实践表明这种情况下，司法机关的追赃行动不得及于这类赃物。而对被害人和支付了合理对价的善意受让人来说，前者根本不愿意无辜丧失自己的财物权利，后者支付合理对价后当然希望取得对财物的所有权，二者之间于是产生了非此即彼的矛盾和冲突。犯罪人向善意受让人转让赃物的行为构成无权处分行为，受让人可能通过如下两种方式取得赃物的所有权：一是继受取得，即犯罪人向善意第三人处分赃物的行为得到被害人的同意或者追认，或者犯罪人后来通过适当方式取得赃物所有权；二是原始取得，即善意受让人根据善意取得制度取得对赃物的所有权。而刑事犯罪中，被害人通常希望追回其物，故善意受让人难以通过继受取得的方式取得对赃物的所有权。善意受让人能否取得赃物的所有权，关键在于赃物能否适用善意取得，这同时也决定了被害人能否向善意受让人主张回复其物。

在善意第三人和被害人之间，赃物的权利归属问题，本质上是公民之间的财物关系争议，属于民事法律的调整范畴。笔者认为，“通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回”这种解释过于牵强。当犯罪人将被害人的财物移转给支付了合理对价的善意第三人后，司法机关的追赃活动不能有效解决赃物的权属问题，作为民事基本法的《物权法》应当对此作出规定。主要有如下理由：

第一，刑事法律的根本任务决定其难以有效调整民事法律关系。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，其根本任务在于通过用刑罚来打击犯罪，保护国家和人民的利益。[4]刑事法律重点关注如何确定违法行为是否构成犯罪、如何正确定罪量刑、如何保证刑罚的有效执行等问题。而我国刑法中有几十种犯罪中都可能涉及到赃物权属争议问题，这些问题从根本上说还是民事法律纠纷，刑法不可能对这类问题作出系统规定。被害人能否向受让人主张重新恢复其对财物的圆满支配状态，关键在于善意受让人取得对赃物的占有时，赃物的所有权归谁享有，而这恰恰是民事法律，尤其是物权法应当解决的问题。

第二，司法机关的追赃活动一般不及于善意受让人通过支付合理对价取得的赃物，被害人与善意第三人之间的财物权属争议难以通过追赃活动得到有效解决。对于某些被害人来说，被侵占的财物很可能具有特殊的意义和价值，让犯罪分子承担赔偿责任通常是次优选择，赋予其追回其物的权利才是弥补损失的最佳方案。诚然，司法机关的追赃活动对被害人追回其物有重要作用，但追赃活动是有范围限制的，并非对所有赃物一追到底。通说认为，赃物主要包括以下几类：一是犯罪行为组成物，如罪中的赌金；二是供或者准备犯罪行为所用的物，如管制刀具等用于暴力犯罪的工具；三是由犯罪行为所产生的或者由犯罪行为获取的物，前者如制造罪中的，后者如侵占财物性犯罪中的财物；四是以第三类物作为对价所获得的物，如将盗窃物出卖的价金。而司法机关追及的赃物“只限于其物不属于犯人以外的人时。但是，即使是属于犯人以外的人的物，在犯罪后，该人知情而取得时，可以没收”。[5]“知情而取得”，则第三人不是善意，其从犯罪人取得的赃物应当由有关机关追回。反过来说，如果第三人不知情而从犯罪人取得赃物，则司法机关不可以没收，这种情况下，被害人和支付了合理对价的善意第三人谁享有该物的所有权没有得到有效解决。例如，甲有一副祖传的黄金首饰，乙后来窃取了该首饰并卖给不知情的丙，丙支付了合理对价，构成善意取得，则丙占有的该首饰就不在追赃的范围之内，甲不能通过公权力机关追赃的措施取回其首饰。这种情况下，刑法的力量是苍白的，民事法律，尤其是物权法对赃物对善意第三人通过支付合理对价取得对赃物的占有后，能否取得该物的所有权作出规定显得十分必要。

第三，我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。这也就是说被害人和犯罪人之间的侵权纠纷，被害人和受让人之间的财物归属纠纷可以在刑事审判过程中解决。但这只是将民事纠纷的解决程序放到了刑事审判过程中，附带民事诉讼的裁判依据还在于民事法律，而不是刑事法律。被害人向善意受让人主张返还其物的请求能否得到法院的支持，关键是看其请求是否符合民事法律的规定，即善意受让人能否善意取得赃物。所以，只有在民事法律中对受让人能否基于善意取得赃物所有权做出规定，才能有效解决刑事犯罪引起的赃物权属纠纷。

第四，我国司法实践已经从一定程度上确认了赃物的善意取得制度。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”该规定表明，善意第三人取得犯罪人诈骗的财务，如果符合善意取得的基本要件，则可以取得被诈骗人财物的所有权，即承认了诈骗罪中部分赃物的善意取得制度。

二、赃物善意取得的逻辑前提和正当性

被害人和受让人之间关于赃物的权属争议，主要表现在受让人出于善意取得赃物并且支付了合理对价的情况下，赃物的所有权归谁享有。善意受让人欲取得赃物的所有权，一般只能通过善意取得制度继受取得。反之，赃物的所有权仍然归原权利人。而赃物能否适用善意取得，学理上看法不一。有学者认为，善意取得制度以“无权处分”为前提，无权处分人所处分的财物主要是指通过保管、租赁等合法方式取得的占有委托物，而不包括赃物等通过非法手段取得占有的财物。赃物不适用善意取得除可以平衡所有人与受让人之间的利益外，还有利于醇化社会风尚，也未必会真的损害交易安全。[6]笔者认为，无权处分人取得占有他人财物的方式合法与否，不能成为判断赃物是否适用善意取得制度的唯一标准。部分情况下赃物适用善意取得制度，符合善意取得制度本身的逻辑前提，具有法律正当性。

滥觞于日耳曼法的善意取得制度，以“以手护手”（HandmussHandwahren）原则为理论支撑，以交易安全为根本价值取向，其逻辑前提在于保护对“权利外观”产生的信赖，其正当性在于根据当事人预测和控制危险的能力分配负担。

（一）赃物适用善意取得符合其逻辑前提

关于善意取得的逻辑前提问题，学理上有几种不同的观点：一是即时时效或瞬间时效说，该学说认为善意取得从属于取得时效，第三人取得权利乃取得时效完成的法律后果，只不过该时效期间为“即时”或者“瞬间”。《法国民法典》、日本旧民法和《西班牙民法典》即将善意取得置于取得时效之中。二是法律赋权说，该说认为，是法律赋予无权处分占有人以处分他人所有权的权能的结果；三是占有保护说，认为占有具有一定的公信力，因此占有人应被推定为法律上的所有人而达到善意取得的目的。《意大利民法典》、日本新民法采用该说，将其归于占有制度中；四是权利外观说，认为善意取得之根据为对“权利外观”(RechtsschEinhhg)之保护，所谓权利外观实际上是无权处分人占有动产之外观，第三人可以充分信赖该外观，从而使所有者负担某种外观责任(SchEInhaftung)。[7]

笔者认为，通过无权处分人占有事实表现出来的“权利外观”来解释善意取得制度更为合理。所谓“权利外观”，也就是将占有动产者推定为法律上的所有者，而将动产占有者推定为法律上的所有者也就合乎逻辑地赋予动产占有以公信力。我国台湾学者谢在全教授即认为“善意取得制度主要是建立在交易安全与便捷的确保上，而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础”。[8]大陆学者也普遍认为占有的公信力可以作为善意取得的逻辑依据，[9]因其较有能力说明近代民法确立善意取得制度在法律上的理由，[10]也有学者在接受“权利外观”说或曰公信力说时，将其称为权利的表征理论。[11]通过“维护交易安全”和“权利外观”说来解释善意取得，具有严密的逻辑和鲜明的层次。“维护交易安全”是善意取得制度设计的归宿点和终极性解释，而动产占有的“权利外观”是善意取得制度设计的出发点和对终极性解释的具体化。一方面，市场中人们对交易的安全性具有强烈的渴望，于是赋予动产占有以公信力成为市场经济的必然要求；另一方面，正是因为法律赋予动产占有公信力，基于对无权处分人之占有的信赖而发生交易的人，其交易预期才能获得法律的积极评价。

对赃物来说，犯罪人取得对被害人财物的占有时，这种占有事实就表现出犯罪人的“权利外观”。善意受让人对赃物“权利外观”的信赖与对其他无权处分人占有动产“权利外观”的信赖实质上没什么区别。一旦赃物进入正常的市场流通领域，按照商品的正常价格转让，善意第三人是难以识别赃物的，并且让善意第三人去承担这种识别不能的后果也是不公平的。从“维护交易安全”的角度来看，也不能完全否定赃物适用善意取得制度。所以，若暂不考虑“赃物”的其他因素，赃物是可以适用善意取得的。

（二）赃物适用善意取得制度的正当性

善意取得制度获取存在正当性的一项重要的实践依据，在于当所有人出于特定的交易目的，依其意志使让与人占有其物时，就同时引发了两种危险：其一，它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生了危险；其二，所有人失去标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险。[12]“依其意志”应当具有以下两方面的内容：一是所有权人对占有物移转占有的事实是明知的，如果无权处分人采用秘密窃取方式取得占有，则所有人对物的移转占有不知情，自然不属于“依其意志”的范畴；二是所有人在自己意志力的支配下将物移转给他人占有，即使所有人明知物移转占有的事实，而主观上不希望物发生移转占有并且无法控制物的移转占有时，仍然不属于“依其意志”的范畴，例如抢劫犯罪中受害人的物被犯罪分子占有，但不是依受害人的意志发生的。而在诈骗罪等侵占财物型刑事犯罪中，被害人将财物移转给犯罪人占有，仍然是依其意志发生的，被害人明知其物移转给他人的事实，并且在其支配力之下完成移转。

“物被他人处分的危险”具体表现在：当善意受让人通过支付对价取得对物的占有时，不管是原所有人还是善意受让人最终取得该财物的所有权，都将使另一方承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。根据“危险控制理论”，危险应当由那些最能承担、控制和管理该危险的当事人承担，或由最易采取规避措施的当事人或最有能力分化危险或者能以最低支出减轻危险的当事人承担。[13]善意取得的适用，就意味着法律将这种危险分配给了原所有人。其主要依据在于，如果所有人的财物依据所有人的意思移转给无权处分人占有，对于向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险，所有权人是能够预测到并且能够控制的。而对善意受让人来说，除了信赖占有产生的“公信力外”，法律让其承担更多的审查义务是不合理的：一方面，对于以占有作为公示方法的动产来说，受让人只能通过占有推定占有人即为有处分权人，一般不能根据占有之外的其它因素做出判断，所以在没有相反证据表明占有人不具有物的处分权时，善意受让人完全有理由相信占有人具有处分权，并同占有人发生交易；另一方面，如果法律赋予善意受让人审查交易相对人占有物的真实权属状况，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权力归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易的成本，阻碍市场交易的有序进行。

因此，判断某善意受让人是否能够根据善意取得制度取得物的所有权时，关键在于判断所有人和善意受让人当中，谁更能预测和控制向无权处分人追偿的负担和追偿不能得危险。部分赃物脱离被害人占有也可能是依据被害人的意思发生的，其也能够预测和控制存在的危险，或者说比善意受让人更易于控制危险。所以，赃物能否适用善意取得，也应当以此作为重要的判断标准。

三、适用善意取得的赃物及立法界定

（一）关于货币和无记名证券

货币和无记名证券这类动产具有特殊性，占有即视为所有，即便是赃物，也应当适用善意取得。货币作为一般等价物，具有极强的流通性。货币从一个人向另一个人移转占有后，易于同另一个人原有的货币混同在一起，难以被特定化和区分。正是基于货币无个性、无法识别等特点，只要受让人实际受让了货币，即确定地取得所有权，当事人之间的实质不公平作为货币债权获成立不当得利。[14]在一般动产的委托占有中，占有人并不取得对占有物的所有权，如租赁某人的汽车并不导致汽车所有权的转移；而在货币的委托占有中，如某人向银行贷款，其从银行取得对货币的占有时则取得了对货币的所有权。即便是在盗窃等脱离占有中，赃物的占有人也取得货币的所有权，同时形成对原所有权人的货币债务。所以货币的处分很难出现无权处分的情形，善意取得的前提并不存在，讨论其能否善意取得意义不大。当然，在特殊情况下，金钱可以特定化，例如某银行尚未启封的货币，包装上印有相关提示标识，取得对货币占有的人不能取得所有权，受让人如果从犯罪人手中取得这类货币不得视为善意，不适用善意取得。有价证券作为另一类特殊动产，也具有强大的流通功能，但其毕竟不可与货币同日而语。有价证券一般不能作为等价交换物在市场上流通，占有不能视为所有者。但是，占有者是可能形成权利外观，从而被推定为权利人的。如果有价证券为记名证券，单纯信赖证券之占有并无根据，故不涉及善意取得问题。而对无记名有价证券，各国法律不仅承认善意取得，而且即使是属于盗窃、遗失之物也可以适用善意取得，以维护有价证券的高流通功能。

