所有权范文10篇

所有权范文篇1

因此，我打算首先描述一下列出所有权所内涵的标准的附属于财产的要件权利义务（incidents），：即：，通常情况下，适用于特定成熟法律制度所承认的、对某物具有成熟的法律制度所承认的最大利益之人所享有的法律权利、义务，以及或其他附属于财产的权利义务要件。这样做也就是要分析所有权的概念；我指的是“完全的”个人所有权这一的“自由主义”的概念（，而不是其它他受到更多限制的观概念，尽管，在某些场合下，它们亦可叫做所有权。

其次，我计划谈一谈了财产权资格（title）§的观念，谈一谈了法律制度为决定“谁拥有某物”所采用的规则的种类以及，谈了在多个主体都对主张对某物享有均有要求权利的情况下，谁享有优先权的问题。再次，我也会简单谈到分割所有权（splitownership）的情形，在这里，标准的附属于财产的权利义务要件由两个或多个主体分割所有。最后，我会分析社会利益对所有权所作的限制，以及所有权与公共管理之间的关系。这种论述顺序具有如下优点：只要描述了完全所有权的标准情形，它的变体和或可能的替换形式，就会通过对比，显得更为清晰，也更易于理解和评价。另外，这种处理也并不意味着提前臆断了对私人所有权应扩张至何种程度以及公共利益应对它作何种程度的修正这一下述问题作了预先判断。，即：私人所有权应扩张至何种程度？公共利益应对它作何种程度的修正？这些一问题尽管不属于本文的论述范围，但也只有在对所有权观念做了足够的分析后，我们才能真正理解它们。

一、自由主义的所有权观念

我们若暂时将所有权定义为“某成熟法律制度所承认的、对某物的最大可能利益”，则自然可得出结论：既然所有成熟的法律制度都承认对“物”的“利益”的存在，那么在某种意义上，所有成熟的法律制度都有所有权的概念。确实，即使那些原始的制度，（如特罗伯利昂特岛〔Trobriand〕的岛民中存在的制度），也有一些规则，依照这些规则，某些人，（如独木舟的“所有人”），对某些物品比任何其他人有更多的利益。[1]。

对成熟法律制度而言，我们还可以得出一个更广泛的主张，，即：在这些法律制度中，存有一些重要的附属于财产的权利义务法律要件，它们是不同制度所共有的。若非如此，在纯粹英语环境中所说的“他拥有那把雨伞”这句话，就和不同于作为法语“这把伞是他的（Ceparapluieestalui）”这句话的译文的――“他拥有那把雨伞”有着不同的含义。但是我们知道，这两句话含义是相同的。确实，在英国、法国、俄国、中国或其他人们愿意提及的任何现代国家，“拥有”雨伞的人的地位都有着实质的相似性。无论在哪里，在若没有其他人对该物有利益，的在这种简单的、不复杂的情况下，“所有权人”都可以使用该物，或禁止他人使用该物，或都可以出借该物，或、出卖该物，或者随意抛弃该物。但无论在哪里，他都不得用该物来戳邻居的肋骨，或打破邻居的花瓶。所有权，所有权（dominium）（拉丁语），财产权（propriété）（法语），所有权（Eigentum）（德语）及其他相似的用语，不仅代表特定法律制度下某人对某物的最大利益，而且代表超越特定制度而有共同特征的某类利益。因此，知道这些共同特征是什么，当然肯定是很重要的。我强调这些共同特征的重要性，只是想得出这样一个结论：这些相似性事实上存在着，而且可以通过人类共同的需求和人类生活的共同条件得到解释。若要说，这些特征在不同的成熟制度里都必定相同，或者说，这些特征的范围及普遍存在性都证明了所谓的“普遍法学”是一种可敬的追求，则未免草率。这些说法也许确实是真的，但就本文的目的而言，只需要证说明下述结论就够了：并非像某些作者所暗示的那样，所有权的标准的的附属于财产的权利义务是以毫无规律的、不可预期的方式在标准要件，在各个制度间进行变化的有着截然的不同，而且这种不同是毫无规律的、不可预期的，；相反，所有权的的标准的附属于财产的要件权利义务有保持，总保持恒定的倾向内容，它们超越了时代和地域的差别。我们不应该把这个命题与下列主张要求混为一谈：即：一切制度均赋予所有权（完全的、自由主义意义上的所有权）以同等的重要性，或它们认为相同的物都是可以拥有的。这个主张要求显然是错误的。例如，在苏联，一般说来，重要财产如土地、企业以及集体农庄均不可以是“个人所有权”（自由主义意义上的所有权）的对象，而是“政府”或“集体”所有权的对象；这种所有权虽然与个人所有权也是相关，的制度，但还是与个人所有权有所不同。[2]在这个世界上，存在着“非流通”物，它不属于私人所有权，但却服从于国家或公共机构的特殊管制，――这是一种古老的观念，在现代大陆法中，它仍有着重要地位。[3]另外，在中世纪早期的英国，土地似乎不能说是被“拥有”的，因为在那里，我要讨论的标准权利义务在要件被地主与佃户之间进行了分割了，任何一方的地位，与拥有某物的典型情形之间，都不具有充分的相似性。[4]

确实，几乎在所有的制度中，都会有一些物，不是所有的标准权利义务要件都能适用的；都会有一些物，是不能被出卖或任意抛弃的；都会有一些利益，是不能持续终生的；还都会有一些东西（如弹簧刀,、科罗拉多甲虫），是被禁止使用或被禁止以特定方式进行使用的。如果这些情况与典型情形之间的差异非常明显，我们就很可能会说，这些物没有不是被拥有的或不能被拥有；，但如果由此得出结论说，产生这些情形的法律制度不承认所有权，就会将是错误的。一种制度是否承认所有权，和该制度在什么程度上承认所有权（谁有权拥有，可以拥有什么），是极其不同的问题。比起社会主义社会，自由社会无疑更倾向于扩张可拥有之物的范围，；但这并不意味着，如果社会主义允许所有权或“个人所有权”，其所允许的东西也不同于自由社会相应情形下所允许的东西。也许（事实上几乎所有的证据都支持这个观点）社会主义社会也承认“完全”所有权的“自由主义式观念”，只是限制了可拥有之物的范围而已。也许，法典中载明的所有权的定义并不一定就是可靠的。然而很显然，在自由个人主义风行之时制订的《法国民法典》，将所有权定义为“在未作法律或法令所禁止的使用的前提下，以最绝对的方式对物进行享用、处置的权利”；[5]；而在社会主义背景下制定的苏维埃联民法典也以非常相似的措词规定，“在法律规定的限度内，所有权人有对其财产进行占有、使用和处分的权利”。[6]。显然，在这里，决定性的问题是，各体系下的法律规定了什么样的限制。事实上，就规定“个人所有权”的条款而言，这两种制度中规定的限制并无多大差别。

必须进一步提醒的还有一点是必须解释一下，。我准备阐述的，是简单情形中的所有权的标准权利义务要件，在该种情形中，人们也用不着任何犹豫，就可以说：“x拥有该物，那是x的书或房子，”即使Y将该物借走了，或y是x的房客”。当然，我也不会忽视更为复杂的情形，在这种情形中，非专业人士也好，法律专家也好，对下列问题都将非常困惑一筹莫展：在对某物具有利益的两个或多个主体中，哪个应被称为才叫所有权人？或者说，是否任何一个都算不上是所有权人？正如一种这种制度的规则，会对这些物――我们会认为，这些物在这种制度下是不可能被拥有的，或只能在与我们即将考察的完全的自由主义的概念有所不同的意义上被拥有――可能的处置方式进行某种限制一样，即使对于一般可被拥有之物，某些该制度的规则也会规定对其利益进行分割。房屋可被拥有，在界定一幢暂时短期出借租给他人的房屋的所有权时，也不存在任何概念上的困难。但如果A将该房屋出租给B，租期为2000年，那么至少对非专业人士而言，就很难判断究竟谁是所有权人，或者说，是否谁都不能算是所有权人。（在这种情况下，尽管A的回复权不太重要具有脆弱性，法律上的惯例还是将A认定为所有权人）。再者，能否说抵押人“拥有”抵押的房屋呢？（法律上的惯例是拒绝将抵押权人认定为所有权人，尽管其利益具有潜在的不确定性。）对这些问题的回答，并没有明显的语言学惯例可以凭借，而且如果某法律制度的规则要求一个答案，则必须诉诸于实证法，必须诉诸于各种可能的相关类似情形与典型情形进行竞争性类比的比较优势，并诉诸于通过社会背景对问题进行的阐释。

实践中存在着分割所有权的情况，而且对被强制受命在利害关系人中确定所有权人的人而言，它们这些情况提出了非常令人困惑的难题。但尝试对通常的不复杂情形下的标准的权利义务进行描述这一事实并不会因这一事实而使对通常的不复杂情形的标准要件的描述尝试丧失价值。相反，为了评价与边缘情形进行类比下的对比的结果优势，这样的描述是必要的。然而，我们从一开始就应认识到，“所有权人”或“所有权”的实际用法超出了我们现在描述的典型情形，而且就象大多数法律观念一样，在此，对典型情形的描述并不会为该术语的使用提供法则。比如说，巴罗斯（Burrows）的《审判中的确定的词汇和术语》（WordsandPhrasesJudiciallyDefined）[7]一书中约用了16页的篇幅来，主要探讨了不同的法律对“所有权人”一词在许多不同的法律中的解释，它们充分地揭示出在其中，我们充分可以看出，为了处理把将“所有权人”一词的法律含义扩展至典型情形之外的条款，法庭是如何殚精竭虑的。但重要的是看到这一点：法律解释中的这些问题的存在，是以典型情形的存在为其预设的前提的，在这种典型情形中，“所有权人”一词的含义是清晰的。

某制定法[8]规定：“土地的‘所有权人’，包括对土地的收益等联合地或单独地享有有资格权利的任何人，无论他是依据普通法还是衡平法。”。格利菲斯（GriffithC.J.）指出，“所有权人”一词，表面上暗示的就是乍一看，就是指完全的支配所有权（entiredominion）。第三条（定义条款）扩展了该词的含义，以将某些具有部分而非全部的绝对所有权人权利的人包括在内。因此，虽然该定义的用语在形式上是列举式的，而非穷尽式的，但我们应该这样解读它，即：它好像在“包括”一词后插入了“除绝对所有权人之外”这么几个字。[9]这就预设了，我们在没有解释条款可供参照时，也知道“绝对所有权人”的含义。此外，在1835年的一个案子中，杰塞尔（JesselM.R.）在一个涉及解释1835年《公路法》（HighwaysAct）的案件时，中说道：“我明确清晰地持有下列这种观点，即所有权人就是指占有人，他可以是实际所有权人，也可以仅仅指目前处于占有状态的房客而已。”[10]此时，除非存在其有可以适用的标准来，以界定大多数情形下被称为“所有权”的这种利益和“实际所有权人”这种利益，他所说的话就不可能有太大的意义。

标准要件标准的权利义务

现在，我要列出那些看起来是所有权所内涵的大致的标准要件标准权利义务的东西。它们可以被看成所有权概观念的必要组成部分，也就是说，如果某制度不承认它们，或不将它们统一在单独的一个人身上，我们就会得出结论说，该制度不知晓具有自由主义的所有权概念，虽然该制度也可能有修正的所有权概念，不管无论它是原始的，还是复杂的；但是，要使某制度下的某个人成为特定物的“所有权人”，我所列举的要件权利义务，并非每一个都是必要条件，尽管这些要件，作为整体，一起构成了所有权的充分条件。正如我们所知道的，“所有权人”一词的使用，将扩展到不具备全部标准要件标准的权利义务的情形。

