统一化范文10篇

统一化范文篇1

关键词非洲国际商法统一化协调化

经济全球化是当代社会的基本特征之一，它在加速推进国际商法的统一化与协调化进程。在此进程中，非洲亦不应被边缘化。

非洲国际商法统一化与协调化的成因

（一）经济全球化是非洲国际商法统一化与协调化的根本原因

正如经济全球化势不可挡一样，法律的统一化与协调化运动是当今国际社会法律发展的一大趋势，具有历史的必然性，其成因是多方面的，而经济全球化是其根本原因。①随着经济全球化进程的加速深入发展，各国间的联系和交往日益频繁，跨国民商事关系以前所未有的数量发生，国际经济竞争日益激烈，各国为了吸纳国际资金、技术和人员，无不在改善其国内法律环境，这样就需要各国法律之间互相交流，互相借鉴，这有利于各国法律消除差异，趋向统一；而就整个国际社会而言，要谋求共同发展，保证国际社会正常的经济贸易活动的安全，进一步推动国家经济贸易交往的扩张和深化，则需要制定更多的国际条约来规范国际商事关系，努力建立起反映国际经济新秩序的国际法律环境。法律的统一化与协调化正是在这一背景下应运而生的。

世界范围内法律的统一化、协调化首先表现在民商法领域。经济全球化意味着不同国家商人交易增多，为了降低交易风险，保障预期利益，就需要为商人之间的跨国交易设立规则，进而推动世界范围内商法规则的统一。②因为“协调化的法律规则能降低交易成本，并因此促进国际贸易和商业的发展”①。数十年来，国际商法的统一化进程已取得快速发展，主要表现为：

1.商人通过自己的机构如国际商会等创设或统一了大量的商法规则；

2.各国通过国内立法制定出与多数国家相一致的法律规范，从而使商事法律规范趋向统一；

3.国际社会通过制定大量的调整有关国际商事关系的国际公约，推动了国际商法的统一化进程。

经济全球化是历史的必然，这就意味着，处于边缘化状态的非洲国家根本无法回避经济全球化。②为应对经济全球化的挑战，非洲国家积极推进市场的联合与扩大，而“市场的联合总是与努力对有关金融和贸易方面的法律进行协调的活动相伴而行”③。非洲国家只有积极参与国际商法的统一化与协调化运动，才能最大限度地利用经济全球化的潜在好处，减少经济全球化的负面影响，进一步融入经济全球化中，避免被进一步边缘化的危险。

（二）非洲国际商法统一化与协调化的直接原因

消除法律的多样性，是非洲国际商法统一化与协调化的直接原因。法律的多样性在非洲尤显突出。非洲法律的多样性体现在以下3个方面：

1.单一国家内部法律的多样性。在一个非洲国家内部，不同地区实施不同的习惯法。在殖民时代，一些外国法被强加于非洲本土法中，且二者继续存在。独立后，许多非洲国家采用联邦政体，使一国内部各地区具有依据本地情况进行立法的权力，而各地区的立法并不必然是统一的。

2.非洲国家之间法律的多样性。长期的殖民统治对非洲各国的法律造成深刻影响，独立后非洲国家基本上沿用前殖民国家的法律制度。伊斯兰教在非洲广大地区的传播使伊斯兰法对一些非洲国家的法律也产生巨大影响。此外，当今一些非洲国家的不同地区在历史上曾被不同的国家占领，造成现在一些非洲国家的不同地区实施不同类型的法律。因此，可以从法律的角度把当代非洲国家分为普通法系国家、大陆法系国家及混合法系国家。它们之间的法律必然存在巨大的不同。

3.非洲国家和其他大陆国家之间法律的多样性。尽管非洲国家的大部分法律制度源于欧洲，但不能就此认为非洲国家的法律规则等同于它们所采用的欧洲国家的法律规则。即使法律制度同属一个法系的不同国家，在处理同样事情所适用的规则上也常存在很大差异。导致此种状况的原因诸如：各国法律发展或改革的步伐不同，各国的社会文化因素对法律的影响有别；现在许多国家乐于从其他国家移植一些法律规则和概念，这些国家并非总和移植国同属一个法系。非洲国家接受欧洲法后，欧洲国家法律的发展并非总在接受国中得到反映，而另一方面，非洲国家本身也经历着内部的法律发展，这包括新的本土法的制定，对立法作出的新解释，以及对其他国家法律的移植等。

非洲法律的多样性不仅影响非洲各国之间、非洲国家与其他大陆国家之间贸易的发展，且在一定程度上阻碍非洲经济一体化目标的实现。

法律制度的差异是产生法律冲突的一个主要原因，而“毫无疑问，法律冲突妨碍了贸易的发展”④。从事国际贸易者必须考虑到：某项交易应受何国法律支配，发生争议时当事人应到哪国法院寻求救济。也许有人认为只要在合同中加入法律选择条款和法院管辖条款，上述问题即可解决。关键是，即使我们知道某一交易受某一非洲国家法律支配，由于其法律制度的多样性，我们也很难知道根据该国法律对我们的权利和义务是如何规定的。因此，此类条款并不是解决法律多样性产生的问题的有效、持久的方法。有人曾指出，法律选择条款“并不是解决地区之间贸易问题的实用方法，因为许多合同经常不指明适用的法律，或为追求缔约效率而忽视了该问题。”⑤当合同中缺乏法律选择条款时，就需利用冲突法规则来确定交易的准据法，而非洲国家的冲突法规则同样有巨大差异。因此，“法律体系的多样化和发生法律冲突时选择法律的困难，引起了人们对统一贸易法越来越大的兴趣”①。

非洲国家为扭转在经济全球化中逐渐被边缘化的局面在进行艰难探索，逐步形成了联合自强、共谋发展的共识。为应对全球化的挑战，非洲国家在致力于经济的一体化，首先主要在地区间进行合作，进而逐渐关注全非洲的合作。西非国家经济共同体、东南非共同市场、南部非洲发展共同体、非洲经济共同体及非盟的建立即为明证。非洲国家致力于非洲经济一体化进程是因为它们相信经济一体化能保证非洲各国的经济和社会发展，并有助于整个非洲的进步和发展。为实现经济一体化的目标，非洲国家都表现出极大的决心去消除有碍发展的经济和政治方面的因素，但在消除阻碍它们参与国际贸易、不利于实现经济一体化目标的法律多样性方面却未表现出同样的决心。有人曾指出：阻碍西非国家

经济一体化进程的主要问题不仅仅是政治、经济或社会方面的，还有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜鲁认为“非洲经济共同体面临的非洲国家之间各种非关税贸易壁垒中，必须把目前存在于非洲的差异巨大的各种法律制度置于首位”②。他进而指出：“贸易法和商业惯例的协调是地区一体化的重要组成部分。没有它经济一体化目标就不能实现。”③因此，非洲国家应毫不迟疑地排除不利于经济合作的法律方面的障碍，且最主要的目标应是在经济合作的主要领域实现实体法和程序法的统一与协调。实际上许多非洲国家早已意识到法律多样性对经济一体化发展的负面影响，因此，它们已采取一些实际措施进行商业领域法律的统一与协调。

上述讨论的是非洲国家商法统一化与协调化的两个主要原因，此外，全球化时代法律文化交流的频繁及信息传播与获取的便捷也在一定程度上推动了非洲商法的统一化与协调化进程。如果说，在无线电时代，各种社会制度最大的倾向是趋于统一④，在当今的信息时代，这种统一就更加可能得以实现。

非洲国际商法统一化与协调化的方式、内容及途径

（一）非洲国际商法统一化与协调化的方式

传统的国际民商法统一与协调的主要方式有：

1.通过国际条约进行统一与协调。这是在国际民商法统一化与协调化运动中运用最多的一种方法；

2.通过制定统一法（英文为“uniformlaw”）、示范法（英文为“modellaw”），引导各国民商法立法采用统一标准；

3.通过形成国际惯例使商法规范获得国际统一；

4.通过法院判决和仲裁裁决实现国际商法的统一与协调；

5.通过适用一般法律原则实现国际民商法的统一与协调；

6.通过各国国内民商法立法的趋同化来达到国际民商法的统一与协调。

在现实中，非洲各国通常采用统一法和示范法的形式进行国际商法的统一与协调。例如，1976年成立的英语非洲工业产权组织，曾制定了《英语非洲专利法示范法》和《英语非洲商标法示范法》供英语非洲国家采纳。1993年成立的非洲商法协调组织制定了大量的统一法供成员国采纳。目前，该组织制定的一些统一法已在成员国内实施。

在非洲法统一化与协调化的方法上，有的非洲国家还采用过“重述”（英文为“restatement”）方法。它是指通过对大量法院判例的报告和出版来促成法律的统一与协调。“重述”方法源于美国，它在统一与协调美国各州的冲突法中发挥了重要作用。“重述”的方法在对肯尼亚、马拉维、博茨瓦纳和加纳的习惯法的统一与协调方面做出了重要贡献。⑤

此外，在非洲国际商法的统一化与协调化进程中还必须重视比较法的作用。比较法的功能之一就是促进法律的统一与协调。由于非洲法律的多样性，“比较法研究在这些国家的法律的统一化，或至少在协调化过程中将是极其有用的”⑥。

（二）非洲国际商法统一化与协调化的内容

非洲国际商法的统一与协调不仅仅是国际商事领域实体法的统一与协调，还必须包括冲突法（包括管辖权、法律适用和外国判决与执行等程序性事项）的统一与协调。例如，《非洲商法协调组织条约》第二条规定：“商法应理解为包括所有调整公司、商人法律地位、债务清偿、担保及执行程序、企业清算及破产的规则，及仲裁法、劳动法、会计法、销售法及交通法……及其他部长委员会一致决定应包括的法律。”

实体商法的统一与协调必须关注影响非洲地区贸易与投资的法律方面，因此非洲国家必须关注这样一些问题：在成员国设立或运营企业的方便性、有关地区间货物交易和服务的支付问题、地区内人员流动和货物运输问题、地区内知识产权或工业产权的保护，以及对非洲各国经济发展具有极其重要性的投资法进行协调与统一，以吸引外资促进本地经济发展。①

除了这些影响非洲地区贸易与投资的实体法问题外，还须考虑下列问题：在非洲各国的贸易中，某项特定交易应适用何国法律？应在哪国法院就所发生的争议提起诉讼？以及在何种情况下，在一个非洲国家做出的判决能在另一个非洲国家得到承认和执行？这些问题非常重要，必须将其作为提高非洲贸易措施中的一部分内容来看待。但非洲国家却未对这些影响本地贸易发展的程序性事项（传统的国际私法规则）给予应有的重视。因此，该是非洲国家关注协调影响本地国际贸易与投资的国际私法规则的时候了。首先这必须涉及在全非洲制定在无统一实体法规则的情况下规定成员国法院对某一地区内部交易应适用何国国内法的规则。其次，还必须涉及制定选择或规定某成员国法院对产生于地区内部贸易的争议具有司法管辖权的规则，以及该法院在另一国调查取证的规则。最后，制定有助于非洲国家法院做出的判决能在另一个非洲国家得到承认和执行的规则也非常重要。

（三）非洲国际商法统一化与协调化的途径

有关法律全球化，目前有一种观点主张一开始就在世界范围内协商，制定全球性的公约来实现统一；另一种观点则主张先采取区域性统一再到世界范围内统一的方法来推进法律的趋同。②对于非洲国际商法统一化与协调化也存在这样两种观点。例如，达特-巴赫曾指出：“非洲国家国际贸易法的协调只有置于以全球范围为基础而进行的国际贸易法统一化运动更广阔的范围内才可能成功……而不是仅仅局限在非洲范围内。”而恩杜鲁却认为必须在非洲范围内进行贸易法的协调，因为非洲各国国内法的多样化及国际私法规则的复杂化严重阻碍了地区内部贸易。由于促进地区贸易和投资符合非洲国家的利益，有利于经济一体化目标的实现，因此它们必须对法律制度进行改革，以求得法律的协调和统一。③

笔者认为，非洲国际商法的统一化与协调化应首先在区域内进行，因为从实践的角度来看，区域性的国际民商法统一化运动取得的成果更大，“地区性的法典编撰可能被认为是重要的，因为它减少了世界上商法制度的数量，并成为全球性统一的先兆”④。如可先在非洲大陆法系国家和普通法系国家分别进行商法的统一与协调，然后借鉴非洲混合法系国家的做法，对非洲大陆法系国家和普通法系国家的商法进行统一与协调，再进行全球范围内国际商法的统一与协调。但这不是绝对的，有些事项需要优先在全球范围内进行统一与协调，而有些需要优先在区域范围内进行统一与协调，这两种方法也可同时进行。

非洲国际商法统一化与协调化的成果

（一）非洲区域性国际商法统一化与协调化的成果

经过多年的努力，非洲国家在商法的区域性统一与协调方面取得了很大的成就。如1997年12月西非国家经济共同体正式推出共同体旅行支票，使成员国间的金融和贸易往来更为便利，从而向实现单一货币和关税同盟的战略目标迈出了重要一步。该共同体成员国为便利外国投资，决定制定共同体内统一破产法，形成统一的矿业政策。在东非，东非共同体国家除了一些

特定货物外，开始互免关税，且实现了货币自由兑换，实施了商业银行营业标准化和资本账户自由化，成立了东非证券管理局。在南部非洲，南部非洲发展共同体国家在1996年8月就签署了关于实现地区贸易自由化的协议。根据协议，共同体成员国将在8年内分阶段逐步消除货物与服务贸易关税和壁垒，提高贸易自由化程度。在东南部非洲，东南非共同市场国家建立了贸易信息网，简化了成员国间的过境手续。为鼓励外资进入，东南非共同市场国家放宽了原产地原则，外国独资产品也能享受共同体的优惠关税，只要产品符合共同体原产地4条原则中的一条。此外，东南非共同市场确定了2020年发行单一货币、建立货币联盟的新目标。①特别是非盟还将设立立法机构———非洲议会以及非洲法院、中央银行、非洲货币基金组织、非洲投资银行等机构，这将有力地推动非洲范围内国际商法的统一与协调。

截至目前，在非洲国际商法的区域性统一与协调方面取得成果最显著的当数非洲商法协调组织。该组织是根据1993年10月在毛里求斯签署的《非洲商法协调组织条约》成立的，目前共有16个成员国。其成员国不全是法语国家，如几内亚比绍是操葡萄牙语国家，而喀麦隆具有两种官方语言———英语和法语，这些成员国都具有普通法传统。该组织的主要目的是“通过采纳共同、简洁、现代的统一法、在司法机关内设立适当的审判程序、鼓励运用仲裁作为解决合同争端工具等方式对商法进行协调”（非洲商法协调组织条约第一条）。该组织共有4个机构：部长委员会、司法和仲裁共同法院、常设秘书处及地区司法学校。部长委员会由各成员国司法部长组成，是最高决策机构，它最重要的职责是批准新的统一法。常设秘书处的主要职责是负责准备统一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要职责是对非洲商法协调组织法律（包括非洲商法协调组织条约、统一法及其他可能采纳的规则）进行解释，对所有适用统一法的事项具有管辖权，其判决在各国具有最高约束力。地区司法学校主要是对成员国的法官进行培训。一旦一项统一法草案在至少有2/3成员国司法部长出席的部长委员会上通过一致赞成票被批准，自批准之日90日起，该统一法草案就成为一项在成员国内普遍适用的法律，而无需再通过国内立法将其转化为成员国国内法。目前该组织已批准并已实施的统一法有：《一般商法统一法》、《商业公司及经济利益团体统一法》、《破产和清算程序统一法》、《仲裁法统一法》、《债务托收简易程序及执行措施统一法》。该组织正考虑制定下列统一法：《劳动法统一法》、《消费者法统一法》、《道路交通法统一法》。在2001年3月21～23日的例会上，部长委员会做出一项声明，支持将下列目前由各成员国国内法调整的事项进行协调：竞争法、银行法、知识产权法、公司法、合伙法、合同法及证据法。②有人认为“非洲商法协调组织在商法协调方面比欧盟更有抱负，不像欧盟的法律，非洲商法协调组织的法律是直接在成员国内适用，且对这些法律的解释也是通过司法与仲裁共同法院进行而得到协调”③。

非洲商法协调组织的目标不仅仅是在目前成员国内实现商法的统一与协调，而是要在非洲范围内实现商法的统一与协调，《非洲商法协调组织条约》曾向所有非统和向现在的非盟成员国开放，从目前来看，要使非洲普通法国家也参与到该组织统一与协调商法的活动中去还有一定的困难，可以先将该组织内既有大陆法又有普通法的喀麦隆作为协调普通法国家和大陆法国家之间商法的一个实验场。④可以预见，非洲商法协调组织将在非洲范围内国际商法的统一化与协调化运动中发挥重要作用。

（二）非洲在世界国际商法统一化与协调化运动中的成果

从传统角度讲，非洲国家对国际层面上法律原则的形成很少或没有产生作用。在国际商法领域的统一与协调方面，只是近年来非洲国家才开始对一些普遍接受和适用的原则做出自己的贡献。著名国际贸易法专家施米托夫教授在联合国国际贸易法委员会成立前对非洲国家的状况做了如下描述：“近来独立的非洲发展中国家仅在很小的程度上参与目前在国际贸易法律的协调、统一和现代化的领域方面所进行的活动。它们是特别需要大量和现代的法律的国家，这对于它们在国际贸易中获得平等是不可缺少的。”①

许多非洲国家的法律还是独立前殖民宗主国遗留下来的，有的现已完全过时。因此，联合国国际贸易法委员会成立伊始，非洲国家就同其他国家一起参与到该委员会的工作中来。正如非洲法权威专家阿洛特教授所言：“非洲国家并未宣布放弃对世界统一法的讨论。我坚信，它们将比以前更愿意积极地、直接地参与此项讨论。”②

非洲国家还通过直接采纳和实施国际公约的形式，极大地提高了它们在国际商法统一化与协调化过程中的参与程度。这对于非洲发展中国家有很大的帮助，因为它们可通过参加国际公约，满足它们为更好地参与国际贸易所必需的现代化法规的需要。例如，截至2002年，已有28个非洲国家获准或加入了1958年达成的《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（简称《纽约公约》），已有7个非洲国家加入了1980年达成的《联合国国际货物销售合同公约》，且南非、加纳两国正考虑加入。此外，非洲国家还积极参与各种国际组织以实现国际商法的统一与协调。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3个非洲国家加入了海牙国际私法会议，已有40多个非洲国家加入了世界贸易组织。③

为更好地参与世界国际商法的统一化与协调化运动，非洲还必须发展强大的贸易团体，该团体由对某些特定工业面临的法律问题具有直接经验及知识的商人组成，他们能表达此类工业的呼声，推动改革，“市场行为者的力量越大，越可能产生普遍接受的市场惯例，也许再进一步，将这些惯例转化成标准格式合同，并且最大的影响是，说服法院或立法者通过判例法或法典化赋予这些惯例以法律约束力”④。非洲还必须培训精通国际商事知识的律师和专门人才，他们和贸易团体一道能够在影响国际商事交往的重要而棘手的法律问题方面发展非洲的法理学，表达非洲的观点。

除上述区域性和世界范围内非洲国际商法的统一化与协调化运动中的成果外，非洲各国在世界银行的援助下通过对国内商法的改革，也在一定程度上促进了非洲国际商法的统一与协调。

非洲国际商法统一化与协调化的前景

阿瑟·罗塞特教授认为推动国际商法统一化与协调化的两大动力是：共同的商业文化和共同的法律文化、法律教育。⑤由于非洲具有不同的语言和文化，并且鉴于非洲国家法律制度的多样性，人们不免会提出这样的问题：在非洲进行国际商法的统一与协调是否可行？语言问题如何克服？普通法法律制度怎样与大陆法和混合法法律制度进行协调？有学者认为这些问题不会妨碍非洲国际商法的统一与协调。其理由是，有一些包含于国际文件中或作为国际商业惯例的一部分而适用的法律原则普遍地适用于具有不同的语言、文化和法律制度的国家中，这就是国际商法得以统一与协调的最简单原因。国际贸易关涉到所有现代国家，而不论其国内语言、文化或法律制度如何，它是一个全球性概念。而且认为在制定构成法律协调过程核心的规范性规则过程中，有关语言的差异问题可通过创造性的解释和起草

工作予以克服。至于法律制度的多样性问题可通过各国的合作与妥协，对共同的问题要设计并采纳有效的、可接受的办法来解决，并且法律制度的多样性对实现法律协调也有积极的一面，如前所述，非洲国家的法律制度可分为普通法、大陆法和混合法，这就意味着有可能把法律制度酷似的、容易协调的非洲国家分成2个或3个区域，先进行区域性国际商法的统一与协调。①

统一化范文篇2

（一）条约方式统一跨境破产法的历史梳理

作为法律统一化最传统的方式，条约在统一跨境破产法的历史进程中扮演了重要的角色，其效果是喜忧参半。

通过条约统一各国跨境破产法的最初形式是双边条约。据考证，早在13、14世纪欧洲大陆就出现了这样的双边条约，①17世纪以后，始于欧洲国家之间的缔结跨境破产双边条约的热潮有遍及全球之势。这些双边条约在两个国家之间就相互承认与协助对方的破产程序达成协议，提高了破产分配的效率。由于双边条约只涉及两国利益与矛盾的协调，处理起来比较简单，也容易发生效力，但是它的适用范围却非常有限。如果一个跨境破产案件涉及两个以上的国家，双边条约显然无能为力，缔结跨境破产多边条约的需求越来越强烈。这种需求首先于19世纪末期至20世纪上半叶在美洲和北欧地区得到回应，并取得积极的成果。典型的代表有1889年与1940的《蒙特维地亚条约》、②1928年的《哈瓦那公约》③和1933年的《北欧破产公约》。这些多边条约在特定区域内构建了跨境破产合作框架，对该地区投资与贸易的发展与稳定起到举足轻重的作用。然而，这种上升之势在欧共体却遭遇阻碍，整个欧洲范围内通过条约方式统一跨境破产法的进程并不乐观。1982年的《欧共体破产公约草案》由于过度倡导破产普及主义的理想化模式，没有得到成员国的接受，最终夭折。1990年欧洲理事会起草的《关于特定国际性破产的欧洲公约》（即《伊斯坦布尔公约》）对1982年草案中单一制与纯粹普及主义进行了修正，建立了主要破产程序与次要程序(secondaryinsolvencyproceedings)相协调的法律制度，但这种现实主义宽松体制的确立也并没有使公约产生效力。④欧盟成立以后，跨境破产区域合作立法被重新提到议事日程。1995年9月12日，15个欧盟缔约国代表在布鲁塞尔通过了欧盟理事会《关于破产程序的公约》，它吸收了《伊斯坦布尔公约》的核心思想，并加强了区域破产合作的可操作性。条约文本终于通过，并进入了为期6个月的签字程序。但是在这关键时刻，由于英国与欧洲委员会(EuropeanInstitutions)之间就疯牛病问题发生农业争端，英国没有在规定的期限内签字，公约最终成为与法律无关的其他因素的牺牲品。⑤内容的进化并没有改变条约的命运。

从世界范围内来看，缔结跨境破产公约的尝试也没有取得成功。作为以统一国际私法为基本目标的专门性国际组织，海牙国际私法协会一直非常关注跨境破产问题，早期各届会议都将其列为重要讨论议题，⑥可见，在全球范围内统一跨境破产法是海牙国际私法协会一直不懈努力的追求。该协会拟定的公约草案内容涉及管辖权、法律适用及外国破产程序的承认与协助等诸方面问题，在实现普及主义目标的过程中，也做出多次立法尝试，在复合破产制与单一破产制之间不断调整，可谓用心良苦。但遗憾的是，迄今为止这些努力成果还没有被任何国家接受，更多的是发挥了对双边及多边条约的影响作用。海牙国际私法协会也意识到破产问题的特殊性与难以协调性，在1904年的第四届会议上提出在破产问题上不去制定一个对参加国都有约束力的公约，而是制定一个示范条约(modeltreaty)，以供会议参加国之间缔结有关公约时参考采用[1](P.397-398)。这充分表明在全球范围内以条约方式统一跨境破产法的艰难。

（二）条约方式统一跨境破产法的效果评价及其原因分析

我们在前面对条约方式统一跨境破产法的历程进行了一次梳理。总的来看，通过条约统一跨境破产法的结果是：双边条约颇丰，多边条约在某些具有亲缘关系的特定区域内取得成功，但数量不多，全球范围内缔结跨境破产公约则屡屡受挫，进程非常缓慢。因此，最终统一化的效果仅发生于几个有限的特定区域内。条约方式在跨境破产法统一化中的作用是有限的。我们进一步追问，条约作为统一国际私法最传统的工具为何在跨境破产领域发挥的作用却非常有限。从上述成功的以及失败的多边条约中或许可以找到线索。

可以认定，在上述成功的三个多边条约中，缔约国之间的法律同源性与亲缘性起到了至关重要的作用。以《北欧破产公约》为例，五个地域邻近的缔约国之间存在法学学科的一种联盟，在这种联盟之下，破产法的立法与实践具有很大的相似性。因此，任何一国不必担心承认外国破产程序会对本国债权人及国家、社会利益产生实质性的消极影响，在这种条件下，以承认与协助外国破产程序为主要内容的统一的跨境破产法就容易产生效力。相反，在整个欧洲，由于各国破产法存在实质差异，在制定跨境破产多边条约的过程中就遇到很多障碍。如果说1980年草案的挫败是因为其内容过于理想化，那么采取折衷主义的伊斯坦布尔公约以及在此基础上内容更为完善并且更具操作性的1995年欧共体国际破产公约的最终“破产”让人不解个中原因。甚至有的学者怀疑，这些在国际上居于很高地位并享有崇高声望的条约起草者的努力会不会象传说中的西西弗斯神一样永远得不到应有的回报。⑦

欧洲人在缔结跨境破产条约的道路上已经走了四十余年，最终没有实现其统一跨境破产法的目标，主要有以下几方面原因：第一，在欧洲大陆存在四个不同的法系：普通法系、以法国为代表的大陆法系、以德国为代表的大陆法系及斯堪的纳维亚法系。受不同法系影响的国家，其民商法包括破产法在内存在较大差异。这就是我们上面讲的缺乏法律的同源性与亲缘性，破产法同质性不强，从而导致在破产判决的相互承认与执行方面很难达成多边协议。第二，破产是一个比较特殊的领域，破产法不是单纯的法律问题，它牵扯本国重大的经济利益、政策目标甚至染有很强的政治色彩。因此大多数国家对于有关破产的多边公约多采取观望态度。第三，从条约方式本身来看，条约的生效受到缔约国制约力较大。例如，欧洲的很多评论家非常看好1995年的欧共体国际破产公约，认为其生效指日可待，而实际的结果是仅仅一个“疯牛病”纠纷的诱因使英国没有按期签署，葬送了四十余年的立法成果。这是否暗示条约方式本身与法律统一化目标存在某种程度的不协调，本文将在后面深入探讨这一问题。基于这种分析，全球范围的跨境破产法律统一化运动效果甚微就不足为奇了。