所以，在赃物为货币或者有价证券的情况下，能够适用善意取得比较明确，后文将不涉及对这两类特殊动产善意取得的讨论。比较法上，《德国民法典》第935条第2款明确规定回复请求权不适用于金钱或无记名证券，《瑞士民法典》和我国台湾地区“民法”也作出了类似规定。

（二）适用善意取得的赃物

一般来说，善意取得包括以下要件：（1）转让人应该是无权处分人，这也就是说转让人没有权利对标的物予以处分，但从事了事实上的处分行为。（2）受让人受让财物时主观上是善意的，即受让人不知或者不应当知道让与人对转让的财物不想有处分权。（3）善意取得的财物必须是法律允许在市场上自由流转的财物。如果赃物的具体形态表现为刑事犯罪中枪支、弹药和爆炸物等禁止流通或者限制流通物，一个普通的第三人都应当知道或者合理怀疑占有者的权力状态，谈不上善意，所以不适用善意取得。（4）善意取得的财物必须是通过正当的市场交易取得的，一般要求支付了合理的对价。（5）无权处分的财物采用占有作为权利推定和物权变动的公示方法。[15]侵占财物型的刑事犯罪中，赃物一般来说都是动产，以占有作为公示方法。

赃物要适用善意取得，首先必须具备上述五个善意取得的基本要件。笔者根据前述要件对我国刑法中的罪名加以考察，提炼出了我国刑法中可能产生适用善意取得赃物的罪名，它们分别是：金融诈骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，聚众哄抢罪，侵占罪，职务侵占罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪，贪污罪，受贿罪等16个罪名。

笔者已在前文指出，侵占财物型犯罪中，被害人能够向善易受让人主张追回其物，关键在于该赃物是否适用善意取得，而赃物善意取得的主要判断依据在于以下两方面：一是犯罪人对赃物的占有是否形成“权利外观”；二是被害人和善意受让人二者谁更有能力预测和控制向犯罪人追偿不能的危险。笔者下面主要根据这两个标准对16个罪名中的赃物善意取得问题作一类型化分析。

1．基于被害人的意思丧失占有的物

如果犯罪人是基于被害人的意思取得对物的占有，虽然被害人可能不是出于交易的目的，甚至被害人的意思是在被欺骗、恐吓的情况下作出的，但是犯罪人取得占有，仍然是建立在被害人意思基础之上的。被害人应该预测到，其财产交付给实行欺诈的犯罪人之后，该财产存在被转让的风险。[16]这种情形下赃物应当适用善意取得，原因在于：一方面，犯罪人在基于被害人意思取得赃物的情况下，物被犯罪人占有后将形成“权利外观”，被害人能够预测到善意受让人可能基于对“权利外观”的信赖购买赃物。是否向犯罪人移转其物的占有，被害人是可以控制的，这也就是说被害人对赃物转让后向犯罪人追偿不能的危险是可以控制的，或者说控制的成本较小。另一方面，从一定意义上讲，被害人是危险的引发者，其与交易中的善意受让人相比，付出较小的成本就可能避免承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。根据“危险控制理论”，从保证交易的效率和促进经济繁荣发展来看，让被害人承担上述潜在的危险是合理的。

比较法上，德国民法典第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度，《瑞士民法典》第934条、《法国民法典》第2279条第2项、《日本民法典》第193条、我国台湾“民法”第949条也通过直接排除或者适用例外的方式规定盗赃不适用善意取得。这里的盗赃不仅指盗窃罪的赃物，而是指犯罪人非基于被害人意思取得占有的赃物。盗赃不适用善意取得，从反面来讲，除盗赃以外的基于被害人的意思形成的赃物是适用善意取得的。我国司法实践也采纳了这种做法。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”

具体到我国刑法中的前述16个罪名，诈骗罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，金融诈骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，贪污罪，职务侵占罪，受贿罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等10个罪名属于上述情形。在前6种犯罪中，犯罪人采用欺诈或者恐吓的方式，使被害人“自愿”将占有物移转给犯罪人占有，也就是说被害人能够预测和控制犯罪人物被犯罪人占有后的危险。

贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关委托、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，利用职务上的便利，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。[17]“利用职务之便”也就意味这犯罪人在侵吞、窃取、骗取公共财物或国有财物之前，为了履行管理、维护、处分等职责，已经基于所有人（国家、集体或者企业）的意思取得了占有。犯罪人将贪污所获的财物转让给善意受让人时，受让人可以基于善意取得获得所有权。与贪污罪相比，职务侵占罪在犯罪的主体和客体不同，即为非国家工作人员利用职务便利对非国有、共有财物的侵占。物从所有人向犯罪人移转占有的情况与贪污罪没什么区别。因此，职务侵占罪中的赃物可以适用善意取得。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。[18]受贿人可能因为收受某人主动行贿的财物而构成犯罪，也可能因为索贿行为构成犯罪。贿赂物的移转占有都是基于提供贿赂物的人的意思发生的，同样属于“基于所有人意思的所有物移转占有”，贿赂物可以适用善意取得。

关于非法处置查封、扣押、冻结的财物罪中的赃物是否适用善意取得问题，《最高人民法院关于人民法院查封的财物被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》（1999年11月17日）对此作出了否定的回答。笔者认为这值得商榷。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财物的规定》第8条对于动产的查封做出了规定：“查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财物。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。”对于人民法院直接控制的财物，不会成为非法处置查封、扣押、冻结的财物罪的对象。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制时，如果符合善意取得的基本要件，是可是适用善意取得的，主要理由在于：第一，尽管查封机关在动产上采取“加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式”，但犯罪人（其他控制人）完全有可能通过各种方法撕毁封条，使善意受让人有理由相信其拥有对查封物的处分权；第二，犯罪人取得对查封物的占有，也完全是基于查封机关的意思取得的，查封机关能够预测到查封物被犯罪人撕毁封条后移转给善意受让人的危险。在这种情况下，查封物与其它赃物本无二致，可以适用善意取得；第三，如果这种情况下的查封物不适用善意取得，查封机关可以向善意受让人行使回复请求权。但是，查封机关作为公权力机关，在善意受让人通过拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人取得的情况下，不可能运用国家财物向善意受让人支付其取得查封物时支付的价金，善意受让人将因此蒙受巨大损失，对善意受让人来说是严重的不公平，查封机构只能向犯罪人追索。

2．非基于被害人意思丧失占有的物

在盗窃、抢夺和抢劫等案件中，犯罪人占有被害人的财物完全违背了被害人的意思，更谈不上“依其意志”使犯罪人占有其物，原则上不得适用善意取得。主要有以下理由：第一，在这些情况中，犯罪人取得占有并非基于被害人的意思，被害人也自然不能预防和控制犯罪人处分其财物的危险。也就是说，这些情况下，被害人对物的丧失无法控制，根本没有“付出较小的成本避免自身所面临的危险”的可能性，让其承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的风险是不合理的。第二，如果允许善意受让人取得所有权，这将违背我国的传统道德观念，甚至在一定程度上鼓励了犯罪人销赃的行为。第三，我国《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”遗失物原则上不适用善意取得原因在于，拾得人不是自愿的放弃占有，也没有委托他人占有，而是不慎丢失，因而法律不能推定其有抛弃的意思，也不具有预测后来被拾得人发生转让的危险，因此，应当使其享有追及权。在这一点上，非基于被害人意思形成的赃物与遗失物是一致的，都应当排除适用善意取得。

比较法上，物权法通常一并规定“盗赃”和“遗失物”排除善意取得。例如，《德国民法典》第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度；《法国民法典》第2279条第2款、《日本民法典》第193条、《瑞士民法典》第934条、我国台湾“民法典”第949条均有此种规定（详见注释）。正如史尚宽先生指出：“盖盗赃遗失物，皆非因占有人之意思而脱离其占有，以归于第三人，法律特保护所有人，许其于一定期间内得回复其物。此所谓盗赃，不以盗罪之成立为必要，谓一切以反于占有人之意思而北侵夺之物。故侵夺他人之占有物而侵害其占有人之利益，虽侵夺人为所有人，亦为窃盗。”[19]

在前述16个罪名中，强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，抢夺罪，聚众哄抢罪等5个罪名属于“非基于被害人意思的取得的赃物”的情形。犯罪人取得对被害人物的占有，被害人主观上可能处于两种状态：一是对物发生移转占有根本不知情，如盗窃罪；二是知悉物会发生移转占有，但主观上不愿意移转占有发生，且客观上不能控制物的移转占有，如强迫交易罪、抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、聚众哄抢罪。被害人在这7类犯罪中，对物是否发生占有移转没有控制力，自然也不能防患物被犯罪人转让给善意受让人的危险。这种情况下，与受让人相比，被害人的控制和化解危险的能力更弱，因此对这些犯罪中的赃物不能适用善意取得制度。

这里需要指出的是，在诈骗罪等“基于被害人意思取得赃物”情形下，如果犯罪对象为飞行器、汽车和船舶等采取登记对抗主义的动产，且汽车等动产没有办理登记或者登记错误时，是可以适用善意取得的。一方面，在汽车等动产没有登记时，与普通动产并没有什么差异，受让人只能通过交易当事人的占有事实产生的公信力推定船舶属于交易当事人所有，因此受让人是善意的可以同普通动产一样适用善意取得；另一方面，在船舶登记错误时，错误登记仍然产生公信力，受让人完全有理由相信登记簿上记载的权利人就是法律上的权利人，并基于此种信赖与登记记载的权利人进行交易。受让人是善意的，可以善意取得。1998年，最高人民法院等四部门《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”笔者认为，这一规定没有考虑犯罪人取得赃物时被害人的主观状态，规定因盗窃、抢劫的汽车适用善意取得，反过来说其它犯罪形态中的汽车不适用善意取得。该规定违反了善意取得制度的基本原理，亟待修正。

3．兼具两种情形的特殊罪名

侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还的行为。[20]在侵占罪中，犯罪构成的客体表现为“代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物”三种，被害人丧失对物的占有时主观状态也因此而存在差异。在犯罪对象为“代为保管的他人财物和他人的遗忘物”时，犯罪人从被害人获得物的占有是基于被害人的自由意思而发生的，这一点与诈骗罪等基于被害人意思而发生所有物移转占有相一致，代为保管物适用善意取得。埋藏物是埋藏于地下属于他人（包括国家、集体和个人）所有而由不在所有人或持有人占有之下的财物。[21]埋藏物与遗失物最大的区别在于物在被非所有人占有前的地理位置，其权属关系明确，一般可以与遗失物适用相同的法律规则，不能适用善意取得。

当赃物适用善意取得时，受让人取得从犯罪人购买的赃物的所有权，被害人原有物权消灭。在被害人与善意受让人之间，这种物权变动表现为“此消彼长”的状态，被害人失去相应的权利，善意受让人则取得相应的权利。善意取得一旦成立，被害人便丧失物权，善意受让人取得利益，被害人遭受损害，在被害人与善意受让人之间显然存在损害受益的变动形式。善意受让人取得利益，以善意取得制度为基础，因而不构成不当得利，被害人不能要求善意受让人返还或补偿。但是，被害人却可以通过向犯罪人主张权利的方式来救济自我，只不过，其对犯罪人的权利主张，无论表现为何种具体之手段，在性质上不再属于物权请求权，而属于侵权之债请求权。在盗窃、抢劫等部分侵占财物型犯罪中，犯罪人往往经济条件较差，将赃物转让以后，因转让而获得的价款也很可能在短时间内消费，因而责任财物较少。被害人在这种情况下往往得不到有效的赔偿，这也是法律选择优先保护交易安全的结果。