所有权由十一种主要的标准要件权利义务组成：占有权（therighttopossess）、使用权（therighttouse）、经营管理权（therighttomanage）、收益权（therighttotheincomeofthething）、处分权（therighttothecapital）、安全保障权（therighttosecurity）、可继承的以及无期限的权利或标准要件权利（therightsorincidentsoftransmissibilityandabsenceofterm）、有害使用之禁止（theprohibitionofharmfuluse）、被执行的责任（liabilitytoexecution）以及剩余权（theincidentofresiduary）。显然，对标准要件标准的权利义务，也存在着其他的分类方法。此外，现在谈论所有权的时兴做法，好像总将它当作一束权利（abundleofrights）；采用这种方式，上面在人们所列出的属性中，至少有两项就不得不被忽略了。无疑，所有权制度最重要的一个特征就是，同一个人身上集中有下列权利（自由）[11]：按照自身意愿使用的权利，排除他人的权利，转让的权利力以及不受非法剥夺的权利。但如果认为这些精心构建的权利的集合，是所有权人地位唯一重要的法律或社会特征，将是一种歪曲（十八世纪的人们过度强调主观权利，显然应对这种歪曲负责）。在本文中，我强调：所有权人服从一些典型的禁止和限制，而且所有权至少包含一项独立于所有权人选择的重要标准要件的权利义务。本文的分析是一种重新寻找恢复平衡的尝试。

1、占有权

占有权，即对特定物具享有在物理上的排他控制，或者在该物的性质允许的前提下具享有的这种控制，它是整个所有权的整个上层建筑所依托的基础。占有权它可分为两个方面：对特定物予以开始排他控制的权利（要求权），以及维持这种控制的权利，即要求他人未经允许不得干涉的权利。除非如果特定法律制度没有为实现这些目标，提供了一些规则和程序，我们就就不能说这种制度是保护所有权的。

由于占有权可在以对抗一般人，在排除普遍的他人的使用这一意义上，占有权是对物的（inrem）；，这一点事关占有权的本质。当然，这并不意味着所有权人必定有权将他人排除于自己的财产之外。我们幸福地谈论着土地的所有权，但仍有大量的官员有权在未经所有权人同意的情况下，在限定的期间内、为特定的目的而进入私人土地。然而，另一方面，允许进入他人“财产”的一般许可，则将会使我们现在所了解的土地所有制度终结崩溃。

对占有权（为便利起见，仍在“物理上的排他控制”这一意义上使用“占有”一词，虽然未免有点过于简单化）的保护，应明确地区别于对单纯的纯粹当前占有的保护。排除他人对自己当前持有之物的侵夺，是一种连孩子都具有的本能，甚至－－正如霍姆斯（Holmes）指出的那样[12]－－[13]连动物都具有这种本能，海豹即是一个明显的例子。以法律规则来确认这种本能，就是保护占有；，但这并不是保护占有权，因而也并非对所有权的保护。如果未经占有人同意而剥夺占有的行为是被普遍地禁止，占有人就已被授予了一种对物的、可以对抗对一般他人均产生效力的权利，以保证其权利不受他人干扰；，但除非他有权自一般人那里普遍的他人处，取回他丢失的或被人取走的东西，或有权自普遍的他一般人处取得属于他、但尚未交付给他的东西，则他仍未拥有对物的占有权。无可否认，在某些模棱两可的情况下边缘地带，占有权仅仅获得了部分承认，如有些时候，小偷有资格权向针对他本人的非法剥夺者及其后手要求恢复占有，但无权向其他人作这样的要求。

只有在下列条件下，才可以说对占有权，即所有权的一种基本要素，进行了保护：即存在着确定将物理上的排他性控制分配给某人而不是他人应属于何人的规则，并且该规则的其基础不仅仅是目前具有这种控制的人有权继续控制。当孩子们明白圣诞礼物不属于礼物的发现者，而是属于名字写在包装袋上的人时，当原始部落规定死者的遗物不属于首先取得该物的人，而是属于死者的儿子或死者姐姐的儿子时，我们就知道他们至少具有所有权观念的萌芽。

从单纯的“有”这一观念发展到截然不同的“对……有权利（havingarightto）”的观念，或者（如果这样一种提法过于主观的话，或者可以说，）从仅禁止暴力夺取的规则的观念到在众人间对物作分配的规则的观念，是一个重大的智力进步。若非如此，人类社会就是不可能的存在。然而，这中间的区别易于被英国的法律工作者学家们所忽视，因为他们已习惯于这一规则：任何相反占有*（adversepossession）都是财产权资格财产权之根源，即可产生占有权，[14]，或至少“事实上的占有是对地完全保有土地的产占有所有权（seisininfee）和占有权的初步（primafacie）证据”。[15]。

因此，作为它的特征，所有权人有权行使一系列的救济，以取得、维持并且在必要时取回所有之物。收回地产之诉（actionforejectment）、非法扣押之诉(actionforwrongfuldetention)和追索之诉（actionsforthevindicatio）等救济的，其功能就是为了使原告能够或者取得、或者取回某物，或者至少能给被告施加些压力，以敦促其交出该物。另外，非法侵入土地及财产之诉（actionsfortrespasstolandandgoods）、，罗马法上的占有强制令(Romanpossessoryinterdicts)及其现代的对应物版本等制度的首要目标，就是使当前的占有者保持占有。上面提到的这些救济很少几乎没有一个是专属于所有权人的，；其中的大部分同样可适用于缺乏所有权但有占有权的人，有的甚至可以适用于单纯的占有者。与之相反，在某些情形下，有些救济却不能适用于所有权人；，例如，所有权人自愿为临时目的而将占有转移于他人时，比如说将之物进行出租。显然，是否有权行使这些救济，并非是对某物具有所有权的充分必要条件。对物的所有权得以存在的必要条件只是，在通常情形下－－即不存在有权利将所有权人从该物上排除掉的其他主体时－－这些救济应适用于所有权人。2、使用权

这一项属性与随后的两项有重合之处。若对“使用”作广义的解释，经营管理与收益也属于使用的范围。若做在狭义的解释上，“使用”仅指所有权人个人对所拥有之物所为的使用与享用。在这一意义上，经营管理和收益就被排除在外了。

按照个人的意愿进行使用的权利（自由），被正确地认为是所有权的根本特征，而且正如我们所应看到的，对使用的某些限制同样属于所有权的标准要件标准的权利义务的范围，――但这样的事实丝毫无损使用权的重要性，因为这些标准限制一般受到是限定得相当精确的限定的，而可允许的使用方式却是无法列举穷尽的。

3、经营管理权

经营管理权是决定所拥有之物应如何使用以及应由谁进行使用的权利。在法律上，这一权利取决于一簇权力（powers），主要是许可他人作“未经许可则非法”的行为的权力以及缔约的权力：，许可他人进入自有土地的权力，许可他人使用自己所有之物的权力，界定这种许可的范围的权力，以及就所有之物的使用（在字面意义上的）和利用有效地缔结契约的权力。所有权人不仅仅可以静坐于自己的折叠帆布躺椅之中，他还可以合法有效地许可他人坐于其中，可以将之出借，可以向借用者附加加以条件，可以指导如何对之油漆或清理，可以缔结合同以对之进行作某种修正理。对于象折叠帆布躺椅这样的单一标的物而言，这就是经营管理的范围。然而，当我们考虑更复杂的情形时，比如企业的所有权，则作为管理权组成部分的那些权力的联合体，显得更为突出。指导资源如何被使用和利用的权力，属于最基本的经济政治权力类型之一；所有权人的法定经营管理权力构成其基础，但也只是一个可能的基础。许多观察家已注意到，自法定所有权分裂出的经营管理性权力已日益增强；在这种情形下，也许我们应该提及分割所有权，或者重新定义我们关于所拥有之物的观念。但这并不影响这一事实，即经营管理权是所有权观念中的一个重要要素；确实，在这种情形下，我们所产生的怀疑－－关于“法定所有权人”是否真的拥有所有权的怀疑－―恰恰就是其重要性的证明。

经营管理经常采取的形式是缔结关于所有物的合同，它或者和受雇人缔结，或者和人缔结，或者和独立缔约者缔结。这一事实，再加上相对于个人使用而言的经营管理的日益增长的、相对于自身个人性使用而言的相对重要性（至少就某些类型的物而言如此，比如说企业）已使得一些观察家给出了如下简单的结论：在很大范围内，债（obligcatio）已吞噬了物（res）。[16]。即使这一对比是恰当的（而且，毕竟债权也是一种物，诉讼动产也是动产（anobligatioisares,achoseinactionachose）），这一观点也未免过于夸张了，因为许多经营管理的权力并不是以缔结合同的方式来行使的，更不用说让渡的权力了。如果这样说也许会更好：在所有权人具有的一系列权利中，权力的比重增加了，而自由则相应地衰退了。

4、收益权

使用或占有某物，可被认为是自该物取得收益或享用该物的最简单的方式。例如，英国所得税立法明文规定，免费使用或占有房屋是收益的一种形式，并且之所以未将该原则扩展到动产，可能只是由于评估或征收的不便。

在更通常的意义上，收益（如果实、租金、利润等）也可以被视为是使用的替代物，视为被视为是来自于放弃来自对物的个人性使用、及来自有偿许可他人使用该物的一种利益；或者被视为是可以被视为对利用该物而完成的工作的补偿；或者被视为是可以被视为该物因其自然性质或他人的劳动而产生的物质出产物。显然，对于物上的劳动收益与非劳动收益，很难做出截然的区分。

在对所有人的权利进行分析时，所有权人的收益权总是以这种或那种名义而方式显得非常重要，；并且随着资本收益的重要性的日益增加，其重大意义也越发重大突出。在法律上，就收益而言，其收益权对于收益有时采取了对物要求权（aclaiminrem）的形式，有时采取了对人要求权（aclaiminpersonam）的形式。如果收益是以金钱形式出现的，那么在收到钱之前的要求权利就是对人的；而既然从许多财产（如股票、信托基金）取得的收益都是以这种形式出现的，我们就可以再次引用这一名言：债已吞噬了物。

5、处分权

处分权是转让某物的权力，以及消费、浪费或毁损物之部分或全部的自由：；显然这有着是一个非常重要的经济意义因素。后一自由不应被认为是无限制的；但如果有一个一般条款规定，在某物依照正常的使用方式尚未被消费掉的部分的范围内，应基于公共利益而将之保存，则它这也许与所有权的自由观念可能是不相吻合的。

大多数人不至于去故意毁损永久性的财产；，因此，就所有权人对于其所有之物的处分权而言，转让某物的权力是更为重要的一个方面。这一权力包括：通过出售、抵押、赠与或其他方式作在生前或死后转让的权力，或因死亡而转让的权力，转让物之部分的权力，以及部分转让该物的权力。转让的权力又可被细分为：对某物为有效处分的权力，以及将持有人对该物的财产权资格（title）（有时甚至是更好的资格）进行转让转移至该物的权力。这两者一般是同时发生的，但也可以分离。，如，当A对于B基于信托而持有的财产具有决定财产归属的指定权力时，即为如此。[17]。此外，在某些制度里，即使卖方或抵押人不能转让给付完全有效的权利证书(agoodtitle)，买卖、抵押、遗赠等仍然可以被认定为有效的。给付转让完全有效的权利是指出让人将所有权人的权利，包括转让的权力在内，都移转于受让人。

所有权人一般既有处分的权力，也有转移财产权的权力。死因处分在许多原始社会中是不允许的，但在成熟的所有权观念中，其似乎构成了一个必要的基本要素。苏联的经验表明，遗嘱权自由处分财产的权利（therightoftestation）一旦得到了承认，则会显示出顽强的其生命力是多么的顽强。早期的立法者对继承怀有敌意，但渐渐地苏联也开始承认，除了一些与其他国度并无不同的限制外，公民可自由地处分其死亡时的“个人财产”。[18]。

6、安全保障权

所有权人法律地位的一个重要方面是：所有权人应有权期待无限期地保持所有者的地位，只要他愿意如此并且具有清偿能力。所有权人的这种权利就叫做安全保障权。从法律上讲，这种权利在效力上表现为就是对征收的豁免（expropriation）的豁免，并且该法律效果的产生系基于以下如此规定的一些规则：除了破产以及偿债这些例外情况外，所有权的移转应经过合同意。