二、示范法在跨境破产法统一化中的应用

（一）示范法在跨境破产法统一化中的应用

条约方式统一跨境破产法陷入困境，人们开始尝试新的法律统一化方式。20世纪80年代以后，示范法——这一新的角色登上跨境破产法统一化的历史舞台。

通过示范法统一跨境破产法的最早实践者是CommitteeJ。⑧在破产域外效力之争风起云涌、很多国家在实践中还固执的坚持破产属地主义的背景下，CommitteeJ大胆提出了跨境破产问题的解决离开对普及主义的基本认同是不可行的主导思想，并在此基础上勾画了一个在全球范围内互惠合作的理想图景。然而，通过何种路径实现这一理想图景，即如何选择统一跨境破产法的方式成为困惑CommitteeJ的另一个核心问题。经过多次讨论，它认为，由政府出面谈判起草与通过一个跨境破产条约是一个漫长并且成功希望并不大的路径，历史上除了少数几个例外，通过条约方式进行跨境破产合作的努力都以失败告终。⑨因此，CommitteeJ最终选择了示范法。在这种背景下，1988年国际破产合作示范法正式出台。

另一个实践者是联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。UNCITRAL充分意识到在跨境破产领域进行立法统一的艰巨性，它认为跨境破产法的统一化应该采取渐进的、实用主义的方法，而不应走得太快、走得太远。⑩1997年5月30日，UNCITRAL出台了《跨境破产示范法》。从内容上看，它是一个温和派和实用派。它在激进的普及主义与保守的属地主义之间选择了一条折衷之路，主张以一个主要的破产程序为中心，辅之若干非主要程序处理跨境破产案件，同时也兼顾实施国的本土利益，允许本地程序的启动，并强调这些程序之间最大限度的合作，以此调和属地主义与普及主义的内在冲突。与“温和、现实”的内容相匹配，在法律统一化的方式上，它又明智的放弃了通过缔结条约使其立法文件即刻产生法律效力，而是选择了渐进实现法律统一化目标的“示范法”路径。也许正是这些充满灵活性、实用性的特点决定了《联合国跨境破产示范法》在迷雾缭绕的跨境破产法律统一化之路上点燃一丝光亮。这一点可以从下文对示范法实施效果的考察中得到证明。

（二）示范法统一跨境破产法的效果

我们先来看一下CommitteeJ的国际破产合作示范法(MIICA)的实施效果。MIICA倡导跨境破产合作精神，推崇普及主义的终极目标，是符合历史潮流与当时的经济背景的。不过遗憾的是，由于内容上的超前性与简单化，它并没有得到各国立法部门的青睐[2](P.345)。有人据此否定示范法在法律统一化中的价值，这种观点是值得商榷的。这是因为，示范法是否发挥其统一法律的功能，除了采纳国数量的评判标准以外，还应该从以下几个方面做出判断：第一，它是否反映了国际或国内的立法方向，成为立法、司法实践的重要参照系。其二，它是否引起诸多国家的关注与参与，推动各国在相关领域法律认识上的统一，为进一步的法律统一化奠定了良好的基础。第三，在示范法制订过程及完成之际，是否引起国际社会对该领域的关注并引发相关研究的热潮，在促进法学学术交流的同时也促进了各国法律规范的趋同。(11)如果从这些角度分析，我们就可以发现MIICA在跨境破产法统一化中起到的积极作用：虽然其内容本身并没有被多少国家采纳，但我们不能否认它所倡导的跨境破产合作理念已经深入人心并为日后的立法奠定了观念上的重要基础；我们不能否认这种合作精神在实践中渐渐为各国所采纳。国际律师协会商法部1995年的跨境破产协定（该协定延续了MIICA倡导的合作与协调的精神与内容）在通过的当年就成功地在永新饮料公司破产重组案中实现了美国和加拿大之间的合作，就是MIICA倡导的合作精神在实践中发挥效力的典型例证；我们也不能否认自MIICA出台之后，国际社会立法、司法及学术界开始广泛关注跨境破产合作问题，它掀起了一股“合作”潮，学术思潮与立法、司法实践交相呼应，推动了国家之间在跨境破产案件中的合作。从某种意义上讲，MIICA孕育了跨境破产的合作精神，这就是它在法律统一化中最重大的价值。

相形之下，联合国跨境破产示范法的实施效果似乎更加鼓舞人心。根据联合国国际贸易法委员会的统计，到目前为止，已经有10个国家采纳示范法，(12)尤其美国于2005年正式采纳示范法作为第15章（辅助程序与其他跨境破产程序）写入美国联邦破产法的举措将对跨境破产示范法的推广产生不可估量的推动作用，这可能会改变人们对示范法功能的怀疑态度。此外，还有一些国家已经表现出对示范法的浓厚兴趣甚至采纳的意向，如新西兰、澳大利亚、加拿大、阿根廷、拉脱维亚及亚洲的印度等，(13)示范法的适用范围大有扩张之势。但是，正如我们不能消极的对待MIICA在跨境破产法律统一化中的功效一样，我们也不能盲目夸大联合国跨境破产示范法统一各国跨境破产法的功能。

在联合国列举的10个采纳国中，对示范法的适用程度是不同的。此时，我们有必要提及日本。日本在21世纪初对本国的跨境破产法进行了大刀阔斧的改革，立法倾向由严格坚持破产属地主义转向破产普及主义。接受示范法的基本内容对日本来说确实是一个巨大的飞跃，尤其值得一提的是具有强烈属地主义传统的日本在转向普及主义实践的改革中与示范法站在同一立场，果敢地放弃了互惠的要求。因此，有观点认为日本也属于完全适用示范法的国家之列，联合国国际贸易法委员会也将日本列入采纳国。但仔细分析日本新破产法改革，可以发现虽然日本法在结构及许多条款上与示范法一致，但两者之间仍存在一些重要的差异，主要体现在两个问题上：一是在承认与协助外国破产程序问题上，日本法没有接受示范法对主程序承认的自动效力的规定；二是在平行破产程序的协调问题上规定，如果外国程序与本国程序同时存在，要么拒绝承认外国破产程序的申请，要么放弃本国破产程序。这种差异是实质性的，正如日本学界所言，日本的跨境破产法改革主要依据和采纳示范法的规则，而非与示范法的规定完全一致。(14)因此，不能想当然地认为日本完全采纳了示范法。

日本的例子提醒我们，检验示范法在法律统一化方面的效果，不应仅局限于统计有多少国家决定采纳示范法，还需要考察它们在多大程度上采纳了示范法的内容。事实情况是：虽然有部分国家全面采纳了联合国的跨境破产示范法，但还有一些国家只是部分接受其条款，在某些实质性问题上与其存在差异。对于各国采纳的程度，示范法是无法控制的，这就是示范法在“国际法律协调与统一方面”的一个致命的弱点。但是通过条约方式在全球范围内统一跨境破产法的道路目前近乎走到绝境，这说明目标的艰巨性。我们现在能做的是在通向一个统一的、具有实用价值的跨境破产规则的艰难旅程中迈出基础性的一步。从这一角度讲，示范法希望更多的国家在不同程度上将其纳入国内体系，以自身的实践消除那些对示范法持怀疑态度国家的疑虑，需要一些国家敢于“试法”。即使它们对示范法作出改动，仍表明已经接受其合作观念甚至主体结构及主要内容，这是一个积极的信号。看来，对示范法在跨境破产法统一化中的功能和效果应该辩证对待与全面分析。

三、超国家法方式的运作：以欧盟跨境破产法的统一化为例

（一）超国家法：欧盟国际私法统一化方式的新突破

超国家法是伴随欧盟及欧盟法的演进而衍生的一个法律用语，它是欧盟法中表现的超国家性在法律概念上的反映。尽管我们不能武断地将欧盟法等同于超国家法，(15)但不可否认的是欧盟法中确实有相当一部分，尤其在各成员国具有共同市场领域的立法具有超越民族国家的性质，它既不同于国内法，也不是一般意义上的国际法，而是一种具有超国家性质的共同体法，或称超国家法。它具有三方面典型特征：(1)超国家法的产生基于成员国向某一具有超国家的机制让渡立法主权；(2)法律的制定是具有统一立法权的机构依照其自身的立法程序的独立立法过程；(3)从效力角度讲，它无需成员国批准，直接在成员国境内产生强制性的约束力。

在《阿姆斯特丹条约》生效之前，欧盟统一国际私法工作被纳入到第三支柱“内务司法合作”之中，对此，欧盟理事会没有统一立法权，主要由成员国通过谈判缔结条约的方式进行。1997年10月，欧盟各国签署了《阿姆斯特丹条约》，其中最卓越的成果是将原属“第三支柱”的民事司法合作转为“第一支柱”即“欧洲共同体”管辖的事项，欧盟理事会有权在该领域采取直接措施，采用“规则”、“决定”或“指令”的形式进行统一立法，并直接在成员国境内发生效力，而不再需要通过成员国之间通过条约方式开展统一国际私法运动。这不能不说是欧盟国际私法统一化进程中一个具有里程碑意义的新突破。

《阿姆斯特丹条约》的生效标志着欧盟国际私法统一化进程迈进了一个新的阶段，超国家法的方式步入国际私法统一化的舞台，并发挥出重要的作用。在“阿约”生效之后短短两年间，已经成功地将过去虽已签署但一直不能生效的多项国际私法公约转化为欧盟规则从而产生现实的效力，其中就包括1995年的《欧共体国际破产公约》。

（二）《欧盟破产程序规则》：以超国家法方式统一跨境破产法的成功范例

2002年5月31日，《欧盟破产程序规则》（RegulationonInsolvencyProceedings，以下简称“《规则》”）生效，它在内容上与1995年《欧共体国际破产公约》基本相同，只是借助欧盟理事会的统一立法权实现了跨境破产区域合作统一立法从设想到实践的飞跃。这是欧盟跨境破产法统一化历程中一个具有历史性意义的事件。《规则》借助超国家法的形式帮助欧盟摆脱了条约路径统一跨境破产法的困境。在《规则》生效的第一年就有20多例案件据此做出判决。(16)一个久未生效的公约终于以另一种立法形式在跨境破产司法实践中发挥出积极的作用。《规则》的积极作用不仅于此，它还对成员国的跨境破产立法产生重要影响。欧洲学者将《规则》生效后的几年称为跨境破产法的成果年，诸如奥地利、波兰、德国、西班牙等欧盟成员国纷纷对其国内的跨境破产法进行立法或修改，而这些立法活动都在不同程度上受到《规则》的影响。(17)可以说，《规则》以“超国家法”的立法形式取代条约方式在欧盟境内已经取得了统一跨境破产法的成功，为在区域内实现跨境破产合作提供了一个实际的、而不是停留在理论与构想之上的范式。并且，它正在而且也将会继续对成员国国内立法产生重要影响。

尽管如此，我们并不能否认《规则》在统一化过程中的局限性。根据《规则》的规定，它仅适用于债务人主要利益中心位于欧盟境内的债务人的破产程序，它所约束的也只是欧盟成员国。这就意味着，欧盟成员国与第三国之间以及欧盟成员国之间部分的跨境破产案件（针对债务人主要利益中心不在欧盟境内的情况）的处理尚处于各国国内法支配的零散状态。《规则》适用范围的有限性是它最大的问题。

四、跨境破产法统一化方式的比较与选择

反思跨境破产法近百余年的统一化历程，条约这种传统的国际私法统一化方式在这一领域屡屡受挫，收效微薄。我们需要思考：是条约方式本身与法律统一化的目标存在某些不协之音，还是由于跨境破产领域特殊的复杂性所致，或者是两种原因的并合。20世纪后期至21世纪初，在跨境破产法统一化的进程中又出现了两种法律统一化方式——示范法与超国家法的实践，它们在一定程度上摆脱了条约方式的困境，但同时也暴露出各自的局限性。我们有必要进一步追问，到底哪种方式是完成跨境破产法统一化任务的最适宜的路径：是条约路径，还是示范法路径，抑或是超国家法路径？还是第四条道路。下文拟在对上述三种法律统一化方式进行比较分析的基础上，结合跨境破产法的特点选择其统一化进程的前方之路。（一）条约方式与示范法方式的比较分析

1.条约的特征分析

条约作为传统的国际私法统一化方式具有以下几方面突出的特征：(1)条约的明确性。首先是内容明确，统一国际私法的条约是以书面形式经过严格程序形成的，从条约文本中可以确定统一后法律的内容。其次是范围明确，即条约将在哪些国家之间实现法律统一在条约生效时也是可以初步确定的。最后是效力明确，即任何成员方签署或批准条约就受其约束，必须履行条约义务，否则就要承担相应的责任。从这一角度讲，条约方式可以在一定范围内切实的实现国际私法统一化的目标。(2)条约的刚性。主要表现在缔约国通常只能全面接受条约对它的约束力，而不能只接受其中的一部分而抛弃其他部分；另外，在条约的生效与修改方面程序严格、繁琐，绝非易事。当然，缔约国可以采用保留的方式来克服条约的“刚性”，但这种方式受到很大限制，尤其在国际贸易领域通常禁止保留或只允许个别保留情况。(3)条约受到缔约国严密控制的特征。这一特征主要表现在两个方面：首先，条约的制定是各国利益与意见不断碰撞与冲击的结果，条约的谈判通常是一个漫长的讨价还价与相互妥协的过程，其结果很可能偏离条约的初衷，或者因无法协调一致而被迫放弃某些内容从而失去原本的完整性，甚至导致不了了之的结局。其次，从条约生效的角度分析，与国内法不同，条约的制定与生效是两个割裂的环节，条约通过后，尚需一定数量的缔约国签署或批准才能生效，这一过程仍处于缔约国严密控制之下，受到来自各国的法律及非法律因素的影响和制约，一些历经艰难孕育的胚胎很可能于此终结生命，1995年《欧共体国际破产公约》的“破产”就是这方面的例证。由此可知，经过漫长的谈判与妥协而通过的条约，在价值目标上可能发生偏离，在内容上也可能有失完整性，即便是这样，它们仍有可能基于种种原因无法发生效力。

2.示范法的特征分析

示范法作为一种新兴的法律统一化方式主要有以下特点：(1)开放性与灵活性。示范法的一个最基本的特征就是它对世界上所有的国家开放，为各国国内立法及修法提供“范本”。另一方面，它又给采纳国自主决定的空间，允许其自主决定是全部采纳还是部分采纳，也允许它们对示范法的内容进行修改。(2)目标实现的渐进性。示范法并不追求法律统一化发生即刻的、现实的效力。它充分考虑到国际社会各种主体的差异性与多元化，承认并正视各国法律传统与文化的差异及其难于调和性。它更多的立足于法的示范力而非强制力的追求，不是靠国家和社会的强制力量取得效力，而是靠其自身的说服力为各国所接受[3](P.169)。(3)内容上的先进性。示范法的制定者多为在某一领域居于权威地位的组织或机构，其成员也是该领域内最具影响力的法官、学者或者具有丰富经验的实践部门人员，这在一定程度上保证了示范法的质量。此外，目标实现的渐进性决定示范法不必为了即刻发挥效力而向缔约方作出妥协，它可以抛开顾虑去考虑什么是解决问题的最优途经，这在一定程度上保证了其内容上的前瞻性与科学性。

3.条约与示范法在法律统一化功能上的比较

根据上文对条约与示范法特征的分析，我们发现两者好比性格对立又相互互补的两个个体。条约以法的确定性与安全性为基本价值目标，它追求法律内容及效力的确定性。条约需要经过制定、签署、批准等严格的程序将各国国内法统一起来，任何国家一旦签署就必须严格遵守其规定，履行国际义务，否则就要承担相应的国际责任。如果欲对条约的内容进行单方面更改，通常只能通过条约保留制度，但实际上，条约的保留往往受到很大限制，尤其在商事、贸易法领域。条约所追求的法律确定性与稳定性的目标近乎接近国内法，但是又不具备国内法中存在的集中立法权，条约的制定与生效始终处于主权国家的控制之下。让那些社会政治制度、经济发展水平、法律文化传统存在诸多差异的主权国家在某一领域达成共识并非易事，尤其涉及到像破产这样关乎各国经济、社会利益，法律制度差异较大的领域，统一化的任务就更加艰巨。这很好地解释了为什么以条约方式统一跨境破产法仅在具有法律亲缘性的国家间取得成功。条约自身的特性决定了它在法律灵活性与开放性方面的缺失，表现出与法律统一化目标的某种不适应。示范法恰好在这方面展现出自身优势：它不以立即实现法律统一化为追求目标，各国可以根据自身需要全部或部分采纳示范法，也可以对示范法进行修改，并无须承担国际责任，从而吸引更多的国家接受并采纳示范法，渐进的实现法律统一化的目标。示范法所闪现的现实主义思想及其在法律统一过程中展现的实际功效得到众多的支持与肯定。正如德国著名法理学家茨威格特所言：任何一种旨在增强法律协调的统一化模式都是值得欢迎的，但是从总的方面来看，最有前途的作法还是在比较法的基础上，通过精心制定示范法来完成法律统一的示范法方式[4](P.37)。尽管如此，我们必须指出，示范法方式在法律统一化过程中发挥灵活性与开放性优势的同时，在一定程度上也减损了法律的统一功能，这一缺陷又恰好是条约方式的优势所在。

（二）超国家法方式的价值及其局限性——与条约和示范法的比较

条约方式与示范法方式在实现国际私法统一化过程中尽管在价值目标及具体特征上存在差异，但不可忽略它们的共性：一方面，它们在性质上都属于多边协调的方法，其效力在不同程度上受到国家主权的制约；另一方面，由于国家主权仍是世界范围内国际关系的基本要素，这在可预见的将来不会改变，因此，条约与示范法仍是全球范围内法律统一化的重要工具。这两方面的共性正应对超国家法方式的价值与局限性。基于这种考虑，本文没有将这三种方式进行循环比较，而是采取将超国家法与条约及示范法进行一对二的比较方法。

1.超国家法在法律统一效力方面的优势

跨境破产法统一化的历史表明，多边协调的方法在不同程度上处于国家的控制之下，缺乏相对超越的主权，因此在法律统一的效率与效力上存在不足之处。欧盟多年来以条约方式统一跨境破产法的失败结局就是典型的例证。于是，在多边协调体系的基础上发展出了超国家法这种一体化安排。超国家法与其他两种统一化方式相比最大的优势在于它可以在诸如欧盟这样的一体化区域内产生一种类似于国内法的效力。一方面，它无需如条约那样必须经过缔约国的批准才能发生效力，更不象示范法那样对各国缺乏强制约束力，可以说，超国家法的制定与生效环节是彼此衔接的。另一方面，超国家法一旦制定通过就会产生全面的约束力，不允许条约中出现的保留，也不允许对其只作部分采纳或者对法律文本进行修改与删除。因此，超国家法让我们看到了一个切实存在的法律统一化的状态，它在国际私法统一化方面的确定性与可测性是其他两种方式无法企及的。

2.超国家法适用范围的局限性

超国家法在法律统一效力方面的优势实际上来源于各国的主权让渡，即有关国家将某些领域的立法权放在一个共同的机制中行使，这显然比多边协调方式更符合效率原则，统一化的效果也更明显。不过，需要注意的是，超国家法在法律统一化方面的高效力是以适用范围的局限性为代价的。就目前来看，它只在欧盟这一高度一体化的共同体内发挥效用。一体化机制虽然是一种最有效率、交易成本最低的国际协商与谈判机制，但它不是所有国家都愿意或者能够选择的战略。这是因为，一体化要比一般的政策协调更接近内部化，所以只有外部性发展到一定程度后，出于充分意识到某些政治、经济、安全问题不能靠国家手段单独解决以及实现一些至关重要的国家利益的需要，有关国家才会下决心作出通过建立共同机制并向它转交相应权力，以共同控制和解决外部性问题的战略选择[5](P.313-314)。它们才会向某一个超国家的机制让渡本国的政治、经济及立法主权。从这一角度讲，超国家法的产生需要满足严格的条件，因此，它的适用范围在相当长时期内必然受到限制。

（三）前方之路

跨境破产问题最终解决的法律途径是跨境破产法的统一化，对此人们已经达成共识。几百年来，人们在专注于完善跨境破产法律统一化内容的同时，也在默默进行法律统一化方式的探索与尝试。

作为传统的统一国际私法的法律手段，条约方式运用于跨境破产法统一化的历史最长，不过从统一的效果来看并不理想。大多数的跨境破产条约都是双边条约，多边条约的数量很少，并且存在于某些具有亲缘关系的特定区域内，即使在欧共体，意图通过并生效一个跨境破产公约也非常艰难，并最终以失败告终。以条约方式进行全球范围内的法律统一化更是屡屡受挫，进程非常缓慢。从条约的特征分析，这主要是由于条约本身对法律的确定性与安全性提出很高要求，但又缺乏集中立法权，其效力受到缔约国的主权制约。而面对跨境破产这种关乎各国经济、社会利益，法律冲突又非常激烈并难于调和的领域，其产生统一效力的范围必然非常有限。

条约方式在统一跨境破产法的道路上陷入窘境，迫使人们探索新的路径。示范法在20世纪后期登上历史舞台。以示范法方式统一跨境破产法主要有两个成果：一是国际律师协会CommitteeJ起草的国际破产合作示范法，还有一个就是在跨境破产法领域颇具影响力的联合国国际贸易法委员会通过的跨境破产示范法。前者的意义在于将跨境破产合作理念深入人心，并为日后的法律统一化奠定了观念上的基础，而后者则更为实际地实现了统一跨境破产法的功能。到目前为止，已有十个国家正式采纳联合国的跨境破产示范法，并且，还有一些国家已经表示出接受示范法的立法意向，示范法统一效力还有进一步扩大之势。尤其值得一提的是，这些采纳国及准备接受示范法的国家不再局限于美洲与欧洲，还包括亚洲、非洲及大洋洲，这是迄今为止其他两种统一方式没有也很难达到的效果。示范法在跨境破产法统一化过程中发挥的功效，一方面与其立法质量有关，但主要还是由于它灵活、开放的特性使然。不过，示范法的这种特性也导致了其内容并非被采纳国完全接受，甚至在一些基本制度上发生变形，日本就是这方面的例证。此时，我们又会陷入困惑：条约方式在保证确定性与安全性的同时，缺失了法律的灵活性与开放性；而示范法追求灵活性与开放性又必然以法律的确定性与安全性的减损为代价。这就是法律价值方面一对永恒的矛盾——一种价值的追求往往会以另一种价值的牺牲为代价。我们应如何取舍？近年来，我国学者提出解决这种价值冲突的“补偿有余原则”，即如果不得不因追求某种价值而在一定程度上损害另一种价值时，要争取得大于失[6](P.157)。经过利弊权衡的过程，本文认为，在现阶段就实现全球范围内跨境破产法统一化的目标来看，示范法是更优的路径，尽管有些国家对示范法的内容进行删改，但它毕竟能够超越某些特定的地域，让更多的国家不断地接受和采纳，正在渐进的实现统一化的目标。但是，也不能回避示范法在国际法律协调与统一方面的不确定性这一致命的弱点，因此，跨境破产法统一化的最终实现还是需要通过条约途径。

21世纪初，《欧盟破产程序规则》的生效改变了欧洲跨境破产法统一化失败的命运。它在内容上承继了1995年《欧共体国际破产公约》，并以超国家法的效力在欧盟境内（丹麦除外）统一了跨境破产法。不过，正如上文分析，超国家法的产生需要满足严格的条件，就目前来看，它的适用范围非常有限。而超国家法方式适用范围的局限性决定了它在可预见的将来不能单独担当起全球范围内跨境破产法律统一化的重任。

跨境破产法统一化应该采取何种方式，基于上述分析，本文做出这样的总结：条约方式受其自身特点所限，目前只在法律同源性及同质性非常强的具有亲缘关系的国家之间产生统一效果。示范法以其灵活性与开放性在一定程度上弥补了条约方式的缺陷，间接地起到了法律统一化的积极效果，在目前情况下比较适于跨境破产这种新兴的、利益冲突难于调和的法律领域，就全球范围的统一化而言，在现阶段是相对最优的方法；但其统一结果的不确定性又决定了它不能最终完成跨境破产法全球范围内统一化的任务，真正意义上的跨境破产法统一化的目标最终仍需要通过缔结国际公约的方式来实现。超国家法基于国家主权的让渡在统一效力方面的优势是其他两种路径无法企及的，它对其内部成员国及其他区域产生了积极的引导与示范作用，但其适用的条件苛刻，也只能在特定区域或领域内发挥效力。所以说，每一种方式在特定时间与空间范围内都有其价值，也同时暴露出各自的局限性。对于像跨境破产这样存在强烈的法律冲突、文化冲突、公共政策冲突的领域，其法律的统一化需要一种合力共同完成，任何一种方法、一种模式的普适主义是不足取的。可以肯定，法律统一化方式的多元化特点并非只局限于跨境破产领域，它作为立法民主化与科学化的外在表现将具有更广阔的发展空间。

收稿日期：2007-03-10

注释：

①在经济与对外贸易非常发达的意大利城市维罗纳与坦恩特之间（1204年）及维罗纳与威尼斯之间（1306年）已经就相互承认与协助对方破产程序的效力缔结了双边协议。参见LanF.Fletcher,InsolvencyInPrivateInternationalLaw:NationalandInternationalApproaches,Oxford:ClarendonPress,1999.

②1889年3月12日，在蒙特维地亚召开的第一届拉美国际私法会议通过了《关于国际商法的条约》，其中第10章（第35至第48条）规定了跨境破产的有关内容。1889年至1903年，阿根廷、玻利维亚、秘鲁、乌拉圭相继批准该条约，哥伦比亚也于1930年加入。1940年3月19日，在第二届拉美国际私法会议上，乌拉圭、巴西、哥伦比亚、玻利维亚、阿根廷、秘鲁、巴拉圭七国签订了《关于陆上商法的国际条约》，其中第8章（第45至第53条）就破产问题做出规定。

③1928年2月20日，在古巴的哈瓦那召开的第六届泛美会议上缔结签署了一个比较全面的国际私法公约，该条约第9章（第414条至第422条）关涉跨境破产问题。哈瓦那会议几乎吸引所有美洲国家的参加，包括美国在内的21个国家派代表出席，最终经15个国家批准，该公约于1928年11月25日正式生效。

④《伊斯坦布尔公约》1990年开放签署，到目前为止，只有7个国家签字，但没有一个国家批准，由于该条约要求至少三个成员国批准才能生效，因此它最终没有生效。

⑤PaulJ.Omar,GenesisoftheEuropeanInitiativeinInsolvencylaw,INSOLInternationalInsolvencyReview,Winter2003,volume12,issue3,P161.

⑥早在其成立的第二年，它就起草了一个《关于国际破产关系的一般规定》，并在第二届会议上将破产问题列入议题。在第三届会议上，海牙国际私法协会继续对破产问题进行讨论，并拟定国际破产草案文本（1900年文本）。此后的第四届会议又进一步提出了1904年草案文本。一战期间，海牙国际私法协会中断了统一国际私法的活动，但在战后的第一次会议，即1925年第五届会议上就将制定有关破产的公约草案列为会议重要事项。继1925年草案之后，1928年第六届会议又通过了《海牙国际破产公约》。之后的第九届、第十五届会议也都对跨境破产问题给予关注并进行广泛的讨论。

⑦PaulJ.Omar,GenesisoftheEuropeanInitiativeinInsolvencylaw,INSOLInternationalInsolvencyReview,Winter2003,volume12,issue3,P169.