（三）适用善意取得的赃物的立法表述

关于赃物善意取得的立法表述，比较法上有以下两个共同点：一是以“盗赃”等非基于被害人意思形成的赃物为中心，要么是德国模式下直接规定盗脏不适用善意取得，要么是日本、我国台湾模式下规定被害人享有对赃物的“回复请求权”。两种模式都正面规定“盗赃”不适用善意取得或者被害人享有“回复请求权”，进而从反面说明基于被害人意志形成的赃物适用善意取得。二是都无一例外的将“盗赃”和“遗失物”的善意取得问题作并列规定，适用同样的法律规则。然而，关于适用善意取得的赃物的范围界定，存在两种不同的立法例：一是仅规定“盗窃物”不适用善意取得，其他赃物可以适用善意取得，该例以《法国民法典》为代表，该法典规定2279条第2款规定“占有物如系遗失物或盗窃物时”，不适用善意取得；二是以“违反本意而丧失占有”为标准区分赃物的善意取得，如《德国民法典》规定为“物从所有人处被盗或以其他方式丧失”，《瑞士民法典》规定为“因被盗或因其它违反本意而丧失占有的”，日本和我国台湾民法都将其规定为“盗赃”。[22]

在我国《物权法》起草过程中，人民大学法学院王利明教授和社会科学院法学所梁慧星教授分别主持完成的《物权法》专家建议稿都对赃物的善意取得做出了相应规定，并且体现了比较法上的国际立法通例。王利明教授主持的建议稿第77条规定：“受让的动产为盗窃物、遗失物，所有人、遗失人或者其他有受领权的人有权在丧失之日起一年内相动产受让人请求返还。”[23]梁慧星教授主持的建议稿第146条规定：“受让的动产若系被盗、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他受领权人有权在丧失之日起一年内向受让动产的人请求返还。”[24]两个版本的建议稿在体现以上共同点的同时，也在适用善意取得的赃物的范围上存在差异，前者采用法国法模式，仅排除了“被盗物”的善意取得，也就是说“盗窃罪”以外的侵占财物型犯罪中的赃物可以适用善意取得；后者采用了德国法模式，即界定为“被盗及其他违反本意而丧失占有者”，反过来也就是说犯罪中“基于被害人意思”形成的赃物可以适用善意取得。结合笔者前面对赃物的类型化分析，笔者认为后者的表述方法更为合理。

四、被害人的回复请求权及其限制

在赃物适用善意取得的情况下，善意受让人继受取得赃物的所有权，被害人只能向犯罪人行使损害赔偿请求权。当赃物又不适用善意取得时，被害人一方面可以直接向犯罪人行使损害赔偿请求权；另一方面也可以向第三人行使回复请求权，主张归还其财物。如果被害人通过向犯罪人行使损害赔偿请求权，并且获得了足额的赔偿，则其不能再向善意第三人请求返还原物或者损害赔偿；如果被害人没有像犯罪人主张损害赔偿或者没有获得足额的赔偿，其自然可以向第三人行使相应的回复请求权。在侵占财产性刑事犯罪中，犯罪人的责任财产往往较少，被害人的损害赔偿请求很可能得不到充分实现。这种情况下，向第三人行使回复请求权则成了更加有力的选择。

（一）回复请求权的性质

“回复请求权”在法律上到底属于哪一类民事权利，学理上存在多种不同的学说。一是物权请求权说。此种学说认为，赃物在性质上属于占有脱离物，而占有脱离物往往是违背权利人的意思，而使权利人丧失占有，为了尊重权利人的意思，保护其合法利益，对赃物不适用善意取得规定。《德国民法典》第935条明确规定盗赃不能适用善意取得。《瑞士民法典》第933条将动产善意取得限制为占有委托物，从而间接地否定了善意取得对占有脱离物的适用。在这种立法模式下，赃物不适用善意取得，即便是善意受让人，也不能基于善意取得取得赃物的所有权。这也就是说，虽然善意受让人占有赃物，但被害人仍然享有对其物的所有权。因此，被害人行使的“回复请求权”以其对赃物的物权为基础，本质上属于物权请求权中的返还原物请求权。[25]二是债权请求权说。《日本民法典》第192条、台湾“民法典”第949条没有明确赃物善意取得与否，而是规定了被害人享有回复请求权。日本和我国台湾地区学界的通说认为，在被害人行使回复请求权之前，赃物的所有权属于善意占有人。有学者认为，“所谓请求‘回复’其物，顾名思义，自是以物归属于善意受让人为前提，若物仍属原权利人所有，应规定为请求返还其物。”[26]这就是说，赃物的的所有权已经属于善意受让人，被害人向善意受让人行使的“回复请求权”只是请求受让人交付赃物的债权请求权。三是特殊请求权兼形成权说。该学说在日本和台湾比较流行，同“债权请求权说”一样，也是建立在“赃物的所有权属于善意占有人”基础之上的。该学说认为，一方面，回复请求权是基于法律规定的一项特别的请求权，即请求善意受让人交付其物的权利；另一方面，只要被害人以自己单方面的意思表示行使该权利，就会引起善意受让人对赃物所有权的消灭和自己物权的恢复两种法律关系变动，因而又是一种形成权。[27]

我们可以看出，被害人行使回复请求权之前，赃物物权归属的差异是第一种学说和后两种学说产生分野的根本原因。比较后两种学说，笔者认为特殊请求权兼形成权说更为系统和全面。我国《物权法》中赃物的回复请求权应该采纳何种学说，关键还是在于被害人回复请求权行使之前赃物权力的归属问题。笔者已在文中指出，对于基于被害人意思取得的赃物，可以适用善意取得，而对于非基于被害人的意思形成的赃物原则上不适用善意取得。既然这些赃物不适用善意取得，即便是善意受让人也不能取得物权，赃物的物权仍然归被害人，故我国采物权请求权说更具有合理性。

被害人可以行使物权请求权回复其物，这就意味着善意受让人在向无权处分人（犯罪人）支付了价金之后不能取得相应的财产。这也就是说无权处分人没有向善意受让人履行其给付相应财物的债务，善意受让人对无权处分人享有债权请求权。

（二）回复请求权的行使

既然回复请求权在性质上属于物权请求权，那么赃物的所有权仍然归被害人享有，第三人对取得的赃物的控制，仅仅是一种基于非法律行为而取得的占有。当赃物被转让并且仍然存在的情况下，被害人作为所有权人，当让可以要求第三人返还原物。

但值得注意的是，如果赃物被第三人取得占有之后，已经毁损灭失或者被第三人处分，被害人还能否行使回复请求权，学理上尚无统一看法。有学者认为：“被害人欲取回其物，必须以其物仍然存在为前提，倘回复前已灭失或因没收而丧失物权者，被害人之回复请求权归于消灭，亦无请求损害赔偿之可言”。[28]笔者认为这种观点值得商榷。被害人享有的回复请求权的客体，因赃物存在形态的差异而有所不同，既可以是现存的原物，也可以是一定的价金。如果赃物完好存在，则回复请求权的客体只能是成为赃物的财产本身。如果赃物已经毁损灭失或者被第三人处分，则被害人可以根据占有人的主观状态行使不同的损害赔偿请求权，可作如下具体分类：

一是第三人善意占有。这里的善意占有，是指第三人从犯罪人处取得对被害人财产的占有时，对犯罪人的无权处分行为不知情，依犯罪人形成的“权利外观”误认为财产为犯罪人所有，进而与其发生交易的情形。这种情况下善意第三人的占有则为自主占有，自然不存在故意或者过失损害他人财产的主观心理状态。因此，如果赃物毁损灭失，即便是因善意第三人的原因毁损灭失，由于第三人主观上没有过错，则不应当向被害人承担赔偿责任。被害人只能向犯罪人请求损害赔偿。如果第三人将赃物加以处分，则处分赃物所得的价金应当归还原物的所有人，即被害人。不足的部分，被害人只能向犯罪人请求损害赔偿。

二是第三人恶意占有。恶意占有即是指第三人明知犯罪人对物没有处分权而与其进行交易。这种恶意行为应当受到法律的否定性评价，不能得到法律的保护。如果赃物毁损灭失，即便不是出于第三人的故意或者重大过失，被害人仍可以向第三人请求损害赔偿。如果赃物被第三人处分，被害人不但可以向第三人主张返还处分所得，也可以要求其赔偿全部损失。

（三）回复请求权的限制

在静态的个人利益和动态的公共利益激烈的冲突之间，法律做出了艰难的取舍，通过善意取得制度，最终选择了牺牲个人利益的方法来维护交易安全。若法律规定某些赃物不得善意取得，法律做出的选择便是牺牲善意受让人的利益来保护被害人的利益，也就是说被害人可以向善意受让人追回其物。这也必然使善意受让人承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。法律作为公平正义的维护者，必然要求兼顾善意受让人的利益，对被害人回复请求权的行使加以适当限制。一般来说，这种限制主要体现在三个方面，一是要求被害人必须在法定的时间内行使回复请求权，即为回复请求权设定时效；二是要求特定情况下被害人得有偿行使回复请求权，即有偿回复制度；三是禁止被害人对货币、无记名证券等流通性极强的物行使回复请求权，文中已有相关涉及，此处不再赘述。

1．回复请求权的时效

从比较法上看，为了防止被害人长时间不行使回复请求权，是受让人的财物长期处于不稳定状态，多数国家法律对回复请求权的行使作出了这样或那样的时间限制。（1）《德国民法典》第935条规定了“盗赃”不适用善意取得，而没有直接规定回复请求权行使的期限，但是《德国民法典》第937条规定了取得时效，即“自主占有动产达10年的人，取得所有权”。从善意受让人取得占有10年后，如果被害人不行使回复请求权，则善意受让人取得赃物的所有权，被害人丧失其对赃物的物权。“10年”以善意受让人取得占有开始计算，并且不得中断或者延长，属于除斥期间。（2）《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，”《瑞士民法典》第934条、《日本民法典》第193、我国台湾“民法典”第949条都有类似的盗赃回复请求权行使期限的规定，只期限长短略有差异，瑞士为五年，日本和我国台湾地区为二年。虽然法国、瑞士、日本民法典和我国台湾地区“民法”将期限分别规定为三年、五年和二年，但它们无一例外的将赃物回复请求权行使期间的起算点规定为“被盗之日”或“丧失之日”，“且通说认为此项期间为除斥期间，故无消灭时效之中断或不完成之适用，其间一旦经过，回复请求权即归于消灭，真正权利人再无从向盗赃物或遗失物之先占有人请求回复其物”。[29]除瑞士外，法国、日本和我国台湾地区通说认为回复请求权行使前占有人已经取得了所有权，故除斥期间经过之后，受让人已经取得的所有权不再受到限制，成为圆满的所有权；而瑞士民法中，受让人根据法律的特别规定取得了所有权。

笔者认为，对于不适用善意取得的赃物，被害人的回复请求权应当参照《物权法》关于遗失物回复请求权期限的规定，即2年的诉讼时效。主要理由在于：第一，正如笔者前文提出，我国赃物回复请求权属于请求权，而不是形成权，这与法国、日本和我国台湾不同，可以将期间规定为诉讼时效，而不是除斥期间。第二，虽然回复请求权在我国和德国法上的法律性质相同，但是《德国民法典》明确规定了取得时效，如果针对特定物的回复请求权规定为诉讼时效，可以发生中断或者延长，容易发生冲突，故将回复请求权的期间规定为除斥期间。我国民法没有建立取得时效制度，将回复请求权规定为诉讼时效不会发生冲突。第三，非基于被害人意思形成的赃物与遗失物回复请求权的性质和逻辑没什么差异，两种回复请求权的期间应当一致，既然我国《物权法》明确将遗失物的回复请求权规定为2年的诉讼时效，故赃物回复请求权的期限限制可适用同样规定。

2．回复请求权的有偿行使

被害人在行使回复请求权之后，从善意受让人取回赃物的占有，受让人丧失对赃物的占有，后可以基于合同法中无权处分人的瑕疵担保责任向无权处分人，即犯罪人请求损害赔偿。这一方面使善意受让人得花大量精力去向犯罪人索赔，造成其购买时不能预测得负担；另一方面，善意受让人可能面临向犯罪人追偿不能得危险，甚至造成巨大损失。所以，比较法上大都规定，受让人如果是通过拍卖、公开市场或出卖同种类物的商人处购买取得的赃物，原所有人行使回复请求权时，得支付受让人购买时支付的价金。例如，《德国民法典》第935条规定：“前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物，”《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物，”

《日本民法典》第194条规定：“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物，”

《瑞士民法典》第934条规定：“动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还，”我国台湾地区“民法”第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意取得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”