然而，可对抗针对他人行使的、普遍的安全保障权，与国家或公共权力机构具有的征收或剥夺（divest）的权力并不矛盾。从财产保障的角度来看，当征收发生时，支付充分的赔偿是很重要的；但是，如果以支付赔偿为条件的普遍而具有征收的一般权力，对于我们所了解的所有权制度来说将是致命的。霍姆斯有个自相矛盾的说法，即：如果对财产的特定返还并非一种正常的救济，[19]则征收和非法侵占就没有什么两样[20]。；这种说法混淆了法律制度许可为合法的行为与法律制度指斥为非法的行为之间的重大区别：要是非法侵占成为普遍的，并且不受审查限制，那么即使正常地支付损害赔偿金，我们所了解的所有权也会烟消云散。在某些制度中，如英国法（至少看起来似乎如此），个人在必要时可以毁损他人的财产，以保护自己的人身或财产免受更为严重的损害，而无须进行赔偿。[21]。正是由于其例外性，这种规则与财产保障仍然是一致的。此外，国家（或地方权力机构）的征收权通常局限于特定种类的物上，并且只能限于特定的目的。可为任何目的、对任何财产行使的普遍征收权，与所有权制度是不相容的。假设在某一制度中，赔偿金的支付是属于正常情况，那么我们就可以认为：要么该制度不承认所有权，要么在该制度中只有钱才能成为所有权的对象，“钱”在这里意味着对共同体资源的一种具有严格可替代性的要请求权。正如我们所应当看到的，对于这种要求权请求权的“所有权”，与对于物质对象的所有权及，与单纯的要求权请求权都是不同的。7、可继承性

我们常常说，所有权人利益的主要特征在于其“持续期间”。至少在英国，不动产的原则使得法律专家们对于利益的“持续期间”这一的观念非常熟悉；而梅特兰则以清晰的比喻谈论道：不动产就象“被扔投掷在时间的平面上”。[22]。

然而这一观念绝不象看起来那么简单。所谓“无限制的”持续期间（即法文的perpétuité〔永久性〕），[23]，至少包含两方面的要素：第一，利益可一直被移转于持有者的继承人等，以至于无穷（adinfinitum）（按照中世纪土地法，一切利益均被视为是“临时性的”，[24]；这一事实就是所有权概念不能确立的原因，以至于在该原因消失后的很长时间内还是如此）。；第二，无法确定该利益在的将来的终止日期不确定。这两个要素可分别被称之为“可继承性”和“期限的不确定性”。这里我们主要关注前者。

正如奥斯丁所指出的那样，[25]，没有人能在死后享用某物（除非是间接地），因此，在某种意义上，没有什么利益是可以持续到死后的。但可继承给后继者（持有者指定的或与持有者有紧密关系的、在持有者之后取得该物的人）的利益，要比死亡时终止的利益更有价值。这一方面是因为转让时的受让人（或者如果承认可继承性的话，则受让人的后继者）就可以在让与人死后享用该物，从而使该物也就可以卖个好价钱；另一方面则是因为即使不允许进行转让，但由于可继承性这一事实，目前的持有者也会以此为限（protanto）省去了需至少有权为其未留遗嘱的继承人（inestateheirs）进行作准备的麻烦。因此，举例来说，完全地产的租赁保有人（tenantinfee）取得可继承权（尽管还不是完全可转让的）的时刻，对于完全地产权（thefeesimple）的演化而言，是个关键的时刻非常重要的。当然，财产可由国家继承，并不等于我们现在所说的可继承性：继承被假定为应该在某种意义上有利于被继承人。

可继承性当然可以被承认，但其也可能在第一代、第二代或第三代继受者（transmittees）那儿突然终止。所有者利益的特征就在于其无限期的可继承性，对于继承的可能数量则没有限制，虽然物的性质也许会限制其实际允许的数量。

一般认为，权利的行使必须取决于权利持有者的选择，[26]；考虑到这一通常的看法，我未将可继承性称为一种权利。然而，持有者显然对之具有特定的经济利益，；况且，为了包容那些不取决于持有者的选择、但对持有者仍具有价值的标准要件标准的权利义务，也许应该对权利的观念进行修正。

8、无期限性

这就是我们含含糊糊称之为“持续期间”的第二部分内容。法律制度的规则似乎通常都规定了定期的、不定期的以及可确定期限的利益。前者在将来确定日期终止，或在将来必定发生的事件发生时终止。属于这一种类的有无论多长期限的租赁、版权等等。不定期利益就是那些未设定期限的利益，如所有权、地役权（easements）即是等。如果利益持有者一直活下去，那么正常情况下，他就有权一直享有这些利益。既然人都是要死的，那么实际上其只能在一段有限的时间内享有该利益，此后其利益的命运就取决于其该利益的可继承性了。此外，既然人都是要死的，终生利益，无论是以利益持有人的终生还是其他人的终生为期限，都必须然被视为是定期的。因此，完全意义上的不定期利益的观念，是以可继承性的观念为其前提的；，但即使可继承性没有得到承认，不定期利益对于持有者来说还是有价值的，因为其利益就不至于在确定的日期终止，或因某些迟早都要发生的不测事件（如大选）而终止。

细究之下则可以发现，我所说的不定期利益实际上是可确定期限的利益。法律制度的规则总是规定一些不测事件，如破产、法院强制执行的售卖（saleinexecution）或国家征收等，持有者将因这些事件的发生而丧失其利益。确实，在上述大多数情况下，就技术意义上而言，利益将被移转给后继者（如破产受托人）；，但可确定期限的利益就不会这样移转。然而事情的实质是，当前的持有者会因某些事件而丧失其利益。因此，这一看法－－即只要物继续存在，并且当前持有者及其后继者愿意的话，其利益就永远不会消灭这一观点－－绝不是确定无疑的。只有认为尊重破产或强制执行中的买方，或者继受了与前任持有者相同的利益的国家继受了与前任持有者相同的利益时时，我们才能保留不定期利益的观念才会得到保留。这种看待问题的方法似乎不尽合理，因为物的可征收性或可强制执行性对于所有权人来说并非是一种有价值的标准要件标准的权利义务，而是一种基于社会利益而加于所有者权利上的限制。因此，否认不定期利益的存在，再并根据其据以终止的不测事件的数量及性质进行分类，似乎更为妥适好一些。这就为谈论“可确定期限的地产权”（determinablefee）或“信托所有权”(fiduciaryownership)等提供了正当的理由，因为它们和“完全所有权”－－其期限因破产或征收而成为可以确定的－－并无根本的不同。

9、有害使用的禁止

在成熟法律制度中也好，在原始法律制度中也好，所有权人按照自己的意愿对所拥有之物进行使用或管理的自由，都必须服从于这一条件：即禁止作危害社会其他成员的使用。确实，关于什么算是“危害”，以及在何种程度上可要求容忍邻里之间琐屑的不便，也许会有不少争论。但至少对于物质客体而言，法律制度所不允许的滥用总是很容易被辨认出来的法律制度所不允许的滥用的。

我可以自由使用我的汽车，但不能用来以撞倒我的邻居，或撞毁他家的门，如果他反对的话，甚至不能开进他所拥有的土地；同样，我不能在未买保险的情况下开车。我可以在我的土地上随意营造，但不能搞得建筑物倒到邻居的土地上去。我可以在盖伊―福克斯日（GuyFawkesDay）*的夜里放烟花，但不能使得邻居的房子着火。对于物的使用的这些限制，以及其他一些类似的限制，是如此地熟悉识，对于一个有序共同体的存在是如此地重要，以至于其往往未被视为所有权的标准要件标准的权利义务；然而，如果没有这些限制，“所有权”将是一种毁灭性的力量。

10、执行的责任

与上述有害使用之禁止有点类似的，是所有者的利益因债务而被剥夺的责任，这种剥夺或者通过判决的强制执行，或者通过破产而实现。如果没有这样一种普遍的责任，信用的增长就会受到阻碍，而且所有权就将是所有权人用以欺诈他人的工具。因此，这一标准要件标准的权利义务－－或许可以称之为“可执行性”－－似乎构成了所有权的自由主义观念的典型组成部分。

基于社会利益而对所有权施加的任何其他限制，是否均应被视作标准要件标准的权利义务，确实是个问题。当然，我们可以举出很好的例子，如纳税的责任以及国家对财产的可征收性等等。虽然将财产税与人头税对称往往较为便利，但税收最终还是要来自于一些所有物，无论是物质客体、资金，还是诉讼动产。使所有权人对其所有物免于支付税金收的一般条款，会使税收制度事实上失去意义。但也许有人会认为，这种表述方法会抹去对所有物的税收和对所得的税收之间的有益的对比。因此，虽然社会如果没有税收就难以存续，虽然税收的数量一般取决于纳税人所拥有或所取得之物，而且必须从其财产中支付，但我还是不打算将纳税的责任纳入所有权的标准要件标准的权利义务之中去。可征收性也同样如此；。因为，虽然每个社会都会有国家或公共征收发生，虽然缺乏了这种制度的行政管理就难以为继，但一般来说征收毕竟只限于一些特殊种类的财产。我们只能认为，所有权人的要求权请求权最终－－即使只是间接的－－要为公共机构的要求权请求权让路，这也许就是所有权的一个特征；因为，为了支付国家的运转费用或者为其提供基本的设施，所有物可在确定的限度内，自所有权人处被剥夺。

所有权与部分次要的利益

通常认为，我们所描述的标准要件标准的权利义务所包含的利益，是法律认可的对某物的最大利益，它并且与部分次要的利益（lesserinterest），如地役权、短期租赁(shortleases)、特许权(licences)、限定用途的财产权(specialproperty)和、单纯扣押权（meredetention）等，形成了对比。然而，对于这一区别作进一步的考察仍是有意义的，因为这部分地取决于一个上述分析尚未阐明的问题。必须强调的是，我们现在所处理关注的并非是分割所有权的问题；在分割所有权的情况下，标准要件标准的权利义务被分割是如此的分散，以至于难以确定，两个以上的利害关系人中间哪一个才是应被称为所有权人。我们所处理的是这样一些更简单的情况：B对于某物所具有的利益，虽然构成了对A的权利的限制，但尚不足以使A的所有权产生受到疑问。

使我们感到惊讶的第一个观点是：所有权的每一项标准要件标准的权利义务，都可以适用于财产上次要部分利益的持有者。受托保管人（bailee）占有寄托物，并且往往对之具有占有权。公司的经经营董事对公司具有经营管理权。房屋的终生租赁人(lifetenant)或用益权人（usufructuary）有权获取自该房屋获取的收益。获赠指定权的受赠人有权处分附属于该权力的资产本。地役权的持有者对于作为该地役权标的物的土地具有可继承的、不确定期限的权利。然而，在这儿我们绝不会说保管人拥有寄托物，经营董事拥有该公司，房屋的终生租赁人拥有该房屋，受赠人拥有该资本，地役权的持有者拥有该土地。那么，我们在将这些利益界定为“部分次要利益”时，运用的是何种标准呢？

一种看法认为，部分利益次要利益的持有者的权利是可以被列举清楚的，而“所有权人的”则不行。[27]。这一看法系是以关于列举的假象为其依据的。比如，可对某物行使的特权加在一起并不构成可允许行为的确定数目。所有权人也好，部分利益次要利益持有者也好，都一样可以作数量与种类都不确定的行为，即为法律制度下的规则所不未禁止的任何行为。

第二种看法认为，我们所运用的标准是这一事实：即至少就某些标准要件标准的权利义务而言，部分利益次要利益持有者的权利比起所有权人要受到更多的限制。部分利益次要利益持有者的利益是定期的，而所有权人的利益仅仅是可确定期限的。但是正相反，部分利益次要利益的持有者具有对财产进行占有、经营管理并且取得其收益的权利；就这些方面而言，至少暂时，“所有权人”的利益反而是受到了更多的限制的。就列出的大多数标准要件标准的权利义务而言，说“所有权人”拥有比部分利益次要利益持有者更为广泛的权利，也是不正确的；因为这样的话，在象租赁这样的情况下，就会得出这样的结论：承租人具有和回复享有未来所有权权的人（reversioner）*一样充分的、要求所有者身份的权利。