⑧CommitteeJ隶属于国际律师协会(IBA)商法部的破产和债权人权利委员会，是研究破产法历史最长的国际民间组织，它的成员主要是富有经验的律师、会计师、破产管理人及其他破产执业者。

⑨SeeRonaR.Mears:Cross-borderInsolvenciesinthe21stCentury:AProposalforInternationalCooperation,INSOLInternationalInsolvencyReview,p26.

⑩LanF.Fletcher,InsolvencyInPrivateInternationalLaw:NationalandInternationalApproaches,Oxford:ClarendonPress,1999,p327.

(11)参见曾涛：《示范法比较研究》，武汉大学2003年博士论文，第160页。

(12)这10个国家是厄立特里亚、日本、墨西哥、南非、黑山、罗马尼亚、波兰、塞尔维亚、美国与英国。参见UNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvencywithGuidetoEnactment,。

(13)JennyCliff,TheUNCITRALModelLawonCross-BorderInsolvency-AlegislativeFrameworktoFacilitateCoordinationandCooperationinCross-BorderInsolvency,TulaneJ.ofINTL&COMP.Law,Vol.12,2003,p322.

(14)ShinichiroAbe,RecentDevelopmentsofInsolvencyLawsandCross-borderPracticesintheUnitedStatesandJapan,AmericanBankruptcyInstituteLawReview,2002.

(15)关于欧盟法的性质一直存在争论，欧盟法是超国家法，还是政府间的法，还是具有其他属性？朱景文教授在《欧盟法对法律全球化的意义》一文中指出：对欧盟法性质的看法似应采取一种动态的、辩证的观点。所谓动态的，就是发展的观点，欧盟法是一个转变过程中的法，成员国的主权是一步一步地、一个领域一个领域的转让的；……所谓辩证的观点，就是在对欧盟法的性质进行分析时，不应采取那种“非此即彼”的观点，而应具体问题具体分析。欧盟机构中的欧洲委员会、议会和法院对各自的成员国保持独立性，只对欧盟机构负责；虽然理事会对成员国负责，在许多立法领域实行一票否决制，所起的作用越来越大，但这不是欧盟法的全部。在欧洲委员会、议会和法院发挥较大影响的领域，欧盟法是一种“超国家的法”。因此，欧盟法究竟是政府间的法还是超国家的法，不能做一个绝对的回答，这将依时间、领域的不同而不同。参见朱景文：“欧盟法对法律全球化的意义”，载于《法学》2001年第12期，第59页。

统一化范文篇3

[关键词]合同法合同法国际统一化不安抗辩权实际履行原则

随着世界经济的发展，尤其是经济全球化的形成和快速推进，合同法多样性的局面日益显示出阻碍各国乃至世界经济发展不利的一面。而现有的国际统一合同法推动各国经济乃至世界经济发展的作用则愈来愈有所加强，并且国际统一合同法的这种积极作用也越来越被世界各国有所认识。因此，各国纷纷加入合同法国际统一化运动之中，我国也不例外，对合同法作出了及时的调整和改革，以适应新形势下世界经济的发展。

所谓合同法国际统一化是指“各国通过采纳或适用统一的示范法或合同法规，或在不影响各国实体法规则的情况下，通过冲突法规则对各国合同法进行协调，以消除合同法律冲突，使各国合同法达到一种一致有序的整体的过程。”

一、合同法国际统一化是我国合同法改革的时代背景

中国作为世界经济发展的重要国家之一，面对经济全球化的浪潮和合同法国际统一化的发展，首先制定了改革开放的经济政策，并且在这一政策的指引下，经济上取得了令世人瞩目的重大成就。为了更好地适应我国改革开放的不断深入，迎接经济全球化的挑战，完善社会主义市场经济法律秩序，在合同法国际统一化的影响下，我国对合同法国际统一化运动做出了积极的回应。在众多的回应形式中，成就最突出的是我国在总结原有的三个合同法经验的基础上，在合同法国际统一化这一时代背景下，于1999年1月15日制定颁布了新的《中华人民共和国合同法》。相对于原来的三个合同法而言，1999年《合同法》条款内容除了注意从中国的实际出发，在某些问题的制度规定上保持自己的特点外，大量反映和吸收了国际统一合同法的相关精神和规则，这也是1999年《合同法》最显著的特点，从而使中国合同法与合同法国际统一化的重要成果趋于一致。

二、改革后的我国合同法与国际统一合同法接轨的重要表现

我国1999年《合同法》与我国以往合同法相比，有着许多创新性的发展，这些创新性的发展正是我国改革后的合同法向国际统一合同法积极靠拢的重要表现。这些重要表现主要有如下几个方面：

1.合同形式上明确采用不要式原则

与原有的三个合同法相比，1999年《合同法》在合同形式问题上朝着国际统一合同法迈出的重要一步是明确采用了不要式原则。

原有的三个合同法对合同形式问题，原则上实行要式原则，即一般要求合同采用书面形式。尤其是涉外经济合同，未采用书面形式订立的合同，在司法实践中一般确认为无效。1999年《合同法》在这个问题上的突破和发展，首先体现在确认了合同形式的不要式原则。1999年《合同法》第十条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这里所谓的其他形式，包括“当事人通过自己的在特定情形下的行为也可以订立合同。”这一规定与《联合国国际货物销售合同公约》第十一条和《国际商事合同通则》第1.2条关于国际商事合同无形式要求的原则是一致的。考虑到中国现行的有关法律、行政法规对当事人订立合同的形式有特定的要求，1999年《合同法》第十条第2款同时规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这样的规定，既照顾了当事人选择缔约形式的自由，有利于交易的便捷和提高效率，又尊重了有关法律法规对合同形式的限制要求。虽然根据上述第十条第2款的规定，当事人在未采用法律、行政法规规定的或当事人约定的书面形式之前，应当推定当事人之间的合同未成立，但是1999年《合同法》第三十六条又补充规定，在上述这种情形下，“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这就实际上进一步放宽了第十条第2款对书面形式要求的限制，体现了国际统一合同法在合同形式上重当事人的真实意思、轻合同形式要求的发展趋势。1999年《合同法》第三十七条的规定同样反映了这样的精神。

在合同形式上，1999年《合同法》向国际统一合同法靠拢的另一个表现，是在合同的书面形式上借鉴吸收了联合国国际贸易法委员会1996年6月的《电子商务示范法》中有关电子合同的规定内容，确认了采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。1999年《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”按照这一规定，凡是一切可以有形地表现所载内容的形式，都可以作为合同的书面形式，包括但不限于条文中明确列举到的这几类。1999年《合同法》的这一规定与《国际商事合同通则》中关于书面形式的定义是一样的（《国际商事合同通则》第1.10条对书面形式的规定是“书面系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。”这样，不仅满足了现代电子商务发展的需要，又为今后信息通讯技术的进一步发展留下足够的弹性空间。

2.第一次提出了通过要约与承诺的订约方式

在合同的订立方面，1999年《合同法》的一个重要发展是第一次提出了通过要约与承诺的方式订立合同，并且对当事人通过要约与承诺订立合同的过程作了详细的规定，弥补了我国关于合同订立方面法律规定的一大空白。我国1999年《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”而此前的《经济合同法》与《涉外经济合同法》在起草的过程中，“法学界虽有人建议，在合同的订立问题上，必须首先要有要约与承诺的规定，因为这是合同订立一般要经过的两个步骤，它们不但本身比较复杂，而且涉及到合同是否已经成立、合同在什么时候，在什么地方成立等容易发生争讼的法律问题，但均未被采纳，从而使此前的中国合同法在立法上存在着一个最大的缺陷，法院只有根据一般实践和法理来评判某个合同是否已经成立。”而1999年《合同法》不仅规定当事人订立合同须采取要约与承诺的方式，并且对这一制度设立了二十个条文，内容包括要约的定义和构成要件、要约何时生效、要约如何才能撤回和撤销，何时失效；承诺的定义和构成要件、承诺何时生效，承诺如何撤回等规定，从而使中国合同法在内容和体系上进一步完整起来。我国1999年《合同法》关于要约与承诺法律制度的规定基本上完全参考吸收了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》中要约与承诺的规定内容，体现了与国际统一合同法衔接一致的精神。

3.抛弃了“实际履行原则”的提法和接受了“不安抗辩权”制度

我国1999年《合同法》关于合同履行的规定也较前几部合同法有了新的发展。1999年《合同法》在合同履行的问题上，较之前几部合同法，至少在以下两个方面有了新的发展：

(1)1999年《合同法》抛弃了“实际履行原则”的提法。所谓“实际履行原则”是指一旦合同订立，合同债务人就必须按合同约定的标的为给付，既无要求变更或解除合同的权利，也不能以其他标的物代替履行，更不能以偿付违约金、赔偿金的方式来终止履行。应该说“实际履行原则”是我国计划经济和短缺经济年代的产物，这一原则在我国历史上曾起过一定的积极作用。但随着我国经济体制的改变，以及我国和世界经济愈来愈紧密的联系，如果再坚持这一原则，显然不能适应市场经济和经济全球化发展的需要，不利于商家及时把握商机。科学地看待合同履行的问题，首先肯定合同的目的既在于在特定的债权人、债务人之间设定特定的权利与义务关系，在正常的或一般的情况下，债务人无疑首先应承担按约定的标的履约的责任。但市场情况总是在不断变化的，不但债务人“实际履行”的能力会有所变化，就是债权人的要求也不一定从合同订立时起就一直不变。因此，应当允许当事人之间有必要的灵活性或作其他处理的权利。所以，1999年《合同法》第六十条改“实际履行原则”为合同订立后，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”1999年《合同法》的这种改变更能适应我国经济发展的要求。2)1999年《合同法》接受了已为国际社会普遍实践的“不安抗辩权”制度。1999年《合同法》第六十八条和六十九条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应该承担违约责任。”但在行使“不安抗辩权”时，“当事人……中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这种制度可以更好地保护合同一方当事人的合法利益。

4.违约责任构成的规定具有重要的实践与理论价值

统一化范文篇4

主题词：合同法统一化通则公约比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,简称CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,简称PICC)。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

首先，从适用客体看。传统理论上国际贸易只包括有形贸易，即货物进出口。随着经济的发展,国际贸易的内涵已突破传统理论范畴，将无形贸易包括在内。CISG与PICC分别代表了国际贸易领域在新旧形式下的发展状况：CISG仅适用于国际货物销售合同，反映了作为有形贸易的国际贸易的内容，服务贸易被明显排除于适用范围之外，对于知识产权则更无涉及,甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。PICC反映的国际贸易的内容则包括有形贸易和无形贸易，它适用于国际商事合同，即国际货物销售合同，国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。

其次，从对人效力看。原则上讲，国际条约仅对该条约的成员具有约束力，CISG在对人效力的规定上此又不尽相同：营业地在不同缔约国的当事人，或营业地在不同国家的当事人所在国不是缔约国，而根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。4PICC作为一项国际惯例在对人效力上并无特殊规定，只要双方当事人约定其合同由本通则管辖，PICC均对其适用，而不管双方当事人是否位于不同国家,即使纯粹的国内合同也可由双方当事人约定适用PICC，不过，5任何此类协议都必须遵守管辖合同的国内法的强制性规则。必须指出的是，“国际”在国内和国际立法中有不同的划分标准，主要是营业地说与国籍说。CISG采用的是营业地说，6PICC并未明确规定这些标准，只是设想要对“国际”合同这一概念给予尽可能广义的解释，7实际上是兼采营业地说与国籍说。

此外，在下列三种情况下，PICC也可适用于国际商事合同的当事人：(1)当事人未选择任何法律管辖其合同，当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“商事规则”或类似的措辞所指定的规则管辖时，可适用PICC；(2)适用于合同的法律对某一问题的相关规则无法确定时，PICC可对该问题提供解决办法；(3)当现有国际法律文件的某一条款的含义或对某一问题的解释存在争议时，PICC可用于解释或补充国际统一法的文件。8

二、继承与改进

PICC不是凭空产生的,而是在CISG的基础之上,吸收其精华部分，在继承的同时进一步完善而来的,下列几点就体现了这种继承与改进：

1、书面形式

PICC与CISG一样，都不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明，合同可通过包括证人在内的任何形式证明。但是“书面”含义是什么？二者有不同解释：CISG对“书面”的含义并未界定，只指出书面形式包括电报和电传在内。9PICC则明确地给“书面”下了定义：“书面”系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。10

毫无疑问，PICC界定的“书面”范围比CISG来得大，其意义在于对新科技发展成果的确认。尽管国际上对合同并没有书面形式的要求，但不少国家在国内立法上都以书面为合同成立的要件。随着科技的发展，在国际贸易领域中出现了电子数据交换(EDI)这种新的贸易手段，给传统法律带来巨大挑战──原有法律的“书面”并未包括EDI这种形式在内。在法律上完全取消书面形式的要求是不可能的，解决这一问题的办法是扩大法律对“书面”一词所下的定义。PICC在这方面作了大胆改进,将EDI纳入书面范畴，适应了高科技条件下发展国际贸易的需要。

2、合同的订立

合同订立的第一个阶段是要约，其最终成立就是对要约的承诺，因此对要约的内容进行具体界定就很有必要。向特定人提出订立合同的建议，如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。CISG与PICC在这个定义上并无太大分歧，但在要约的内容，即对“十分确定”如何理解，则有不同解释。CISG对要约下定义后进一步规定“一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”11由此可见，在CISG中要约的内容共三项：标的、数量、价格。PICC并没有象CISG一样明确规定何为“十分确定”，12但根据其解释，判断一项建议是否“十分确定”而构成要约的标准是：(1)要约人是否发出要约；(2)受要约人是否承诺；(3)当事人是否有意达成一个有约束力的协议；(4)空缺条款能否通过依据PICC第4.1条的规定解释协议的语言来确定,或能否根据第4.8条或第5.2条的规定进行补充。13此外，对要约的不确定性可根据当事人之间业已建立的习惯做法或惯例加以解决，也可以依据其他具体规定来解决，如第5.6条“履行质量的确定”，第5.7条“价格的确定”，第6.1.6条“履约地”，第6.1.10条“未规定的货币”等。

合同订立的第二阶段是承诺。在交易中，受要约人往往向要约人表示有意承诺要约，但在其声明中包含了添加条款或是与要约不同的内容。根据合同法理论，变更的承诺一般构成反要约而非承诺，因此CISG、PICC都规定，对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝并构成反要约。14这一规定的适用是有条件的，即变更的内容必须实质性地改变了要约的条件，或要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符或差异,否则仍将构成承诺。问题的关键是，什么情况下才是实质性变更？CISG的解释是“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”15PICC则认为对此无法抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。16如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间，一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常，但不是必然，构成对要约的实质性变更。对此问题应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。两相比较,后者比前者的要求来得宽松、合理。

3、通知义务

在合同的订立与履行过程中，比不可免会出现当事人之间声明、要求、请求或者其他任何意图的传达，即通知问题。对于通知何时生效，各国有投邮主义、送达主义和了解主义三种做法。

CISG第27条规定：“除非本公约本部份另有明文规定，17当事人按照本部分的规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或者错误或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。”这条规定采取的是投邮主义。PICC第1.9条规定：“(1)凡需要发出通知时，通知可以按照适合于具体情况的任何方式发出。（2）通知于送达被通知人时生效。（3）在第（2）款的范围内，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为‘送达’被通知人。”这条规定采取的是送达主义。二者在对待这个问题的看法上是存在分歧的。

4、提前履行

对于提前履行问题，CISG第52条第1款规定：“如果买方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。”至于什么情况下可以接受？什么情况下可以拒绝？相应的法律后果是什么？这些都没有明确规定，语焉不详。PICC则对此做出了明确的规定。根据PICC，债权人可以接受提前履行，也可以拒绝提前履行，除非债权人这样做无合法利益；如果一方当事人履行自己义务的时间已经确定，则他接受提前履行并不影响其履行自己义务的时间；因提前履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担，并不得损害任何其他救济方法。18

一般情况下，确定履行时间是为了适应债权人业务活动的需要，而提前履行可能给债权人带来不便。但是，有些时候按时履行时对债权人的合法利益不明显，并且提前履行不会给债权人造成损失，在这种情况下拒绝提前履行反而更不合理。所以，PICC对于提前履行的拒绝限定了条件，目的是为了督促当事人更好地履行合作义务，这是诚实信用原则在合同履行过程中的一个体现。同时，PICC详细地规定了提前履行所产生的相应法律后果，比起CISG不能不说是个进步。

5、合同履行的艰难情形

艰难现象已被不同法系用其他称谓的概念所承认，如“合同目的落空”、“合同基础消失”,我国则是“情势变迁”、“情事变更”。CISG在免责方面以“非他所能控制的障碍”对此有所涉及，19PICC则吸收各国立法精华，以专节的形式确认了“艰难情形”这一国际贸易中存在的问题。20

PICC首先界定了艰难情形的定义和构成要件：(1)合同双方均衡发生根本改变，即履约费用增加或得到履约的价值减少；(2)事件发生或当事人知道该事件发生是在订立合同之后；(3)处于不利地位的当事人不能合理预见该事件；(4)事件不能被处于不利地位的当事人所控制;(5)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。21艰难的效果，就是处于不利地位的当事人有权毫不迟延地要求重新谈判并说明理由,但这不能使处于不利地位的当事人有权停止履约,只有在合理时间内未能达成协议时才可诉诸法庭，由法庭在确定的日期并按确定的条件终止合同或为恢复合同的均衡而修改合同。22

需要指出的是,艰难情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡产生于合同订立之时，是一方当事人有意利用不公平的谈判地位或基于合同的性质和目的而使其获得过分利益；艰难情形产生于合同订立之后，是由于双方当事人意志之外的事件发生而使双方均衡发生根本改变。不可抗力条款的目的在于使其不履行获得免责；艰难情形则首先以重新谈判合同条款为目的，以使允许合同经修改某些条款后继续存在。

6、合同的不履行

在合同的不履行方面，PICC区分了两种情况的不履行──不可免责的不履行和可免责的不履行。对于另一方面当事人可免责的不履行，一方当事人无权要求损害赔偿或实际履行，但是没有得到履行的一方当事人通常有权终止合同而不管该不履行是否可以免责。

PICC第7.3.1条继承了CISG第25条“根本违反合同”的规定，并将其发展为“根本不履行”，进而规定了确定是否为根本性不履行的重要情况：(1)不履行实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方面当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；(2)对未履行义务的严格遵守是否合同项下的实质内容；(3)不履行是有意所致还是疏忽所致；(4)不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；(5)若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。23这些考虑因素的规定，是PICC在CISG基础上的完善和发展，有利于在实践中判断是否构成根本不履行。而根据PICC，如果一方当事人未履行其合同义务构成了对合同的根本不履行,则另一方当事人有权终止合同。

7、损害赔偿

在损害赔偿方面，PICC的第7.4.4条“损害的可预见性”，第7.4.5条“存在替代交易时损害的证明”，第7.4.6条“依时价确定损害的证明”，第7.4.8条“损害的减轻”沿用了CISG第74～77条的规定。除此之外，PICC更详细地解决了CISG在损害赔偿方面未曾涉及的问题：(1)规定了损害赔偿请求权的单独行使或者与其他救济手段一并行使；24(2)确定了完全赔偿原则；25(3)区分了损害的不同程度肯定性，对机会损失的赔偿根据机会发生的可能性程度来确定，凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，则赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权；26(4)部分归咎于受损害方当事人的损害得以从赔偿金额中扣除；27(5)明确规定了未付金钱债务的利息给付义务，及利率的确定方法；28(6)规定了金钱赔偿的方式——一次付清或分期付清；29(7)规定了估算损害赔偿的货币——以表示金钱债务的货币或表示遭受损害的货币两者中最为适当的货币表示为准；30(8)明确对不履行所约定的付款的有效性而不管其实际损害如何，以及请求减少约定金额的条件——约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害。31

8、实际履行

金钱债务一般不存在履行不能问题，因此对于金钱债务的实际履行各国的看法基本上是一致的。但是，对于非金钱债务的实际履行，两大法系的态度是不一样的，大陆法系比较强调合同的实际履行，英美法系则不注重合同的实际履行，允许以损害赔偿替代实际履行。在这个问题上，CISG第46条第1款规定：在卖方违反合同时“买方可以要求卖方履行义务”，PICC第7.2.2条规定：“如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行”。二者规定大体相同。但是，为了协调两大法系的矛盾，CISG第28条规定：“如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”这就是说，CISG将实际履行在救济手段上的地位留给法院地法判断，当事人在不同的地方起诉，同样的案情可能会有不同的结果。相比之下，PICC则明确了实际履行是可取的，而且取决于当事人的要求而非法院的自由裁量。

9、合同的内容

CISG适用于国际货物销售合同，所以它对国际货物中买卖双方的权利义务和买卖双方违反合同的补救办法，以及风险转移等事项作了细致详尽的规定。32PICC适用于各类国际商事合同，所以它仅对各类国际商事合同中相同的内容做出共同适用的规定：明确规定明示和默示两种义务；33确定了当事人之间的合作、34尽最大努力和获取特定结果的义务，35以及确定所涉义务种类的考虑因素；36对合同既未规定也无法根据合同确定质量、价格时如何确定履行的质量和价格也作了规定；37对未定期限的合同则赋予当事人通过在事先一段合理时间内发出通知终止该合同的权利。38

10、合同的解释

在合同某些条款含义不清、当事人对其有不同理解，或合同条款存在空缺、遗漏时，就涉及对合同的解释问题了。

CISG仅有一个条款对合同的解释进行规定，39PICC则以专章解决了这一问题。40在CISG的基础上,PICC取得了如下进步：(1)当事人的共同意图优先及依据通情达理的人理解的原则；41(2)依据整个合同或全部陈述整体考虑原则；42(3)对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力；43(4)做出的解释对含义不清的合同条款提议人不利的规则；44(5)存在语言差异时优先根据合同最初起早的文字予以解释；45(6)补充空缺条款的规则及标准——各方当事人意图、合同性质与目的、诚实信用和公平交易原则、合理性。46

三、创新与发展

PICC并不停留在对CISG原有范围内的继承与改进,而是大胆突破，对CISG未曾涉足的许多问题进行有益的尝试，建立了下列几项新的制度，体现了PICC在CISG基础上的创新。

1、合同的效力

各国法律对合同有效条件的要求不同，所以对合同效力的规定也不相同，在某些问题上的法律观点分歧比较大，其中最突出的是意思表示的真实性问题。基于各国法律的重大分歧，CISG第4条规定：“……本公约除非另有明文规定，与下列事项无关：(a)合同的效力，或其任何条款的效力……”这使CISG在合同效力问题上绕道而过。基于合同效力对合同的重大影响,PICC并未回避合同的效力问题，而是设立专章试图消除各国法律在合同效力上的分歧，树立一个模范样本供当事人选择适用和各国立法参考。

根据PICC，合同的效力在于：(1)合同的订立、修改或终止只须双方同意，无需对价与约因；47(2)自始不能不影响合同效力；48(3)本章的各项规定具有强制性，但关于协议的约束力、自始不能、错误的规定除外；49(4)本章各项规定在适当修改后适用于单方声明。50合同无效的原因是：(1)错误；51(2)欺诈；52(3)胁迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行为。55宣告合同无效的效力：(1)具有追溯力；(2)返还依据被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切，不能返还实物的必须进行补偿；(3)损害赔偿以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。56

在下列情形下，原本有权主张合同无效的当事人丧失宣告合同无效的权利：(1)对不履行可以或本来可以提供救济却未提供救济；57(2)在重大失衡场合下，一方当事人向法庭提出请求，修改该合同或其条款，使其符合公平交易的合理的商业标准；58(3)在第三人行为情形中，如果该第三人行为不由一方当事人负责，而该当事人不知道此欺诈、胁迫或重大失衡，或在合同宣告无效时已经依照对该合同的信赖而行事；59(5)在错误的场合下，当事人按错误方对合同的理解履行合同，另一方当事人愿意或已按有权因错误宣告合同无效的当事人对合同的理解履行合同，则该合同视为按照该方的理解已经订立；60(6)不在合理期限内发出宣告合同无效的通知；61(7)部分无效不影响其他部分的效力，除非维持合同的其余部分不合理。62

必须指出的是，并非所有在不同国家法律制度下出现的合同无效的原因都属于PICC调整的范畴,它不涉及以下原因而导致的合同无效：(1)无行为能力；(2)无授权；(3)不道德或非法。63这些问题仍应继续由适用法管辖。

2、公共许可

在合同的一般履行上，PICC与CISG有许多相同之处，但来得具体详尽，其中“公共许可”则是CISG所没有的。公共许可包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求，它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关,合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求,这就产生一系列问题：由谁承担提出申请的义务，提出申请的时间，不能按期获得政府部门的许可和申请遭至拒绝的法律后果。

根据PICC的规定，如果只有一方当事人的营业地在该国，则该方当事人应毫不延迟地申请公共许可，政府对该申请既未批准又未拒绝，那么任何一方当事人均有权终止该合同；当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的，即使许可申请遭拒绝，该合同仍得以维持。64这就是说,当政府拒绝公共许可的申请，将导致合同的全部无效或部分无效。

3、恶意谈判

缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间健康的竞争至关重要，因此PICC赋予当事人缔约自由的权利，允许当事人自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。但是，PICC同时也禁止当事人滥用此项权利，它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突。于是，在PICC中首次出现了关于恶意谈判及其责任的规定。65

如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谈判，即为恶意。一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲事实，或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实，亦构成恶意。如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人以应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任，即责任方应负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿，但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益。行使中断谈判的权利应以遵守诚实信用和公平交易原则为前提，即使在进行谈判前或在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人也不得随意突然无正当理由中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人信赖谈判的积极结果，及双方当事人已达成一致的与所要订立的合同的有关问题的数量。

4、特意待定

在国际贸易中可能存在这样的情况：当事人有意留下一个或多个条款待定，因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定，而将这一决定留待他们日后进一步谈判商定或由第三人确定，这就产生了关于合同成立与条款内容的确定等一系列法律问题。根据PICC第2.14条，只要当事人有意订立合同，特意待定这一事实并不妨碍合同的成立。如果没有明确规定，尽管有待定条款，当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解，如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度，待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实等。如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，考虑到当事人的意图，如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款，则合同的存在将不受影响。66

与合同条款特意待定不同的一种情况是，在谈判过程中，一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或特定形式达成协议之前,合同不能成立。在这里，“坚持”一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力，这种表达必须是非常明确的。

5、格式之争

国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的，而当双方当事人通过交换彼此的标准格式文本进行交易，并且都坚持最后的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时，就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。格式合同之争是国际经济交往中长期争论不休的一个法律问题，基于各国法律制度的差异，在国际社会对该问题尚不能达成共识。PICC参照各国法律的不同做法，对此规定了公平合理的法律原则，为解决这一问题做出了较为完美的回答。