我国《物权法》第107条将遗失物的有偿回复规定为“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”。我国赃物的有偿回复可以适用《物权法》第107条关于遗失物回复请求权的规定，除了遗失物和不适用善意取得的赃物性质大致相同之外，其理由还在于：第一，受让人通过拍卖、公开市场或出卖同种类物的商人处购买商品时，完全有理由相信商品的让与人对让与物具有处分权，主观上没有任何过错，这种情况下让受让人承担向无权处分人的危险缺乏理论依据。即便被害人是在被抢劫的情况下丧失对其财物的占有，我们也不能说其利益比受让人的利益更值得保护。第二，如果赃物在拍卖行、公开市场或出卖同种类物的商人处出现，具有公开性，被害人就有可能发现起丧失占有物并直接取回其物。与善意受让人相比，被害人更能控制赃物被移转给善意第三人占有的危险，所以善意受让人在这种情况下的权力更值得保护。第三，如果被害人在这种情况下能够无偿回复其物，则其即使遭遇盗窃等犯罪时，也不存在任何危险和损失，不利于督促权利人积极行使对自己财物的保管义务，易于引起相应犯罪的发生。

五、结语

在侵占财产型刑事犯罪中，犯罪将赃物移转给第三人以后，被害人与第三人之间关于赃物的权属争议本质上属于民事争议。诚然，追赃活动是解决该类问题的措施之一，但不能有效解决所有问题。虽然我国部分司法解释已经对部分问题做出了规定，但还远远没有体系化。《物权法》作为确定财产归属的民事基本法没有对赃物被移转后的归属问题，尤其是赃物是否适用善意取得这一重要问题明确规定，难以解决实践中因此而产生的冲突和矛盾，未免是一大遗憾。《物权法》应当在107条明确将“盗窃物等非基于权利人意思丧失占有的物”同遗失物一并排除适用善意取得，并对被害人的回复请求权作出规定。在该法律修订之前，《物权法》司法解释应当对此作出规定。

注释:

[1]梁慧星．中国物权法草案建议稿［M］．北京：社会科学文献出版社，2000：369。

[2]《德国民法典》第935条规定：“（1）物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人的情况下，物从占有人处丧失的，亦同。（2）前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物。”

《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利，”第2280条：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”

《日本民法典》第193条规定：“于前条情形，占有物系盗赃或遗失物，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起二年间，可以向占有人请求回复其物，”第194条规定：“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”

《瑞士民法典》第934条规定：“因动产被盗、丢失或因其它违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年内请求返还。但前款的动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还，”第935条规定：“货币及不记名证券，即使未经所有人同意而丧失占有的，所有人亦不得向善意取得人请求返还。”

我国台湾“民法典”第949条规定：“占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起，二年内，得向占有人请求回复其物，”第950条规定：“善意受让之例外—盗赃遗失物之回复请求之限制：盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意取得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物，”第951条规定：“盗赃遗失物之回复请求之禁止盗赃或遗失物，如系金钱或无记名证券，不得向其善意占有人请求回复。”

[3]全国人大法工委．物权法条文说明、立法理由及相关规定［M］．北京：北京大学出版社，2007：195。

[4]高铭暄，马克昌主编．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，2000：16。

[5][日]大?V仁．刑法概说（总论）［M］．冯军．北京：中国人民大学出版社，2001：452-454。

[6]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：283。

[7]刘德宽．民法诸问题与新展望［M］．台湾：三民书局，1980：325。

[8]谢在全．民法物权论(上)［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：221。

[9]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：249。

[10]陈华彬．物权法原理［M］．北京：国家行政学院出版社，1998：416。

[11]高富平．物权法原论(下)［M］．北京：中国法制出版社，2001：831。

[12]王轶．物权变动论［M］．北京：中国人民大学出版社，2001：283。

[13]余劲松．国际投资法［M］．北京：法律出版社，2007：116。

[14][日]末川博．货币的所有权．民法论集［M］．东京：有斐阁出版，昭和35：2。

[15]王利明．物权法论［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：211-218。

[16]王利明．物权法研究(下)［M］．北京：中国人民大学出版社，2007：456。

[17]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：501。

[18]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：510。

[19]史尚宽．物权法论［M］．中国政法大学出版社，2000：570。

[20]王作富，等．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，2000：406。

[21]胡云腾．刑法条案例精解［M］．北京：法律出版社，2007：443。

[22]此处所谓的“盗赃”并非指盗窃罪中的赃物，而是泛指盗窃、抢劫、抢夺等非基于权利人意思丧失占有的情形。

[23]王利明，等．中国物权法草案建议稿及说明［M］．北京：中国法制出版社，2001：20。

[24]梁慧星．中国物权法草案建议稿［M］．北京：社会科学文献出版社，2000：368。

[25][日]今孝泉太郎．物权法论［M］．东京：有斐阁出版，1986：73。

[26]王泽鉴．民法物权（第一册）［M］．台北：三民书局，1992：159。

[27][日]我妻荣．民法讲义Ⅱ物权法［M］．东京：岩波书店，1952：231-232。

遗失物范文篇7

善意取得制度是一项古老而又年轻的民法制度，早在日尔曼习惯法确立“以手还手”或“一手还一手”原则以来，时至今日它依然有无穷的生命力。善意取得制度不像其他许多民事法律制度一样源于古罗马，因为古罗马法是非常强调物权的追及效力，除非成立取得时效，否则，“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利转让给他人”。而在日尔曼法中，动产所有权的享有，必须以占有为条件，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让给第三人，原权利人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。”保护由所谓无权利人善意取得动产和不动产的制度是伴随着财产流通安全的要求而成长起来的。然而，由于立法的取舍和制度的选择偏重于保障流通安全和保护信赖的第三人利益的同时，对于真正的权利人的权益却造成了损害。因为就像白天和黑夜的不同一样，善意取得的价值判断就在于善意受让人和原权利人之间的利益天平上作出了一个有利于善意第三人的取舍。但是，有的问题还是没有解决，什么财产可以善意取得?是适用占有脱离物还是占有委托物?不动产能不能善意取得?占有脱离物中赃物可不可以适用善意取得等有关问题，还存在很多盲点，需要我们去进一步探讨。

二、赃物善意取得的制度表达

(一)赃物的概念。赃物作为司法中经常使用的术语，立法没有统一的内涵和外延，一般来说，是指因犯罪而取得的财物，包括犯罪分子通过贪污、盗窃、诈骗等手段获得的财物，国家工作人员所得到的贿赂，以及将赃物变卖所得到的赃款。根据我国有关法律的解释，赃物是行为人通过非法手段所取得的一切财物。

从以上的概念中，我们可以推断出赃物具有以下几个特征：1．赃物的有形性；2．赃物获取的手段是非法的；3，行为人对赃物的取得没有取得法律的认可；4．赃物是由有关权力机关在其职权范围内通过生效裁判加以确认的，是违法所得。

(二)赃物善意取得在各国的立法规定。为保护交易安全，各国立法都设有动产善意取得制度，但对于脏物能不能适用善意取得制度，各国立法有不同的规定。归纳起来主要有三种立法体例：

一是有条件的承认脏物可以适用善意取得制度，即对脏物在一定的条件下可以流通。《日本民法典》第193条、194条规定：“盗赃或遗失物如系占有人由拍卖处或公共市场或出卖同种类的商人处以善意思购买的，被害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”《法国民法典》第2279条第2项规定：占有物如系遗失物或盗赃物时遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，可以向占有人要求返还其物，但占有人得向其所取得该物之人行使求偿权。

在我国台湾地区，综合其《民法典》801条、第886条及948条规定观之，善意取得之效力因标的物的不同而不同，标的物系盗赃或遗失物者，其被害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物，但盗赃或遗失物系由拍卖或公共市场或贩卖与其同种之物之商人以善意思买得者，非偿还其价金不得回复其物，对于盗赃或遗失物如系金钱或无记名证券不得向善意占有人请求返还。

二是完全适用善意取得制度，如《美国商法典》第2-403条规定：“货物的购买人获得他的转让人过去有权转让的全部所有权除利益有限的购买人获得与购买的利益相当的权利。有可以取消的权利人过去有权把可靠的所有权转让给付出代价的诚实的购买人。当货物已在购买交易中交付时，购买人有这种权利，即使交付是通过如刑法中犯盗窃罪那样的处罚的欺骗来完成的。”根据《意大利民法典》第1153条至1157条的规定，无论受让人有偿或无偿取得动产，取得的动产是占有脱离物或占有委托物都适用善意取得制度。

三是赃物不适用善意取得制度。《德国民法典》935条的规定，“所有人因为被盗、遗失或其他原因而丧失动产时，受让人不能取得所有权，次项规定不适用于金钱、无记名证券以及公开拍卖方法而让与之动产”。前苏联《苏俄民法典》第152条规定，“对拾得物和赃物，丧失占有人有权要求返还该财产，只有当财产是为执行法院判而依规定的方法出售时，才不允许要求返还财产。”

目前，我国在立法中不承认善意取得制度对赃物的适用。在我国法律法规以及司法解释中涉及到对赃物处理的法律条款主要包括：

1．1995年《票据法》第12条第1款规定，“以欺诈，偷盗或胁迫等手段取得票据的，或者明知有前例情形的，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”

2．最高人民法院1996年的《关于审理诈骗案中具体应用法律的若干问题的解释》第11条，“行为人将赃物已用于归还个人欠款、贷款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗的财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确善意取得，则不再追缴。”

《物权法》中没有规定的赃物善意取得制度，只是规定了对无权处分的动产的善意取得和对于遗失物的善意取得。虽然我们现在还没有制定赃物善意取得制度，但这并不能说明其他国家对于脏物采用善意取得制度的国家的立法不科学，综观世界各国的立法，对于脏物的善意取得，是有不同的价值取向的，有的国家偏重于保护财产的静的安全，有的国家更重视财产的交易安全，这种不同的立法规定的原因是多方面的，采用哪一种方式是根据本国的不同社会背景和传统历史文化来决定的。从长远的利益来看，善意取得制度对于赃物的适用是必要的，是注重交易的次序、安全的需要，也符号社会发展的要求。

三、脏物善意取得制度的存在前提

(一)善意取得制度的完整性。当物权的善意取得制度因为公示原则而被认为不言自明的时候，善意取得就成为一个完整的制度而得到公信的效果。但是，在这个制度中，并不是不分占有委托物或占有脱离物都可以在一个等级上被法律给予相同的关爱，一样不分差别地适用善意取得制度的。那么，什么该适用善意取得?什么不能适用善意取得呢?

动产善意取得应当得到一体化的整合，它不能仅适用于动产中的某一部分，而让另一部分在法律的门外徘徊，应该把动产放在一个平等的地位。现在的善意取得之动产化其实有其名无其实，交易过程中，人们为了交易的安全不得不牺牲大量的时间和精力去考虑或查证财产的权利瑕疵问题。

从善意取得的价值来考量，赃物和遗失物、漂流物一样，作为占有脱离物都不是出于动产所有人的意思而转让的，一些人认为赃物适用善意取得制度可能会伤害人们的法律情感，有害于社会，其实完全没有这个必要。众多西方、欧美国家采用脏物有条件或无条件取得制度，并没有出现上述情况的发生。赃物也应该适用善意取得制度，其理由大致有以下几个方面：

首先，动产善意取得的制度安排是一个目标，都是为物权变动交易提供一个法律保障，为保护善意第三人的权利取得。而且他们都是采用推定和抑制的法律技术，把有权的权利人视为无权，把无权的权利人视为有权，即存在交易的第三人，而且第三人信赖不动产登记或动产占有形式的情况下，法律根据权利推定，抑制这些形式所表证的物权具有真实性。这样真正的权利人反而变成非权利人，而真正的非权利人却成为权利人。

其次，物权变动交易应该具有同等的法律效力，物权交易依据标的物的形态可以分为动产物权交易与不动产物权交易，动产物权的交易以交付或占有为公示方法，不动产交易以登记为公示方法。在动产中包括占有委托物与占有脱离物，所谓“委托物”是指根据原权利人的意思而为他人所占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产；所谓“脱离物”是指非基于原权利人意思而丧失占有的物，包括盗赃物、遗失物、遗忘物和误取物等。我国大陆立法中对脱离物进行拆开，有的脱离物可以适用善意取得制度，有的不可以适用善意取得制度是对善意取得制度的人为割裂，物权中的不动产善意取得的法律效力应该具有同等性，不能因为交易对象的不同面有差异。如果绝对采取赃物的善意取得不受法律保护的原则，如果权利形式的法律效力因为受制于交易对象的不同而有区别，就会产生同等性质的交易产生不同的法律后果，那么，当事人的信赖利益就不能同等的受到保护，就有悖于善意取得制度的价值。比如，根据“动产善意取得理论”，两兄弟基于对动产占有的信赖，同时在手机超市购买了两个一种型号的手机，而其中一个是赃物，那么这两个兄弟基于善意取得理论，其中一人可以得到手机的所有权而另一个却不能取得其购买的手机，这种性质的信赖利益产生不同的法律后果的情形，完全没有足够的依据和理由。