第三种看法是将某一标准要件标准的权利义务作为标准。然而，对于所有列出的权利，都可以举出例子并来，从中会得出与习惯用法所认可的截然相反的结果来。如果A将车租给B，则B占有该车，而A则对之具有“所有权”。；终生利益或用益权的持有者可以对财产进行经营管理并且取得其收益，但财产的所有人封建领主（dominus）或具有未来所有权的回复权人则对之具有“所有权”。信托财产从属于指定权（therightofappointment），该权力的受赠人可以处分信托财产但受益人则是该财产的所有权人。如果在财产从属于信托遗赠（fideicommissum）时，则受托人并没有可被继承的权利（除非委托遗赠无效）；，但受托人是“所有权人”，尽管信托遗赠的受遗赠人（fideicommissary）*在例外情况下也可以拥有该权利。持有“日常至某时终止之利益（aninterestindiem）”的人可以有“所有权”，但持有潜在地“不定期的、自某时日开始之利益（aninterestexdie）”的人却尚不可以如此。

在这些例子中，任何提出的标准都会得出与实际的非专业的惯例状态及和法律习惯不同的结果；除了这些例子之外，还有许多其他不同的例子－－在这些例子中，所谈论的权利，或者可适用于所有对某物持有利益之人，或者对一个都不能适用。例如，有些作者似乎将“持续期间”[28]作为区分所有权与部分利益次要利益的标准。但地役权的持有者就象土地的“所有权人”一样，对之拥有可继承的、不定期的权利；然而与之相反（percontra），版权的“所有权人”或受许可人都未能享有不定期的权利。

要举出关于其他权利的例子很简单，但不免过于乏味；显然，如果要提出一个标准，则必须到别处去寻找。下述方法可能似乎是一种一条有希望的调查思路：我们所讨论的物上存在的各种利益在终止时会发生什么事情？这样我们就进入了所有权的下一个标准要件标准的权利义务，即其剩余性。

11、剩余性

某法律制度可能会承认某人对非自己所有之物享有的部分利益次要利益的存在；，并且规定在部分利益次要利益终止之时，所涉及的权利也会即消灭，或者此时或许规定不允许任何没有人能再行使该权利，或许者规定允许可由权利消灭后的第一个行使权利的人来行使；。另外，这些利益可能是该制度也承认租赁和地役权；但是，在这些权利消灭时，就没有人会有权行使与前承租人或地役权持有者的权利相类似的权利。，――这样一个法律制度就不同于任何已为我们所知的制度，因此，；我们不得不说，在这样的制度中，所有权制度没有扩展至其上存有部分利益次要利益之物。自相矛盾的是，在这种物上存在着小于所有权的部分利益次要利益，但却不存在所有权。

上述假设的目的在于提出本文的观点：即，作为所有权的特征，所有权人对于所拥有之物具有剩余性权利。在实践中，法律制度的规则往往规定，在特定利益终止之时，与本属于利益持有者的权利相类似的权利（包括自由在内），就归属于他人或可由他人行使了；该人就可以说是取得了“相应权利”。当然，“相应权利”与以前归属于利益持有者的权利已经有所不同。地役权的持有者曾经具有排除所有权人的权利；而现在所有权人则具有排除地役权人的权利。后者不同于但对应于前者。

确实，利益的终止并不必然导致相应权利的产生。如有时候，在所有权抛弃的情况下，就不存在归属于他人的相应权利；该物就仅仅是抛弃物（resderelicta）。另一方面，在所有权抛弃的情况下，有些时候就会将新的所有权赋予国家，如在南非对于抛弃的土地即为如此。

然而，这样的概括似乎是正确的：小于所有权的部分利益次要利益无论何时终止，法律制度总是会规定某些相应的权利归属他人所有。地役权消灭了，“所有权人”就能行使相应权利；寄托的终止也同样如此。这样，对于我们所审视的惯例，我们好像已找到了一种简易的解释；但事实证明，这只不过是另一条骗人的捷径。因为，在B对于某物的利益终止的情况下，相应权利归属于A或可由A来行使，并不是A成为该物所有权人的充分条件。在转租赁终止时，我们所讨论的权利就可由原承租人来行使，而不是由财产的“所有权人”行使。

那么，能不能说该“所有权人”就是最终的剩余权利人呢？在转承租人的利益终止时，承租人取得了相应权利；但当承租人的权利终止时，则“所有权人”取得了这些权利。因此，“所有权人”似乎可被定义为最终剩余权利人。困难在于，这样一个序列还可以继续下去，因为当“所有权人”的利益终止时，国家可能取得相应权利；此处国家的利益是所有权，还是仅仅是一种期待呢？

这里有必要提出一个警告。我们正在接近赶分割所有权这淌个领域浑水。最终的剩余权利与目前的可转让性或我们列出的其他标准要件标准的权利义务，并没有直接的关联；，常常是由于这一事实，产生了关于所有权分配的就产生了困惑。封建领主的土地复归权（escheatownership）是所有权，还是仅仅是一种期待？如果土地上设定了永佃权(emphyteusis)，是永佃权人(emphyteuta)还是和未来所有权回复权人谁（reversioner）是所有权人？在剩余性权交叉（cross-residuarity）的情况下，也会产生困惑。如果所拥有的财产上设定了现代法中的信托遗赠，则受托人（fiduciary）的权利消灭时，信托遗赠的受赠人(fideicommissary)可从中获益，；反之亦然；。那么，两者之中谁才是真正的剩余权利人呢？

当然，我们这里所关注讨论的不是关于分割所有权的困惑，而是那些简单的情形：即B对某物的部分利益次要利益的存在与A的所有权并无矛盾的情形。为了解释这种情形下的惯例，有必要指出：部分利益次要利益的消灭将直接或最终保证A的利益，这一点只是A成为所有权人的必要而非充分条件。最后，我们只能说，剩余性仅仅是所有权标准标准要件的权利义务中的一项；其无疑非常重要，但并不占据任何特殊地位。

所有物

“拥有”是及物动词；所有权的客体总被认为是法律意义上的“物”，即“res(物)”。显然，所有权的理念和所有物的理念之间存在紧密的联系；两者都可用“财产（权）”一词来指称，就说明了这一点。显然，通过研究“物”，我们应当能增进对所有权的了解。

在法律之外，外部的物质性客体被认为是物的主要代表，在此意义上，物与人相区别。但在广义上，话语的任何话语的客体均可被称为物——如事件、状态、感情、行为和过程都是物。因此，“物”一词的非法律用法，不能帮助我们发现，什么东西可被拥有。

在法律中，我们发现了下述情境主张。就外部物质性客体而言，谈论所有权是很自然的。一个人“拥有”一本书、一幢房子或一辆小汽车。所有权这个概念还延伸至物质性客体之外的物。一个人可“拥有”一项版权、租赁财产权、商誉（goodwill）、企业或专利权。这些情形，与外部物质性客体的所有权的标准要件标准的权利义务，有着极为相似的特征。

在其他情形下，一般称权利持有人“有”(have)而不是拥有(own)某项利益。因此一个人会“有”一项地役权、或无形财产（choseinaction）*动产或名誉。这些权利里和物质性客体所有权的相似性较弱，或者，像像地役权一样的情形，人们就采用了另外一种说法，以避免和相关的物质性客体的所有权相混淆。

在另外一些情形，我们也不说“有”某物，而是说对某些物或在某物上“有权利”。一个人既不会“拥有”也不会“有”他的身体或自由。他对人身安全或自由有一项权利。这和对某物的所有权已很少有相似性了；，因此，这些权利是不能转让的。最后，有些利益是法律拒绝承认的：一个人不能拥有（own）这些利益，或有（have）这些利益或者对这些利益享有权利（havearightto）。英国法中的一个例子是即隐私。

在任何一个能够生存切实可行的社会里，我们都应当会期望某些利益（如拥有房屋、衣服、食物，保护身体免受侵害）受到保护（如房屋、衣服、事物、保护身体免受侵害），但对许多其他的利益而言（版权、名誉、隐私、股份等），如果该制度不保护它们，也并没什么非是荒诞不经，尽管这种制度可能会带来不便利。除了弄清这种制度的具体细节以外，我们无法知道这些利益是否受保护，而且毫无疑问（afortiori），也无法知道它们是否被认为存在于对物的所有权之中。除前已提及的基本利益外，对某项利益的保护，不仅仅是基于社会必要性而对它的承认它。“权利”或“物”等词的含义，不会有助于某人准确地猜出：判决曾经是或可能是什么。

简单权利和所有权所包含的利益之间的区别也是如此。大多数制度通常认为，一个人不拥有其身体、名誉、技艺、荣誉或尊严。他至多对这些东西有简单权利，因此这些东西并不是法律上的“物”。我所说的“简单权利”是指受法律保护但不可转让或不可继承的权利。一个人不能拥有其身体等等――的这一学说，现在可能受到了下列语言学事实的影响，即人类的这部分不属于物的主要类别，即外部的物质性客体(解释1)。但是，更有可能的解释仅仅是，认为一个人转让其身体、技艺、名誉是不可取的，因为这会干涉人类的自由（解释2）。如果人类被认为是可转让或可被拥有的，他们当然也被认为是法律上的物：下述这样一种安排就是很容易想象的，即个人可将其名誉或技艺出租几年，而承租人则可对侵犯出租人名誉或工作成果的行为提起诉讼。实际上，人们也可以认为，商誉转让合同和服务合同是这些利益进行至少部分转让的例子。

然而，专注于“物”一词的含义显然不会使我们得知，哪些被保护的利益是包含于所有权之内的。当立法者或法院认为一项利益可转让或可继承时，他们会将其物化，并并称其可被拥有，或称其是财产。（当他们觉得有必要做些改变时，，）他们不会因为以前确信一项利益符合“物”的适当定义，从而（继续）说它可被拥有，因而是物。对“物”的研究似乎在错误的轨道上逐渐消亡了搁浅了。

一个更有希望的方法，是对可拥有之物进行分类。一个明显的分类，是将其分为物质性客体和非物质性客体（即无体物）。在某一学派看来，上述分类非常重要，因为只有有体物才能真正被拥有；而在另一别的学派看来，上述分类毫不重要，因为我们应总是谈及总是说对物质性客体拥有权利，而不是拥有物质性客体本身；这样，我们就会记住，物质性客体的所有权与无形的权利的所有权之间的相似之处。

上述两学派都偏离了日常的和法律的用法（layandlegalusage），其合理性都尚需证明。前者无需评论不值得赞同。我们只需考虑一下“拥有”土地和“拥有”（有）地役权的区别就够了。前者第一个解是释为对物质性客体的所有权，后者第二个则是指对无形体之物的所有权。然而其标准要件标准的权利义务在各方面都十分相似；两者都包含了一项排除他人干涉或妨碍特定有体物的权利－－初看之下，这项权利似乎能将对物质性客体的所有权和对无形体之物的所有权区分开来。确实，当我们分析要求权请求权（claims）时，可以发现，在某些情形下，要么不存在排除他人的权利，要么不存在将他人从特定有体物排除掉的权利。

版权即为一种要求权请求权的例子。它涉及到防止他人未经允许出版某人书面作品的权利，以及因此它是一种排除他人的权利；但该权利并不牵涉到一个特定有体物，如一本书。它涉及到所有具有某种特征的——即作为上述作品的复本的——物质性客体。还有，禁止有害使用的标准要件标准权利是否可直接适用于版权尚不清楚：另一方面，还要须发现，在版权中，是否还存在着更有说服力的、其他更有说服力的和其他所有权标准要件标准的权利义务的相似的地方性。因此可以说，相对于物质性客体及存在于其上的利益而言，所有权的观念，是在延伸以及更弱化的意义上，应用于版权的。到期债务和其他无形财产诉讼动产代表了另一种要求权请求权的例子。这里，要求权请求权是要求履行一些积极的行为。这里不涉及到排除他人的权利，并且象在版权的情形下，不会出现产生有害使用的问题。另一方面，可转让性（指现今的现代诉讼）和可继承性等标准要件标准的权利义务确实适用于无形财产动产。因此无形财产诉讼动产的所有权应在比版权更弱化的意义上去理解。因此，比起将所有物区分为有体物和无形体之物，更有用的分类可能是将其区分为物质性客体和，对物质性客体的权利，要求权请求权，以及客体和要求权请求权的集合。稍加扩展之后，我们就得到下面的清单：