PICC将标准条款界定为一方为通常和重复使用的目的预先准备，并在实际使用时未与对方谈判的条款。67一方或双方当事人使用标准条款订立合同，适用订立合同的一般规则，但应受到如下限制：(1)标准条款中由于内容、语言和表达方式而使对方不能合理预见的意外条款无效，除非对方明确表示接受；68(2)标准条款与非标准条款发生冲突，以非标准条款为准；69(3)在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束。70

四、正确看待PICC

PICC是继CISG之后的一项重大成果，它继承和发展了CISG在合同法统一化方面所取得的成果，拓展了适用统一法规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍，促进国际商事活动的顺利进行。但是，对于PICC我们必须有个清醒的正确认识，不能盲目夸大其作用。

1、PICC与CISG的关系

应当明确的是二者并不存在互相取代的可能。国际条约是各国意志与利益协调的结果，要在各缔约国之间获得普遍认可，就必须考虑各国实际采纳与适用的现实性与可能性，只能在各国的不同规定之间谋求一个能得到大部分接受的平衡点，同时确认各国无差异的规定，对于分歧较大的问题则无法做出统一规定，或者避而不谈，或者在做出原则性规定后具体的处理办法留给各国自主决定，这就是CISG的缺点。但是，PICC在相当大程度上是个理论研究成果，与各国的意志与利益并无直接联系，而是试图从理论上消除各国法律的分歧，达到国际商事合同法统一化的目的，因此在学理上获得了较高的赞誉。但是，它较少考虑各国的实际情况，要在短期内获得各国的普遍认可和适用并上升为国际条约是不可能的，无法取代CISG的地位。

然而，PICC与CISG并非没有丝毫关系。一方面，CISG第7条第1款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果，PICC无疑可以用于解释CISG。另一方面，CISG第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于PICC包含的内容比CISG来的广，在CISG未涉及的领域内（如欠款计息的利率、期限和确定方法）可以起到补充的作用。

2、PICC的作用

如前所述，PICC不是国际条约，也不是国际惯例，它在相当大程度上只能依赖于当事人的自觉采用，基本上没有强制适用的余地。在国际商务活动的实践中，直接引用PICC作为法律适用的并不多见，因为商人们本身对此也不是很熟悉，而且各国法律的现行规定与此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作为断案的依据也是不可指望的，有谁会撇开自己熟悉的法律而去援引一个需要从头学起的陌生的规范性文件呢？上述原因，决定了PICC适用的机会是很有限的，用UNIDROIT自己的话讲：“理事会清醒地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，因此，对《通则》的接受和认可将在很大程度上依赖于《通则》本身具有说服力的权威。”71

不能否认，随着PICC被越来越多的人们所认识和接受，并在国际商事实践中得到越来越广泛的采用，PICC的作用将日益重要。但是，目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本，而不是在国际商务活动中得到直接的适用。

1[苏联]克里缅科等编：《国际法词典》，刘莎、陈森、马金文译，商务印书馆1995年5月第1版，第124页。

2余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23页。

3国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，引言第2页。

4CISG第1条第1款a项、b项。

5PICC前言。

6CISG第1条第1款a项：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。

7PICC前言。

8PICC前言。

9CISG第13条。

10PICC第1.10条定义。

11CISG第14条。

12PICC第2.2条要约的定义。

13国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，第18—19页。

14CISG第19条第1款，PICC第2.11条变更的承诺第1款。

15CISG第19条第2款。

16PICC第2.11条变更的承诺第2款。

17关于承诺的生效虽不属于公约的第三部分，但它采取送达主义就属于“另有明文规定”的情形。CISG第18条第2款规定：“要约的承诺于表示同意的通知送达要约人时生效。”

18PICC第6.1.5条提前履行。

19CISG第79条。

20PICC第二章合同的履行：第二节艰难情形。

21PICC第6.2.2条艰难的定义。

22PICC第6.2.3条艰难的效果。

23PICC第7.3.1条终止合同的权利第2款。

24PICC的第7.4.1条损害赔偿的权利。

25PICC的第7.4.2条完全赔偿。

26PICC的第7.4.3条损害的肯定性。

27PICC的第7.4.7条部分归咎于受损害方当事人的赔偿。

28PICC的第7.4.9条未付金钱债务的利息。

29PICC的第7.4.11条金钱赔偿的方式。

30PICC的第7.4.12条估算损害赔偿金的货币。

31PICC的第7.4.13条对不履行所约定的付款。

32CISG第三部分货物销售：第一章总则，第二章卖方的义务，第三章买方的义务，第四章风险转移，第五章卖方和买方义务的一般规定。

33PICC第5.1条明示和默示的义务，第5.2条默示的义务。

34PICC第5.3条当事人之间的合作。

35PICC第5.4条获取特定结果的义务和尽最大努力的义务。

36PICC第5.5条确定所涉义务种类。

37PICC第5.6条确定履行的质量，第5.7条价格的确定。

38PICC第5.8条未定期限的合同。

39CISG第8条。

40PICC第四章合同的解释。

41PICC第4.1条当事人的意图，第4.2条对陈述和其他行为的解释，第4.3条相关情况。

42PICC第4.4条依合同或陈述的整体考虑。

43PICC第4.5条给予所有条款以效力。

44PICC第4.6条对条款提议人不利规则。

45PICC第4.7条语言差异。

46PICC第4.8条补充空缺条款。

47PICC第3.2条协议的效力。

48PICC第3.3条自始不能。

49PICC第3.19条本章规定的强制性。

50PICC第3.29条单方声明。

51PICC第3.4条“错误”的定义，第3.5条相关错误，第3.6条表述或传达中的错误。

52PICC第3.8条欺诈。

53PICC第3.9条胁迫。

54PICC第3.10条重大失衡第1款。

55PICC第3.11条第三人。

56PICC第3.17条宣告合同无效的溯及力，第3.18条损害赔偿。

57PICC第3.7条对不履行的救济。

58PICC第3.10条重大失衡第2款、第3款。

59PICC第3.11条第三人第2款。

60PICC第3.13条丧失宣告合同无效的权利。

61PICC第3.15条时间期限第1款。

62PICC第3.16条部分无效。

63PICC第3.1条未涉及的事项。

64PICC第6.1.14条申请公共许可，第6.1.15条申请许可的程序，第6.1.16条既未批准又未拒绝许可。

65PICC第2.15条恶意谈判。

66PICC第2.14条特意待定的合同条款。

67PICC第2.19条按标准条款订立合同第2款。

68PICC第2.20条意外条款。

69PICC第2.21条标准条款与非标准条款的冲突。

统一化范文篇5

主题词：合同法统一化通则公约比较

作者简介：张照东、叶勇，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱：falv@

在国际贸易中，由于各国法律规定不同，在国际经济交往中不可避免地产生法律冲突，造成国际交往的法律障碍。因此，制定有关国际交往的统一法,促进国际经济交往的发展,就显得很有必要。

早在1930年，国际统一私法协会(UNIDROIT)就着手拟定一项有关国际货物买卖统一法，以便协调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。1964年海牙会议正式通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》。由于这两项公约都未能达到统一国际货物买卖法的预期目的，联合国国际贸易法委员会(UNCOTRAL)在上述两项公约基础上，于1978年完成了《联合国国际货物销售合同公约》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,简称CISG)草案，并于1980年3月10日在维也纳召开的外交会议上通过了该公约。1988年1月1日，该公约正式生效。

鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，UNIDROIT于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了《国际商事合同通则》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,简称PICC)。

本文将对这两个法律文件进行比较，展示PICC在合同法统一化进程中取得的新成就。

一、总体比较

作为合同法统一化在晚近发展的两大成果，CISG与PICC都是在国际贸易法统一化的背景之下，通过国际组织有目的、有计划、有组织地进行的法律统一化的结果，二者关注的焦点都集中在国际商事合同领域，二者的目的都在于减少国际贸易的法律障碍，推进国际贸易的发展。上述共性，为CISG与PICC的比较提供了可比性的基础。

1、文件的性质

就法律文件的性质而言，CISG是一项国际条约。作为国际条约，它是国家间的书面协议，其效力来源于各缔约国间的协议，对各缔约国都有法律约束力。各缔约国都有义务保证条约在本国的贯彻和实行。对于非缔约国，条约则不具有法律约束力。

对于PICC的性质，目前学术界尚有争议。有人认为这是一项国际惯例，笔者较早也持这种观点。但是，经过近两年的思考，笔者认为这种定性是不恰当的。国际惯例是在国际交往中长期实践而逐渐形成的做法,它本身并不具有法律约束力，其效力来源于国家认可或当事人的意思自治。国际惯例“是由于各个国家或者某些国家的类似国际行为形成的。它的特点是长期使用和令人确信具有法律约束力。”1一般认为，“构成国际惯例，须具备两个因素，一时物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。”2对比国际惯例的上述特点与构成要件，PICC的性质显然不能界定为国际惯例，因为：（1）PICC在1994年才出台，至今不足十年，称不上“长期使用”；（2）各国商人在国际贸易中使用的国际商事合同一般对法律适用做出了约定，即使未作约定，法院或者仲裁机构在审理案件时一般也会根据意思自治原则、最密切联系原则、法院地法原则等私法冲突规则对使用法律做出选择，很少直接适用PICC作为解决纠纷的法律依据，而且直接在合同中约定以PICC作为适用法律的也不常见，因此在物质因素上PICC缺乏经常“重复的类似行为”；（3）各国关于合同问题都有历史悠久的相关法律法规，而且以两大法系为代表的合同法在某些重要问题上存在着较大分歧，各国对合同法有着自己固有的不同见解，要在短期内消除所有分歧对合同法形成一致的认识确认PICC当然的法律效力是不可能的，国际统一私法协会理事会自己就明确承认“它们还未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律确信”。基于上述理由，笔者认为：PICC不是一个国际惯例，它只是国际组织制定的具有统一法性质的文件，充其量只能称之为“示范法”。当然，笔者并不否认，随着时间的推移，各国在合同立法上不断趋同，PICC在实践中也得到经常的适用，并且得到内心法律确认，那时PICC将成为一个国际惯例，但至少目前还不是。

区分两者性质的意义在于其效力的不同。根据国际条约优先适用的原则，当一国法律与该国缔结或参加的国际条约有不同规定时，优先适用该国际条约的规定(声明保留条款除外)。国际惯例的适用则受到诸多限制，由于它不具有强制适用的效力，所以只能由合同当事人自愿选择适用，或者在本应以一国法律为准据法，但该国法律及该国缔结或参加的国际条约没有相关规定时才适用国际惯例。但是，作为示范法，只能由当事人自愿选择适用，或者在当事人没有选择适用的法律时由仲裁庭或者法庭依据自由裁量权决定是否适用。

2、适用范围

首先，从适用客体看。传统理论上国际贸易只包括有形贸易，即货物进出口。随着经济的发展,国际贸易的内涵已突破传统理论范畴，将无形贸易包括在内。CISG与PICC分别代表了国际贸易领域在新旧形式下的发展状况：CISG仅适用于国际货物销售合同，反映了作为有形贸易的国际贸易的内容，服务贸易被明显排除于适用范围之外，对于知识产权则更无涉及,甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。PICC反映的国际贸易的内容则包括有形贸易和无形贸易，它适用于国际商事合同，即国际货物销售合同，国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。

其次，从对人效力看。原则上讲，国际条约仅对该条约的成员具有约束力，CISG在对人效力的规定上此又不尽相同：营业地在不同缔约国的当事人，或营业地在不同国家的当事人所在国不是缔约国，而根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。4PICC作为一项国际惯例在对人效力上并无特殊规定，只要双方当事人约定其合同由本通则管辖，PICC均对其适用，而不管双方当事人是否位于不同国家,即使纯粹的国内合同也可由双方当事人约定适用PICC，不过，5任何此类协议都必须遵守管辖合同的国内法的强制性规则。必须指出的是，“国际”在国内和国际立法中有不同的划分标准，主要是营业地说与国籍说。CISG采用的是营业地说，6PICC并未明确规定这些标准，只是设想要对“国际”合同这一概念给予尽可能广义的解释，7实际上是兼采营业地说与国籍说。

此外，在下列三种情况下，PICC也可适用于国际商事合同的当事人：(1)当事人未选择任何法律管辖其合同，当事人同意其合同受“法律的一般原则”、“商事规则”或类似的措辞所指定的规则管辖时，可适用PICC；(2)适用于合同的法律对某一问题的相关规则无法确定时，PICC可对该问题提供解决办法；(3)当现有国际法律文件的某一条款的含义或对某一问题的解释存在争议时，PICC可用于解释或补充国际统一法的文件。8

二、继承与改进

PICC不是凭空产生的,而是在CISG的基础之上,吸收其精华部分，在继承的同时进一步完善而来的,下列几点就体现了这种继承与改进：

1、书面形式

PICC与CISG一样，都不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明，合同可通过包括证人在内的任何形式证明。但是“书面”含义是什么？二者有不同解释：CISG对“书面”的含义并未界定，只指出书面形式包括电报和电传在内。9PICC则明确地给“书面”下了定义：“书面”系指能记载所传递的信息并可以有形的方式复制出的任何通讯方式。10

毫无疑问，PICC界定的“书面”范围比CISG来得大，其意义在于对新科技发展成果的确认。尽管国际上对合同并没有书面形式的要求，但不少国家在国内立法上都以书面为合同成立的要件。随着科技的发展，在国际贸易领域中出现了电子数据交换(EDI)这种新的贸易手段，给传统法律带来巨大挑战──原有法律的“书面”并未包括EDI这种形式在内。在法律上完全取消书面形式的要求是不可能的，解决这一问题的办法是扩大法律对“书面”一词所下的定义。PICC在这方面作了大胆改进,将EDI纳入书面范畴，适应了高科技条件下发展国际贸易的需要。

2、合同的订立

合同订立的第一个阶段是要约，其最终成立就是对要约的承诺，因此对要约的内容进行具体界定就很有必要。向特定人提出订立合同的建议，如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。CISG与PICC在这个定义上并无太大分歧，但在要约的内容，即对“十分确定”如何理解，则有不同解释。CISG对要约下定义后进一步规定“一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”11由此可见，在CISG中要约的内容共三项：标的、数量、价格。PICC并没有象CISG一样明确规定何为“十分确定”，12但根据其解释，判断一项建议是否“十分确定”而构成要约的标准是：(1)要约人是否发出要约；(2)受要约人是否承诺；(3)当事人是否有意达成一个有约束力的协议；(4)空缺条款能否通过依据PICC第4.1条的规定解释协议的语言来确定,或能否根据第4.8条或第5.2条的规定进行补充。13此外，对要约的不确定性可根据当事人之间业已建立的习惯做法或惯例加以解决，也可以依据其他具体规定来解决，如第5.6条“履行质量的确定”，第5.7条“价格的确定”，第6.1.6条“履约地”，第6.1.10条“未规定的货币”等。

合同订立的第二阶段是承诺。在交易中，受要约人往往向要约人表示有意承诺要约，但在其声明中包含了添加条款或是与要约不同的内容。根据合同法理论，变更的承诺一般构成反要约而非承诺，因此CISG、PICC都规定，对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝并构成反要约。14这一规定的适用是有条件的，即变更的内容必须实质性地改变了要约的条件，或要约人毫不迟延地表示拒绝这些不符或差异,否则仍将构成承诺。问题的关键是，什么情况下才是实质性变更？CISG的解释是“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”15PICC则认为对此无法抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。16如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间，一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常，但不是必然，构成对要约的实质性变更。对此问题应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。两相比较,后者比前者的要求来得宽松、合理。

3、通知义务

在合同的订立与履行过程中，比不可免会出现当事人之间声明、要求、请求或者其他任何意图的传达，即通知问题。对于通知何时生效，各国有投邮主义、送达主义和了解主义三种做法。

CISG第27条规定：“除非本公约本部份另有明文规定，17当事人按照本部分的规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或者错误或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。”这条规定采取的是投邮主义。PICC第1.9条规定：“(1)凡需要发出通知时，通知可以按照适合于具体情况的任何方式发出。（2）通知于送达被通知人时生效。（3）在第（2）款的范围内，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为‘送达’被通知人。”这条规定采取的是送达主义。二者在对待这个问题的看法上是存在分歧的。

4、提前履行

对于提前履行问题，CISG第52条第1款规定：“如果买方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。”至于什么情况下可以接受？什么情况下可以拒绝？相应的法律后果是什么？这些都没有明确规定，语焉不详。PICC则对此做出了明确的规定。根据PICC，债权人可以接受提前履行，也可以拒绝提前履行，除非债权人这样做无合法利益；如果一方当事人履行自己义务的时间已经确定，则他接受提前履行并不影响其履行自己义务的时间；因提前履行给债权人带来的额外费用应由债务人承担，并不得损害任何其他救济方法。18

一般情况下，确定履行时间是为了适应债权人业务活动的需要，而提前履行可能给债权人带来不便。但是，有些时候按时履行时对债权人的合法利益不明显，并且提前履行不会给债权人造成损失，在这种情况下拒绝提前履行反而更不合理。所以，PICC对于提前履行的拒绝限定了条件，目的是为了督促当事人更好地履行合作义务，这是诚实信用原则在合同履行过程中的一个体现。同时，PICC详细地规定了提前履行所产生的相应法律后果，比起CISG不能不说是个进步。

5、合同履行的艰难情形

艰难现象已被不同法系用其他称谓的概念所承认，如“合同目的落空”、“合同基础消失”,我国则是“情势变迁”、“情事变更”。CISG在免责方面以“非他所能控制的障碍”对此有所涉及，19PICC则吸收各国立法精华，以专节的形式确认了“艰难情形”这一国际贸易中存在的问题。20

PICC首先界定了艰难情形的定义和构成要件：(1)合同双方均衡发生根本改变，即履约费用增加或得到履约的价值减少；(2)事件发生或当事人知道该事件发生是在订立合同之后；(3)处于不利地位的当事人不能合理预见该事件；(4)事件不能被处于不利地位的当事人所控制;(5)事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。21艰难的效果，就是处于不利地位的当事人有权毫不迟延地要求重新谈判并说明理由,但这不能使处于不利地位的当事人有权停止履约,只有在合理时间内未能达成协议时才可诉诸法庭，由法庭在确定的日期并按确定的条件终止合同或为恢复合同的均衡而修改合同。22

需要指出的是,艰难情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡产生于合同订立之时，是一方当事人有意利用不公平的谈判地位或基于合同的性质和目的而使其获得过分利益；艰难情形产生于合同订立之后，是由于双方当事人意志之外的事件发生而使双方均衡发生根本改变。不可抗力条款的目的在于使其不履行获得免责；艰难情形则首先以重新谈判合同条款为目的，以使允许合同经修改某些条款后继续存在。

6、合同的不履行

在合同的不履行方面，PICC区分了两种情况的不履行──不可免责的不履行和可免责的不履行。对于另一方面当事人可免责的不履行，一方当事人无权要求损害赔偿或实际履行，但是没有得到履行的一方当事人通常有权终止合同而不管该不履行是否可以免责。

PICC第7.3.1条继承了CISG第25条“根本违反合同”的规定，并将其发展为“根本不履行”，进而规定了确定是否为根本性不履行的重要情况：(1)不履行实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方面当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；(2)对未履行义务的严格遵守是否合同项下的实质内容；(3)不履行是有意所致还是疏忽所致；(4)不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行；(5)若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。23这些考虑因素的规定，是PICC在CISG基础上的完善和发展，有利于在实践中判断是否构成根本不履行。而根据PICC，如果一方当事人未履行其合同义务构成了对合同的根本不履行,则另一方当事人有权终止合同。

7、损害赔偿

在损害赔偿方面，PICC的第7.4.4条“损害的可预见性”，第7.4.5条“存在替代交易时损害的证明”，第7.4.6条“依时价确定损害的证明”，第7.4.8条“损害的减轻”沿用了CISG第74～77条的规定。除此之外，PICC更详细地解决了CISG在损害赔偿方面未曾涉及的问题：(1)规定了损害赔偿请求权的单独行使或者与其他救济手段一并行使；24(2)确定了完全赔偿原则；25(3)区分了损害的不同程度肯定性，对机会损失的赔偿根据机会发生的可能性程度来确定，凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，则赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权；26(4)部分归咎于受损害方当事人的损害得以从赔偿金额中扣除；27(5)明确规定了未付金钱债务的利息给付义务，及利率的确定方法；28(6)规定了金钱赔偿的方式——一次付清或分期付清；29(7)规定了估算损害赔偿的货币——以表示金钱债务的货币或表示遭受损害的货币两者中最为适当的货币表示为准；30(8)明确对不履行所约定的付款的有效性而不管其实际损害如何，以及请求减少约定金额的条件——约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害。31

8、实际履行

金钱债务一般不存在履行不能问题，因此对于金钱债务的实际履行各国的看法基本上是一致的。但是，对于非金钱债务的实际履行，两大法系的态度是不一样的，大陆法系比较强调合同的实际履行，英美法系则不注重合同的实际履行，允许以损害赔偿替代实际履行。在这个问题上，CISG第46条第1款规定：在卖方违反合同时“买方可以要求卖方履行义务”，PICC第7.2.2条规定：“如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行”。二者规定大体相同。但是，为了协调两大法系的矛盾，CISG第28条规定：“如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”这就是说，CISG将实际履行在救济手段上的地位留给法院地法判断，当事人在不同的地方起诉，同样的案情可能会有不同的结果。相比之下，PICC则明确了实际履行是可取的，而且取决于当事人的要求而非法院的自由裁量。

9、合同的内容

CISG适用于国际货物销售合同，所以它对国际货物中买卖双方的权利义务和买卖双方违反合同的补救办法，以及风险转移等事项作了细致详尽的规定。32PICC适用于各类国际商事合同，所以它仅对各类国际商事合同中相同的内容做出共同适用的规定：明确规定明示和默示两种义务；33确定了当事人之间的合作、34尽最大努力和获取特定结果的义务，35以及确定所涉义务种类的考虑因素；36对合同既未规定也无法根据合同确定质量、价格时如何确定履行的质量和价格也作了规定；37对未定期限的合同则赋予当事人通过在事先一段合理时间内发出通知终止该合同的权利。38

10、合同的解释

在合同某些条款含义不清、当事人对其有不同理解，或合同条款存在空缺、遗漏时，就涉及对合同的解释问题了。

CISG仅有一个条款对合同的解释进行规定，39PICC则以专章解决了这一问题。40在CISG的基础上,PICC取得了如下进步：(1)当事人的共同意图优先及依据通情达理的人理解的原则；41(2)依据整个合同或全部陈述整体考虑原则；42(3)对合同各项条款的解释应以使它们全部有效为宗旨，而不是排除其中一些条款的效力；43(4)做出的解释对含义不清的合同条款提议人不利的规则；44(5)存在语言差异时优先根据合同最初起早的文字予以解释；45(6)补充空缺条款的规则及标准——各方当事人意图、合同性质与目的、诚实信用和公平交易原则、合理性。46

三、创新与发展

PICC并不停留在对CISG原有范围内的继承与改进,而是大胆突破，对CISG未曾涉足的许多问题进行有益的尝试，建立了下列几项新的制度，体现了PICC在CISG基础上的创新。

1、合同的效力

各国法律对合同有效条件的要求不同，所以对合同效力的规定也不相同，在某些问题上的法律观点分歧比较大，其中最突出的是意思表示的真实性问题。基于各国法律的重大分歧，CISG第4条规定：“……本公约除非另有明文规定，与下列事项无关：(a)合同的效力，或其任何条款的效力……”这使CISG在合同效力问题上绕道而过。基于合同效力对合同的重大影响,PICC并未回避合同的效力问题，而是设立专章试图消除各国法律在合同效力上的分歧，树立一个模范样本供当事人选择适用和各国立法参考。

根据PICC，合同的效力在于：(1)合同的订立、修改或终止只须双方同意，无需对价与约因；47(2)自始不能不影响合同效力；48(3)本章的各项规定具有强制性，但关于协议的约束力、自始不能、错误的规定除外；49(4)本章各项规定在适当修改后适用于单方声明。50合同无效的原因是：(1)错误；51(2)欺诈；52(3)胁迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行为。55宣告合同无效的效力：(1)具有追溯力；(2)返还依据被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切，不能返还实物的必须进行补偿；(3)损害赔偿以使另一方当事人处于如同其未订立合同的地位。56

在下列情形下，原本有权主张合同无效的当事人丧失宣告合同无效的权利：(1)对不履行可以或本来可以提供救济却未提供救济；57(2)在重大失衡场合下，一方当事人向法庭提出请求，修改该合同或其条款，使其符合公平交易的合理的商业标准；58(3)在第三人行为情形中，如果该第三人行为不由一方当事人负责，而该当事人不知道此欺诈、胁迫或重大失衡，或在合同宣告无效时已经依照对该合同的信赖而行事；59(5)在错误的场合下，当事人按错误方对合同的理解履行合同，另一方当事人愿意或已按有权因错误宣告合同无效的当事人对合同的理解履行合同，则该合同视为按照该方的理解已经订立；60(6)不在合理期限内发出宣告合同无效的通知；61(7)部分无效不影响其他部分的效力，除非维持合同的其余部分不合理。62

必须指出的是，并非所有在不同国家法律制度下出现的合同无效的原因都属于PICC调整的范畴,它不涉及以下原因而导致的合同无效：(1)无行为能力；(2)无授权；(3)不道德或非法。63这些问题仍应继续由适用法管辖。

2、公共许可

在合同的一般履行上，PICC与CISG有许多相同之处，但来得具体详尽，其中“公共许可”则是CISG所没有的。公共许可包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求，它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关,合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求,这就产生一系列问题：由谁承担提出申请的义务，提出申请的时间，不能按期获得政府部门的许可和申请遭至拒绝的法律后果。

根据PICC的规定，如果只有一方当事人的营业地在该国，则该方当事人应毫不延迟地申请公共许可，政府对该申请既未批准又未拒绝，那么任何一方当事人均有权终止该合同；当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的，即使许可申请遭拒绝，该合同仍得以维持。64这就是说,当政府拒绝公共许可的申请，将导致合同的全部无效或部分无效。

3、恶意谈判

缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间健康的竞争至关重要，因此PICC赋予当事人缔约自由的权利，允许当事人自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。但是，PICC同时也禁止当事人滥用此项权利，它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突。于是，在PICC中首次出现了关于恶意谈判及其责任的规定。65

如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谈判，即为恶意。一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解，或通过歪曲事实，或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实，亦构成恶意。如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人以应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任，即责任方应负担谈判中发生的费用，还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿，但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益。行使中断谈判的权利应以遵守诚实信用和公平交易原则为前提，即使在进行谈判前或在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人也不得随意突然无正当理由中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人信赖谈判的积极结果，及双方当事人已达成一致的与所要订立的合同的有关问题的数量。

4、特意待定

在国际贸易中可能存在这样的情况：当事人有意留下一个或多个条款待定，因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定，而将这一决定留待他们日后进一步谈判商定或由第三人确定，这就产生了关于合同成立与条款内容的确定等一系列法律问题。根据PICC第2.14条，只要当事人有意订立合同，特意待定这一事实并不妨碍合同的成立。如果没有明确规定，尽管有待定条款，当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解，如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度，待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实等。如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，考虑到当事人的意图，如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款，则合同的存在将不受影响。66