(二)赃物善意取得制度的有限性。对于赃物善意取得的完整性，笔者不是要求绝对和无条件的，应该有节有度，即赃物因为其特殊性应该有一个适当的有限度，不然就达不到善意取得制度设置的价值目标，是对善意取得制度的曲解。不仅对交易安全不利而且有害于安全交易，因为如果善意受让人获得赃物所有权不受任何限制，不仅刑侦人员不能采取冻结、扣押等强制措施，而且原所有人也不可以请求返还原物，这样就等于鼓励销赃行为，默许不法行为，为法律所首倡的正义观所不容。

但是，善意取得的制度设计是为了优先保护交易的安全，其所代表的法理是，当无权处分人处分财产，导致所有人的静的安全与受让人的动的安全即交易的安全发生冲突时，而牺牲静的原所有人的利益，保护动的善意的受让人的利益。如果善意买受人购买赃物时支付了合理对价，而因为收缴赃物，其支付的对价得不到任何补偿，买受人的利益得不到任何保护，那么将会导致人们无法正常大胆地去交易，怀疑交易的公平性，失去对交易法律制度的信赖，其结果将最终损害社会利益。在社会经济的流转过程中，公益应该优先于私益，善意取得中受让人的利益与社会的交易息息相关，它体现一种普通人的利益，而原所有权人的利益属于个人利益。应该说，原权利人的利益不能高于社会交易的安全利益。现在市场经济的发展要求有相适宜的法律制度模式相配套，如果一味保护真正权利人的利益，否定交易相对人的信赖利益，就会造成交易低效，不利于动产的转让和流通。

四、脏物善意取得制度在我国的完善

赃物的处理，是善意取得制度上最困难的问题，各个国家有不同的规范模式。正确的选择是既不完全否认赃物的善意取得，着力保护原所有权人的利益，也不完全适用赃物的善意取得规定，应该有一个合理、科学的立法取向，有条件地适用赃物善意取得制度。这样，既可以保护赃物善意取得人的利益，又不会使善意受让赃物的所有权不受任何限制，损害原所有人的利益而不合乎法律的正义观念。

日本、瑞士和我国台湾规定了对于赃物的善意取得，有相同的法律规定，明确规定赃物可以适用善意取得，但给原权利人在一定的期限内有回复其物的权利，超过了法律规定的期限，所有人的利益将不再保护。

我国台湾地区的民法中规定所有人可以于二年内请求回复其物，其期间与日本民法相同，而瑞士民法的规定是原所有人可以在五年内请求回复其物，包括盗赃物或遗失物。

综上所述，从制度发展的路径来看，是否采用赃物善意取得制度完整性的方略，要借鉴其他国家以及我国台湾地区的立法经验，作出一个合理的选择。笔者的观点是：应该借鉴日本、瑞士和我国台湾地区的规定，对于善意购买赃物的第三人有条件地适用善意识取得制度。

1．所有人的权利应该得到保护，但占有物系受让人于拍卖场所、公共市场或出卖同种类商品的商人处善意购买，原所有人要求回复的除非清偿其支付的对价。

遗失物范文篇8

【关键字】镜像所有权普通侵占罪特殊侵占罪

【正文】我国刑法第270条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。显见，我国刑法是将侵占代为保管的他人财物的行为和侵占遗忘物和埋藏物的行为统称为侵占罪的。笔者认为此举欠妥，在理论上缺少科学性、逻辑性和严密性，不利于我们对侵占罪对象的研究。从行为性质上观之，刑法第270条第1款所规定的侵占罪是行为人业已合法占有的财物，而第2款所规定的侵占罪是行为人脱离占有的财物。因此，在论述侵占罪对象时，应予以区分，否则会产生混淆；再者，对事物进行分类研究，也是认识论的一个基本方法。鉴于此，笔者拟将侵占罪分为两罪名——普通侵占罪和特殊侵占罪，分别述之。

（一）普通侵占罪的对象

在研究本罪对象时，有必要对财物进行分类。首先，依财物的物理性质，可将其分为有体物和无体物。何为有体，何为无体？理论界一直存有较大争论。有学者将有形的客观实体视为有体物，而将电力、煤气、天然气等一些无形的客观实体归入无体物中。笔者认为，不应该以是否具有一定形体来区分“有体”和“无体”，这种划分与实际生活用语是不相符的。在现实生活中，我们将客观实体的形态大致概括为固体、液体、气体。从字面上看，我们就不能将液体和气体视为“无体”了,“体”应该是客观存在的实体。值得一提的是，罗马人很早就对有体物和无体物有着抽象性地认识了。在罗马法中，有体物是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也。如土地、房屋等。”无体物是指：“法律上拟制之关系，而为人之五官所不可觉及者也。如用益权、地益权。”①这种分类方法使人们不在囿于“物必有体”的陈旧观念。在此基础上，我们还可以按照有体物是否具有一定形体，将其又分为有形的有体物和无形的有体物。前者如桌子、黄金、汽车、房屋、树木等；后者如气体、液体、电力、光能等。一般情况下，有形有体物是可以成为普通侵占罪的对象；而无形有体物，则要看其是否能被人所支配和控制。如今，科技高度发展，将这些无形有体物加以控制已不再是困难的事，比如人们可以通过物理方法，将液体和气体变为具有一定形态的固体；也可以将天然气、电能制作成成品（如气罐、电池）。如果行为人将这些无形有体物占为己有、拒不退还，则无疑是构成侵占罪的。就无体物而言，它是一种权利，这种权利可以使无体物的所有人获得利益，因此也有人称其为无形财产。由于无体物是人们拟制的物，具有抽象性的特点，在日常生活中，不便于人为的控制，所以，无形财产证券化应运而生。目前，权利的证券化包括所有权的证券化，债权的证券化以及其他权利的证券化，甚至知识产权也可以实现证券化。无形财产的证券化，使得抽象的财产权利直观化，人们便可以对无体物加以管理和控制。无体物就可能成为普通侵占罪的对象。但应当指出的时，作为知识产权的无体物是很难成为普通侵占罪的对象。此类无体物虽然也要依附于一种有形的载体之上，但是行为人侵占了有形的知识产权载体，却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。

其次，以财物是否能够移动并且移动后是否损害其经济价值为标准，可将其分为动产和不动产。一般情况下，动产是可以成为普通侵占罪的对象。但有一种动产较为特殊，如汽车、船舶等，它们虽可移动，且移动后也不会影响其经济价值，但考虑到这类财物的价值都较大，所有人必须凭所有权凭证来主张自己的所有权，且在交易过程中，必须办理过户登记手续，所有权才可以转移，这一点，与不动产房屋是完全一致的。因此学理界也称其为“准不动产”。对于不动产（包括准不动产）能否成为普通侵占罪的对象？我国刑法没有给予明确的规定，只是规定财物是普通侵占罪的对象，既然财物既包括动产，也包括不动产，那么我们就没有理由否认不动产也可以成为普通侵占罪的对象。有学者认为：“某种不动产能否成为侵占罪对象，既要看它能否被委托给他人代管，又要看行为人是否能够取得所有权，两者应同时具备。”②笔者同意此观点，但其在表述上，不具有科学性。笔者认为，行为人既然是通过不法侵占行为获得财物，那就不可能取得该财物的所有权。我们都知道，所有权是一种绝对的、排他的、稳定的权利，行为人虽然在侵占财物后，也可以行使占有、使用、收益、处分，从而使外界误认为行为人对该物享有所有权，但这种“所有权”是不稳定的。笔者将这种类似于所有权的伪权利称为“镜像所有权”。③在实际生活中，合法占有他人不动产者，也可以通过作虚假登记的方式，非法取得他人不动产的镜像所有权，也就是说不动产也可以成为侵占罪的对象。但对于某些不动产，如土地，是不能视为普通侵占罪的对象，因为根据我国刑法的有关规定，侵占这些不动产的所有权或者某些所有权权能的，就构成了非法占有耕地罪。

第三，财物还可以分为合法财物和非法财物，侵占合法财物的行为理应受到法律的追究，这是不容置疑的。在此我们着重研究非法财物的侵占。此处所言的“非法财物”包括用于违法犯罪的非法财物（如准备用于行贿的财物）、犯罪所得的非法财物（如抢劫、盗窃获取的财物）和违禁品（如）。这三种财物在性质上较为特殊，它们能否享有与合法财物受法律保护的同等待遇？这自然引出以下三个问题？第一，用于违法犯罪的非法财物能否成为普通侵占罪的对象？以基于不法原因的委托为例，委托人在做出不法原因的委托前，对委托物是享有所有权的，但由于委托人不法委托的目的，使其丧失了所有权，无返还请求权便是一种表现形式。委托人丧失的所有权不是不存在，而是转移，但转移的对象并非受托人（若所有权真的转移给受托人，那也就不存在侵占了），而是国家。这是依据刑法第64条之规定：供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物，一律上缴国库。这样国家对该财物的所有权就有了法律依据。可见，受托人是在受国家之委托。但普通侵占罪的对象是“他人财物”，这里的“人”可以解释为自然人和法人，国家不属于“人”的范畴。因而，侵占国家财物的行为就不可以侵占罪来认定。如甲为了向其上级领导乙行贿，委托同乙有良好关系的丙将贿赂款交给乙，丙接受委托后并没有转交给乙而是自己私下挥霍掉。这类行为就不能以侵占罪来认定，而应做行贿罪的共犯处理。因为我国刑法原则规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都是要追究刑事责任。第二，犯罪所得的财物能否成为普通侵占罪对象？犯罪所得财物（以下简称赃物）的所有权在民法上应归属原物主，这对于受托人来说，明显是“他人的财物”，受托者侵吞赃物的行为是对原物主所有权的再次侵害，这同第三者使用犯罪方法从原物主那里取得的财物在性质是一样的。我们不能认为受托人侵占的是脏物，而使受托人的侵占行为成为“负负得正”的合法行为而不予追究，这显然是不妥的，追究刑事责任的应当的，从而使受托人行为的定性便显得尤为重要了。按照刑法的主客观相一致原则，如果行为人始终不知是犯罪所得的财物，善意接受犯罪人委托而代为保管，尔后予以侵吞的，这属于对侵占对象的性质缺乏认识的事实错误问题，应构成普通侵占罪。对于行为人事先明知是犯罪所得的财物，并为其代为保管的，根据侵吞意思发生时间的不同，定性也存在着差异：若受托人在代为保管财物之前便产生侵吞财物的意思，而为其保管，尔后将赃物侵吞的，应构成诈骗罪；若受托人在代为保管财物之后产生侵吞财物的意思，尔后侵吞的，应以窝脏罪和普通侵占罪数罪并罚。第三，违禁品能否成为普通侵占罪对象？有学者认为：依据刑法第64条规定，违禁品应当予以没收。因而可以说违禁品的所有权是归国家所有的，这样侵占违禁品与侵占其他物品一样，都侵犯了一定的所有权关系，因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。④笔者认为对于违禁品能否成为普通侵占罪的对象是值得探讨的，以为例，若按照上述观点的逻辑，我们可以作出这样一个推理：因为违禁品包括，违禁品的所有权又归国家，因此国家对享有所有权。我们无法想象，一个能够对占有、使用、收益、处分的国家将会是什么样，我想，用“大毒枭”来概括会比较恰当。实质上国家对只有占有、处分的权利，没有使用、收益的权利，对于必须具备四种权能的所有权，已有两种权能无法行使，我们就不能称为所有权。而且，就等一些违禁品来说，任何公民、组织和团体，甚至是国家都不可能对其拥有所有权，因为这在理论是上讲不通的。总的来说，等一些违禁品是与所有权这一概念是相排斥的，属于无所有权物，这种物的存在本身就是违法的。因此，侵占代为保管的是不能构成普通侵占罪的，侵占罪侵犯的客体是公私财产所有权，对该行为只能以非法持有罪或者窝藏罪论处。除此之外，作为枪支弹药的违禁品，若行为人代为保管，尔后侵占，应以非法持有、私藏枪支、弹药罪。综合上述分析，违禁品不可成为侵占罪之对象。