（1）物质性客体和物质性客体之上的利益；

（2）要求权请求权和要求权请求权上的利益；

（3）物质性客体、要求权请求权或两者的固定集合物；

（4）物质性客体、要求权请求权或两者的可变集合物；

（5）基金。

无须多加说明，我们即可从该清单中看出，“要求权请求权”应被理解为不包括下列要求权请求权：，即相当于物质性客体上之利益的要求权请求权。引入固定和可变集合物对于涵盖不动产和企业所有权等是有必要的，它们或在某一时间点－－如某人死亡之日－－得到固定（固定集合物），或在不时地进行变化，如夫妻共有财产制（incommunityofproperty）下形成的、配偶对共有不动产的“所有权”的情形。“基金”就是物、要求权请求权或两者之集合的货币等价物。基金所有权在二十世纪变得十分重要，这已经是老生常谈了。随着这一发展，所有权概念已有了新的变化；这种变化根植于这一观念：即对物的可变集合进行拥有的观念。

物的可变集合能够象特定物一样被拥有和管理，然而为便利起见，集合物上的部分利益次要利益以及对集合物的要求权请求权，并未被解释为（为避免特定物从集合物中分离）授予持有人以经营管理权或安全保障权。这种要求权请求权实质上是对基金的收入和（或）资本的要求权请求权，该基金的价值会产生变动，而且在任何情况下都是由变动的物品组成的。它们是对基金的要求权请求权，而非对物品的要求权请求权；它们完全可脱离甩开观念上的可分物不管，以及完全可甩开对单个物品的管理。现代世界有很多例子，都说明财产所有权可存于可变集合物或基金之上。就前者而言，夫妻共同财产制下的已婚妻子的利益即是为一其显例。她对共同财产没有经营管理的权力，其要求权请求权仅限于婚姻解散时的共同财产集合中的所有物品。另一例是非自治社团公司团体的成员对社团资产的所有权。后者的最好例子是股份所有权、对信托基金以及浮动抵押（floatingcharges）担保上的利益的所有权：所有德国法上的财产共同共有所有权（Gesamthandseigentum）的情况都属于这一类。

相对于前面所讨论的简单要求权请求权而言，这种对集合物和基金的要求权请求权，与对物质性客体上的之利益的所有权之间，的相似性更少。占有、管理以及禁止有害使用等标准要件标准的权利义务，即使可以适用的话，也仅能粗略地大致得以适用。在这里，可转让性、可继承性、收益权以及（有时）处分权利依然存在。在持有财产的各种形式中，由于对集合物和基金的要求权请求权目前在经济上具有十分突出的重要性，我们也许可以说，在很大程度上，所有物的特征或者说所有权的特征已发生了变化。我认为，我们没有理由喜欢一种说法而忽略不是另一种说法；我们的研究已经表明揭示了我们开始时所猜测的，即所有权的观念和所有物的观念是相互依赖的这一观点，而这正是我们开始时所怀疑的。我们不能只接受将所有权限于物质性客体的术语，而只能作这种理解：对于不同种类的所有物，所有权的含义在适用时会产生特一定的转换。

还有另外一种观点值得考虑：即认为所有物总应该被说成是一种权利。这无疑是一个奇怪的观点，因为，“拥有”通常涉及对某物“具有某种一定的权利”。如果我们因此用“对一根钢笔拥有某些权利”来替代“拥有一根钢笔”，那么似乎可得出结论：即我们可正确地说，该所有人对钢笔上的某些权利拥有某些权利；但又为何要在权利的第二次序就停下来呢？（即为什么不能继续替代下去，说该所有人对钢笔上的某些权利拥有某些权的某些权利的某些权利……？――译者）

当然，这个观点的好处是可以对抗一种思维习惯，这种思维习惯总是只想到对物、尤其是物质性客体的所有权，似乎所有权只是存在于人和物之间的关系中，而不存在于所有权人和他人之间的关系中。但是如果总是说拥有权利而不说拥有物，则可能会加倍地引起误导。正如我们所看到的，所有权不仅仅是一束权利，因为把物说成一束权利无助于我们理解我们所处的这个社会。其次，总是把所有物和所有人结合在一起的习惯用法远非毫无意义；只要存在排除他人的权利，在权利持有人和物之间就确实（法律上）存在特殊关系，这是一个合理的标记方式。

二财产权资格

一个法律制度，仅仅承认人们拥有物的可能性是不够的；还应当有一些规则，来规定所有权如何取得、如何消灭，以及对物的要求权请求权之间本身（interse）的序列。这就使我们面对财产权资格财产权这一观念。“财产权资格财产权”这个单词主要有两种含义。首先第一，它指的是一个人若要取得对物的要求权请求权，所必须满足的事实条件。在此意义上，交付、登记、扣押、因死亡而发生的继承都可能成为对财产所有权的“财产权资格财产权资格”。此时，“财产权资格”的含义也可用“取得方式”或“丧失方式”来表达也有“财产权资格”的意义；但因此这里，我在第二种意义上使用“财产权资格财产权”一词。

这第二种意义就是，对某物的财产权资格财产权，是可有效对抗一般人（尽管并非必然是每个人）的对某物的的、可有效对抗一般他人（尽管并非必然是每个人）的占有的要求权请求权。当然，在通常的法律用法上，“财产权资格财产权”一词所牵涉到的远不止这些；例如，它暗含着利益持有人的转让权力，以及该项利益的可继承性。然而对于当前的讨论而言，我赋予“财产权资格财产权”以狭义的用法，就已经足够了。

显然，只要某物可以被占有，则每个所有人对他的所有物都有一个财产权资格财产权；即使该物不可以被占有，也会存在有对该物的在先或在后的要求权请求权（如诉讼中的动产），此时所有人就将拥有这种要求权请求权。同样明确的是，若干人可能会对同一物享有财产权资格财产权；因此在某些法律制度下，纯粹的占有人比后来的占有人享有更优越的占有权，如果后者的财产权资格财产权不是源自于先前占有人的话。在这种法律制度下，取得占有被认为是取得占有权的一种方式，并可有效对抗一般人，而不仅仅对抗是侵入者（trespasser）或侵占者(disseisor)。因此，这里也可能产生财产权资格财产权的优先性问题。初看起来在这里，这里有一点不是特别清楚，即：“所有人”这一称呼是否只应给予在所有可能的要求权请求权人中拥有最优财产权资格财产权的那个人（这里的财产权是有效的财产权），或者在此情形下，我们是否应当谈论按照一定顺序排列的、同一物的两个或多个“所有权人”。

取得方式

很显然，取得方式因制度之不同而不同。经常有人认为，通过对取得占有的条件进行研究，可弄清占有的概念；但是，在研究所有权时，能否同样的程序也能被很有成效地适用同样程序？霍姆斯遵循了关于法律概念分析的一般理论，用这种方式研究了这个问题，[29]，但所得到的不过是取得方式的清单。另一方面，一些作者希望证明所有权制度是一项公平的制度，；尽管将全体人（除了所有权人）排除在所有物之外是显然是不公正的，但他们认为，尽管存在各种各样派生的取得方式（derivativeacquisition），实际上仅有一种原始的取得方式，也就是取得占有。[30]他们进一步声称，取得或制造某物所耗费的劳动，使取得人可正当地拥有该物、、对抗后来的要求权请求权人，并将该物移转给其他人。

除了其他不足之处外，这种观点当然也不符合实在法。在南非，土地不能经由先占有(occupatio)取得，而只能（除了一些无关紧要的例外）通过政府特许、法令或三十年的时效取得。真实的情形是，取得方式（不论其是原始的还是派生的）都有很多，而且各种各样；诸如“他是所有权人”这样的表述，其作用之一，就是从不同的事实状态中准确地得出相似的法律结论。[31]

因此，如果我们要为这一问题（即为何某特定人应被认为拥有某特定物）寻求道德理由，则对于不同的取得方式，我们需要不同的理由；派生的取得方式和原始取得方式一样，都需要证明其合理性。实际上，有很好的理由来回答，为什么应当承认最常见的原始取得方式（制造和取得）和派生取得方式（同意和债务）。如果这些在道德上被认为是令人满意的，我们就已经证明了一项法律制度采纳某些取得方式的合理性；我们尚未找到的是所有权制度的合理性。当然我并不想暗示说，我们什么也找不到。丧失方式

一旦承认了派生取得方式，则也必须承认丧失或消灭方式。当丧失是由于前所有权人的同意或由于其所负的债务时，这并不存在什么困难；但如果法律制度承认（许多法律制度都是这样的）因时间的经过而取得财产权资格财产权或阻断在先财产权资格财产权的可能性，或者承认(如在英国土地法中)仅因擅自占据（squatting）或剥夺(dispossessing)当前持有者的简单行为而取得符合上述定义（尽管不尽完善）的财产权资格财产权的可能性，就会碰上很大的困难。

在这些种情形下，后来的取得可能会导致或剥夺先手的权利，或创设第二项并存的财产权资格财产权：在后面这一种情况下，两个财产权资格财产权可能继续无期限地共存下去，或者第一项财产权可能因时间的经过而无效或不再具有强制执行力了。

一项或多项财产权资格

区分法律制度的一个方便的标准，就是根据它们允许存在的独立财产权资格的数量。这里，的“独立”是指“不具有共同的来源”。

在最简单的制度体系中，只可能存在单一的独立财产权资格财产权。这种体系制度可称为单一财产权资格制（unititular）。在这种制度下，如果A拥有对一物的财产权资格财产权，那么除非经由对A的财产权资格财产权的剥夺程序，B就不能取得该物上的独立财产权资格财产权。每个物都只有一个“财产权资格财产权之根源”，当前的财产权资格财产权最终都能追溯到那个来源上。

单一财产权资格制在某些方面固然简单，但它有可能使利益本应受到保护的人得不到保护。它不规定对物的上要求权请求权的分级体系；它认为只有一种要求权请求权值得保护并可对抗一般他人，而对其他要求权请求权则无承认之必要，除非保护占有人免受擅自侵入者或驱逐者的侵害，但我们可以看到，这一事实本身并不给予占有人以财产权资格财产权。如果在单一财产权资格财产权制下，未经前所有权人同意就难以取得财产权资格财产权，那么单一财产权资格财产权制的运转可能是保守的；或者，如果未经前所有权人同意就可轻易取得财产权资格财产权，或许其运转可能就是“积极的”，并有利于并对于企业，甚至有利于盗窃罪强盗而言，都较为有利。

初看之下，古典罗马法很类似于“积极”的单一财产权资格财产权制，而查士丁尼的法律则类似于“保守”的单一财产权资格财产权制，因为后者延长了因取得时效（usucapion）而取得或剥夺前所有权人权利的期间。但经过深入研究之后，罗马法制度似乎自始至终都是保守的；盗窃者或侵入者以及其后继者从来不会受到偏爱，因为任何人都不能以盗窃或以武力攫取的方式取得物品，该物品的所有权人永远不会在违背他的意愿的情形下失去所有权。[32]

也许有人认为，将罗马法视为实质上的单一财产权资格财产权制的观点，不符合法定法定所有权（Quiritary）和衡平所有权（bonitary）之间的区分。但这种看法只有在涉及到“可取消的”（defeasible）衡平所有权人时才是正确的。在衡平所有权为不可取消时，法定的和衡平的“所有权人”都不拥有独立的财产权资格财产权。古罗马执政官所创设（praetorian）的“衡平”所有权人的财产权资格财产权源于法定所有权人。两者的分离是分割所有权的一种情形，而不是独立财产权资格财产权的情形。通过取得时效方式取得财产的诚信占有人（bonafidepossessorinviausucapiendi）也同样有财产权资格财产权，此即“衡平”所有权的一种，这种财产权资格财产权只有真正的所有权人才能取消；这也许是罗马法中的单一对于财产权资格财产权制的唯一例外。当取得时效的期间较短时，这种例外没有什么重要性；经过一两年后仍然只有一个单一财产权资格财产权。而随着期间增加，这个例外的重要性也随之增加。罗马法坚持上因此认为，在此情形下，只有一个所有权（dominus）。