与合同条款特意待定不同的一种情况是，在谈判过程中，一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件，则在对这些特定事项或特定形式达成协议之前,合同不能成立。在这里，“坚持”一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力，这种表达必须是非常明确的。

5、格式之争

国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的，而当双方当事人通过交换彼此的标准格式文本进行交易，并且都坚持最后的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时，就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。格式合同之争是国际经济交往中长期争论不休的一个法律问题，基于各国法律制度的差异，在国际社会对该问题尚不能达成共识。PICC参照各国法律的不同做法，对此规定了公平合理的法律原则，为解决这一问题做出了较为完美的回答。

PICC将标准条款界定为一方为通常和重复使用的目的预先准备，并在实际使用时未与对方谈判的条款。67一方或双方当事人使用标准条款订立合同，适用订立合同的一般规则，但应受到如下限制：(1)标准条款中由于内容、语言和表达方式而使对方不能合理预见的意外条款无效，除非对方明确表示接受；68(2)标准条款与非标准条款发生冲突，以非标准条款为准；69(3)在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上相同的标准条款订立，除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不延迟地通知另一方当事人其不受此种合同的约束。70

四、正确看待PICC

PICC是继CISG之后的一项重大成果，它继承和发展了CISG在合同法统一化方面所取得的成果，拓展了适用统一法规范的空间，有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍，促进国际商事活动的顺利进行。但是，对于PICC我们必须有个清醒的正确认识，不能盲目夸大其作用。

1、PICC与CISG的关系

应当明确的是二者并不存在互相取代的可能。国际条约是各国意志与利益协调的结果，要在各缔约国之间获得普遍认可，就必须考虑各国实际采纳与适用的现实性与可能性，只能在各国的不同规定之间谋求一个能得到大部分接受的平衡点，同时确认各国无差异的规定，对于分歧较大的问题则无法做出统一规定，或者避而不谈，或者在做出原则性规定后具体的处理办法留给各国自主决定，这就是CISG的缺点。但是，PICC在相当大程度上是个理论研究成果，与各国的意志与利益并无直接联系，而是试图从理论上消除各国法律的分歧，达到国际商事合同法统一化的目的，因此在学理上获得了较高的赞誉。但是，它较少考虑各国的实际情况，要在短期内获得各国的普遍认可和适用并上升为国际条约是不可能的，无法取代CISG的地位。

然而，PICC与CISG并非没有丝毫关系。一方面，CISG第7条第1款规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。”作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果，PICC无疑可以用于解释CISG。另一方面，CISG第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于PICC包含的内容比CISG来的广，在CISG未涉及的领域内（如欠款计息的利率、期限和确定方法）可以起到补充的作用。

2、PICC的作用

如前所述，PICC不是国际条约，也不是国际惯例，它在相当大程度上只能依赖于当事人的自觉采用，基本上没有强制适用的余地。在国际商务活动的实践中，直接引用PICC作为法律适用的并不多见，因为商人们本身对此也不是很熟悉，而且各国法律的现行规定与此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作为断案的依据也是不可指望的，有谁会撇开自己熟悉的法律而去援引一个需要从头学起的陌生的规范性文件呢？上述原因，决定了PICC适用的机会是很有限的，用UNIDROIT自己的话讲：“理事会清醒地意识到《通则》并不是一项立即产生约束力的法律文件，因此，对《通则》的接受和认可将在很大程度上依赖于《通则》本身具有说服力的权威。”71

不能否认，随着PICC被越来越多的人们所认识和接受，并在国际商事实践中得到越来越广泛的采用，PICC的作用将日益重要。但是，目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本，而不是在国际商务活动中得到直接的适用。

1[苏联]克里缅科等编：《国际法词典》，刘莎、陈森、马金文译，商务印书馆1995年5月第1版，第124页。

2余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23页。

3国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，引言第2页。

4CISG第1条第1款a项、b项。

5PICC前言。

6CISG第1条第1款a项：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同”。

7PICC前言。

8PICC前言。

9CISG第13条。

10PICC第1.10条定义。

11CISG第14条。

12PICC第2.2条要约的定义。

13国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年8月第1版，第18—19页。

14CISG第19条第1款，PICC第2.11条变更的承诺第1款。

15CISG第19条第2款。

16PICC第2.11条变更的承诺第2款。

17关于承诺的生效虽不属于公约的第三部分，但它采取送达主义就属于“另有明文规定”的情形。CISG第18条第2款规定：“要约的承诺于表示同意的通知送达要约人时生效。”

18PICC第6.1.5条提前履行。

19CISG第79条。

20PICC第二章合同的履行：第二节艰难情形。

21PICC第6.2.2条艰难的定义。

22PICC第6.2.3条艰难的效果。

23PICC第7.3.1条终止合同的权利第2款。

24PICC的第7.4.1条损害赔偿的权利。

25PICC的第7.4.2条完全赔偿。

26PICC的第7.4.3条损害的肯定性。

27PICC的第7.4.7条部分归咎于受损害方当事人的赔偿。

28PICC的第7.4.9条未付金钱债务的利息。

29PICC的第7.4.11条金钱赔偿的方式。

30PICC的第7.4.12条估算损害赔偿金的货币。

31PICC的第7.4.13条对不履行所约定的付款。

32CISG第三部分货物销售：第一章总则，第二章卖方的义务，第三章买方的义务，第四章风险转移，第五章卖方和买方义务的一般规定。

33PICC第5.1条明示和默示的义务，第5.2条默示的义务。

34PICC第5.3条当事人之间的合作。

35PICC第5.4条获取特定结果的义务和尽最大努力的义务。

36PICC第5.5条确定所涉义务种类。

37PICC第5.6条确定履行的质量，第5.7条价格的确定。

38PICC第5.8条未定期限的合同。

39CISG第8条。

40PICC第四章合同的解释。

41PICC第4.1条当事人的意图，第4.2条对陈述和其他行为的解释，第4.3条相关情况。

42PICC第4.4条依合同或陈述的整体考虑。

43PICC第4.5条给予所有条款以效力。

44PICC第4.6条对条款提议人不利规则。

45PICC第4.7条语言差异。

46PICC第4.8条补充空缺条款。

47PICC第3.2条协议的效力。

48PICC第3.3条自始不能。

49PICC第3.19条本章规定的强制性。

50PICC第3.29条单方声明。

51PICC第3.4条“错误”的定义，第3.5条相关错误，第3.6条表述或传达中的错误。

52PICC第3.8条欺诈。

53PICC第3.9条胁迫。

54PICC第3.10条重大失衡第1款。

55PICC第3.11条第三人。

56PICC第3.17条宣告合同无效的溯及力，第3.18条损害赔偿。

57PICC第3.7条对不履行的救济。

58PICC第3.10条重大失衡第2款、第3款。

59PICC第3.11条第三人第2款。

60PICC第3.13条丧失宣告合同无效的权利。

61PICC第3.15条时间期限第1款。

62PICC第3.16条部分无效。

63PICC第3.1条未涉及的事项。

64PICC第6.1.14条申请公共许可，第6.1.15条申请许可的程序，第6.1.16条既未批准又未拒绝许可。

65PICC第2.15条恶意谈判。

66PICC第2.14条特意待定的合同条款。

67PICC第2.19条按标准条款订立合同第2款。

68PICC第2.20条意外条款。

69PICC第2.21条标准条款与非标准条款的冲突。

统一化范文篇6

关键词：欧盟跨国破产国际私法统一规则

2000年5月29日欧盟理事会通过了第一个以《阿姆斯特丹条约》为基础的统一国际私法的规则———有关破产程序的规则（1346／2000），于2002年5月31日作为欧盟成员国国内法的一部分直接适用，预示着欧盟统一国际破产法制度的形成和确立。它改变了以往只能通过普通法国家所谓的“礼让”规则和欧洲大陆法国家法院颁发的“执行令”来解决跨国破产的重大冲突。该规则的付诸实施使成员国现有国内法有关集体破产程序中存在的差异得以协调，从而有效地促进了欧盟跨国破产法的统一化进程。

一、欧盟跨国破产规则———40年的历史

第二次世界大战后，欧洲在进行经济、政治与文化一体化的同时，也开始了统一法律的立法进程，其重点放在国际私法（包括冲突法和诉讼法）上。欧盟开展统一国际破产法运动肇始于上世纪中后叶，1957年3月25日关于相互承认和执行判决的公约在《欧盟经济共同体条约》（罗马公约）第220条已有所反映，即：“各成员国在必要时应进行谈判，以便保证对它们的国民……简化关于相互承认和执行司法判决和仲裁裁决的手续”。公约的谈判最终以1968年9月28日签订欧共体《民商事管辖权和判决的执行公约》（布鲁塞尔公约）[1]而告终。但有关法院的破产裁定或者破产公司的清算不适用该公约。此后在1970年通过的《欧共体破产公约初步草案》中又重新提出和包括这些问题。然而，当时的公约草案因过于理想化的单一破产制度和普及破产主义的思想，成员国未能在公约上签字而最后于1985年不得不放弃。[2]

20世纪80年代，欧洲统一破产运动的中心由欧共体转移到欧洲理事会，后者于1989年通过下设的欧洲法律协作委员会起草了《关于特定国际性破产的欧洲公约》（简称“伊斯坦布尔公约”），于1990年7月5日开放签署。该公约的主要特点是建立主要程序与附属程序相协调的破产宣告制度，即主要程序所在国的法院对破产案件有一定程度的管辖权，同时那些对土地享有权利的、有担保的债权人以及有优先权的债权人可以选择在依公约条件有管辖权的他国法院发动附属程序，后一程序应以主要程序中的破产宣告作为依据。[3]尽管该公约改变了以往破产公约草案采取的严格的单一破产制及普及破产主义的做法，采用比较宽松的折衷方式，更容易为各国所接受，但由于其本身存在某些缺陷与不足，注定其实际效果欠佳。公约规定自三个成员国批准后，公约在批准国之间生效。实际上，目前只有一个国家批准该公约，迄今为止公约仍无法生效。

1995年9月12日欧盟理事会在布鲁塞尔通过了《欧盟关于破产程序的公约》，这是欧洲各国30多年统一跨国破产的法律与实践取得的重要成果。公约确定了各国法院和有关机构的管辖权分工，并确立一些统一的冲突法规则，使就有关诉讼所作的判决得以承认与执行。公约本质上与1990年伊斯坦布尔公约规定的内容基本相似，尤其是对附属破产原则的确立。所不同的是，该公约对债权人在其破产程序外开始附属程序的权利有所限制，因而它也采用了不完全的单一破产制和普及破产主义原则。按照公约规定，所有15个成员国都必须在公约上签字、批准后才能生效，因英国对欧盟市场开放英国牛肉的问题上表示不满，它在规定期限内拒绝签署、批准而使成员国多年努力付之东流。[4]尽管如此，该公约仍被广泛地认为是欧洲协调跨国破产问题多年努力的一个里程碑。

上述以条约方式统一国际破产法的运动未能真正付诸实践，仅形成一些公约的法律文本。因此，欧盟不得不重新审视整个统一国际私法与国际破产法的策略。而原先的罗马条约在协调公司破产程序或保护债权人或在破产程序中作出判决的相互承认等未赋予理事会立法权。基于此，欧盟各成员国签署了有关修订1992年建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》的《阿姆斯特丹条约》，其中对“司法与内务合作事项”（第三支柱）的规定作出重大调整，由原来“第三支柱”的“民事方面司法合作”属各成员国协商事务，改为“第一支柱”由欧盟管辖，即授权其理事会在“司法与内务合作”领域直接采取指令或规则的方法，而无需通过各成员国协商谈判签订条约的方式。[5]自从1999年阿姆斯特丹条约生效之日起，欧盟统一国际私法工作均采用欧盟理事会规则或指令模式，作为成员国国内法一部分直接适用，发生法律效力，不必通过国内立法机关将其转化为国内法进行实施。因此，采用规则直接统一国际私法与统一国际破产法立法，其实际效果远远超过以条约方式统一成员国国内法的做法。

正是由于允许欧盟有关“司法与内务合作事项”进行立法的欧共体第65条规定，欧盟理事会才于2000年出台第1346号有关破产程序规则，翌年理事会44／2001规则，于2002年3月1日起在管辖权和判决的执行方面取代布鲁塞尔公约，同年5月31日破产规则生效。欧盟破产规则本质上与1995年欧盟破产程序公约的文本大同小异，基本相同。实际上，欧盟理事会是将1995年公约转化为规则，像长生鸟一般从灰烬中再生，避免了各成员国国内法上烦琐的公约批准程序，使规则的有关规定直接在成员国内部生效，从而挽救了该公约成为一纸具文的命运。[6]当然，规则本身是一个妥协的产物，通过债务人“主要利益中心”的主要程序和债务人有“营业所”的附属程序来解决冲突。

二、欧盟破产规则的主要内容剖析

（一）规则调整范围的宽泛性

欧盟破产规则除涉及第三人持有基金或证券提供服务的保险公司、信用机构、投资公司或共同投资公司的破产程序外，还调整其他所有的部分限制或完全剥夺债务人财产权并任命清算人的共同破产程序，包括个人和公司破产。事实上，英国对注册公司的个人交易者有不同的程序，有别于欧洲其他国家的做法。在欧洲，对所有登记注册的商业企业都可行使管辖权。法国破产程序适用于个体经营者和公司。实际上，欧盟破产规则的潜在适用范围比英国的破产范围广，而比英国在个人破产范围上要小。英国个人破产程序包括非商业在法国有财产的英国破产，如个人因而导致破产。[7]这里任命破产受托管理人有权依规则搜集位于法国的财产。相比较而言，规则不适用于同样有相同难度而在英国有财产的法国消费者，对他来说既不是清算程序，也不是司法救济程序。他在法国不是按法国的“让与”程序处理，就是根据消费者破产而由一个专门委员会接管他的事务并与债权人调解解决。消费者债权的扩大导致消费者破产案件急剧增多。据统计，约30万法国市民是按照该程序处理的。[8]但在消费者破产案件中只有极少数会拥有外国财产。

（二）主要破产程序和附属破产程序的相互协调

1.主要破产程序。由债务人主要利益中心所在国的法院开始，其他任何成员国的法院均无权开始主要程序。其普遍性表现为：只要在别的成员国既未开始另外破产程序，也未采取相反的保护措施，以便进一步请求在该国开始破产程序，则开始主要程序的法院任命的破产清算人和管理人必须得到欧盟认可，无需颁发执行令，即主要程序在程序开始国生效之日起，其他所有成员国均应承认该程序的效力。主要程序在程序开始国生效之日起，其他所有成员国均应承认该程序的效力。除非规则另有规定，只要在别的成员国没有开始附属程序，则无需其他手续。规则将这种承认扩及与破产有关的程序，如果某成员国法院作出开始主要程序的判决被承认，则该法院作出的涉及破产程序的进行、终止的判决，该法院同意和解及直接从破产程序中派生出来并与程序有紧密联系的判决，无须例外的手续，在其他成员国也应被承认。在跨国破产问题上，某国法院行使管辖权至关重要。国际上发展趋势是区分主要程序和附属程序的管辖权，将主要程序的管辖权赋予债务人主要利益中心所在地的法院。这种区分实际上反映了通过设立一个主要程序伴之以若干附属程序的方式来解决跨国破产问题。[9]欧盟也不例外，但何谓公司的“主要利益中心”，欧盟规则运用了一个可推翻的假设，即对某公司或法律实体而言，除非有相反证明，其主要利益中心应为其注册地，它并未对主要利益作出明确界定。所谓利益包括资产、负债、管理决定所在地、主要总部或（董事会等）会议室地址，但要准确地确认该中心是有难度的。在Maxwell通讯公司案例中，有人认为，主要利益中心捉摸不定。欧洲议会委员会赞成规则的文本，认为：“主要利益中心是指债务人通常具有非常紧密联系的所在地，即多种商业利益的聚集和许多资产所在地。”这种注释没有在规则文本中体现出来，但却是有用的测试标准。如果这些因素无法确定，则注册的营业所被推定为公司或法人主要利益中心所在地。

2.附属破产程序。从保护成员国的本国债权人利益出发，规则对主要程序的承认不排除其他成员国开始附属破产程序的权力，允许两种程序同时存在，并对其协调做出规定。附属程序的地域性主要表现在该程序的效力仅限于处理位于债务人本国的财产，适用当地法律来确定请求清算的顺序。当然，这赋予当地的债权人，包括国家从当地财产中优先得到清偿的请求权。但在该国对财产设定担保的债权人不管是否有附属程序仍可履行该担保。规则允许在主要程序开始前或者开始后启动附属程序，所有债权人都有权参加该程序。

在跨国破产中，要确定债务人真正利益中心是有一定难度的，特别是当债务人是一家跨国公司，在多国进行投资时，该公司的注册地可能位于国际上某个避税港，仅有一个邮箱而已，债务人实际的利益中心可能位于别的国家。也就是说，跨国公司在一国境内从事经营活动，但其主要利益中心（即注册地）在境外。[10]为解决这类问题，欧盟规则引入营业所的概念。允许债务人只要在其他国家有一个营业所，就可发动附属程序。规则第2条将重要的“营业所”界定为“债务人利用人力、物力进行非暂时的经济活动的任何经营场所”。[11]这表明，要成为营业所，债务人仅有自己的财产是不够的。仅仅是清算请求人提出的在诸如英国和威尔士有财产的事实也是远远不够的；他还必须说明这些满足了一个“营业所”的定义。然而，附带补充解释公约的备忘录鼓励成员国对“营业所”作出广义界定，这反映在欧洲法院的Gebhard[12]案例等判例法中。3.两种程序的相互协调与衔接。根据欧盟破产规则，公司在别的成员国有营业所，就无法阻止其在该国开始单独的附属破产程序。附属程序是在继主要程序之后，仅清算位于该国境内的财产。这种对当地程序的尊重适应了成员国的需要，同时可以避免外国程序过多地干预本国的破产体制。但处理营业所分支机构的当地债权人在特殊情况下甚至能在主要程序开始前发动附属程序，而不是必然对财产进行清算。这表明，在主要程序开始前开始附属程序是限于一定的范围和场合。但无论发生那一种情况，主要程序和附属程序的财产清算人都要相互合作和沟通信息，旨在确保两个程序为保护所有债权人的利益而存在。

（三）奉行银行独立的规则

主要程序和附属程序的方法不同于1982年公约起草者采用的单一破产程序，该程序作为破产规则的基础已被放弃，但该方法仍作为欧盟指令中有关银行、保险公司和投资公司进行清算的基础。按照破产规则，涉及当事人持有基金的领域，排除于规则适用范围之外。但至2004年单一程序将被引入国内法，与成员国对此类实体实行许可原则和管制保持一致，按照国内法可对这些实体进行停业破产清算。所有其他公司和有分支机构的公司或国外财产将遵循整个欧盟认可的更加复杂的主要程序，也可能在某个成员国的分支机构开始附属程序，导致破产程序的双轨制或许是与单一市场不相吻合。

（四）规则对公司的限制

探讨分支机构显然是为了突出破产规则适用范围的不足，实质上所有多国公司的运作不是通过分支机构，而是通过在不同国家各自独立的从属公司的集团。欧盟破产规则不能直接适用这样的集团；每个单独的公司按照单一的破产程序进行破产清算。其理由是集团结构缺乏一个国际认可的跨国运作的公司。欧洲公司的到来会改变这种状况。该公司的主要吸引力是它能够作为单一公司在欧盟运作，无需花费昂贵的财力和行政管理时间建立附属公司的网络并受不同国家的法律调整。另外，根据破产规则，欧洲公司将比传统的跨国集团结构更容易通过跨国破产程序而获得救济。

（五）行政性破产管理人和管理者

早在1986年破产法就有行政性破产管理人职务规定，体现在行政管理的法定程序中，即法院通过颁发命令授予管理者与破产管理人根据公司债券赋予相同的广泛权力。两者的唯一区别是，管理者将总体上代表一批债权人，期待得到救济并且一般为了债权人的最大利益出售商业，而破产管理人只代表银行。尽管受到破产执业者（律师和会计师等）的保护，但是这种区别对于政府在破产法案中包括废除行政性破产管理人，由浮动担保持有人取而代之，他享有从法院外任命管理人的权力。

作为法院任命的官员，管理者将获得国际认可，而破产管理人却不能。具有重要意义的是，欧盟破产规则在其破产程序的定义中包括行政管理，但不包括行政性破产管理人的职务，前者会得到欧盟的广泛承认。这样它很可能在欧洲破产程序和银行中优先选择，在搜集国际财产方面行使有限的权力，而目前这会妨碍任命破产管理人的行政命令。欧盟破产规则似乎并没有废除行政性破产管理人的迹象，而是要加快从法院外任命管理者的步伐，这无疑有利于跨国破产的浮动担保持有人。[13]

三、主要程序与附属程序的实际运用

为便于理解两种程序的实际运用，有必要举例说明。有一家破产的法国公司受法国主要程序制约。它在英国有一家工厂，在意大利有银行帐户。一家英国银行以工厂债券设定固定担保和以工厂所有财产包括交易的股票设定浮动担保而向该公司贷款。按照英国公司法，这些担保要经公司机关的登记，但这仅仅是与英国的财产有联系。一旦破产程序在法国开始，法国清算人必须通知欧盟所有的已知债权人居民包括被认定为荷兰债权人。他还要遵守公开要求和公开登记中提出进入开始程序的顺序的任何要求。

英国工厂的债权人，如果愿意，就可开始附属程序。若要请求由雇主向雇员搜集按收益征收的欠税或增值税，英王也能这样做。按照英国破产法，如果他们在英国的财产受到各自清算的约束，国内税收和公司雇员享有优先权，包括雇员有权请求英国的多余雇员解雇基金。

然而，即使没有附属程序，银行仍可行使诸如浮动担保的对物担保权。由于浮动担保不同于大陆法系制度，起初人们关注的是第5条对物权的概念也许并没有涵盖。但欧盟破产规则对物权界定为：“特定的财产和总体上处于变化中的不特定的财产总和。”显然，专门增列该条款是为了处理浮动担保的需要。但无论如何浮动担保都得登记。在法国没有开始主要程序，有住所、习惯居所或者已在另一成员国登记的英国债权人能够发动主要程序。要不然，所有附属程序必须是清算程序。对于银行任命的管理接管人来说，出售工厂像部分清算过程那样引起媒体关注，虽然他可能不得不与法国清算人合作。

在意大利，不能开始附属程序，因为只有银行帐户不等同于有了“营业所”。因此，其法院有义务使法国主要破产令生效并将意大利帐户的资金移交给法国清算人。如果有意大利、德国和西班牙债权人，他们需要在法国程序中得到确认。另一方面，英国债权人能在英国程序中得到确认。若英国财产不足于清偿，英国清算人将其请求转给法国的清算人。这里欧盟破产规则承认“财产合并”规则。已从英国附属程序中获得清偿的债权人只有在处于相同顺序的其他债权人取得公平清偿后，才能分享法国清算的破产财产。当然，法国法院会颁发一项公司救济令，司法救济有与救济计划放在一起的观察期，在这期间甚至优先

于担保债权人的交易债权人因处于最先受清偿的地位而继续向公司提供利益。如果英国债权人在英国发动附属程序，法国管理人可在该程序中到场，并能要求延缓附属程序。一旦提供了合适的保留英国债权人的担保，英国法院必须准予延缓，除非表明主要程序对债权人没有利益。这样附属程序的债权人或清算人可请求将主要程序搁置一边，虽然法国管理人可试图把英国财产纳入管理的范围或者与英国债权人一起提出公司的自愿安排，允许法国公司继续经营。这种救济程序必须涉及英国程序；根据欧盟破产规则，法国不可能将他们自己的破产程序应用于英国的附属程序。对英国债权人合适的保障措施也要获得同意，而两个清算人按第31条规定的责任必须进行合作。

四、关于跨国破产的国际合作问题

为解决跨国破产所产生的复杂法律问题，有些国家通过单方面的立法努力，取得一些进展和实际成效。美国国会对1978年破产法第304节的通过，一改传统破产地域主义观念，允许美国法院在一定限制度内承认外国破产在本国的效力，并准许在外国开始的“主要程序”的破产管理人在美国法院申请一种辅助程序，便于统一处理债务人位于本国的财产，防止本国债权人对破产财产的不公平分配。这虽然不是完全的普及破产主义的实践，但它首次在国内立法上规定跨国破产事项上进行国际合作的程序，是具有开创性意义的。[14]除美国之外，2000年日本修改了《破产法》和《民事再生法》，在破产宣告问题上，不再固守陈旧的属地破产主义，改采普及破产主义，这无疑顺应了国际破产立法的发展潮流，并得到国际社会的认同和首肯。但现实情况表明，这些努力尽管有其积极意义，但并未取得令人满意的效果。国际合作的大势所趋导致跨国破产法律与实践统一化运动的应运而生。在国际组织和区域组织的大力推动下，联合国于1997年采纳和签署了《关于跨国破产示范法》，欧盟理事会于2002年实施《欧盟跨国破产规则》。示范法的出台不是为了统一各国的实体破产法，而是以合作、协调的方式为各国处理跨国破产案件提供一个立法基础和程序框架。尽管示范法的作用相对有限，但在跨国和跨界破产案件日益增多的情况下，示范法有助于促使各国国内法至少要采纳破产合作的法律框架。联合国国际贸易法委员会对示范法实施的指南规定了解释的一般准则。示范法中有关司法合作的内容可以使一国法院在管理债务人的事项方面，除对外国法院提供合作外，还可向外国法院申请协助，这种合作是双向的。示范法规定，审理跨国破产案件的各国法院法官可相互联系，请求获得有关破产案件的信息。这对于冲突性的债权申报、了解外国程序的进展情况、获得外国破产法解释及共同采取办法和措施来解决有关问题等，都是非常重要的。无论是示范法还是欧盟跨国破产规则，都代表该领域最好的一些实践经验，但从跨界破产问题的协调程度上讲，区域性的欧盟规则比示范法更有价值。

欧盟破产规则本身不能适用于债务人主要利益中心所在地位于欧盟之外，如主要中心利益在美国的公司。[15]比如像安然这样的美国公司在欧盟有分支机构，当然债务人是欧盟的分支机构，它在欧盟某一成员国有其主要利益中心，这就没有什么限制了。考虑到欧盟的公司具有许多复杂情况，包括有从属公司、分支机构或者欧盟破产规则范围外的财产。在处理与第三国跨界破产的问题上，示范法、欧盟的破产规则以及各国有关跨国破产的规定为合理解决跨国破产案件奠定了法律基础。各国不得不承认，在经济全球化的大环境下，各国商业企业从事跨国经商势必日趋频繁，破产程序仍维持在国内法层面上是不可能的。从实现财产最大化和挽救企业的观点着眼，各国如能进行卓有成效的国际合作，将会大大有益于对跨国破产案件的处理。与示范法一样，欧盟破产规则的立法仅能提供促进国际破产的框架。任何国际破产除了各国法院相互合作之外，也有赖于破产执业者之间进行密切合作，正如霍夫曼勋爵所指出：“国际合作的任何一种底线是需要作出处理破产企业的有效裁决。只要从经济实体中认识到最大限度的价值，谁发动破产程序已无关紧要”。从世界范围看，这种合作在处理像安然或者马克斯韦尔等大公司集团的国际破产案中已经出现。