以上是结合普通侵占罪的性质和财物的物理性质以及其法律性质而做出的一般限定。除此之外，刑法第270条第1款还做出了法律上的限定，“代为保管”和“他人”则为此。正确、科学地理解两者，对于判别罪与非罪、此罪与彼罪起着至关重要的作用。首先，我们应明确一下，何为“代为保管”，理论界对此众说纷纭，莫衷一是，不过大致可以概括为狭义说和广义说两种。狭义论者认为：“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提，即一方当事人须明确将其财物委托对方保管，该财物才能称为“代为保管的他人财物”。而广义论者认为“代为保管”仅指行为人负有保管财物的义务，而该义务的产生并不以保管关系的存在为其唯一途径，即成立“代为保管”无须以双方当事人之间有明确的保管关系的存在为前提。笔者认为，就狭义观点而言，其是以保护犯罪人的人权为价值观，实质上这是一种片面的价值观。虽然按照刑法的罪刑法定原则，对刑法中的条文不可以做扩大解释，除非这种解释有利于犯罪嫌疑人、被告人。但是我们有没有想过，在强调保护犯罪人人权的同时，是否也应该考虑一下受害人的权益保护和公众的感受呢！犯罪人的人权不是我们要追求的唯一价值，刑事法律的目标是要让每一个人在日常生活中免除对人生或财产的损害和恐惧，而且严重的犯罪应该受到有效的追究是符合每个人利益的，对各方都是公平的。在刑事案件中，我们应该在犯罪人、受害人、公众之间构建一个等边的三角关系，因为三角形是最稳固的图形，而三边相等的三角形又蕴蓄着公平。因此在对模糊的刑法条文进行解释时，不应拘囿于“只做对犯罪人有利的解释”，而应该转变这种观念，即从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观，追求刑法条文解释的形式合理性和实质合理性的统一，这才是刑事法治所提倡的。此外，随着社会的发展，经济交往的形式已不再是单一不变的，而是纷繁复杂、多式多样的。狭义的观点已逐步显现出滞后性，它不仅不利于经济的发展、社会的稳定，还可能造成犯罪分子规避法律、逃避制裁。因此我们在理解“代为保管”时，既不能做过于狭隘的解释，以防放纵犯罪行为，也不能做过于广义的解释，以防犯罪扩大化而侵害到犯罪人的人权。我认为上述的广义观点较符合笔者的意旨，该观点摈弃了狭隘的理解，但也没有做出过于宽泛地解释。参照广义观点之表述，笔者所理解的“代为保管”产生的原因和根据是多种多样的，既有基于法律上的原因和根据，也有基于事实上的原因和根据。它们主要包括委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理和不当得利而产生的代为保管。（1）委托关系委托关系的范围较为广泛，它包括委托保管、委托修理、委托运送、委托交付等，在从事委托事物期间，受托人应负有妥善保管的义务，这种保管义务是可推定的，若委托人拒不归还委托物，则构成侵占罪。（2）租赁关系租赁关系是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的一种民事法律关系。承租人在租赁期间有妥善保管租赁物的义务，在租赁期届满后，有向出租人归还租赁物和交付租金的义务。如果承租人在租赁期届满后拒不归还租赁物，则可以视为侵占罪。（3）借用关系借用关系与租赁关系较为相似，唯一的区别在于前者不用支付租用金，而后者需要支付租用金。同样，若借用人拒绝交付借用物，也应按照侵占罪处理。（4）无因管理和不当得利无因管理和不当得利属于民法上的概念，两者都是基于事实上的原因和根据所产生的“代为保管”。但有学者认为，在无因管理和不当得利的情况下，即使行为人拒不退还占有的财物，也不能认定构成侵占罪，而只能依据民事调整方法处理。若将两者作为侵占罪处理，就使民法中的无因管理和不当得利制度失去意义。⑤但笔者认为，在刑法和民法的适用方面并不具有相互排斥的效力。就某一行为来说，不能因为此行为所涉及到的法律制度属于民法的范畴，刑法就被拒之门外；也不能因为彼行为所涉及到的法律制度属于刑法的范畴，民法就不可越雷池一步。举个例子，当某犯罪分子将他人打成重伤，犯罪人不但要受到刑事法律的制裁，还要承担受害人的赔偿费用，这里的赔偿费用这是一种民事责任的承担。如果按上述观点理解：若犯罪人受到了刑罚，那么受害人就无权向其主张民事赔偿权利，这岂不是太不公平了。笔者打个比方来说明刑法应在整个法律体系中所处的角色，刑法应该是足球场上的守门员，而其他部门法是在球场上争球的队员，当这些球员无法控制局势时，守门员就派上用场，它是最后一道防线。如果在比赛中，只让球员踢球，不让守门员守球，抑或只让守门员守球，而不让其他球员踢球，这情况就可想而知了！因此，刑法与民法是相辅相承关系。

对于“他人”的理解，有学者认为：作为侵占罪的对象“他人财物”不包括国有财产，也不包括公司、企业及其他单位的财物，只限于公民私人所有财物。理由是：刑法第270条第3款规定侵占罪是“告诉才处理”的犯罪，而告诉者必须是被害人，被害人又只能是自然人，既然国家、企业、事业等单位不能成为告诉主体，那就说明了公有财产不能成为侵占罪的对象；再说，贪污罪、职务侵占罪包括了侵占公有财物的行为，剩下的就只有侵占私有财物的行为才能作为侵占罪的内容了，新刑法自所以增设普通侵占罪，也正是为了弥补过去立法上这一漏洞。⑥笔者对此不以为然。刑法第98条规定，“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理”这里的被害人不应狭义地理解为自然人，单位也应包含其中。如果我们只是一味地强调单位犯罪的存在，而忽略单位受犯罪行为侵害的客观事实，对单位而言，就太不公平了。单位虽不是自然人，但它也是自然人的结合，单位所体现的是其内部工作人员的共同利益。在此我们不奢求给予单位更多的关怀，但让其与自然人享有同等的保护，我想，也应该在情理之中吧！何况，我国宪法还明文规定：国家财产、集体财产神圣不可侵犯。实际上，宪法的这个规定本身也存在着缺陷。因此，我们在立法价值取向上，不能从一个极端走向另一个极端，即刑法不能从过去的重公共利益轻个人利益的保护又转向重个人利益轻公共利益的保护，在国家、单位组织以及公民利益不发生矛盾的情况下，三者的利益应受到法律同等保护。否则，怎么来体现法律所倡导的平等的精神呢？怎么来贯彻刑法中保护和惩戒相结合的精神呢？此外，告诉才处理与被害人有证据证明的轻微刑事案件在诉讼方式上并无二致，都属于自诉案件。其中侵犯知识产权罪中侵犯商业秘密罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）就属于轻微刑事案件的自诉案件。⑦作为此案的被害人——商业秘密权利人既可以是自然人也可以是单位。因此，上述的告诉者是自然人，不可能是法人或其他组织的观点是站不住脚的。

“他人财物”应包括单位财物，因为实际生活中，非国有企业、集体单位的人员侵占国有、集体所有之财物的现象并不鲜见。譬如，企业采购员某甲携带巨款到广州采购，借住在朋友乙某家中，为防止公款遗失，暂托朋友乙某保管，某乙将代为保管的公款非法拒为己有，拒不退还的。⑧这种行为以普通侵占罪来追究，有其现实的必要性和实质的合理性。

（二）特殊侵占罪的对象

遗失物范文篇9

(一)善意取得的价值及由来

“罗马法有无论任何人不得以大于其所有之权利给予他人之原则，故无权利者，不能予人以权利，自无权利人受让权利者，常得由其真权利人追回之。”川据此，只要让与人不是真正的所有权人，那么受让人就不能取得该物之所有权。即对所有权人而言，在任何时候“我发现我物之所在，得取回之”。这一古老的罗马法原则，对真正权利人的保护起到了非常重要的作用。然而，随着经济的发展，市场交易日益频紧，占有人与所有人分离的现象日益普遍，所以到了德国法中便出现了“以手护手”(Handmus。Handwahren)原则:“任意予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿”。川依据德国法中该原则，非真正权利人将物交给他人占有的情况下，一旦该相对人再将该物“转让”给第三人即无权处分，则物之真正权利人不得向第三人追回该物而只能要求无权处分的相对人请求损害赔偿，也即该第三人取得了该物之所有权。这样一来，德国法突破了罗马法的原则，对真正所有权人的权利进行了一定的限制。尤其是在动产方面，所有权人与直接占有人经常不统一，相对人占有某动产，就可以推定占有人具有该动产之所有权。也就是说，在德国法中，占有具有明确的所有权推定的效果。[3]因此，以占有为基础的所有权权利表象的推定就构成了保护善意取得的基础，此即动产善意取得制度之价值所在。(德国民法典》第932一936条对动产所有权的善意取得制度进行了明确规定。依据该规定，善意受让人可从非所有人处取得该动产的所有权。

(二)善意取得的构成要件

善意取得作为物权法上的一项重要制度，一般指从无权处分人处取得对动产的占有的善意第三人，根据物权法善意取得制度的规定，取得该占有物的所有权的制度。一般认为，该善意第三人要真正取得物之所有权，必须满足以下法定之构成要件:[4]1.善意取得之占有须因交易而继受取得善意取得作为现代民法所有权继受取得的一种方式，善意取得的所有权人必须有继受取得占有之合法原因，且须因交易而继受的取得占有。一般情况下，占有可因交易而继受取得，也可因赠予、继承等非交易原因取得对动产的占有。但因动产善意取得制度旨在维护交易之动的安全，故只有因交易而继受取得的占有才能构成善意取得。所以，有的国家立法上明确地将支付相应的对价作为构成合法占有的一个条件，如奥地利民法第367条。

2.善意取得人须基于善意

善意取得制度要求善意取得人取得动产之所有权必须基于善意。所谓善意，是指受让人在因交易而接受该财产时不知道或被推定为不可能知道出让人不是真正的所有人的主观心理要件。或者说，受让人对无权处分人存在误信，即误信他就是该财产的所有权人的心理。在实践中，一般认为，善意取得制度主要是保护受让人，维护交易之动的安全，因而主张善意取得的受让人无须证明自己的善意，而应由对方即反对受让人取得所有权的一方(一般是真正的所有权人)证明受让人的非善意，否则受让人的行为就视为是善意的。

3.善意取得之物须为动产

从善意取得制度创立至今，各国民法对善意取得的规定都不曾将其适用于土地、房屋等不动产。因为，不动产之物不具有善意取得的基础。善意取得以交易之相对人对于让与人之所有权或其他处分权有误信时为限。如误信动产之借用人、运送人为所有人或有处分他人之物的权利。不动产物之所有权不以占有为基础，各国民法典几乎都规定了登记制度。不动产之受让人不可能存在误信的主观条件。因此，不动产不适用善意取得制度。

二、我国善意取得制度法律适用之现状分析

近代以来，各民法典多采用了善意取得制度。如瑞士民法典、意大利民法典、我国台湾民法典等均肯定了德国法所首创的动产善意取得制度。动产善意取得制度在我国民事立法上也有所体现，如《中华人民共和国关于适用民法通则的意见》(以下简称《民通意见))第89条，但适用范围仅及于共有人未经其他共有人同意的情况下处分共有财产。其他具有普遍指导性的法律规定主要是《民法通则》第72条和(合同法)第51条，但这两条并没有明确地规定善意取得制度。《民通意见》的第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护善意第三人的利益。对其他共有人的损失，由搜自处分的共有人赔偿。很显然，该条主要是针对部分共同共有人擅自处分共有财产的情形下对善意取得该共有财产的第三人的立法保护。而事实上，这仅是善意取得适用上的一种情形而已。另一方面，我国理论与实务界对物权法上动产善意取得制度的研究已经达到相当水平，对善意取得制度的适用早已超出了上述范围。但在司法实践中，能够据以定案作为我国善意取得普遍适用的法律依据主要是《民法通则》第72条和《合同法)第51条的规定。

《民法通则》第72条规定，“财产所有权的取得不得违反法律的规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”据此规定，我们不难发现，我国《民法通则》特别强调了财产所有权取得的有因性及其原因的合法性。由此可知，我国的善意取得制度，作为所有权取得的方式之一也应该符合该条的规定。即善意取得的动产的来源(原因)必须合法。一旦非真正权利人对财产的处分是不合法的(无权处分)，就会影响到善意取得的效力。(合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”换句话说，如果上述处分行为未能得到权利人的追认、无处分权人订立合同后也未取得处分权，则该无权处分合同不能生效。那么，依据我国法律强调的财产所有权取得和转移的有因性及其原因的合法性，既然合同本身是无效的，善意第三人又何以取得基于合同而受让的动产所有权呢?善意取得存在的前提是动产让与人(处分人)并非真正的所有人，如果是权利人自己处分该财产，自然不存在善意取得的情况。