在单一财产权资格财产权制下，确定真实所有权人的一种方法就是追溯财产权资格财产权至原始取得人。然而，特别是对于土地，这几乎是不可行的。救济可能基于实体规则，也可能基于程序规则。一项创设了具有剥夺效果的取得方式的实体规则可能会符合此种要求，尤其是在期间相当短的情况下。在法国法中发现了一种剥夺权利的无情方式，其中，“对动产的占有即相当于财产权资格财产权”这一法谚被解释为：如果货物的保管人通过买卖、赠与等方式将货物交付于他人，他就因此而剥夺了寄托人的财产权资格财产权，后者只能通过起诉来要求保管人赔偿损失。在罗马法中，鉴于假如规定盗窃或暴力攫取会阻碍构成了对物取得权利的障碍这一规则，那么理论上就有必要将财产权资格财产权追溯至其原始起源，以了解该财产权是否为“缺陷恶行”（vice）所影响。如果举证证明财产权资格财产权的难度，如哈格利夫斯（Hargreaves）所断言的，[33]，成为拒绝采纳所有权这一术语的理由，那么，如果，那么其观点既适用于英国法，也应同样有力地适用于罗马法和现代民法。

实践中，在建基于罗马法之上的现代法律制度中，证据规则有助于克服一些实际困难。占有，除非另有其他解释，被认为是所有权的证明；而且比起后来的、独立的占有来，在先的占有被认为是更好的所有权证明。产权登记实际上是对这种顺序的一种证明机制。在大多数法律制度下，登记并没有剥夺权利的效果；[34]；登记可因真实所有权人（或在复数财产权资格财产权制（〔multititular〕）下，比进行登记的所有人拥有更佳财产权资格财产权的人）的存在而被矫正。登记只是仅仅使人们可以轻易无困难地了解到谁是推定的所有权人。我们可以拿复数财产权资格财产权制和单一财产权资格财产权制进行对比。我们已经看到，通过一个不产生权利剥夺效果的程序、在未经当前所有权人同意的情况下取得产权，其可能性是存在的。这些制度既有可能表现为“保守”的形式，也有可能表现为“积极”的形式。在前种情形下，在先的财产权资格财产权不定期地或者在很长时间内会地继续有效。而在后种重情形下，权利或救济在相对较短的期间内即被阻断。另外，如果盗窃者或侵入者的财产权资格财产权得到了承认，那么这种制度就因此成为更“积极”的。就土地和动产而言，英国法制度属于把土地和动产均视为复数财产权资格财产权制之列。就土地而言，财产权资格财产权过去可以，现在也可以不经先前所有权人同意，而仅仅经由侵夺或侵占而取得。[35]。中世纪法律的一项原则是侵夺者可经根据事实本身（ipsofacto）取得世袭地产，尽管是一项带有侵权性质的地产。“并非任一完全地产权（feesimple）都是合法的（legitimum），因为侵占者、侵夺者（abator）、侵入者、纂篡夺者(usurper)等都有完全地产权，但它不是一块合法的地产”。[36]。在现代法中，不利于现时持有者的强占似乎赋予侵入者或侵占者一项完全地产权；[37]；尽管有沃兹滋沃斯（Holdsworth）持的不同意见，[38]，但每一时效占有取得（相反占有）都仍然是财产权资格财产权的来源，虽然财产权资格财产权会因抛弃而消灭。

这种轻松的取得方式和单一财产权资格财产权制是相符的。因而在早期土地法中，侵占可产生一种剥夺权利的效果；被侵占者仅拥有一项进入权，该权利而且还可能会被收费，并且是不可转让的。自从十九世纪改革以来，被侵占者或其现代的替代者可以在生前（intervivos）或死亡时转让其利益，该利益并且可以将该项权利会传给遗传给其遗产管理人自己的继承人（personalrepresentatives）。[39]。因此，如枚梅伽利和韦德（Megarry，andWade）所言，如果S对O实施了侵占，S的占有即给予他所有权的全部权利和权力：S实际上就拥有了一项合法的地产，一项现时占有的完全地产权。但O在其财产权资格财产权因时效经过而消灭失之前，也具有这些权利。在同一块土地上具有两个或多个相反的两项财产权资格财产权（estates），这讲起来并不荒谬，因为它们的效力是相对的。

那么，如果S和O都享有完全地产权，我们是否该说两者都是土地所有权人呢？或者我们是否应该称当前占有人S为唯一所有权人，但同时说这种所有权可以被剥夺？或者，既然O的要求权请求权最终具有优先性，我们是否应该说O才是单独所有人呢？我们不能指望对这些问题的回答有一个清晰的标准。然而，除了防止权利剥夺的安全保障权外，S拥有所有权的一切标准要件标准的权利义务；而O除了无法进行现时的占有和享用外，也拥有一切标准要件标准的权利义务。因此我们更有理由把他们视为独立的所有权人，而不是分享单个的、分裂的所有权的人。

另一方面，有人可能认为，面对这种困惑，最好根本就不要在英国法中说什么土地所有权。这种看法忽略了很多简单的情形，这些情形中只有一个完全地产保有人，不存在任何竞争性的财产权资格财产权。哈格利夫斯就反对在英国土地法中谈论“所有权”，他所基于的事实是：在追索土地之诉中，原告只需证明他的财产权资格财产权优于被告就行，而无需证明他的财产权资格财产权是所有可能存在的财产权资格财产权中最优先的。[40]现在，复数财产权资格财产权制必须具备一些规则，以使财产权资格财产权持有人能够恢复占有，并且对各竞争的财产权资格财产权持有人之间的优先顺序作出规定。因此，在该制度下，就没有任何程序上的需要，来为拥有最优财产权资格财产权之人提供特别救济（例如要求回复物权之诉（vindicatio））。最优财产权资格财产权的持有人可以利用一般财产权资格财产权持有人可享有的救济（如收回地产之诉（ejectment））。这项制度的要点在于，除非他人证明了更优的财产权资格财产权，否则只要证明有财产权资格财产权就够了。但是，如果规定了优先顺序，则当然某个人必须具有最优先的顺序；较优权利就是最大权利（maiusiusimpliesmaximumius）。那么是否至少最大权利持有人就必然确定不会被否认其作为享有所有者的财产权资格财产权呢？不过，然而，如果他要求占有土地，则对他来说，证明他拥有最大权利虽然总是充分条件，但永远不是必要条件。由于其规定的时效期间相对较短，并且承认侵占者的财产权资格财产权，英国的土地法展示为了一种规制财产权资格财产权的高度“积极”的制度。社会学家可能会从中发现日耳曼民族在入侵不列颠时遗留的习俗（mores）；但因为十二年的时效期间是现代的发明，所以，这项制度在以前并不总是象现在这么“积极”的。

关于动产财产权资格财产权，的英国法也是属于复数财产权资格财产权制的。然而，尚不能确定的是，是否除了可非与后来的侵权者相对抗外，盗窃者都能取得财产权资格财产权；[41]；因此，动产的规则在某些方面不如土地的规则规制来得“积极”。但权利剥夺既可通过时效而发生，也可因某种合意的处分（市场公开销售，工厂销售（salesbyfactors））而发生。《货物买卖法》（SaleofGoodsAct）清晰地区分了两种财产权资格财产权的持有人：可赋予货物以有效财产权资格财产权的持有人，以及次要财产权资格财产权的持有人。[42]只有前者才能通过买卖方式有效处分货物。因此，我们没有必要说，货物有一个以上的独立所有权人。

根据上面所述，似乎复数财产权资格财产权制比单一财产权资格财产权制更灵活，尽管不一定比后者更“积极”。这两种规制财产权资格财产权的不同方式之间的区别，经常被解释为不同所有权观念之间的区别。我认为这是错误的。这两种制度下的所有权地位之间的唯一重要的区别是程序性的：，即，在诉讼中,什么是需要证明的。但原告是否必须证明他是所有权人，与所有权应是什么东西，这是两个完全不同的问题。

三分割所有权

因篇幅的限制，只能对分割所有权的主体和因分割而产生的部分（Eigentumssplitter）作简要的评述。从历史上看，将标准要件标准的权利义务分割成两块或更多的，这种样做法是有很多原因的。实际上，就历史而言，“分割”的隐喻可能会误导人，因为在某些情况下，完全所有权就是由这些部分构成的，而非相反之则不这样。因此，可转让的、可继承的、不可取消的完全地产权，是由不可转让、不可继承的封地不动产租赁权（tenacyinfee）演化而来的，而且受制于繁重大量的附属于土地保有（tenure）附带的权利义务条件。

但从其社会功能来看，分割所有权的种种情形主要分成两类。其中，许多分割所有权是为了使物理上的物、集合物或者更近时代的基金保持完整，以让该资产在一定期限内服务于一定的家庭、企业[43]或组织。在这一类的分割中包括一些财产上的共存利益，如共同联合租赁(jointtenancy)*共有财产、，按份共有财产租赁（tenacyincommon）、，共同所有权(co-ownership)，、配偶在夫妻共同财产上的利益，和非法人组织成员对组织财产的利益；还包括法人的财产所有权，如独资企业（单体法人，corporationssole），、财团基金（Stiftungen）,、国家、，合股份公司（jointstockcompanies）等。其次，分割通过将经营管理与收益的取得、和/或资本的处分相割离，分割也有利于实现可能是出于专业化的目的；受益人获得对财产计进行专业化管理的好处，但也有风险。这一类分割包括信托、地产荷兰式管理（theDutchbewind(administration)）、和公司法人。这些制度中的大部分已被专家学者们细致研究过。其中有些人对于一些法律工作者（这些法律工作者只接受这样一个规则：即每一个物上都必定有一个，而且只能有一个独立的“所有权人”）提出了质疑。例如，我们应当称“衡平所有权”呢还是称“衡平利益”呢？要回答这些问题，归纳是没有用的。如果语境的重点是收益权，我们可能倾向于称“衡平所有权”；如果重点在于转让的权力，那么只有普通法上财产权的持有人才可被称为所有权人。

然而，有一种制度设计，以前主要被是用于在一定期限内为家庭保持财物或资金的，但目前还没有人对之进行应有的仔细分析。这就是地产制度设计（thedeviceofestate）。它的创造性被有些人夸大，被另一些人贬低。就其成熟形式而言，它使得物上的无数继受利益都具备了现时的可转让性，但这些利益中没有一个完全地产权。显然，这些利益中只有一个可以因占有而于现时取得。它还进一步规定了一些超过生存期限出生前范围的有限利益的设定，例如限定继承的地产权（estatestail）。最后，它规定了一些继承规则来，转而具体规制下列情况下对物的继承，（此时物上的利益被视为可在具有超出人们生存的期限前范围的利益的情形下）物的继承，比如前述限定继承人的地产。这些设计虽然不一定在每一方面都很成功，却但很有意思。比如，财产所有权人被赋予了可束缚其后代的过度的自由，以束缚其后代；但它也设计了一些起反作用的制度设计，如对地产限定继承权的阻止的废除，这正好可以使之重新获得平衡。然而，重要的是应看到，不谈论土地或资金所有权，只谈论“地产所有权”或“许多各有其所有权人的物”，[44]，并不会当然对法律资源作出有独创性的贡献。实际上，我们完全有可能以罗马法或大陆法的术语来重新阐释地产权的原则的所有重要特征。我们只需要考虑一套筹划一些规则并让它，规定（1）所有用益权和其他他物权（iusainrealiena）可以自由转让；（2）不确定数目的既存继受连续用益权（successivevestedusufructs）可以共存（除了一项权利以外，这些权利成立的期限还没有到来已开始进行但尚未届至的除外（diesceditsednondumvendit））；(3)可以设立超出生存期限生前范围的多重用益权（multipleusufructs）；（4）这些用益权有多种类别，每一类别都被赋予了有它们的名称，而且为每一类别被赋予都规定了特定的继承、终止模式。这一方案会囊括地产权原则所引进的所有革新。然而，引进这一方案以后，是否还有必要继续区分所有权（domnium）和他物权（iusainrealiena）呢？