在处理国际破产案件的问题上，示范法特别有用，因为它使得国内法至少要采纳合作的法律框架。示范法实施指南所规定的解释的一般准则比欧盟破产规则的框架更加宽松，而规则要求将其内容纳入到欧盟各成员国自己的制度中去。然而，国际合作的关键要素在于：首先，法院要承认外国破产代表享有出庭的资格，允许其向在该国境内与破产公司财产有联系的法院提出请求；其次，根据外国代表的请求，法院暂时中止有财产争议的当地程序，直到处理这些财产的安排能够作出为止。在这方面，欧盟破产规则将是有帮助的，因为它至少确定只有处理主要程序的欧盟清算人得与第三国进行商谈，对来自附属程序清算人的请求就无法进行竞争。当然，没有任何力量可以阻止在第三国发动附属程序（事实上示范法确实允许在那里只有财产而没有营业所也可这么做），但是欧盟清算人至少能够在外国有获得成功的机会。

欧盟跨国破产规则在欧洲共同体的实施势必会对我国涉外破产立法和司法实践带来一定影响。在全球经济一体化时代，随着国际经济交往范围的日益扩大，跨国破产层出不穷，我国也不可避免地将会面临越来越多的跨国破产案件，谋求国内外各债权人之间的利益平衡日益凸现出其重要性。这就需要我国与其他国家或地区的法院进行积极的相互合作，需要提供有效的法律救济手段，以实现债权人利益最大化。在国际合作方面，我国法院已有承认外国破产程序的先例，如广东省佛山市中级人民法院于2001年11月作出的一个民事裁定，明确承认了意大利法院作出的破产判决在我国的法律效力。这说明我国法院在破产领域的司法合作也在逐步增强。[16]跨国或跨界破产的国际（区际）合作还涉及境外法院对我国开始的破产程序的承认。在这方面，首推香港高等法院于1999年作出的一个判决，承认广信破产程序在香港的效力。尽管广信破产案中的原告对该判决提出了上诉，该案仍未有最终结果，但香港高等法院的一审判决首开承认中国内地破产程序之先河，它将对我国跨国或者跨区破产的立法与司法实践的发展产生积极影响。在立法方面，2007年6月1日起施行的我国《企业破产法》第5条对涉外破产这一领域作了原则性规定，即依照本法开始的破产程序，对于债务人在中国领域外的财产发生效力。同时还规定，对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。从中不难看出，该条款总体上采取有限制的的普及破产主义原则。如果凭借这一条原则性规定，没有其他具体条文支持的情况下，实际运作起来难免会遇到一些问题和困难。

统一化范文篇7

关键词：金融一体化最优货币区产业内贸易政策协调

1999年诺贝尔经济学奖得主RobertMundell预言在未来10年内将出现三大货币区，即欧元区、美元区和亚洲货币区。以单一货币联盟为特征的欧元，问世两年多来尽管命运多舛，但毕竟是民族国家进行货币主权让渡的伟大尝试；以美元化为特征的主导货币区域在拉美的迅速扩展则同样引人注目，拉丁美元区乃至北美货币联盟的出现并非不可思议。那么，亚洲货币联盟可能会沿着怎样的路径演进，亚元是否会在21世纪出现？引起了多方关注。要探讨一个地区实现货币一体化的可能性，该区域的金融一体化程度是一个基本前提，只有金融一体化达到了相当的程度，才有可能进行进一步的货币合作。因此，在对东亚进行货币合作的讨论之前，有必要对东亚金融一体化现状进行分析。

一、问题的提出：东亚是否达到了金融一体化？

在2004年亚洲开发银行年会上，亚洲银行家认为，东亚正不可阻挡地加强债券市场、货币和外汇储备管理的合作，金融一体化程度不断加强，而金融一体化的推动力基本上来自地区贸易和投资的快速增长。借鉴欧元的成功经验，东亚的金融合作通过货币互换等形式，正在逐步加强汇率与货币合作，提出了各种各样的合作方案，甚至最终可能推出一种共同的亚洲货币。

事实上，从90年代末开始，东亚货币一体化已经被正式提上议事日程。1988年底，中国香港货币局总裁任志刚正式提出建立亚洲货币同盟的建议。1999年10月，香港的财政秘书长DonaldTsang提出了促成设立亚洲共同货币的计划；他建议，为了对付新的全球挑战，新加坡和香港应当走向一种货币同盟并最终扩大到整个东亚。一个月后，当时的菲律宾总统埃斯特拉达在东盟首脑年会上呼吁东盟10个成员国建立一个东亚共同市场并实行统一货币。1999年8月，马来西亚主持了讨论东亚货币同盟的国际研讨会，并且委托国际货币基金组织的一个专家小组研究该问题。当时，东盟秘书长RodolfoC.Severino在会议总结中指出“鉴于已经取得的经济一体化程度，与关税同盟和共同市场一样，一种东盟货币至少变得可以考虑了。”

国内外对共同货币如火如荼的讨论引起了我们的思考，东亚目前是否达到了进行货币一体化尝试的基础？东亚的金融一体化程度是否能够承受推行共同货币带来的一系列冲击？

二、文献综述

金融一体化(financialintegration)是指各国在资本流动、金融市场、金融政策、金融监管等方面互相结合和融合的现象和趋势，金融一体化包括国际信贷投资和国际证券投资两种方式的国际间接投资行为在各国之间的相互融合、结合的现象和趋势。金融一体化的一个重要前提条件就是成员国至少对其他成员国具有相当程度的金融自由化。

许多理论表明，国际金融一体化可以分散风险，增强生产专业化、资本配置和经济增长。（Obstfeld,1994;AcemogluandZilibotti,1997）根据标准新古典主义增长模型，国际金融一体化有利于给资本缺乏国家带来积极的产出效应，另外，还可以通过加强竞争和引入金融服务使国内金融体系发挥更大的作用，带来正的增长效应（KleinandOlivei,2000;Levine,2001）。另一方面，国际金融一体化中既存的缺陷可能会滞后经济的增长。BoydandSmith（1992）指出，在制度和政策，比如金融和法制体系不健全的国家，金融一体化可能会使资本缺乏国家的资本流入资本富足国家。因此，一些理论认为金融一体化只有在机制完善的国家中才能更好地促进经济增长。如果区域内金融市场实现了高度的一体化，暂时性国际收支失衡可以通过金融交易提供平衡机制；既使是长期的、结构性失衡也可以通过金融交易提供必要的缓冲机制以及降低实际调整所需代价；投资者通过区域内更广范围的投资组合能够进一步分散与国别宏观经济冲击相关的风险。

Park和Bae（2002）从三个角度探讨了东亚地区的金融一体化程度：区域内的资本流动性；股票价格的协整检验；进行股票价格的误差变异分解。结果显示，无论是危机前还是危机后，选择的这几个东亚国家都没有表现出任何一体化的特征。尽管东亚地区在区域内贸易和投资取得了长足进步，但是在金融一体化方面与欧盟地区相比则存在相当大的差距。Adametal（2002）认为，金融一体化的程度可以用四个指标来衡量：1、信贷和债券市场一体化指标2、股票市场一体化指标3、以居民和企业的经济决策为基础的一体化指标4、影响金融市场分割的机构差别的一体化指标。分析结论是东亚的金融市场的一体化不如欧元诞生前的欧盟。

本文认为，不同于自发性的贸易一体化，对参与国主权让渡和政策协调要求较高的金融一体化，则更多地表现成为一种主观倾向，有的时候，金融一体化进程可能脱离经济系统内生的决定因素，而成为一种综合了政治、经济因素的利益诉求。这个时候，金融一体化反而成为对参与国经济产生负面影响的因素。因此，判断区域经济是否达到金融一体化的时机是一个关键的问题。综合各种理论及东亚的现实，本文将用三组标准来判断东亚地区是否达到金融一体化的静态条件，分别是传统最优货币区理论标准、产业内贸易与最优货币区标准和政策协调难度标准。

三、东亚金融一体化判断

1、传统最优货币区理论的判别标准

金融一体化的理论基础当推最优货币区理论。按照传统的最优货币区的理论，最优货币区的基本标准如下：（1）劳动力和资本的流动性。（2）经济开放度和经济规模。（3）价格和工资的灵活性。

在蒙代尔、麦金农等对最佳货币区理论做出了开拓性的工作之后，一批学者又结合前人的研究成果以及欧洲货币联盟的发展历程，进一步论述了最佳货币区的判断标准。其中，Tavlas提出的最优货币区国别标准(country-specificcriteria)，用以判断一国是否具备加入一个货币联盟的条件，以及Bayoumi和Eichengreen提出的最佳货币区的联盟标准(union-specificcriteria)用以判断数个给定的国家是否能组成货币联盟。对于加入最优货比区的标准以及成本和收益现总结如下：

表1国别标准和联盟标准

国别标准联盟标准

工资和物价的高度弹性各国间生产要素的高度流动性

高度多样化的产品结构相似的产业结构

相似的经济政策取向

相似的经济走势

相似的历史文化因素

表2加入货币区的成本、收益

收益货币流动性提高

减少了投机资本的流动

消除外汇风险可以提高资源配置，并将促进生产一体化和国际交换

固定汇率可节省直接和间接交易成本

提高货币区内经济的开放性，资本、商品的流动性进一步提高，利于资源在货币区内的有效配置

成本贫富地区的悬殊加剧

放弃了汇率调节工具

转换成本

货币政策自主权

金融深化的程度可以从两个方面来考核，一是政府对金融的管制程度，如利率管制、外汇管制、资本流动管理、金融业准入管制等等，一是金融市场的发育程度，如金融机制的数量、金融工具的丰富程度，国际金融设施等等。东亚各国金融发展的水平存在很大差异，可以分为三类：第一类，由中国香港、新加坡、日本组成，该类国家和地区金融深化的程度较高，是地区性的金融中心，基本不存在资本流动的障碍。第二类由中国台湾、马来西亚、泰国和菲律宾组成，该类国家和地区正处于金融深化的过程中，政府对金融的管制已大大放松，金融市场也有了一定的发展。第三类由中国、韩国、印度尼西亚、越南、缅甸等组成，这类国家金融自由化起步较晚，目前还存在较多的政府对金融的管制，资本流动的政策和市场障碍都很大。由于东亚区域的大国——中国、韩国、日本都存在一定程度的金融抑制，资本流动存在一定的障碍，致使整个亚洲区域的流动性不高。

第二，东亚地区的综合开放度比较高，但国别差异较大，中国香港和新加坡是地区性的贸易中心和金融中心，对外开放度很高；而中国、越南、柬埔寨、缅甸等国的开放程度就要低得多。就经济规模而言，东亚地区的国别差异也很大。

第三，东亚地区三个方面的特征使工资和价格具有较大的弹性。第一，东西地区是具有较高增长速度的发展中地区，一些国家的工业化刚刚完成。而另外一些国家则正处于工业化的过程中。工业化的过程伴随着农村劳动力向城市的大批量转移，这种转移在满足了工业化过程中对城市劳动力的巨大需求的同时，保证了劳动力市场的充分弹性。第二，东亚国家和地区一般都不制订最低工资法、就业保障法等法规，使工资基本由劳动力市场的供求关系决定，劳动力市场不发生扭曲。第三，亚洲国家工会的力量与欧美国家相比比较弱小，谈判能力低；失业保险制度也不健全，导致工资刚性不强。工资是构成企业成本的最重要部分，工资的较高弹性保障了产品价格的较高弹性。

综合以上几个方面，亚洲地区的一体化程度正不断提高，但在生产要素流动性等一些基本的方面还不完全满足最优货币区理论，因此，目前的亚洲地区距离金融一体化的建立还有很大一段距离，也还不具备建立一个真正意义上，有制度保障、以汇率目标区为主体的、如同欧洲货币体系的货币合作机制的条件。确切地说，目前东亚只是处于货币合作的前期准备工作阶段。

2、产业内贸易与最优货币区标准

产业内贸易（Intra-industrytrade）这一概念最早出现在20世纪60年代，至今理论界还没对它的定义形成统一的看法。国外学者一般把产业内贸易定义为“总贸易之减去产业间贸易的余额”，或者说“一国某产业之产品的进口与出口总和”；国内学者强永昌把产业内贸易定义为“相同产业内具有较为严密的生产替代或消费替代关系的产品进、出口活动”。从统计角度讲，产业内贸易又被定义为：按照联合国《国际贸易标准分类》(SITC)，以第三层次“组”为分界线，(SITC把产品分为类、章、组、分组、基本项目五个层次)，属于组以下的产品在国家之间的相互进出口活动。综上所述，产业内贸易可以简单地定义为：同一产业内的产品进出口活动。

产业内贸易与最优货币区的关系在20世纪90年代以后成为学术界一个主要的研究对象。一般认为，随着成员国之间贸易一体化程度加深，产品的专业化生产现象发生，成员国因而会对特定行业相关的供给冲击更为敏感，从而在经济周期上表现出更强的异质性(idiosyncratic)，专业化程度加深会降低成员国之间经济周期的相关性。分析的逻辑顺序为：（1）就地（拥有独立货币的经济体）生产就地销售的汇率风险最小，统一货币前，即便规模经济的影响很大，企业的对冲风险行为也会引导他们分散生产基地。（2）货币一体化消除了汇率风险，规模经济和辐射效应(networkeffects)使得企业选择专业化生产，单个企业如此，行业也会因为辐射效应出现地区的专业化生产；（3）专业化生产给需求上的不对称冲击提供了大量机会，比如某一行业的需求下降对不同地区的影响是不一致的；（4）因此，如果区域内贸易主要是产业间贸易，货币一体化将引致区域内收入的不一致变动，进而使得该区域变得不满足最优货币区标准。如果需求冲击相比供给冲击占主导以及产业内贸易相比产业间贸易占主导，贸易一体化程度加深将增强经济周期的一致性，从而使得该区域变得满足最优货币区的标准。

表3东亚代表性经济体产业内贸易情况（单位：%）

198019902000

中国13.551.739.0

香港41.155.856.5

中国台湾12.226.048.1

日本16.428.241.0

韩国28.237.932.8

印度尼西亚5.813.626.0

马来西亚23.140.156.5

菲律宾14.925.845.2

新加坡22.342.461.9

泰国22.034.342.7

平均20.035.645.0

资料来源：转引自KwanhoShinandYunjongWang：TradeIntegrationandBusinessCycleSynchronizationinEastAsia，WorkingPaper03-01KoreaInstituteforInternationalEconomicPolicy

表4欧洲代表性经济体产业内贸易情况（单位：%）

198019902000

奥地利47.153.556.9

丹麦44.449.553.8

芬兰40.548.945.4

法国60.064.366.1

英国61.165.565.9

德国59.464.564.1

希腊16.523.221.0

爱尔兰45.751.949.3

意大利52.953.956.2

荷兰55.958.956.7

挪威46.347.643.2

葡萄牙21.232.740.7

瑞典54.759.361.1

平均46.651.852.3

资料来源：转引自KwanhoShinandYunjongWang：TradeIntegrationandBusinessCycleSynchronizationinEastAsia，WorkingPaper03-01KoreaInstituteforInternationalEconomicPolicy

根据上面两张表格我们可以清楚地看到，东亚地区的贸易主要表现为产业间的贸易，而不是产业内的贸易。对比欧洲一体化国家的情况，东亚在2000年时的产业内贸易份额甚至还赶不上1980年时欧洲国家的产业内贸易份额，更别说赶上欧洲在进行货币一体化之前的产业内贸易份额。在第二报告中，我们曾经得到这样的结论：东亚地区供给冲击相关性要高于需求冲击相关性。基于以上两点结果，我们认为，供给冲击相比需求冲击占主导以及产业间贸易相比产业内贸易占主导的东亚地区，还没有达到进行金融一体化的阶段。

3、政策协调难度标准——脉冲响应函数

金融一体化成员国政策协调程度很高，宏观经济状况需要高度协同。如果区域内只存在一种货币，则各成员国的中央银行消失，区域内由统一的中央银行实施统一的货币政策，成员国的财政政策也要达到高度统一。我们从东亚各国的经济政策目标与协调角度来探讨。

经济系统的参数变动要求政府采取各种经济措施保持该国的宏观经济稳定、健康的发展。从理论上说，对于不同的国家而言，经济系统参数变动对宏观经济的影响越趋同，则不同的国家越倾向于采取类似的经济政策来维持本国经济的稳定发展。就东亚的情况来说，为了考察各经济体经济系统参数变动对宏观经济的影响状况，本文引入脉冲响应函数（IRF，ImpulseResponseFunction），展开一个基于经济系统外部冲击与内生变量变化的检验。

脉冲响应函数，适用于衡量来自随即扰动项的一个标准差冲击对内生变量当前和未来取值的影响。如果假定过在结构式VAR模型中，动态经济系统由该国的产出和价格方程组成，系统的冲击来自于供给和需求的变化。在VAR模型中，如果ξ产生变化，不仅当前的产出立即改变，而且还会通过当前的产出影响到产出和价格今后的取值。脉冲响应函数试图描述这些影响的轨迹，显示任意一个变量的扰动如何通过模型影响所有其他变量，最终又反馈到自身的过程。模型中的随机扰动项称为新息（Innovation）。

我们设定各国的经济系统组成顺序是产出与价格方程，在考察影响的时间长度上，设定响应函数的追踪期数为10期。计算结果如下：

东亚八国的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

中国的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

以中国的函数图为例进行简单介绍。左图表示中国的产出与价格对产出方程的一个标准差新息的反应。右图表示中国的产出与价格对价格方程的一个标准差新息的反应。从左图可知，产出对其自身的一个标准差新息立刻有较强的反应，产出增加了约0.025，但影响的时间不长，到第5期就接近了原来的水平。价格对产出方程的新息变化没有强烈的反应。从右图可知，价格对一个标准差新息有较强的反应，并且影响的时间也很长，直到第10期，影响的效果才逐渐衰退。产出对来自价格方程的新息反应也只到第5期。

日本的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

韩国的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

印度尼西亚的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

马来西亚的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

菲律宾的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

新加坡的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

泰国的产出与价格对单位新息变动的脉冲响应函数图

从以上八国的脉冲响应函数图的比较来看，一个新息标准差对产出和价格的影响方向是一致的，这就表示东亚这八个经济体经济系统的扰动对宏观经济的影响方向是一致的。但是，其影响的时间和影响的强度则呈现出纷繁复杂的情况。例如对产出的影响，时间方面，时间长的日本可以达到第10期，时间短的印度尼西亚，影响在第3期就基本结束了。强度方面，影响强度大的印度尼西亚，当期影响可以达到>0.4，强度小的日本只能达到0.014左右。对价格的影响则东亚八国差别更大，甚至产生有的国家只有正向影响，例如中国、日本、韩国和新加坡，另外的国家则兼有正负影响的局面，其中影响跨度最大的当属马来西亚，从正的0.35，到负的0.01。

以上分析可知，虽然影响的方向相同，但是随机扰动对各国影响的时间和强度是很不一致的。这当然有多方面的原因，在此不再赘述。由于以上不同，使得东亚在面对相同经济系统冲击时采取同样强度的政策协调的成本是比较高的，如果强行实施兼顾各国的利益而取折中的政策方案，则会产生对有的国家强度过大，对有的国家又政策不足的尴尬局面。难以寻找到一个能使大多数成员满意的政策强度，是个短期内难以克服的问题。对于政策协调持续时间而言，各国出于对自身具体情况的考虑，也很难达成一致意见。由于缺乏实施相似宏观经济政策的基本条件，东亚国家放弃各自的汇率和货币政策工具的成本很高。

对于各国的宏观经济，就目前的情况而言，要求更多的政策协调和主权让渡的金融一体化，恐怕在东亚实行起来会遇到太多阻力。

四、结论：东亚金融一体化有待时日

事实上，通过欧洲货币一体化、西非货币联盟、中非货币联盟等几个国际金融（货币）合作的历史分析，可以发现，一般而言，金融一体化均在经济贸易联系达到一定程度，或者为了促进经济贸易联系而形成。且对于那些中小国家而言，能够通过金融合作获得稳定的经贸环境是它们的一大收益，并且能够借助大国的力量解决金融合作这一集体行动中搭便车的问题。

金融一体化作为一项制度安排，大国间的协商一致是解决集体行动中搭便车的有效途径。当只存在一个霸权国家，或仅有一两个大国得以结成只配型国家联盟时，大国间的交易成本将有效降低，从而有利于达成一致协议。在缺乏霸权国家或只配型国家联盟的情况下，金融一体化是不稳定的。作为一项制度安排，金融一体化首先必须进行经济上的成本——收益对比，经济利益最大化是金融合作能够制度化的必要条件。金融一体化涉及主权让渡、管理权和决策权的分配、政治认同等敏感问题，因此在很大程度上它也是个政治问题，必然要涉及到金融一体化中成员之间的政治、经济利益分配。

统一化范文篇8

关键词非洲国际商法统一化协调化

经济全球化是当代社会的基本特征之一，它在加速推进国际商法的统一化与协调化进程。在此进程中，非洲亦不应被边缘化。

非洲国际商法统一化与协调化的成因

（一）经济全球化是非洲国际商法统一化与协调化的根本原因

正如经济全球化势不可挡一样，法律的统一化与协调化运动是当今国际社会法律发展的一大趋势，具有历史的必然性，其成因是多方面的，而经济全球化是其根本原因。①随着经济全球化进程的加速深入发展，各国间的联系和交往日益频繁，跨国民商事关系以前所未有的数量发生，国际经济竞争日益激烈，各国为了吸纳国际资金、技术和人员，无不在改善其国内法律环境，这样就需要各国法律之间互相交流，互相借鉴，这有利于各国法律消除差异，趋向统一；而就整个国际社会而言，要谋求共同发展，保证国际社会正常的经济贸易活动的安全，进一步推动国家经济贸易交往的扩张和深化，则需要制定更多的国际条约来规范国际商事关系，努力建立起反映国际经济新秩序的国际法律环境。法律的统一化与协调化正是在这一背景下应运而生的。

世界范围内法律的统一化、协调化首先表现在民商法领域。经济全球化意味着不同国家商人交易增多，为了降低交易风险，保障预期利益，就需要为商人之间的跨国交易设立规则，进而推动世界范围内商法规则的统一。②因为“协调化的法律规则能降低交易成本，并因此促进国际贸易和商业的发展”①。数十年来，国际商法的统一化进程已取得快速发展，主要表现为：

1.商人通过自己的机构如国际商会等创设或统一了大量的商法规则；

2.各国通过国内立法制定出与多数国家相一致的法律规范，从而使商事法律规范趋向统一；

3.国际社会通过制定大量的调整有关国际商事关系的国际公约，推动了国际商法的统一化进程。

经济全球化是历史的必然，这就意味着，处于边缘化状态的非洲国家根本无法回避经济全球化。②为应对经济全球化的挑战，非洲国家积极推进市场的联合与扩大，而“市场的联合总是与努力对有关金融和贸易方面的法律进行协调的活动相伴而行”③。非洲国家只有积极参与国际商法的统一化与协调化运动，才能最大限度地利用经济全球化的潜在好处，减少经济全球化的负面影响，进一步融入经济全球化中，避免被进一步边缘化的危险。

（二）非洲国际商法统一化与协调化的直接原因

消除法律的多样性，是非洲国际商法统一化与协调化的直接原因。法律的多样性在非洲尤显突出。非洲法律的多样性体现在以下3个方面：

1.单一国家内部法律的多样性。在一个非洲国家内部，不同地区实施不同的习惯法。在殖民时代，一些外国法被强加于非洲本土法中，且二者继续存在。独立后，许多非洲国家采用联邦政体，使一国内部各地区具有依据本地情况进行立法的权力，而各地区的立法并不必然是统一的。

2.非洲国家之间法律的多样性。长期的殖民统治对非洲各国的法律造成深刻影响，独立后非洲国家基本上沿用前殖民国家的法律制度。伊斯兰教在非洲广大地区的传播使伊斯兰法对一些非洲国家的法律也产生巨大影响。此外，当今一些非洲国家的不同地区在历史上曾被不同的国家占领，造成现在一些非洲国家的不同地区实施不同类型的法律。因此，可以从法律的角度把当代非洲国家分为普通法系国家、大陆法系国家及混合法系国家。它们之间的法律必然存在巨大的不同。

3.非洲国家和其他大陆国家之间法律的多样性。尽管非洲国家的大部分法律制度源于欧洲，但不能就此认为非洲国家的法律规则等同于它们所采用的欧洲国家的法律规则。即使法律制度同属一个法系的不同国家，在处理同样事情所适用的规则上也常存在很大差异。导致此种状况的原因诸如：各国法律发展或改革的步伐不同，各国的社会文化因素对法律的影响有别；现在许多国家乐于从其他国家移植一些法律规则和概念，这些国家并非总和移植国同属一个法系。非洲国家接受欧洲法后，欧洲国家法律的发展并非总在接受国中得到反映，而另一方面，非洲国家本身也经历着内部的法律发展，这包括新的本土法的制定，对立法作出的新解释，以及对其他国家法律的移植等。

非洲法律的多样性不仅影响非洲各国之间、非洲国家与其他大陆国家之间贸易的发展，且在一定程度上阻碍非洲经济一体化目标的实现。

法律制度的差异是产生法律冲突的一个主要原因，而“毫无疑问，法律冲突妨碍了贸易的发展”④。从事国际贸易者必须考虑到：某项交易应受何国法律支配，发生争议时当事人应到哪国法院寻求救济。也许有人认为只要在合同中加入法律选择条款和法院管辖条款，上述问题即可解决。关键是，即使我们知道某一交易受某一非洲国家法律支配，由于其法律制度的多样性，我们也很难知道根据该国法律对我们的权利和义务是如何规定的。因此，此类条款并不是解决法律多样性产生的问题的有效、持久的方法。有人曾指出，法律选择条款“并不是解决地区之间贸易问题的实用方法，因为许多合同经常不指明适用的法律，或为追求缔约效率而忽视了该问题。”⑤当合同中缺乏法律选择条款时，就需利用冲突法规则来确定交易的准据法，而非洲国家的冲突法规则同样有巨大差异。因此，“法律体系的多样化和发生法律冲突时选择法律的困难，引起了人们对统一贸易法越来越大的兴趣”①。

非洲国家为扭转在经济全球化中逐渐被边缘化的局面在进行艰难探索，逐步形成了联合自强、共谋发展的共识。为应对全球化的挑战，非洲国家在致力于经济的一体化，首先主要在地区间进行合作，进而逐渐关注全非洲的合作。西非国家经济共同体、东南非共同市场、南部非洲发展共同体、非洲经济共同体及非盟的建立即为明证。非洲国家致力于非洲经济一体化进程是因为它们相信经济一体化能保证非洲各国的经济和社会发展，并有助于整个非洲的进步和发展。为实现经济一体化的目标，非洲国家都表现出极大的决心去消除有碍发展的经济和政治方面的因素，但在消除阻碍它们参与国际贸易、不利于实现经济一体化目标的法律多样性方面却未表现出同样的决心。有人曾指出：阻碍西非国家经济一体化进程的主要问题不仅仅是政治、经济或社会方面的，还有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜鲁认为“非洲经济共同体面临的非洲国家之间各种非关税贸易壁垒中，必须把目前存在于非洲的差异巨大的各种法律制度置于首位”②。他进而指出：“贸易法和商业惯例的协调是地区一体化的重要组成部分。没有它经济一体化目标就不能实现。”③因此，非洲国家应毫不迟疑地排除不利于经济合作的法律方面的障碍，且最主要的目标应是在经济合作的主要领域实现实体法和程序法的统一与协调。实际上许多非洲国家早已意识到法律多样性对经济一体化发展的负面影响，因此，它们已采取一些实际措施进行商业领域法律的统一与协调。