所以，善意取得下的财产一般都是无权处分的财产。严格地说，由于我国对善意取得构成要件规定得相当严格，受让人受让之动产只有在通过交易并支付对价且为善意的情况下才能适用善意取得。这样一来，通过无权处分合同取得动产成了善意取得所取得之动产的主要方式。依据《合同法》第51条之规定，一旦权利人拒绝追认或者无处分权人事后并未取得该动产之所有权，则合同应当被宣告无效。也就是说，法律上对该行为的效力作出了否定评价。而我国所有权的取得与转移遵循有因性和合法性，所以在这种情况下对善意第三人之法律保护缺乏有效之法律依据。如果要适用善意取得制度使善意第三人能依法取得所有权，则又须对相对人的行为事实上要作出一种肯定的评价，这在法律适用上面临着矛盾。[s1因此，我国现行法律体系下，在善意取得制度的适用上存在一个很大的偏差。善意取得制度的适用一般是无处分权人处分的动产，与我国法律所有权取得和转移的有因性及合法性处于一个两难境地，不利于真正保护善意第三人的利益，给我国善意取得制度的法律适用造成了严重的障碍。

三、我国善意取得制度之理论架构

(一)我国民法应承认物权行为理论

善意取得制度是随着市民社会的发展，随着交易的日趋频繁以及与之相伴随的所有权人与占有人相分离现象日益普遍而发展起来的。它是在强调对真正权利人保护的前提下，突出保护善意受让人的利益，旨在维护交易之动的安全，使所有权之静的安全与交易之动的安全能在现代社会得以兼顾和平衡的文明的产物。随着近现代以来动产交易量的迅速攀升尤其是占有与所有权分离日益普遍的现象，一味强调对物之真正权利人(所有权人)的特别保护，一味坚持“我发现我物之所在，得取回之”的权利原则，无疑是不合时宜的。现代社会，交易之频繁，以及由于、转卖等行为的普遍存在，再加上现代交易对效率之特殊要求，使得处分人并非真正所有人的情形日益增多。在此前提下，对交易之动的安全进行保护，更好地维护善意第三人的利益变得尤为重要。商品交易之动的安全要求人们相信这一权利表象—占有某动产之人即为该动产的所有人—否则，人们在每一次购买行为中都要检验出让人是否为该动产的所有人，或者是否为由所有权人授权的有处分权人(事实上也是不可能的)。这将使交易变得极为困难，且使交易成本大幅提高。[6J因此，在商品经济社会下，对物之交易的动的安全的保护就显的尤为重要。这也是善意取得制度创立的制度价值之所在。依我国现行法律的规定，尤其是《民法通则》第72条和《合同法)第51条，所有权的取得须以有法律上之原因且为合法原因为要件，因而作为所有权取得方式之一的善意取得制度在适用我国民法及合同法时遭遇了困难。因此，我国现行法并未真正体现善意取得的制度价值。正如有学者所说的，这无疑“会使善意取得的价值被抽空，徒具所有权取得方式之名而无其实”。导致这一局面的原因，归结起来根本就在于我国尚未承认物权行为理论。换句话说，善意取得是基于无权处分合同的有效性而取得财产还是基于独立法律原因而取得财产?根据物权行为之独立性与无因性理论，既然善意取得作为所有权取得的一种方式，那么善意取得之所有权的取得无须考虑其从无权处分人处受让标的物有无法律上之原因，即无须考虑之前的无权处分合同是否有效，只要第三人取得该所有权是基于善意，则法律从维护交易安全的角度出发，承认其所取得的所有权。阁换句话说，善意取得这时作为一种独立的取得所有权的事由而与取得占有之原因行为(处分合同)分离开来。可见，承认物权行为理论，善意取得就不再以无权处分合同的有效为其惟一构成要件了。这样一来，在善意取得制度的法律适用上，不论权利人事后是否追认，也不论处分人事后是否取得处分权，只要第三人(动产受让人)是通过正常的交易行为，且取得该动产之占有基于善意，法律就应该承认其取得之动产的所有权。这与善意取得制度旨在保护善意第三人、维护交易之安全的制度价值才相吻合。

(二)善意取得的适用范围应拓宽

适应现代社会日益频繁的交易需求，尽可能地保护善意第三人的利益，维护交易之动的安全，要求承认善意取得制度。这是由善意取得的制度价值所决定的。我国的民事立法也不例外。然而，我国现行民事立法对善意取得的规定，可以说是限制太多。因而在司法实践中，其适用范围较为狭窄，不利于保护善意第三人的利益，不足以维护交易之动的安全，因而也影响了在社会主义市场经济下交易之效率。因此，在承认物取行为理论的前提下，我国立法及司法实践应该进一步拓宽善意取得的适用范围。

1.依信赖占有(合法占有)之动产的无权处

分应适用善意取得制度所谓依信赖占有之动产，是指相对人(无权处分人)得以处分的动产的占有状态是基于真正权利人的信赖或者说这种权利人放弃占有是基于其真实意愿。比如，承租人对租赁物之占有，保管人对保管物之占有，借用人对借用物之占有，质权人对质物之占有等等。目前，大多数国家民法都规定对此类动产的无权处分适用善意取得制度。善意第三人依交易取得之物只要是相对人(无权处分人)依信赖而占有之物，则可以依善意取得制度而取得所有权。这一点毋庸赞言。因此，我国民法中的善意取得制度应该对这种情形之下的无权处分完全适用善意取得制度，而不应对其予以限制。所以应在合同法第51条中增加一款“行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”这样就明确地规定了对善意第三人的保护。

2.对遗失物的无权处分应适用善意取得制度

所谓遗失物，是指所有人遗失而由他人占有的物。在我国，漂流物、失散的动物也属于遗失物的范畴。[，]目前，大多数大陆法国家在动产善意取得方面，均将遗失物排除在善意取得范围之外。其理论基础在于根据所有人丧失对物占有时的主观心理状态而将非所有人占有之物区分为占有委托物和占有脱离物。前者是基于所有人的真实意思，即依其对相对人的信赖而转移占有;后者不是基于所有人的真实意思而丧失占有之物。把这一理论应用于善意取得制度，从而否认遗失物适用善意取得制度，真正权利人从而可以直接追及善意第三人请求返还该物。这种解释是片面的。把真正权利人的主观心理状态与善意取得联系在一起并作出完全不同的规定，不利于善意取得制度的统一适用，有悖于善意取得制度创立之价值设计。善意取得的价值在于对交易安全的维护。这一制度创设之根本还在于对占有之公信力的肯定，即对动产的占有具有使第三人交易信赖的因素。所以，对这种因信赖占有而进行正常交易的善意第三人的保护是善意取得制度的价值所在。法律并未要求善意第三人去探究相对人(无权处分人)的占有究属于委托物之占有还是脱离物之占有。事实上，从交易的角度看，第三人也无法去分辨。在无权处分情形下，如果依与交易之受让人(普意第三人)无任何直接关联的真正权利人的主观心理状态来决定该受让人能否适用善意取得制度，能否获得法律之保护是极不合理的。这还是传统意义上对所有权之静的安全的维护的强化。且是以牺牲善意第三人利益和法律维护交易安全的善意取得制度价值为代价的。因此，将遗失物列为善意取得之例外是不符合现代民法善意取得制度的理论和制度价值的。且在实践中，遗失物适用善意取得并不涉及公共秩序问题，不会损害公法利益和公法价值。我国现行法将遗失物排除在善意取得制度之外，是一种用法律力量来维系道德秩序的成本高昂的行为。而且可能因社会中持不同道德观念的人的负面评价而使该法律支撑徒有虚名。综上所论，我国未来民事立法中应明确遗失物也统一适用善意取得制度。

3.对赃物的无权处分问题应区别对待

所谓脏物，是指以偷盗、抢夺或强盗等行为所夺取之物。总之，不论通过何种具体表现形式，赃物取得的一个共同特点就是行为人通过违法行为使该物脱离原占有人的控制而取得占有。大陆法国家传统民法均未将脏物列人善意取得之适用范围。这一观点也为我国立法和司法实践所采用。这种否定脏物适用善意取得制度的观点，其理论根源在于，社会利益中存在公法利益和私法利益，对公法利益的维护应优先于对私法利益的维护。因此，为维护社会公共秩序，维护公法利益的法的价值，赃物不适用善意取得制度。这一观点本身并无不妥之处，但仔细分析，确有值得商榷之处。

首先，在赃物处分情形下，可以设想，善惫第三人基于善意即不知其为赃物甚至不知该赃物占有人为无权处分人并支付相应对价，基于交易而取得对该赃物的占有的情况下，如果法律否定该第三人的善意取得，受损的只是该善意第三人。售脏人获得了该赃物的对价，因此这一规定对售脏的违法行为人并不能起到打击和遏制作用。换句话说，虽然对原权利人(原受害人)的权利进行了更充分的保护，但并不是以制止违法行为来实现的。相反，这一规定本身并不会直接遏制违法行为和制裁侵权者。这一功能的实现却是通过牺牲普意第三人的利益来实现的。由此，可以说产生了新的受害人。因此，通过排除赃物善意取得制度的法律适用，并不能产生维护公共秩序和善良风俗的效果，仅仅是由善意第三人(新的受害人)来承受原权利人的损失而已。维护公法利益、维护公共秩序和善良风俗功能的实现应通过行使相关职能的国家机器而不是善意第三人个人来承担。

遗失物范文篇10

侵占罪的客体是私有财产所有权，具体说是行为人自己所持有的他人财产的所有权或脱离物主占有的他人财产所有权。这里的“他人”，仅指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人。财产所有权是指民事主体依法享有的对自己的财产的占有、使用、收益和处分的权利。在侵占罪中，行为人一般对上述权利都构成了不同程度的侵犯，但最重要的还是侵犯了他人对其财产的处分权。处分权是所有人对其财物的最基本的权能，对这一基本权能的侵犯，往往会给财产所有人造成很大的经济损失，妨害人们之间经济交往的正常秩序。《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，修改后的《刑法》第2条刑法的任务中增加了“保护公民私人所有的财产”的特别规定，在第13条犯罪的定义中也特别增加了“侵犯公民私人所有的财产”被认为是犯罪的规定，说明侵犯公民私有财产权的行为是一种较严重的违法行为，具有较大的社会危害性。这是刑法将侵占行为认定为犯罪的基本依据。侵占罪的客体是私有财产所有权。

首先，从本罪的条文表述上来看，本罪侵犯的对象是“代为保管的他人的财物”或“他人的遗忘物、埋藏物”。“他人”的本意是指相对行为人自己而言的第三人，一般指自然人个人。在民事法律关系中，还可以包括个体工商户、农村承包经营户及个人合伙等非法人经济组织，而不包括国家、国有单位或法人。因此，“他人”的财产只能是私有财产而不包括公有财产和集体财产。作为法律用语，应该是规范而严谨的，其涵义应具有准确性、特定性、约定俗成性，不能因为实际的需要而将法律用语做违背本义或约定俗成的扩大解释，否则，将影响法律的严肃性、统一性和科学性。

其次，根据《刑法》第270条第3款的规定（“本条罪，告诉的才处理”）来看，本罪适用自诉案件的程序。作为“告诉乃论”的自诉案件，其最基本的特点是犯罪行为侵犯的是公民个人的利益，法律允许当事人自由处分自己的诉讼权利，如果犯罪行为侵犯了国家或公共利益，就只能由检察机关代表国家提起公诉，而不能适用自诉程序。《刑法》第270条第3款既然已明确规定了“犯本条罪的告诉才处理”，说明刑法已从法律上肯定了本罪所侵犯的是公民私人的利益，而不是国家或社会公共的利益。如果既认为本罪的客体包括公有财产权，又将本罪限定为告诉才处理的犯罪，则使法律显得自相矛盾，既不利于法律的正确实施，也影响法律的严肃性和统一性。立法者在立法时是不会不考虑到这一点的。所以，从立法的本意来讲，本罪的客体应该是而且也只能是私有财产所有权。

第三，从立法技术上考虑，罪名的设立，应该具有系统性、逻辑性。对于侵占自己经营和管理的财产的犯罪，应根据财产的性质进行分类，如侵占公有财产，应定贪污罪；侵占集体（公司、企业）财产，应定职务侵占罪；而侵占公民私有财产的，原刑法没有规定，现行刑法规定了侵占罪，从立法意图上讲，是为了填补侵占私有财产犯罪的立法漏洞。把侵占罪的客体界定为私有财产所有权，将使侵占罪与贪污罪、职务侵占罪相互对应，使刑法关于财产犯罪的罪名体系显得更为系统、富于逻辑性。如果把公有财产所有权强加在侵占罪的客体中，将使侵占罪变得杂乱无章，使刑法的罪名体系失去科学性、逻辑性。