显然，这还是有必要的。这一区分仍将适用于大量不存在复杂的继受连续用益权和多重用益权的复杂性的大量情形；也将适用于存在此种复杂性的大多数情形。但如果可扩展至无数用益权人（相应于限定继承人的地产）的多重用益权被引进，则继续将最终的未来所有权回复权人（reversioner）称为所有权人（dominus）就将毫无意义，因为他不一定能恢复占有。确实会有将“限定继承的用益权人”（usufructuary-in-tail）称为所有权人的倾向。但是，在此限制之下，如果放弃所有权这一术语，直接称A拥有“限定继承的用益权”，称B拥有“未来的回复所有权”，显然会更清晰一些。然而，也仅仅是在这一限制下，所有权和他物权的区别才会变得微弱，这一区别的效用才会消失。

这样看来，并没有什么充分理由，让我们在引进地产权原则时放弃所有权这一术语。；它在一些边缘情形中产生的疑难，就象分割所有权的其他形式在这些情形中产生的疑难一样，而且，这当然可以非常有理由地促使法律工作者，在这样的情形中下不去区分使用所有权和部分利益次要利益之间的区别。

四社会控制

“绝对”也许是讨论所有权时遇到的最含混的词语。有时它被用来否定利益的“临暂时”性（不可继承性或定期性），[45]，有时它被用来否定利益的“可取消”性（易于被他人剥夺，易于被收归国有或被没收），[46]，有时则被用来强调其可免受社会控制。

在最后一种意义上，所有权从来就不是绝对的。即使是在古罗马和美国的个人主义最盛行的时代，它也具有一定的社会属性。这通常被表达为所有权的一些标准要件标准的权利义务，如有害使用的禁止、，债务执行责任，、纳税责任和，服从公共机构的征收的责任等。

然而，对所有权社会性的强调却因时代的不同而不同。按照《人权宣言》（theDeclarationoftheRightsofMan），除非出于公共需要，[47]，这些“神圣不可侵犯的”权利，不受能被强迫而放弃；但在法国法上，这些权利已变容成易被可基于公共利益而被征收，[48]，并受制于禁止权利滥用的一般原则的权利。根据自由主义的所有权观念，政府和所有权，主权和所有权（imperiumanddominium）之间泾渭分明。虽然，从不那么严格的意义上说，国家至少在就其领土范围的土地享有“国家征用权”（eminentdomain），但这并不因此就赋予政府占有、享用或将之转让的权利，；所以说，国家是所有权人是十分不严格的说法。根据这一观念，国家的利益仅限于征收权、和最低程度的限制性管制权，以及获得无主物（bonavacantia）或在相当少的偶然情况下因国有化而取得财产的期待权。

至少就一些重要的财产类型，[49]如土地和企业等，社会主义导致了对政府和所有权之间关系的新看法，这种新看法至少是涉及了一些重要的财产类型[50]，如土地和企业。实际上，这就意味着，所有权人按自己的意愿对所有物进行使用的特权，以及经营管理的权力受到了削弱，对物作生产性使用的社会利益得到了立法的肯定。反过来说，这一过程也意味着，基于健康、舒适等利益的考虑，对许多物质根本不能进行使用或只能以特定方式进行使用。药品销售受到严密的控制，在某些地区只允许使用无烟汽油，在某些时间段不允许使用花园水管。像这样数以千计的例子已经显得是如此的自然，以致于我们几乎意识不到，在物的使用、资源的保持以及生产过程的细节中体现出来的社会利益，是一种现代的观念，尽管同时也是一种原始的观念。

政府的积极控制逐渐转化为禁止。与禁止有害使用的禁止相反，以有利于社会的方式利用财产的积极义务尚未广泛推行，同时其意义也尚未得到充分研究。英国农业法（theBritishAgricultureAct）规定，农民有义务遵守节俭精细管理的规则；[51]；专利权人在一定情况下有时会被强制许可对其专利的利用。[52]。根据俄罗斯1944年的民法典，政府对于处置管理不当的财产具有没收的一般权利；另外，该法还规定了禁止利用财产剥削他人的一般禁止。[53]。

政府控制的另一种方法是划分所有权的不同类型。在俄罗斯，农民集体所有权、手工业者所有权以及政府所有权，都受到与私人所有权区别不同的对待，其相互之间也被各自区别对待。[54]。当然，它们之间的区别在于：政府官员对于上述类别进行干涉的权力有所不同，国家对其源于财产之的收益的规制也有所不同,同时关于它们的转让的规则也有所不同。通过这种方式，在自由主义的意义上行使的所有权的行使空间被缩小了，而代之以政府参与经营管理的形式。社会控制的第三种形式是政府官员对国家的“私有”财产进行经营管理。这种安排徒具自由主义意义上的所有权的形式，却不具备其实质。经营管理和收益的享有相分离，资源的分配、对所有物的使用都直接或间接地受到政治控制。英国的国有化企业就属于这一控制模式。

第四，社会控制也可通过这种方式进行：即，对非国家的个人所有权的标的物种类进行限制。例如在俄罗斯的建筑物租赁中，建筑物归私人所有，但土地仍属于国家所有。[55]。实际上，这就在总体利益上限制了建筑物所有权人的特权。

上述社会控制的方法，如何组合才最有效、才最易于其操作者接受，仍有待于观察。至今为止，上述方法，无论是单个还是作为整体，都尚未在任何国家达到这一程度：即，将自由主义所有权的观念彻底驱逐，而代之以社会主义的所有权观念。在实践中，这两中种观念往往是交叉重叠的，并且往往结合多种多样的分割所有权、基金所有权等（这些所有权形式或多或少都与本文第一部分描述的典型情形有所不同）一起使用运作。所有权的最终轮廓，就是由一整套非常复杂的相关制度构成的，；对这些制度的最佳研究方法是以下列基本模式为背景的：即单个的人，在完全、自由主义的意义上，拥有单个的物品。

金可可译翟小波校

*该文原载OxfordEssaysinJurisprudence.A.G.Guest(ed)(Oxford,ClarendonPress,1961),pp.107-47.

§在英语的财产法中，所有权话语中，当人们要更精确表达自己的思想时，一般会使用“title”这个概念，而非“ownership”。但“title”是个有着多种含义的概念，在本文中介绍了其两种含义，一种可以称为在所有权有争议时，人们并不追问谁是绝对的所有者，而是问，谁对某特定物品有更好的title。Title是相对（relative）的范畴，故我们译作“财产权资格财产权资格”，一种则相当于英美法中的“财产权”这一概念。另外，“title”还有权利证书的含义。译文将根据具体情况对翻译“title”的含义进行翻译。

[1]Malinowsky,CrimeandCustominSavageSociety,p.18.

[2]Gsovski,SovietCivilLaw,p.569.

[3]Vegting,Domainepublicetresextracommercium

[4]PollockandMaitland,HistoryofEnglishLawto1290,Vol.II,P.4.

[5]Codecivil,art.544.

[6]Sovietcivilcode,art.58.

[7](1934),Vol.IV,pp.130-146

[8]LandTaxAssessmentAct,1910,s.3.

[9]UnionTrusteeCo.ofAustralia,Ltd.v.LandTaxFederalCommission(1915),20C.L.R.526,atp.531

[10]Woodardv.BillericayHarbortBoard(1879),11Ch.D.214,atp.217.

[11]在本文中，我将权利等同于要求请求权（claims）、自由（liberties）等。关于对这种等同的批评，可参见(1960),34TulaneL.R.453.

[12]TheCommonLaw,p.213

[13]TheCommonLaw,p.213

*类似于时效取得。――译者注

[14]Pollock&Wright,PossessionintheCommonLaw(1888),pp.91,95;WadeandNiegarry,TheLawofRealProperty(2nded),p.955

[15]N.R.M.A.Insurance,Ltd.V.B.&B.ShippingandMarineSalvageCo.(Pty.),Ltd.(1947),47S.C.R.(N.S.W.)273

[16]J.W.Jones,FormsofOwnership(1947),22TulaneL.R.83,930

[17]Hanbury,ModernEquity(1952),p.114.

[18]ConstitutionofU.S.S.R.,1936,s.10;Gsovski,op.cit.,p.620.

[19]Holmes(1897),10Harv.L.R.457,461.

[20]Holmes(1897),10Harv.L.R.457,461.

[21]Copev.Sharpe,[1912]1K.B.469;Cresswellv.Sirl,[1948]1K.B.241

[22]Pollock&Maitland.op.cit.,Vol.II,p.10

[23]Planniol-Ripert-Esmein:Traitépratiquededroitcivilfran?ais(1952),Vol.II.P.220.

[24]Hargreaves,IntroductiontothePrinciplesofLandLaw(1952),p.47.

[25]Austin,Jurisprudence,4thed.,(1873),p.817.

[26]Hart,DefinitionandTheoryinJurisprudence(1953),p.16;(1954),70L.Q.R.49.

*11月5日，它是英国庆祝1605年的火药阴谋事件的主犯之一盖伊·福克斯被捉住的纪念日。――译者注

[27]J.vonGierke,Sachenrecht(1948),p.67.Cf.,Markby,ElementsofLawconsideredwithreferencetoPrincipleofGeneralJurisprudence(6thed.),pp.157-158.

*reversioner是指对土地享有reversion的人；reversion是指在土地所有权人授予他人以一项特定的财产权（如土地的终身租赁权）时，通过法律的运作而在土地上产生的一项未来的利益。广义上，reversioner还可指对土地享有未来利益但现在并不占有土地的人。这里依一般法律辞典的译法暂译为未来所有权人。――译者注

*信托遗赠的受赠人是立遗嘱人在遗嘱中指定的继承人以外的第三人。――译者注

[28]Cf.,Turmer,SomeReflectionsonOwnershipinEnglishLaw(1941),19Can.B.R.342.

*achoseinaction有多种含义，既可指无形财产，如债、股份等，也可指通过诉讼回复这些无形财产的权利，还可指诉讼动产，即所有人可以通过诉讼从他人那里回复其占有的动产。在这里achoseinaction指无形财产。

[29]TheCommonLaw,p.245.

[30]Locke，SecondTreatiseonCivilGovernment,ch.5,s.26.

[31]这被A.Ross忽视了，参见Tu-Tu(1956-7),70Hav.L.R.812.

[32]就此，《查士丁尼法典》的第7.39.8条提供了一个很小的例外。

[33]Hargreaves,“TerminologyandTitleinEjectment”(1940),56L.Q.R.376

[34]WadeandMegarry,TheLawofRealProperty(2nded.),p.960n.33.

[35]Littleton,Tenures,ss.473,519,520;Asherb.Whitlock(1863),L.R.1Q.B.1;Allenv.Roughley(1955),94C.L.R.98.

[36]CokeonLittleton,2a;seealsoibid.,297a.

[37]Lightwood,TheTimeLimitofActions,p.125.

[38]HistoryofEnglishLaw,Vol.VII,p.64.

[39]Cheshire,ModernLawofRealProperty(8thed.),p.30.

[40]TerminologyandTitleinEjectment(1940),56L.Q.R.376.377.

[41]Buckleyv.Gross(1863).3B.&S.566.

[42]SaleofGoodsAct,1893,ss.21-23.

[43]Gower,PrinciplesofModernCompanyLaw(1954),p.10.

*共有租赁权人在另一权利人死亡时有继承整个财产的权利（arightofsurvivorship），而共同租赁的情况下则不存在这种权利。――译者注

[44]PollockandMaitland,op.cit.,p.4.

[45]Hargreaves,IntroductiontothePrinciplesofLandLaw(1952),p.44.

[46]Hargreaves,op.cit.,p.46.

[47]DeclarationoftheRightsofMan,Art.17.

[48]CodeCivil,art.545.

[49]Friedmannn,LawandSocialChangeinContemporaryBritain(1951),ch.2.O.E.J.-10.

[50]Friedmannn,LawandSocialChangeinContemporaryBritain(1951),ch.2.O.E.J.-10.

[51]AgricultureAct,1947,ss.9-11.TheAgricultureAct,1958,SecondSchedule,repealeds.9.

[52]PatentsandDesignsAct,1949,S.16.

[53]Gsovski,op.cit.,p.557.

[54]Gsovski,op.cit.,p.569.