上述讨论的是非洲国家商法统一化与协调化的两个主要原因，此外，全球化时代法律文化交流的频繁及信息传播与获取的便捷也在一定程度上推动了非洲商法的统一化与协调化进程。如果说，在无线电时代，各种社会制度最大的倾向是趋于统一④，在当今的信息时代，这种统一就更加可能得以实现。

非洲国际商法统一化与协调化的方式、内容及途径

（一）非洲国际商法统一化与协调化的方式

传统的国际民商法统一与协调的主要方式有：

1.通过国际条约进行统一与协调。这是在国际民商法统一化与协调化运动中运用最多的一种方法；

2.通过制定统一法（英文为“uniformlaw”）、示范法（英文为“modellaw”），引导各国民商法立法采用统一标准；

3.通过形成国际惯例使商法规范获得国际统一；

4.通过法院判决和仲裁裁决实现国际商法的统一与协调；

5.通过适用一般法律原则实现国际民商法的统一与协调；

6.通过各国国内民商法立法的趋同化来达到国际民商法的统一与协调。

在现实中，非洲各国通常采用统一法和示范法的形式进行国际商法的统一与协调。例如，1976年成立的英语非洲工业产权组织，曾制定了《英语非洲专利法示范法》和《英语非洲商标法示范法》供英语非洲国家采纳。1993年成立的非洲商法协调组织制定了大量的统一法供成员国采纳。目前，该组织制定的一些统一法已在成员国内实施。

在非洲法统一化与协调化的方法上，有的非洲国家还采用过“重述”（英文为“restatement”）方法。它是指通过对大量法院判例的报告和出版来促成法律的统一与协调。“重述”方法源于美国，它在统一与协调美国各州的冲突法中发挥了重要作用。“重述”的方法在对肯尼亚、马拉维、博茨瓦纳和加纳的习惯法的统一与协调方面做出了重要贡献。⑤

此外，在非洲国际商法的统一化与协调化进程中还必须重视比较法的作用。比较法的功能之一就是促进法律的统一与协调。由于非洲法律的多样性，“比较法研究在这些国家的法律的统一化，或至少在协调化过程中将是极其有用的”⑥。

（二）非洲国际商法统一化与协调化的内容

非洲国际商法的统一与协调不仅仅是国际商事领域实体法的统一与协调，还必须包括冲突法（包括管辖权、法律适用和外国判决与执行等程序性事项）的统一与协调。例如，《非洲商法协调组织条约》第二条规定：“商法应理解为包括所有调整公司、商人法律地位、债务清偿、担保及执行程序、企业清算及破产的规则，及仲裁法、劳动法、会计法、销售法及交通法……及其他部长委员会一致决定应包括的法律。”

实体商法的统一与协调必须关注影响非洲地区贸易与投资的法律方面，因此非洲国家必须关注这样一些问题：在成员国设立或运营企业的方便性、有关地区间货物交易和服务的支付问题、地区内人员流动和货物运输问题、地区内知识产权或工业产权的保护，以及对非洲各国经济发展具有极其重要性的投资法进行协调与统一，以吸引外资促进本地经济发展。①

除了这些影响非洲地区贸易与投资的实体法问题外，还须考虑下列问题：在非洲各国的贸易中，某项特定交易应适用何国法律？应在哪国法院就所发生的争议提起诉讼？以及在何种情况下，在一个非洲国家做出的判决能在另一个非洲国家得到承认和执行？这些问题非常重要，必须将其作为提高非洲贸易措施中的一部分内容来看待。但非洲国家却未对这些影响本地贸易发展的程序性事项（传统的国际私法规则）给予应有的重视。因此，该是非洲国家关注协调影响本地国际贸易与投资的国际私法规则的时候了。首先这必须涉及在全非洲制定在无统一实体法规则的情况下规定成员国法院对某一地区内部交易应适用何国国内法的规则。其次，还必须涉及制定选择或规定某成员国法院对产生于地区内部贸易的争议具有司法管辖权的规则，以及该法院在另一国调查取证的规则。最后，制定有助于非洲国家法院做出的判决能在另一个非洲国家得到承认和执行的规则也非常重要。

（三）非洲国际商法统一化与协调化的途径

有关法律全球化，目前有一种观点主张一开始就在世界范围内协商，制定全球性的公约来实现统一；另一种观点则主张先采取区域性统一再到世界范围内统一的方法来推进法律的趋同。②对于非洲国际商法统一化与协调化也存在这样两种观点。例如，达特-巴赫曾指出：“非洲国家国际贸易法的协调只有置于以全球范围为基础而进行的国际贸易法统一化运动更广阔的范围内才可能成功……而不是仅仅局限在非洲范围内。”而恩杜鲁却认为必须在非洲范围内进行贸易法的协调，因为非洲各国国内法的多样化及国际私法规则的复杂化严重阻碍了地区内部贸易。由于促进地区贸易和投资符合非洲国家的利益，有利于经济一体化目标的实现，因此它们必须对法律制度进行改革，以求得法律的协调和统一。③

笔者认为，非洲国际商法的统一化与协调化应首先在区域内进行，因为从实践的角度来看，区域性的国际民商法统一化运动取得的成果更大，“地区性的法典编撰可能被认为是重要的，因为它减少了世界上商法制度的数量，并成为全球性统一的先兆”④。如可先在非洲大陆法系国家和普通法系国家分别进行商法的统一与协调，然后借鉴非洲混合法系国家的做法，对非洲大陆法系国家和普通法系国家的商法进行统一与协调，再进行全球范围内国际商法的统一与协调。但这不是绝对的，有些事项需要优先在全球范围内进行统一与协调，而有些需要优先在区域范围内进行统一与协调，这两种方法也可同时进行。

非洲国际商法统一化与协调化的成果

（一）非洲区域性国际商法统一化与协调化的成果

经过多年的努力，非洲国家在商法的区域性统一与协调方面取得了很大的成就。如1997年12月西非国家经济共同体正式推出共同体旅行支票，使成员国间的金融和贸易往来更为便利，从而向实现单一货币和关税同盟的战略目标迈出了重要一步。该共同体成员国为便利外国投资，决定制定共同体内统一破产法，形成统一的矿业政策。在东非，东非共同体国家除了一些特定货物外，开始互免关税，且实现了货币自由兑换，实施了商业银行营业标准化和资本账户自由化，成立了东非证券管理局。在南部非洲，南部非洲发展共同体国家在1996年8月就签署了关于实现地区贸易自由化的协议。根据协议，共同体成员国将在8年内分阶段逐步消除货物与服务贸易关税和壁垒，提高贸易自由化程度。在东南部非洲，东南非共同市场国家建立了贸易信息网，简化了成员国间的过境手续。为鼓励外资进入，东南非共同市场国家放宽了原产地原则，外国独资产品也能享受共同体的优惠关税，只要产品符合共同体原产地4条原则中的一条。此外，东南非共同市场确定了2020年发行单一货币、建立货币联盟的新目标。①特别是非盟还将设立立法机构———非洲议会以及非洲法院、中央银行、非洲货币基金组织、非洲投资银行等机构，这将有力地推动非洲范围内国际商法的统一与协调。

截至目前，在非洲国际商法的区域性统一与协调方面取得成果最显著的当数非洲商法协调组织。该组织是根据1993年10月在毛里求斯签署的《非洲商法协调组织条约》成立的，目前共有16个成员国。其成员国不全是法语国家，如几内亚比绍是操葡萄牙语国家，而喀麦隆具有两种官方语言———英语和法语，这些成员国都具有普通法传统。该组织的主要目的是“通过采纳共同、简洁、现代的统一法、在司法机关内设立适当的审判程序、鼓励运用仲裁作为解决合同争端工具等方式对商法进行协调”（非洲商法协调组织条约第一条）。该组织共有4个机构：部长委员会、司法和仲裁共同法院、常设秘书处及地区司法学校。部长委员会由各成员国司法部长组成，是最高决策机构，它最重要的职责是批准新的统一法。常设秘书处的主要职责是负责准备统一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要职责是对非洲商法协调组织法律（包括非洲商法协调组织条约、统一法及其他可能采纳的规则）进行解释，对所有适用统一法的事项具有管辖权，其判决在各国具有最高约束力。地区司法学校主要是对成员国的法官进行培训。一旦一项统一法草案在至少有2/3成员国司法部长出席的部长委员会上通过一致赞成票被批准，自批准之日90日起，该统一法草案就成为一项在成员国内普遍适用的法律，而无需再通过国内立法将其转化为成员国国内法。目前该组织已批准并已实施的统一法有：《一般商法统一法》、《商业公司及经济利益团体统一法》、《破产和清算程序统一法》、《仲裁法统一法》、《债务托收简易程序及执行措施统一法》。该组织正考虑制定下列统一法：《劳动法统一法》、《消费者法统一法》、《道路交通法统一法》。在2001年3月21～23日的例会上，部长委员会做出一项声明，支持将下列目前由各成员国国内法调整的事项进行协调：竞争法、银行法、知识产权法、公司法、合伙法、合同法及证据法。②有人认为“非洲商法协调组织在商法协调方面比欧盟更有抱负，不像欧盟的法律，非洲商法协调组织的法律是直接在成员国内适用，且对这些法律的解释也是通过司法与仲裁共同法院进行而得到协调”③。

非洲商法协调组织的目标不仅仅是在目前成员国内实现商法的统一与协调，而是要在非洲范围内实现商法的统一与协调，《非洲商法协调组织条约》曾向所有非统和向现在的非盟成员国开放，从目前来看，要使非洲普通法国家也参与到该组织统一与协调商法的活动中去还有一定的困难，可以先将该组织内既有大陆法又有普通法的喀麦隆作为协调普通法国家和大陆法国家之间商法的一个实验场。④可以预见，非洲商法协调组织将在非洲范围内国际商法的统一化与协调化运动中发挥重要作用。

（二）非洲在世界国际商法统一化与协调化运动中的成果

从传统角度讲，非洲国家对国际层面上法律原则的形成很少或没有产生作用。在国际商法领域的统一与协调方面，只是近年来非洲国家才开始对一些普遍接受和适用的原则做出自己的贡献。著名国际贸易法专家施米托夫教授在联合国国际贸易法委员会成立前对非洲国家的状况做了如下描述：“近来独立的非洲发展中国家仅在很小的程度上参与目前在国际贸易法律的协调、统一和现代化的领域方面所进行的活动。它们是特别需要大量和现代的法律的国家，这对于它们在国际贸易中获得平等是不可缺少的。”①

许多非洲国家的法律还是独立前殖民宗主国遗留下来的，有的现已完全过时。因此，联合国国际贸易法委员会成立伊始，非洲国家就同其他国家一起参与到该委员会的工作中来。正如非洲法权威专家阿洛特教授所言：“非洲国家并未宣布放弃对世界统一法的讨论。我坚信，它们将比以前更愿意积极地、直接地参与此项讨论。”②

非洲国家还通过直接采纳和实施国际公约的形式，极大地提高了它们在国际商法统一化与协调化过程中的参与程度。这对于非洲发展中国家有很大的帮助，因为它们可通过参加国际公约，满足它们为更好地参与国际贸易所必需的现代化法规的需要。例如，截至2002年，已有28个非洲国家获准或加入了1958年达成的《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（简称《纽约公约》），已有7个非洲国家加入了1980年达成的《联合国国际货物销售合同公约》，且南非、加纳两国正考虑加入。此外，非洲国家还积极参与各种国际组织以实现国际商法的统一与协调。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3个非洲国家加入了海牙国际私法会议，已有40多个非洲国家加入了世界贸易组织。③

为更好地参与世界国际商法的统一化与协调化运动，非洲还必须发展强大的贸易团体，该团体由对某些特定工业面临的法律问题具有直接经验及知识的商人组成，他们能表达此类工业的呼声，推动改革，“市场行为者的力量越大，越可能产生普遍接受的市场惯例，也许再进一步，将这些惯例转化成标准格式合同，并且最大的影响是，说服法院或立法者通过判例法或法典化赋予这些惯例以法律约束力”④。非洲还必须培训精通国际商事知识的律师和专门人才，他们和贸易团体一道能够在影响国际商事交往的重要而棘手的法律问题方面发展非洲的法理学，表达非洲的观点。

除上述区域性和世界范围内非洲国际商法的统一化与协调化运动中的成果外，非洲各国在世界银行的援助下通过对国内商法的改革，也在一定程度上促进了非洲国际商法的统一与协调。

非洲国际商法统一化与协调化的前景

阿瑟·罗塞特教授认为推动国际商法统一化与协调化的两大动力是：共同的商业文化和共同的法律文化、法律教育。⑤由于非洲具有不同的语言和文化，并且鉴于非洲国家法律制度的多样性，人们不免会提出这样的问题：在非洲进行国际商法的统一与协调是否可行？语言问题如何克服？普通法法律制度怎样与大陆法和混合法法律制度进行协调？有学者认为这些问题不会妨碍非洲国际商法的统一与协调。其理由是，有一些包含于国际文件中或作为国际商业惯例的一部分而适用的法律原则普遍地适用于具有不同的语言、文化和法律制度的国家中，这就是国际商法得以统一与协调的最简单原因。国际贸易关涉到所有现代国家，而不论其国内语言、文化或法律制度如何，它是一个全球性概念。而且认为在制定构成法律协调过程核心的规范性规则过程中，有关语言的差异问题可通过创造性的解释和起草工作予以克服。至于法律制度的多样性问题可通过各国的合作与妥协，对共同的问题要设计并采纳有效的、可接受的办法来解决，并且法律制度的多样性对实现法律协调也有积极的一面，如前所述，非洲国家的法律制度可分为普通法、大陆法和混合法，这就意味着有可能把法律制度酷似的、容易协调的非洲国家分成2个或3个区域，先进行区域性国际商法的统一与协调。①

统一化范文篇9

关键词：大学生；德育；知行分离；原因；对策

“道德规范，从来不是一个单纯的理论问题。道德只有和人的行为统一起来，才具有其社会意义和社会价值。”高校德育的任务之一是向大学生传授道德理论，使他们能够正确地道德认知，了解社会对个人行为的道德要求，明白行为的道德区分及其价值意义，从而能够指导自身的道德行为，做到知行统一。但现实中却普遍存在着大学生知德能力较强，在观念上认可道德要求的合理性，却并不付诸于行动或不按道德要求去行动，即所谓“知而不行”、“知而错行”，这种与德育目标完全背离的现象已经引起了全社会的关注，也让高校的教育工作者深感焦虑。

一、“知行分离”是当前高校德育工作的突出问题

从总体上看，当代大学生思想道德的主流是健康务实、积极向上的。然而，部分大学生在观念上认同社会主流文化，认同理性和高雅；而在具体行为中却又践行世故与粗俗，说的是一套，做的是一套，道德认知与道德行为之间存在着严重的分离现象和相悖特征。主要表现在：

第一，在政治态度上，绝大多数学生对现实政治评价趋于积极，关心国家的前途和命运，希望祖国繁荣昌盛，但在政治认知和政治行为取向上呈现矛盾状态。首先，通过各种学习，大学生具备了一定的政治理论知识，但运用所学理论观察、分析和说明现实问题的能力不强，不善于透过现象去把握本质。其次，大学生具有较强的批判意识，对社会上的腐败等丑恶现象深恶痛绝，但牵涉到自身利益时，有些人又忙于走后门，千方百计地请客送礼，一边愤世嫉俗，一边逢迎世俗，在认知和行为上呈现出二律背反。再次，在入党问题上，有些大学生在功利思想的驱使下在入党申请书上写的真真切切、诚诚恳恳，为了捞上“党票”，一度表现出异乎寻常的积极，可一旦达到目的，行动上很快就松弛下来，表现出理想的崇高与现实追求的相悖性。

第二，在文化素养上，绝大多数大学生观念上认同严肃文化或高雅文化，可部分学生却在行为取向上偏好世俗文化甚至亵渎文化。面对文化建设，他们的认识和评论独到而深刻，“没有文化的人是粗俗的人、没有品味的人”，“受不了一些文化思想方面的平庸和浅薄”。而大学校园里，不少大学生注重专业知识的学习，却轻视自身文化素养的提高，被人称为“有知识，没文化”，更有极少数大学生只看武打、言情、凶杀为主的书刊，凡是少赌、无毒、缺黄等不“刺激”的书刊，一律提不起兴趣。这种文化失范现象促使极少数大学生生活畸变，精神空虚，文化审美异化。

第三，在道德立场上，绝大多数学生认识到德性是安身立命之本，应该有完善人的人格。相当多的大学生在道德认知上接受或认同“正直”、“诚信”、“责任心”、“礼貌”等优秀道德品质，但自身在行为层面体现出的道德水平却偏低。“据《中国青年研究》报道，近日，一份对892名大学生进行的抽样调查显示，有82.77%的大学生曾有过作弊行为(包括夹带纸条、给别人传答案、替考、高科技舞弊等)。”多数学生在观念上接受了遵守社会公德对个人乃至社会的重大意义，可在具体的学习和生活中却很难做到“慎独”、“笃行”，甚至无视社会公德。

第四，在人生价值取向上，绝大多数同学认同先公后私的道德观念和“重义轻利”的价值取向，主张以集体为重，以大局为先，以义为本。然而，不少学生的道德行为选择低于理性认识水平，表现在：一是行为价值功利化较为明显，注重外在的物质享受，忽视精神的内在素养的提高；二是在集体利益与个人利益发生冲突时，相当多的学生奉行“主观为自己，客观为他人”的道德信条，以个人为中心，崇尚自我，集体观念淡薄，价值追求短期化、实用化、功利化。一些大学生价值观念出现严重偏差，为了达到自己的目的，置社会规范于不顾，南京师范大学社会调查协会对南京5所高校近500名学生进行了一次诚信问卷调查显示，“八成学生愿高价做”。

此类现象与大学生已有的道德认知水平极不相称，已经成为实现高校德育目标的突出问题。

二、现时期高校德育知行分离现象产生的主要原因

(一)道德本身的特性使然

从伦理学的角度讲，道德行为与道德认知相比，前者比后者更难以实现。人们道德品质的形成，是知和行相互作用、辩证发展的过程。在这一过程中，道德认知是前提和基础，它对道德行为起支配和调节作用。道德行为则是人的道德认识和道德品质的外在表现。从道德认识到道德行为的转化，需要道德情感和道德意志作为中介。道德行为是在知、情、意基础上，通过一定训练才能形成。这个过程需要主体将道德认知付诸实践，需要道德情感的支撑作用和道德意志的定向作用，同时还需要排除各种外界环境中不利因素的困扰。因此，即使有了正确的道德认知，如果作为知行转化内部条件的道德情感和道德意志弱化，必将使道德知行转化出现困难，从而使道德表现出知易行难的特征。

(二)知行分离现象产生的教育因素

高校德育中存在着一定的“失真”现象，刺激了大学生德育知行分离现象的蔓延。主要表现在：①德育的地位有待提高。在不少高校，德育被当成了“软指标”，“说起来重要，做起来次要，忙起来不要”，德育成了人们讽刺的“形象工程”，华而不实。②德育理论与实践脱节。德育工作注重强调一般道德观念的重要，忽视运用道德知识解决各种问题能力的培养，结果是受教育者对道德的理解不能深入到行动层面；在内容传授上，过分重视先进性道德的提倡，忽视宣传广泛性的道德要求，以致部分大学生感叹德育“可敬而不可行”。③德育方法创新不够。传统德育过分突出教育者的主体地位，教育对象过于客体化，在工作中命令主义和单向灌输，忽视了受教育者自我发展、自我进步的内在需要，严重地挫伤了他们在德育中的积极性，导致部分学生产生逆反心理。④德育评价不对路。许多高校在德育考核方式上只强调“知”的评价标准，忽视甚至几乎没有“行”的评价指标，容易使学生停留在“知”的层面上，忽视道德行为能力的提高，进而造成知行一致目标无法实现。⑤德育工作者素质不适应。“‘用崇高的理想激励自己，用高尚的道德规范自己，用科学的知识武装自己，用严明的组织纪律约束自己’是思想政治教育者应具备的基本素质”。一些教师、尤其是青年教师表现出与教书育人的天职不相适应，为师者自身知行不一，给高校德育带来假道名的恶名，制约着高校德育功能的整体发挥。

家庭德育的处境极为尴尬。现在的大学生，几乎都是独生子女，在成长中长期处于父辈或祖辈的宠爱之中，他们不遗余力地为孩子提供优越的生活条件，无原则地满足孩子的不合理要求，甚至随意偏袒他们的过失，致使一部分子女在价值判断上往往从个人出发，严以待人，宽以律己，无社会责任感和使命感。久而久之，使青年学生在行为选择时茫然无措。另外，受就业等因素的影响，有些家长在家庭教育上与学校教育相对立，对子女的学业只强调技能培养，却忽视他们的思想道德品质和精神品格的塑造，甚至有意无意地向子女灌输一些与社会道德要求格格不入的错误观念。还有的家长身教与言教相背离。这样的家教下，子女如何“知行一致”呢?

社会道德教育的重视不够。首先，道德宣传不适当。现实的大众传媒时常对道德范例的宣传失实，对社会主流道德价值的推介不明朗，对非道德与不道德现象的批判缺乏力度，更多地转向单纯地追求物质利益和享乐，对大学生的道德修养和道德行为产生了极大的消极影响。不少人由羡慕西方的物质生活发展到欣赏西方的社会制度，不知不觉地做了西方个人主义价值观的俘虏。其次，道德环境的污染。目前高校的道德环境正面对着道德相对主义的威胁和社会中物欲横流、正不压邪等现象的污染。道德生活中，非道德甚至是不道德的因素占据了上风，往往使人“知德而不能行德”。大学生们难免要受到不良因素的感染、暗示和压力，从而导致知与行的脱节。

(三)社会环境的变化是大学生知行分离现象出现的催化剂

首先，受社会转型的影响，道德评价标准出现混乱。马克思指出：“在利益仍然保持着彻头彻尾的主观性和纯粹的利己性的时候，把利益提升为人类的纽带，就必然会造成普遍的分散状态，必然会使人们只管自己，彼此隔绝，使人类变成一堆互相排斥的原子”。社会转型时期出现了许多新的利益群体，不同利益群体中的个人往往用本利益集团的道德评价标准来衡量道德行为，当该道德行为与评价主体所持的评价标准不一致时，就出现了个人道德行为与社会或他人道德评价标准的冲突，形成道德知行冲突。同时社会变革又让传统的道德体系受到强烈的冲击，致使传统的道德未能随着时代的变迁而出现新的调适和生长点，一些旧的道德规范失去对人们的社会生活行为的约束作用，而新的适应社会主义市场经济的道德体系又没有完全建立起来，这就导致新旧社会体制和道德观念的摩擦较多，致使相当一部分大学生出现了“主体迷失倾向”，“知行不一”便有了产生的温床。其次，社会不良现象的存在对大学生已有的道德产生强烈的冲击。校园的围墙阻隔不断与社会的联系，大学生也不可能在纯净的真空中独自生活、成长。社会性的腐败现象，也在残害着大学生的精神和灵魂。一部分大学生从当初对腐败的震怒、痛恨，已转为后来的无奈、感慨，继而麻木、漠然，接着便是附和、苟同。于是，即使学校的德育再精彩，受到社会大环境的影响，学子们也无法抵御各种负面影响，难以形成正确的道德观念和道德行为，从而形成与社会主流道德的背离现象。再次，网络发展的双重影响。网络的迅猛发展对大学生开阔视野、拓宽知识起到了积极作用，但同时网络的发展致使道德相对主义、个人主义盛行与社会责任感弱化，道德冲突和道德价值取向错位，影响和冲击青年学生的世界观、人生观、价值观和道德观，致使德育知行统一的目标难以实现。

(四)“知行分离”现象产生的主体自身原因

首先，大学生自身的不成熟性是他们道德知行分离的主观因素。大学生的年龄和经历决定了在心理上缺乏调控能力，极易受社会环境的左右而在道德认识上出现偏差，道德情感和道德意志中缺乏应有的定向功能从而使他们的道德行为表现出易变、无序的特性。其次，部分大学生道德学习的动机不纯。目前大学生所学的道德知识和学习要求只是教育者们的预设和安排，导致部分学生的道德学习与自身的道德需求之间的脱节，进而引起了大学生道德学习动机的多样化，也就很难考虑社会实践的真正需要。再次，部分大学生残缺的心理素养。主体的道德实践活动是知、情、意相互协调，共同作用的结果。其中，道德情感在道德实践活动中起动力的作用。道德意志则直接决定着道德实践活动的深度与广度，它是道德实践活动得以顺利进行的决定性机制。现实的问题是，部分学生不仅缺乏道德意志的锤炼，而且缺乏基本的道德情感与道德信念的培养，造成了他们的道德心理素养的残缺。正是这种残缺的心理素养使他们对道德规范的认识和内化缺乏深度，也影响了他们在道德生活中的抗惑力，进而在外界的干扰下就轻而易举就放弃了道德追求，使他们在道德生活中产生了“知行脱节”的现象。最后，部分学生存在盲目的媚俗心态。道德实践的主体必须具有接受、认同、吸收、内化道德规范与道德知识的能力。然而，部分大学生中缺乏主见和道德辨别力，存在着盲目讨好和迎合世俗的心态。在这种心态下，学生们完全有可能迷失心智，丧失道德意志力，有德而不能行德。事实上，它也确实是大学校园里存在的公德心缺失、见怪不怪、不文明现象屡禁不止、玩恋爱游戏等“知行脱节”现象的一个主要心理原因。

三、实现知行统一是提高对大学生德育实效性的根本对策

学校德育的实效性应该落实在学生个体的品德形成和发展，既要着[于道德认知的形成和发展，更要重视道德实践的锻炼和深化，从而实现知与行的真正统一。

(一)推进高校德育内容的改革与创新

德育具有时代性。德育内容是德育体系的核心，是德育目标的具体化，只有体现时代精神，贴近学生生活实际，符合学生需要的德育内容才能受到良好的德育效果。倘如德育的内容正好与受教育者的道德期望一致，那么就很容易被其接受，并融化成自己的道德信念，进而按照要求正确地进行德育实践。高校德育内容必须面对现实，坚持战略性与针对性相结合、系统性与实效性相结合、现实性与超越性相结合、民族性与全球性相结合、主体性和发展性相结合的原则，着力改革创新，始终紧扣理想信念教育核心，对大学生进行深入而正确的世界观、人生观和价值观教育；深入弘扬和培育民族精神，进行爱国主义教育；加强以基本道德规范为主要内容的公民道德教育；树立系统观，推进大学生素质教育，促进大学生思想道德素质、科学文化素质和健康素质的协调发展，引导大学生勤于学习、善于创造、甘于奉献，成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义新人。