二、侵占罪的客观方面

本罪在客观方面表现为非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。具体说，包括三个要素：

1.非法占有他人财物的行为

（1）非法占有的界定。这里所谓的非法占有，具有特定含义，即变合法持有为非法所有。侵占罪的一个显著特点就是行为人首先是以合法方式持有他人财物，然后非法将该财物转归己有，拒不退还。从犯罪行为的过程来看，侵占行为的发生是建立在合法持有他人财物的基础之上的。行为人合法持有他人财物首先是基于一种民事法律关系，从实践中看，持有他人财物的合法性原因或根据既有法律上的又有事实上的，主要包括：a）委托关系；b）租赁关系；c）无因管理；d）借用关系；e）担保关系。

基于上述民事法律关系，行为人对他人财物的占有首先是合法持有，但并未取得所持有财物的所有权，如果行为人基于所有的意思将持有变为据为己有，拒不履行返还义务，数额较大，那么行为人的对他人财物的占有行为就变成非法占有，即侵占。这样，原有的民事法律关系就转化为刑事法律关系。

变合法持有为非法所有，是侵占罪之本质所在。合法持有他人财物，是本罪成立的前提，这里的所谓“持有”是指他人财物基于上述民事法律关系而处于行为人的实际控制之下，如果行为人虽然表面上“持有”他人财物，但并未实际控制该财物，则不构成本罪所要求的持有。判断行为人的侵占行为是否构成侵占罪，应考察行为人是否首先合法持有他人财物，即是否依据合法原因取得对他人财物的实际控制，如果行为人持有他人财物一开始就是非法的，则当然不可能构成侵占罪。

（2）“他人财物”的界定。“他人财物”即本罪的犯罪对象。根据《刑法》第270条的规定，“他人财物”包括三种情况，即自己代为保管的他人财物；他人的遗忘物；他人的埋藏物。关于本罪犯罪对象的界定，有以下两个问题值得探讨：

第一，侵占他人非法财物，是否构成本罪？

对于这个问题，国内学术界未见争议，在国外刑法理论界，有两种观点：a）“肯定说”认为侵占他人非法财物，可以构成侵占罪，即非法财物可以成为侵占罪的犯罪对象。其理由是：尽管在民法上，委托人（给付人）对其交付别人代管的非法财物是没有返还请求权的，但民法上有无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事（注：（日）大场茂马。刑法各论［m］（上）。644.）；b）“否定说”认为，侵占他人非法财物不构成犯罪，即非法财物不能成为侵占罪的犯罪对象，其理由是：委托人对其交付委托的非法财物没有所有权，不得请求返还其物，因此委托人对受托人不能主张所有权的保护。（注：（日）大场茂马。刑法各论［m］（上）。77.（日）小野清一郎。刑法讲义各论［m］267.）

笔者认为，侵占罪的犯罪对象不仅仅是公民的合法财产，而且还应当包括基于不法原因的给付财物即非法财物。需要说明的是，承认侵占非法财物构成侵占罪并不意味着承认财物给付人对该非法财物享有所有权，更不能认为法律保护非法财产所有权。将非法财物作为侵占罪的犯罪对象，是对侵占行为本身的否定，体现了法律的评价功能，这与抢劫赌资应构成抢劫罪的道理是相同的。

第二，行为人以本罪客观方面的行为侵占了他人的遗失物、遗弃物、隐藏物和漂流物，是否构成本罪？笔者认为，对于此类“他人财物”，应视不同情况区别对待：①对于拾得他人遗失物、漂流物的，如经遗失物所有人或遗失人提出确实充分的证据证明该遗失物属于自己所有或系自己遗失，并向拾得人提出索要的请求，拾得人扔拒绝向权利人交还，经所有人或遗失人告诉（提起刑事自诉）的，对拾得人的行为应以侵占罪论处。在这种情况下，遗失物、漂流物与遗忘物的意义是相同的，不能因为遗失物、漂流物脱离所有人占有时间长而不保护所有人对遗失物、漂流物的权利。②对于将他人遗弃物占为已有的，是否构成侵占行为的问题。笔者认为，遗弃物是他人抛弃所有权的财物，属于无主物，拾得人可以依据其拾得行为取得该遗弃物的所有权，其占有行为属于合法行为，当然不可能构成侵占罪，所以，遗弃物不是侵占罪的犯罪对象。③对于隐藏物是否可以构成本罪犯罪对象的问题。笔者认为，如果隐藏物是以埋在地下的方式隐藏的，应以埋藏物对待，当然应成为本罪的对象；如果隐藏物是隐藏于地面上的，行为人无意中拾得，并故意占为己有，经所有人或隐藏人索要，拒不交还的，也应以埋藏物对待，按本罪论处，在这种情况下，隐藏物与埋藏物对于本罪的性质是相同的，只不过藏匿的方式不同而已；如果行为人事先知道隐藏物（亦包括埋藏物）的所有人或隐藏人（埋藏物）是谁，而以非法占有为目的，将该隐藏物（埋藏物）占有己有的，则属于盗窃行为，应按盗窃罪论处。所以，隐藏物也可以作为本罪的犯罪对象。

然而，上述观点，仅属理论上的探讨，在司法实践中将遗失物、漂流物、隐藏物作为侵占罪的犯罪对象，尚缺乏法律依据。由于新刑法规定了罪刑法定原则，并废除了类推制度，所以，对于现实生活中出现的侵占他人遗失物、漂流物或隐藏物的行为，却由于法无明文规定而不能追究，这显然不利于更好地保护公民合法财产所有权，维护经济生活的正常秩序，更不利于社会主义精神文明建设。因此，笔者认为，立法机关应尽快将侵占他人遗失、漂流物和隐藏物的行为补充规定在《刑法》第270条之中。

2.行为人所侵占的他人财物必须达到数额较大的程度。

侵占罪要求行为人侵占自己代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物，数额较大时，才能成立。因此，倘若行为人侵占上述财物未达到数额较大的程度，就不构成本罪，至于行为人主观恶性程度、被害人的情况、侵占的方法或手段、行为人犯罪后的态度等等，仅可作为量刑时的情节看待，对是否构成侵占罪并不起决定作用，因此，行为人所侵占的公私财物达到数额较大是构成本罪的必要条件。而且根据《刑法》第13条“但书”的规定，犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。对于本罪而言，行为人虽然有将他人财物非法据为己有拒不退还的行为，但如果所侵占的财物数额较小，则属于犯罪情节显著轻微，危害不大的情形，根据《刑法》第13条“但书”的规定，也应当不认为是犯罪。对于这类行为，只能根据《民法通则》的有关规定，按民事违法行为处理。

关于“数额较大”的标准，在有关司法解释未出台之前，可参照最高人民法院1995年12月25日法发［1995］23号《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条关于侵占本公司、企业财物的数额标准执行，即侵占数额达到5000元至2万元以上的，属于“数额较大”，达到10万元以上的，属于“数额巨大”。但应注意到，职务侵占罪相对侵占罪而言，属于一种较重的罪，所以在具体确定侵占罪的数额标准时，应当比《解释》所确定的侵占本公司、企业犯罪的数额略高。

3.行为人非法占有他人财物，拒不退还或拒不交出。

这是指行为人非法侵占他人财物，被人发现、经所有人主张权利，要求其退还或交出，而仍拒不交还。那么，在司法实践中，如何正确认定“拒不退还”或“拒不交出”的情节呢？笔者认为，《刑法》第270条所指的“拒不退还”或“拒不交出”，应包括以下几种情形：

（1）如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的人、继承人向侵占行为人明确提出交还主张，并且举有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人无视证据，公然加以明确拒绝的，即应认定为拒不退还或拒不交出。

（2）如果当保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的人、继承人向侵占行为人明确提出交还主张，并且举有证据证明该财物属于其合法所有时，行为人将该财物予以藏匿，而谎称财物被盗，又以各种借口拒不赔偿，经查证属实的，应认定为拒不退还或拒不交出。

（3）如果在保管物的委托人、遗忘物的遗忘者、埋藏物的埋藏者或者他们的人、继承人向行为人明确提出交还主张之前，行为人以非法占有为目的，已将该财物予以变卖的，虽未有公然拒绝权利人请求的情节，也应认定为拒不退还或拒不交出。

（4）如果保管物的委托人、保管人以非法占有为目的，指使第三人将保管物予以“盗窃”或勾结第三人直接将保管物予以私分的，却谎称财物被盗，虽未有公然拒绝权利人请求的情节，也应认定为拒不退还或拒不交出。

（5）如果侵占行为人在财产所有人明确提出交还主张时，虽承认了权利人的主张或权利，但在其后又擅自处理了该财产，致使无法实际交还的，也应认定为拒不退还或者拒不交出。

三、侵占罪的主体要件

本罪的主体是一般主体。即任何达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，既可以是国家工作人员，也可以是其他公民，但已构成贪污罪或者职务侵占罪的除外。关于本罪的主体问题，有学者认为本罪的主体属于特殊主体，即必须持有他人财物的人（注：刑事法学要论-跨世纪的回顾与前瞻［m］。北京：法律出版社。1998.667.）。这其实是混淆了特殊主体所要求的“特殊身份”与犯罪构成在客观方面所要求的行为发生的“特定条件”的界限。刑法对于特殊主体的规定，具有法定性，只有刑法明确规定为特殊主体的犯罪，其犯罪主体才能称为“特殊主体”。对于侵占罪而言，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定的法定事由而形成的客观事实形态。持有他人的物品，是构成侵占罪的前提条件。一主体即任何达到法定年龄，具有刑事责任能力的自然人，包括国家工作人员和军人都有可能因法定事由而持有他人财物从而也有可能构成侵占罪的主体，而且，《刑法》第270条并未明确规定本罪的主体为特殊主体，所以笔者认为，侵占罪的主体是一般主体而不是特殊主体。

关于单位能否成为本罪的主体问题，刑法理论界还未见探讨。《刑法》第270条没有规定单位犯罪，但并不意味着单位不能成为侵占罪的主体。在现实生活中，单位借委托关系、提保关系或事实上的持有、管理而侵占他人财产的现象是普遍存在的，也有些单位利用“债”的形式侵占他人财物，长期拖欠债务，有能力偿还而拒不偿还，严重影响了社会经济生活的正常秩序，有必要运用刑罚的手段来解决，这便是单位成为侵占罪主体的客观现实基础。既然现实生活中存在着大量单位实施侵占的犯罪行为，那么刑法就有必要对此类犯罪作出明确规范，使单位犯罪没有漏洞可钻。所以，建议立法机关尽快对《刑法》第270条予以补充，在该条增加单位犯罪的条款。

四、侵占罪的主观方面

本罪在主观方面是直接故意，即明知自己占有的财物为他人合法所有，自己按法律或依约定有义务将该财物交还他人（财物所有人），但故意拒不交还。其故意是以非法占有为目的，即具有非法地将自己持有的不属于自己所有的财物转归自己所有的目的。《刑法》第270条规定的“非法占为己有”，是指行为人意图使自己具有类似于所有人的地位，将其所持有的他人财物当作自己的财物，并且利用该物的经济价值。本罪主观方面必须具有“归己所有”的意图，如果行为人只是将所持有的他人的财物予以使用或延缓不交，并没有归己所有的意思，就只能作为民事侵权行为，而不构成侵占罪。所谓“非法占为己有”是指“归己所有”的意图必须出于“非法”，在客观上具有违法性，才符合本罪的主观构成要件。纵然行为人主观上具有归己所有的意图，如果不是非法，而是依法取得所有权的，则不构成本罪。此外，本罪非法占有的故意必须发生在持有关系成立之后，如果在不具有持有关系的情况下，以非法占有为目的，用各种方式非法取得他人财物的，不构成侵占罪，而应按侵犯财产罪中其他相应的罪名论处。

五、侵占罪既遂的认定

按照我国《刑法》理论，已经着手实施的犯罪行为，齐备了该罪的全部构成要件，即为犯罪既遂。根据《刑法》第270条的规定，侵占罪的既遂具备了下列条件：1.行为人侵占的是代为保管的他人财产或是他人的遗忘物、埋藏物；2.行为人具有非法占有他人财物的主观目的；3.行为已经实施了变持有为所有的行为；4.行为人的行为对他人的财产所有权构成了侵犯；5.行为人非法占有他人财物或他人遗忘物、埋藏物拒不退还或拒不交出。行为人的行为只有完全具备以上条件，才能构成本罪的既遂。