(二)创新德育手段和德育方法

德育在很大程度上是施教者与受教者的价值互通与心灵融契过程。“理性化的道德认知导向要转化个体内在的心性价值信仰，除了要求道德内容折射社会正义与公共理性外，还取决于道德教化的具体方式能否激起道德主体的心灵共鸣。因此，切中个体自由的心性价值世界的道德教育方法，对于道德教育的成效起着重要的作用。”我们只有注意研究新时期高校德育工作的新特点，选定最佳的方法开展工作，才能完成高校德育工作的任务。首先，创新高校德育方法，实现从“灌输型”向“疏导型”的转变、“经验型”向“科学型”、“封闭型”向“开放型”的转变，使德育教学增强吸引力和渗透力。其次，开辟新领域，创建新阵地，积极占领网络阵地，构建多方联动的思想政治理论课网上课堂，不断拓展德育工作的空间和渠道。再次，心理咨询与德育工作相结合，从更深层次上了解大学生的思想状况，增强高校德育的预见性和针对性，化解矛盾，消除障碍，引导大学生正确的认知，提高心理健康水平和行为选择的能力。最后，在教育方式上，校内外协调一致，建立学校、家庭、社会整合的德育系统，三方加强联系，形成联动，达到德育过程的优化。同时，改变德育靠专设课程传授的片面做法，建立起把德育发展到班级各学科教学相互渗透，校内外各组织指导，全社会各新闻媒体共同参与，各种德育网络纵横交错的德育模式。

(三)努力拓展大学生道德实践的渠道和方式

“德育实践是个体道德形成、发展的根源与动力，是学生自我教育的真正基础”。道德实践是道德教育的最高境界，能够深化道德认知，促进道德内化，同时也是走出重道德认识教育，轻道德意志、道德行为培养误区的有力措施。德育工作者要从点滴做起，把道德教育渗透到学生日常学习、生活的各环节中，加强道德行为规范，经过实践的反复强化，磨练道德意志，使受教育者在切身体会中去领悟道德真谛，从而不断提高其道德水准。通过开展群体实践活动培养大学生关心人、理解人、帮助人的集体主义精神，在文化活动中陶冶情操，增强修养，在社会实践中分清是非，崇尚真善美，摒弃假丑恶，使良好品质得到检验、巩固与提高，逐步形成正确、人生观、世界观和价值观。进一步规范高校青年志愿者队伍，依托党、团组织，根据不同学科、不同专业的特点，组成不同服务方向的志愿者队伍，开展社会公益活动。这样既可增强大学生专业实践能力，又可在实践中培养良好的社会责任感和高尚的道德意识。

(四)建立科学的高校德育管理体系

加强学校德育管理，是完成高校德育目标和德育任务的有效手段，对保证学校思想品德教育科学化和现代化，从而提高学校德育效益，都具有重要的作用。当前，高校德育工作应该更新德育观念，提高和加强学校领导对德育的认识与领导水平，树立全面德育观、终身德育观、德育时效观；进一步加强和改进高等院校德育工作的领导体制、组织结构及运行方式；强化目标意识，量化管理指标，建立适应素质教育的评估监控体系；利用现代信息化的管理手段，促进高校德育在工作方式、方法上实现科学化，加大科学管理的力度，从根本上提高德育管理的实效性和针对性；抓好师德建设，对学生的道德生活起到良好的示范与导向的作用。高校要运用各种科学的管理手段，建立、健全和执行各项规章制度来引导、协调、约束和规范学生的行为，让大学生在反复的行为训练中养成良好的行为习惯，将理论中形成的道德认知在道德实践中真正发挥作用，最终做到知行统一。

(五)加强高校德育工作队伍建设

首先，高校应该认真贯彻执行中共中央、国务院《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》的有关精神，加强党对高校德育工作队伍的领导，进一步统一思想、提高认识，按照同志提出的“政治强、业务精、作风正”的要求，真正把德育工作队伍思想建设、组织建设和作风建设放在首位，从政治上、思想上、工作上、生活上关心这支队伍，充分肯定德育工作者的工作业绩和劳动价值，正确评价德育工作者的劳动与付出，努力为德育工作的开展提供广阔的空间和良好的环境，积极营造尊重他们辛勤劳动的良好氛围，增强德育工作队伍的吸引力。其次，按照“提高素质、优化结构、相对稳定”的要求，加强新型德育人才的选拔，建立一支专兼结合、功能互补、素质优良、充满生机与活力的德育工作队伍，并在实践中紧跟时代的需要逐步提高德育工作者的政治素质、业务素质和思想道德素质，提高应变能力，勇于创新，积极探索新的工作方法、工作思路。再次，建立健全各项规章制度，科学管理德育工作队伍。高校要围绕推进学生思想政治工作的制度化和高效化，突出在动态反映、科学决策、监督检查、评价考核、激励约束等方面下功夫，特别是要建立起一套严格的学生思想政治工作层层落实的责任制，根据实际情况制定行之有效、科学规范、操作性强的德育工作管理、考核制度。

(六)营造优良的校园道德环境

“德育的危机，相当程度上是德育环境的危机所致。德育只能在一定的环境中实施，德育的有效性需要与之相匹配的环境支撑。”“环境对于学校德育的成效最为举足轻重，消极地等待是不可能的，只能积极地投入，主动地适应才是上策。”学校环境是学生确立牢固的道德信念和培养良好的道德意志，以促进其由“知”到“行”的转化以及实现“知”与“行”统一的重要因素，是品德形成发展的主要外部条件。高校德育环境对学生道德认识的形成和发展具有重要的导向作用，对大学生的情感具有，陶和感染作用，对大学生的行为具有约束、规范作用。重视和加强高校德育环境建设，首先要全面规划、精心设计，创建品位高雅的校园物质环境，为陶冶学生情操创造物质条件。其次按照德育工作的原则，认真制定，严格规范，创建优越的校园制度环境，为大学生的真正成才和道德水平的提高提供制度保障。再次，应该明确办学指导思想，营造积极向上的校园精神环境，不断提高精神环境水准。校园精神环境直接影响校风、教风、学风、班风，直接对学生的思想政治品德产生影响，并且这种影响具有深刻性、长期性。最后，充分发挥德育环境对大学生品德形成具有榜样示范作用。公务员之家

总之，德育的目的是让受教育者能“知德行善”，从根本上促进人的全面发展。大学生的道德教育，要做到真正的知行统一，尚需要十分漫长的路要走，这不仅要全体教员努力研究、探索和工作，还需要行为主体——学生的主观能动性的作用，当两个积极性都能充分发挥之日，也就是德育知行统一的有效之日。

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统一化范文篇10

关键词：新地区主义；东亚区域经济一体化；制度化

新地区主义兴起于20世纪80年代中后期，与二战后以欧共体为代表的传统的地区主义相比，具有很大的差异。

地区主义实践的经典在欧洲一体化的进程中。在冷战期间，西欧国家为了维护自身利益在经济和政治领域开展协调与合作，成功地实现了一体化，建立了一体化组织欧共体。欧共体组织带有明显的区域保护的内向封闭色彩。为了与后来的地区主义相区别，人们称上世纪60、70年代欧洲的地区主义为传统的地区主义（或旧地区主义）。

20世纪80年代中期以来，随着北美自由贸易区的酝酿和欧共体内部市场化进程的加速，一种新地区主义开始出现在世界舞台。发达国家为了扩大其在世界经济中的影响力，愿意与一些发展中国家密切经济领域合作，签订紧密的经贸合作协议。美国通过促使墨西哥开放市场而建立了北美自由贸易区。欧盟在推动与中东欧国家区域一体化的进程中，要求新成员必须进行自身改革以适应欧盟的规范。这些现象改变了传统地区主义注重在经济体制和发展水平相一致基础上推进贸易融合的“浅一体化”做法，而是通过在不同经济体制和发展水平的国家之间推行贸易、金融、技术、信息等方面全面合作的“深度一体化”，积极推动区域一体化进程。由此“新地区主义”应运而生。

20世纪80年代以来，新地区主义现象在亚太地区表现为一系列跨地区的多边合作机制的建立。1980年建立“太平洋经济合作理事会”（thePacificEconomicCooperationCouncil，PECC），1989年建立“亚太经济合作组织”（Asia－PacificEconomicCooperation，APEC），1994年分别建立半官方性质的“亚太安全合作理事会”（CouncilForSecurityCooperationintheAsiaPacific，CSCAP），和第一个官方对话机制的东盟地区论坛（ASEANRegionalForum，ARF）。上述亚太地区的经济合作组织和安全对话机制的突出特点是其成员包括了东亚、北美、南太平洋甚至南美洲国家，几乎覆盖整个太平洋地区。在分析这种过去没有出现过的合作机制时，美国学者诺曼?帕尔默（NormanD．Palmer）在《亚太地区的新地区主义》一书中首次提出了“新地区主义”这一新概念，以区别于传统的地区主义。他认为，地区主义理论经过一段时间的沉寂后，随着20世纪80年代美苏关系的缓和，在“修正的民族主义和相互依存的时代”，地区组织和一体化出现了新的特点，新的地区主义不仅仅是旧的地区主义的简单复兴，而且日益成为国际关系中的新因素。他强调“新地区主义”的突出特点是跨区域性，即地区合作应超越单一地区，实现跨区域国家间的合作与融合。

新地区主义在国际经济学的范畴内包含两层含义：第一，它是20世纪80年代后期开始复兴的新一波地区主义浪潮，与20世纪60、70年代的旧地区主义比较，有新的特点。而且相对旧地区主义而言，发生时序上有一个间隔期。第二，由于新地区主义与经济全球化一起构成了世界经济发展的新范式，因此，新地区主义指的是一种经济范式，以及与这种经济范式相关的思潮和理论研究思路等。从诸多相关文献中可以看出，仅就世界经济发展的范式而言，新地区主义或者是指20世纪80年代后期以来兴起的新一波区域一体化进程，或者是指研究这一进程的理论思潮。

对于新地区主义的特点虽然存在不同的观点和主张，但是就其发展进程而言，“多样性”和“开放性”是其最基本的特点。

关于“多样性”，可以从经验事实中看到，在世界的不同地区，由于人们对地区主义的主张以及地区主义本身的实践条件等相去甚远，从而造成地区主义发展的结果千差万别。这种“多样性”首先是指地区主义表现形式的多样性，其次是指地区主义组织化程度的多样性，另外还指地区主义与其他思潮的关系也呈现出多样性。不论是从国际经济的角度，还是从国际政治的角度看，欧盟、北美与东亚三大地区性经济区的发展模式都有一定的差异。欧洲经济区所属国家在政治制度、经济体制、意识形态等方面具有较高的相似性，一体化发展层次高，目标是迈向政治一体化。而北美和东亚经济区所属国家经济发展水平差距较大，分别以美国和东盟为诸多力量，发展层次远不及欧洲，并且还未出现向政治一体化过渡的倾向。但就其内部组成结构看，三者的包容度都比较大。尤其是东亚经济区，还未建立正式一体化组织，但是各领域存在诸多形式的论坛、次区域合作、组织三角等，它们都在推动东亚区域合作中发挥作用。在东亚，“软地区主义”是重要特色，但这不等于说东亚就一定不能向制度化程度高的一体化迈进，只是需要漫长的过程而已。东亚区域的地区主义在理论与实践上已经突破了传统的认识范畴，在一定程度上形成了对“欧洲经验”的突破，表现出更为明显的多样性发展趋势。

关于“开放性”的特点，可以从新地区主义与全球化的关系着手进行分析。从事实上看，一方面新地区主义是以自由化、市场与竞争为导向，既寻求地区合作的潜力，又致力于对全球经济体系的参与，其原因在于仅仅一个自由的（即便是统一的）地区空间远远不能满足国家和各种经济力量的利益需求。另一方面全球化的本质是超边界的经济社会关系的增长，不只是狭隘的经济问题，还涉及文化、认同和共同体等内容。前者由于物质利益驱动而流动、扩大和渗透，后者由于民族的或地区的属性而有着很强的抵抗力。透过这个角度，我们可以将全球化的实际进程看作是这两种力量相互牵制与妥协的产物。

从经济的角度看，一定程度的地区安排，并没有阻碍全球贸易的自由化以及其他的全球合作的努力。尽管新地区主义的高潮反映了许多国家（特别是发展中国家）对不受规制的全球转变和自行其是的新自由主义战略的疑虑与疑问，但这并不意味着它们必然是在利用地区安排来抵制全球化进程。相反，诸多事例表明，地区安排促进了经济自由化、全球化。地区合作相当于较小范围的“全球化”。欧盟、北美和东亚三大经济区的实践表明，封闭的内部经济联系已无法适应全球化的发展要求，地区主义逐渐成为全球化的过渡途径，通常表现为：各个地区共同体是“次佳的”，却是最终实现世界经济一体化的必要阶段。不论地区主义是否能最终完成对全球化的过渡，首先它必须实行开放的姿态，以利于经济区内部成员国之间以及与外部经济体之间的交往与合作。在APEC的实践中这一点表现得最为明显，APEC“正酝酿形成一个地区经济合作的全新模式：将地区性和全球性贸易自由化紧密地连接传动起来，为‘开放的地区主义’作出贡献”。与此同时，欧盟接纳东欧10国入盟；北美自由贸易组织扩大到整个美洲，将建成一个涵盖除古巴以外所有美洲国家在内的全球最大的自由贸易区——美洲自由贸易区（FTAA）。正是在APEC开放姿态的挑战以及欧洲、北美经济开放模式的示范带动下，东亚经济区发展至今，其所奉行的地区主义必然是自由化的，更是开放的。

在东亚区域经济一体化问题研究中，新地区主义在东亚的形成、发展及表现形态尤为引人关注，对东亚区域国家间关系以及区域一体化机制的构建意义深远。

东亚是一个区域概念，在本文中指的是东北亚的中日韩三国和东南亚的东盟十国。

地区主义在东亚的实践是从20世纪60年代开始的。当时正值冷战时期，美苏两大超级大国在东南亚争夺加剧，特别是不断升级的越南战争使该地区长期处于动荡之中。为了应对内忧外患，争取生存发展，东南亚一些弱小国家萌发了用集体力量抵御外来干涉的想法。1967年，由印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国和新加坡五国发起成立了东南亚国家联盟（ASEAN，简称东盟）。东盟的建立在加强内部团结，发展互利合作，调解内部纷争，解决地区冲突等方面发挥了重要作用。但是从整个东亚层面看，由于在当时特定的国际环境下，东亚各国诸多矛盾与分歧的存在以及济发展水平低等种种因素，各国合作的意愿不强，地区主义发展既缺乏动力又缺乏条件。事实上，当时东盟的地区主义着眼于政治与安全，经济联系并不紧密，只能是传统地区主义在东南亚的表现，不是新地区主义。

进入20世纪80年代，东亚经济体经济发展明显加速。日本是亚洲国中率先实现现代化的发达国家，在日本的先进技术和产业转移的带动下，东亚“四小龙”（香港、新加坡、韩国和台湾）纷纷实现了经济起飞，东盟国家（老成员）也加入经济快速增长的行列，从而形成东亚经济增长的“雁型模式”。而中国在实行改革开放，转向市场经济机制后，成功地实现了经济快速增长。冷战的终结进一步打破了市场分割，形成东亚区域内部联系机制。直至1997年东亚金融危机爆发前，东亚区域内部贸易已超过50％，同时区域内的投资和技术转移也显著增加。经济上的密切联系与相互依存形成越来越多的共同利益，这既是东亚合作的内在基础，又是东亚新地区主义萌芽的土壤。

1997～1998年的东亚金融危机，集中暴露了全球化与主权国家国际体制的矛盾。金融危机于1997年7月始于泰国，并迅速蔓延到马来西亚、印度尼西亚、菲律宾邻国以及韩国和俄罗斯，导致了这些国家严重的经济衰退。东亚金融危机发生的原因十分复杂，但直接原因就是这些国家过快地实行金融自由化，开放金融市场。

受危机影响的东亚国家在自身的金融体系发育不够成熟和缺乏有效的监管手段的情况下，仓促开放金融市场，特别是放松了资本项目交易的管制措施，导致大量的短期国际资本（游资）的流入。短期国际资本在东亚各国金融市场的流动造成了一定程度的不稳定，国内银行部门的脆弱性则大大强化了这种资本快速流动所造成的潜在风险。一方面大量的外资涌入使国内经济流动性加强，银行部门信贷相应急剧扩张，使贷款质量不易控制。另一方面一旦银行部门坏账问题趋于严重时，资本就会外流，为汇率与债务危机留下隐患。尽管东亚国家有很高的储蓄率，但投资需求的快速扩张使资金需求与国内储蓄缺口扩大，积极引进外资成为东亚国家弥补资金缺口的重要举措。但是相当大的一部分短期国际资本经国内银行体系为中介，流入房地产和股市，推升资产价格。资产价格暴涨引发“泡沫”，巨额获利的外资借机出逃，泡沫破灭引发了金融危机。

金融体系危机发生后，不仅东盟和亚太经合组织应对乏力，而且在许多东亚国家看来，美国支持的国际货币基金组织（IMF）对危机处理的态度令人难以接受。IMF认为问题主要出在这些国家内部，虽然答应给予援助，却提出相当苛刻的条件，即接受IMF的改革建议，坚持开放和自由化，听任外国公司收购它们的破产企业。IMF是以“华盛顿共识”为准则，不惜牺牲危机受害国来维护国家资本的利益。

通过东亚金融危机的教训，东亚国家从多边主义的幻想中清醒过来，它们认识到仅靠单枪匹马无法与欧美的区域集团抗衡，只有加强合作，建立自己的区域一体化组织才有出路。各国学界和政界人士提出了一系列倡议和设想。“10＋3”机制应运而生。东盟和中、日、韩三国在金融危机后加强了金融合作，制定了防范金融危机的一系列区域性措施，这些措施成为东亚新地区主义发展的重要助推力量。可以说，东亚金融危机催生了东亚新地区主义。

东亚开放的地区主义具有以下特点：（1）包容性。参与东亚区域一体化的国家不仅存在文化、宗教的多样性，而且存在经济发展水平与政治制度的差异性。（2）多层次性。区域合作机制中，既有整个区域层面的合作机制，又有次区域层面的合作机制，还有跨区域层面的合作机制。（3）多元性。在推断力量上有政府间组织、半官方组织和民间组织。

东亚新地区主义就是东亚开放的地区主义。东亚开放的地区主义不仅强调区域内国家间建立制度化合作机制，还要与对本区域有影响力的区域外的大国以及愿意融入东亚的国家合作，实现区域内整合。

东亚金融危机使东亚各国日益重视东亚区域合作制度化建设，取得了一些重要进展。

1997年亚洲金融危机爆发后，东盟国家寻求中、日、韩三国的帮助。各方都强调在发展预防性能力、避免第二次金融危机方面有着共同的利益。为有效防范金融风险，东盟和中、日、韩三国展开了密切的合作，“10＋3”机制应运而生。

在1999年东盟10国与中、日、韩首脑早餐会期间，韩国总统金大中提出中、日、韩经济合作的倡议。2000年东盟10国与中、日、韩首脑会议上，三国首脑首肯了此构想。2002年11月的第三次“10＋3”会议上，各方就适时启动中、日、韩FTA的可行性进行研究。2003年10月，总理与日本首相小泉纯一郎、韩国总统卢武铉签署了《中日韩推进三方合作联合宣言》。但是由于三国特别是中日、韩日之间缺乏战略和谐，加之近年来中日、韩日关系龃龉不断，中、日、韩三国合作迟迟未能取得新的突破。

“10＋1”机制的建立是中国、日本、韩国与东盟关系深化发展的表征。特别是在2001年，中国与东盟达成协议，将在2010年之前建立中国－东盟自由贸易区（CAFTA）。中国与东盟合作的“10＋1”机制也由此得以迅速推进。中国与东盟合作机制的发展，带动日本和韩国也采取了相应的举动，从而在东亚地区初步形成了三个“10＋1”机制。

2000年5月在东盟10国和中、日、韩三国财长会议上通过的《清迈倡议》是迄今为止“10＋3”机制所取得的最为重要的成果。东盟和中、日、韩三国确立了以双边货币互换为核心的紧急融资框架协议；同时，各个层次的政策对话机制也先后建立，并设立了亚洲债券基金。这一时期，东亚经济合作以区域性金融市场的发展作为基础。东亚新地区主义的发展显现出金融合作先行的势头。

在2003年第9次东盟首脑会议上，正式通过《东盟经济共同体》文件，决定在2020年将东盟建成以商品、服务、投资自由流动和资本更为自由流通为特点的单一市场与生产基地，并实现经济一体化的最终目标。这一目标的实现，必将进一步推进东盟成员国经济的发展，同时增强东盟内部的凝聚力。

“10＋3＋3”即以东亚峰会为标志的东亚合作新模式，代表着东亚区域合作扩大的趋势。在2005年首届东亚峰会上，印度、澳大利亚和新西兰三个在地缘上不属于东亚的国家获得参会资格，预示着传统意义上的东亚合作在范围上已经大为扩展。虽然从严格意义上讲，到目前为止，东亚峰会还只是一个论坛，尚未成为机制，但正如总理在首次东亚峰会上所言，东亚峰会的召开，是东亚合作进程中的一件大事，是经济全球化与区域合作加快发展之客观要求，是本地区各国相互依存、共同利益不断扩大的必然结果，标志着东亚合作进入一个新的发展阶段。2007年1月，在菲律宾宿务召开的第二届东亚峰会上，出席会议的东盟十国和中国、日本、韩国、印度、澳大利亚及新西兰的国家元首或政府首脑签署了《东亚能源安全宿务宣言》，正式提出了东亚地区能源合作的具体目标和措施。向外界表明，东亚峰会的参与各方朝着深化区域合作的方向迈出了第一步。

在东亚区域合作的进程中，尤为值得关注的是，2004年11月“10＋3”领导人会议明确将东亚区域合作的长远目标确定为建立“东亚共同体”。从地区主义的角度出发，区域应该是利益与制度的一个统一体，而东亚目前仍然分为东北亚（主要是中、日、韩三国）和东南亚（东盟十国）两个部分，应该说“10＋3”框架只能是一种过渡性措施，“东亚共同体”目标的确立符合区域一体化的潮流。

东亚金融危机时隔10年，以美国次贷危机引发的全球性金融危机正在全球蔓延，美国、欧洲、日本等世界主要发达国家的金融体系遭受了惨重损失，经济出现了严重衰退。面对这次罕见的全球性金融危机，任何国家都难以置身事外。为了应对和化解危机的影响，国际社会付出了巨大努力。2008年召开的G20峰会、APEC领导人会议等一系列会议都一致强调加强合作，共同应对这次罕见的全球性金融危机。

应对此次金融危机既需要全世界的共同努力，更需要加强区域合作。东亚国家吸取了东亚金融危机的经验教训，加强合作，积极应对。2008年12月13日，中国、日本、韩国领导人会议在日本福冈举行，中国总理、日本首相麻生太郎、韩国总统李明博出席会议。会议由麻生太郎主持。三国领导人积极评价三国合作的进展，确定了今后合作方向，提出了新的合作倡议，并就应对国际金融危机，以及共同关心的地区和国际问题交换了意见，达成重要共识。会议结束后，三国正式签署了《三国伙伴关系联合声明》、《国际金融和经济问题的联合声明》、《三国灾害管理联合声明》等文件。在联合声明中，三国领导人提出了合作的原则，即公开、透明、互信、共利、尊重彼此文化差异的原则。此次会议提出的具体的合作原则无疑为巩固、发展三国关系定下了指导方针。不仅如此，此次会议还明确把三国伙伴关系和推进现有的地区多边合作关系紧密联系在一起，即推进东盟与中日韩、东亚峰会、东盟地区论坛和亚太经合组织等更大范围的区域合作。

本次会议是中日韩三国领导人首次在东盟“10＋3”框架外单独举行的会议，而在会后发表的联合声明中，首次使用了“三国伙伴关系”这个定义。此前，中日韩三国只分别定义了相互间双边之间的关系：中日之间的关系称为“战略互惠关系”，中韩之间称为“战略伙伴关系”，而日韩关系则被定义为“成熟的伙伴关系”。从原先的三个双边关系合并为一个三边关系，具有里程碑意义，表明了中日韩认识到在世界政治、经济形势纷繁复杂的当前，三国利益需要一致的行动来维护，这不仅符合三国的战略利益，也有利于东亚地区甚至是亚太地区的稳定与发展。

三国领导人确认在“清迈倡议”的基础上，扩大双边货币互换规模，以有效监测本地区经济与金融市场。“清迈倡议”是10年前亚洲金融危机的产物，在当时无疑是一大进步，对于防范金融危机、推动进一步的区域货币合作发挥了重要作用。但是现在看来其局限性已经愈发明显，需要进行必要的修改。而在此前召开的三国央行行长会议上，中韩、中日分别达成了1800亿人民币和300亿美元的货币互换协议。“清迈协定”规定绝大部分的货币互换协议均为双边协议，而双边协议具有很多风险，比如援助国以各种理由不愿意提供援助，国与国的双边谈判耗时太长，此次三国宣布建立“央行行长会议机制”无疑为解决这一问题提供了捷径，通过这一常设机制，不仅可以有效缩短各方磋商的时间，抓住解决危机的最佳时机，而且还可以为今后三边货币互换提供基础。

2009年2月28日，第14届东盟首脑会议在泰国海滨度假胜地华欣开幕，这是自2008年12月《东盟宪章》生效以来的首次峰会。东盟各国领导人签署了《关于2009－2015年东盟共同体路线图的差安华欣宣言》，其中包括建设东盟经济共同体、东盟政治安全共同体和东盟社会文化共同体三方面内容。继2008年《东盟经济共同体蓝图》后，本次峰会还了《东盟政治安全共同体蓝图》和《东盟社会文化共同体蓝图》，为2015年建成东盟共同体勾画出完整的蓝图，并制订出工作计划。除推进共同体建设外，东盟领导人还就应对全球金融危机和经济衰退、粮食安全及争取在本地区实现千年发展目标等议题进行了磋商，发表了相关宣言或声明。此外，与会的各国能源部门部长还签署了《东盟石油安全协定》。

从中日韩领导人会议与东盟首脑会议可以看出，在当前全球性金融危机的背景下，东亚新地区主义制度化进程加快，而且向“深度一体化”发展倾向日趋明显。同时，还能看出东亚区域内东盟与中日韩（10和3）之间关系产生微妙变化。

目前东亚区域经济合作组织的核心是以“10＋3”为框架，而不是“3＋10”，是以东盟为主导的。从一体化成功的范例看，无论是欧洲还是北美，都是由大国主导的。东亚由于历史的和现实的诸多因素，特别是中日两国缺乏互信才导致目前的现状。如果中日韩三国能够加强互信，深化合作，以三国的经济实力和国际影响力，必然会在东亚一体化的进程中起到举足轻重的主导作用。

东亚区域经济一体化还不够成熟，有很多不确定因素，但是制度化趋势不会改变，开放的趋势也不会改变。

参考文献：