所有权范文篇2

公司治理（corporategovernance）是近来美国公司法学界所惯用的一个名词。我国学者有的将之译为“法人治理”①其所指的含义一般是，公司所有者与经营者分离之后，经营者掌握公司经营大权，但凡人有权必滥，经营者怠忽职守、不负责任及浪费、奢侈甚至与关联者利益输送的事情，亦必所在多有。为改善或避免此种情形，法律之制衡监控设计便十分的重要。这种防止经营者执行公司经营业务时滥权行为的研究也早已成为晚近公司法学者讨论的重心。在我国企业法人的形态较为复杂，治理结构难有统一认同，本文为力求能与国外学者研究企业中监督、防弊范围相一致，故选择“公司治理”一词加以适用。

企业法人所有权在我国有学者将其界定为“企业法人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。企业法人所有权的权属范围是企业法人的全部财产，包括：由股东出资形成的财产和企业经营过程中所增值的财产；从权能上说，企业法人对其全部财产享有完全的占有、使用、收益和处分的权利；从抽象属性上说，企业法人对其财产享有完全独立的支配权”。②这一定义显然是在强调法人所有权和其上位民法中所有权概念的一致性，而本文为强调企业所有权与治理结构的内在逻辑联系，将企业所有权使用经济学中的定义即对企业的剩余控制权（residualrightsofcontrol）和对企业利润或剩余收益（residualearnings）的索取权。由于进入企业的契约不可能是完备的，未来世界是不确定的，要是所有的企业成员都得到固定的合同收入是不可能的，因此产生了企业剩余索取权问题。企业剩余索取权，指的是企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）之后的余额（利润）的要求权，由于余额的风险性，剩余所有权的享有者也即企业的风险承担者。又由于进入企业的契约不完备性和未来世界的不确定性，必须有人决定如何解决契约中的漏洞或解散契约，由此产生了企业剩余控制权问题。剩余控制权指的是在契约中没有特别规定的活动的决策权。在治理结构层次上，剩余索取权主要表现为在收益分配优先顺序列上“最后的索取者”，控制权主要表现为“投票权”。③

明确了上述概念界定，那么任何一个具有普遍意义的所有权理论都必须回答这一问题：是什么样的因素决定了企业把所有权配置给某一特定种类的利益者？无论这些人是作为出资人的股东还是公司的雇员甚至是公司的债权人。要明了这些因素，则我们有必要再把公司合同集束理论（thenexusofcontractstheory）④加以确立——把公司看作是一个由合同集成的网。更确切的说，公司在本质上是一系列合同的共同签署人，这些合同中包括同原材料或服务的卖方签订的供应合同，同向公司提供劳动力服务的个人签订的雇佣合同，同债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷合同，以及同公司产品的买方签订的销售合同。实际上，企业组织法的一个很重要的功能就是授权建立一个法人——一个单独的法律上的实体——来充当合同签署人的角色。

需要再一次强调的是，对我们定义的企业来说，是不是拥有自有财产并不是一个很重要的因素。强调的目的是为了阐明这样一个法理：企业所有权与财产权并不象有些人认为的那样一定与资本的拥有和投入相联系。因为从广义上说，企业进行的每一笔交易都建立在他与交易对方之间的非此即彼的两种关系上。我们把第一种交易关系称为是“市场合约关系”，即交易的对象不是企业的所有人，只是通过合同与企业有商业往来；而另一种关系，我简单的称之为“所有权关系”，也就是说，交易的对方同时也是企业的所有人。如果企业所有权关系完美无瑕，永远有效，可以完全消除市场合约交易的所有成本，而他自己又不制造任何新的成本，那么所有权成本分析就无必要。但事实上，所有权关系本身也有成本，其中部分成本就是我们就要讨论的公司“治理”成本，它包括企业所有权人集体决策的成本，管理人员的监督成本，以及因集体决策失误或管理监督不力造成判断错误和管理人员权力膨胀而导致的其他成本。还有一类是与剩余索取权相联系的风险承担成本。因此要实现企业利润最大化问题，就是在成本最低的所有权配置状态下，企业交易成本的总和应实现最小化，也就是以下两种成本之和达到最小：（1）企业与非所有人在市场上的交易成本；（2）企业与企业所有人交易的成本。

因此如何使所有权成本最低转化为公司治理层面上的问题就是何种治理模式更有效率。我们前面已经提到所有权的两项核心权能控制权和剩余索取权。为便于分析，把两项权能的固有成本大致化为三种：管理人员的监控成本，集体决策的成本和风险承担的成本。

1.管理人员的监控成本与“股东至上”治理模式

在股权分散的商事公司，所有人通常必须把相当大的管理权委托给企业聘用的管理人员。其中大部分决策权委托给董事会行使，董事会再把最具操作性的决策权委托给企业的高级管理人员，这种委托就导致了我们经常提到的“人成本”，为便于讨论，我们在这里把人成本划分为两个类别：管理人员的监督成本和因对管理人员监督不力而导致的管理人员机会主义行为的成本。作为企业的所有人要对管理曾进行有效的监督，就必须支付以下这些成本：（1）获取有关企业运营信息的成本；（2）所有人之间为交换意见和做出决策而沟通信息的成本；敦促管理层执行决策的成本。在这里我把这些成本结合起来称作“监督成本”。当企业的所有人对管理

层监督不力时，管理人员就会有机会偷懒或从事利己交易。但无论管理人员实施了什么性质的机会主义行为，只要它所造成的损失小于监督和阻止这种行为所要付出的成本，从效率角度出发，所有人就应当睁一只眼闭一只眼。所以，人成本就是监督成本与监督不力或有效监督不可能时由管理人员的机会主义行为导致的成本之和。

传统的公司法采取了“股东至上”的治理模式，在立法上的体现就是“股东大会中心主义”，即股东大会享有公司的各种权利，包括公司的经营权利，董事会只享有立法和公司章程规定的有限权力，是股东大会的决议的执行者和股东大会的附庸。⑤伴随着现代公司的高速发展，信息社会的到来，公司社会责任的提出，使得股份分散化问题、信息不对称问题、搭便车问题等日益突出，使股东实际上难以行使对公司的直接控制权，如果一定要的话，那么对人数众多股东来说，要使他们中的每一个人都能获取决策所需要的信息，相关的决策成本就不可避免的会成倍的增加，所以对股东提出的任何其他略高的要求都会招致难以想象的高成本。因此，由于所有人追求最大剩余的偏好，必然要求其首先想到从最易降低的监控成本下手——怠于直接监控，转而依靠荣誉、道德、合同、侵权和刑事的制裁机制。由此传统的“股东大会中心主义”的治理模式出现了失效问题，出现了股东大会“空壳化”问题。公司立法从“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”发展。

2.集体决策成本与“股东至上”公司治理模式

当多个人共同分享一个企业的所有权时，所有权人就有可能对企业的政策和规划发生意见分歧，这种分歧大多只是不同人对于如何达到一个共同目的的最有效手段存在不同的看法，当然当某个决策可能对不同所有人产生不同的影响时，更严重的意见分歧就在所难免。当企业所有人的利益不一致时，他们要做出决策就必须采取用某种形式的集体选择机制。目前通行的集体选择机制就是表决，表决权通常是按照每一成员与企业的交易数量（股份额）或者一人一票的方式来配置的。当所有人之间出现利益上的分歧时，这种集体选择机制本身也会制造成本。为了便于分析，我们把这种成本称为“集体决策成本”。从逻辑上讲，集体决策成本与人成本的根本区别在于，后者使企业为监督管理人员和因管理人员的机会主义行为而承担的成本，即使是在全体所有人利益都完全一致的情况下，这种成本也是无法避免的，而前者则时由所有人在利益上存在异质性而产生的额外成本。集体选择机制涉及的成本大体上有两类：一是因决策无效率产生的成本（所谓决策无效率是指决策结果没有使所有人的财富集合或财富的附加值最大化）；二是决策过程本身制造的成本。但长期以来人们主要对成本给予关注，而集体决策成本在经济学家和法学家在研究公司治理模式时没有得到应有的重视。为形象说明集体决策成本，举个简单的例子：在一个四层高的合作制公寓里，修理电梯的决定给住在一层的人带来的益处就远不及给住在四层的人带来的好处多。所以公寓的住户因其所住的楼层不同，对于要不要给修理人员付加班工资以加快电梯的修理速度这一议题就会有不同意见。如果住在下面两层不经常使用电梯的住户的人数超过了三层和四层经常使用电梯的住户人数，表决结果很可能就是反对支付加班工资，尽管电梯提前修复而给住在上层的住户带来的好处——包括金钱的和非金钱的收益——远远超过了加班费的价值。另者，这种控制权也可能落到一些没有代表性的少数派手中，他们因而可能有意无意的利用这种控制权、以牺牲多数人的利益为代价来取得一个没有效率但对他们自己有利的决定。例如这座合作制公寓大楼的管理权很可能就掌握在那些退休住户手中，尽管他们在数量上是少数派，但他们有更多的时间参加会议，于是那些直接授益于退休住户的维修项目，如修理电梯，就有可能挤占那些于他们关系不大的项目，如修复儿童乐园，而获得优先发展，即便相反的发展顺序对大楼住户整体来说更有利。无论是多数派侵占了少数派的利益从而造成无效率的结果，还是相反，少数派侵占了多数派的利益，只要做出决定的人认为自己的利益闭他人的利益更重要，他们所做出的决定就很自然的称为高成本的决定。

于是所有人用把决策权委托给委员会来控制和减少这种决策过程的成本，消除不必要的循环，所有人现在考虑的只是因授权本身导致的效率问题。因此回应监控成本分析，集体决策成本也要求公司立法上确立“董事会中心”主义。所谓“董事会中心主义”，是由1937年德国《股份法》率先进行的对公司权力分配的变革开始的，各国公司立法大大削减股东大会的权力，同时加强董事会的权力，强调董事会经营的独立性，使公司的实际权力中心移至董事会。⑥但是，“董事会中心主义”仍然建立在以公司股东利益最大化目标的基础上。公司的监督机制同样是一种控制权，股东可以通过控制监督以及监督程序实现剩余索取权与控制权的对应。由于公司目标没有变，公司内部权力架构中股东对公司的直接支配变成了最终监控，因此，目前各国公司法的架构仍然是资本逻辑的，内在原因是这种“股东至上”的治理结构经过内在逻辑发展形成了所有权成本的最小化。

3．“利益相关者”的“共同参与”公司治理模式与所有权成本最小化的背离

由于现代社会劳资冲突、工业污染等一系列问题一直引发着社会及立法者的思考：公司是否不仅仅应寻求公司股东之最大利益，且于具体决策时，也应对于其消费者、债权人、员工乃至公司所在地附近一般社区利益加以考虑，以善尽其社会责任？⑦按照这一思考，企业所有利益相关者，包括企业的雇员、顾客、原料供应上、当地社区成员以及环保组织等都应该在企业的董事会中拥有发言权。这种“利益相关者”理论最早由美国学者ScottBuchanan所提出，主张为保护公共利益，各州应规定规范企业民主性之法律。董事会不仅应有股东选出，尚应由员工及社会大众选出，以达成企业组织之民主化。⑧当然从理论上讲他们都可以参与集体决策，因为任何人的权利都不会被无端剥夺，但是，由于这些决策参与者之间可能在利益上存在根本的冲突，把所有权配置给他们中的每个人都可能会极大的增加集体决策的成本。人人当家作主人在所有权关系中是做不到的。单纯对于公司利益关联较大的员工来讲，参与决策产生的收益也往往不足以弥补集体决策过程导致的成本。

4.风险承担成本与公司治理模式

所有权的第二种权能——剩余收益索取权——同样也涉及很多成本问题，其中最显而易见的就是与企业经营的重大风险相关的风险承担成本。因为这些风险通常都直接反映在企业的剩余收益中。相对于其他所有人来说，股东可能更适于承担这种风险，他们可以通过有效的分散投资来分散风险，把所有权配置给股东就会在很大程度上节约企业整体的风险承担成本。然而赞成公司应付社会责任者认为承担企业风险成本最多的是公司雇员，因为一旦企业不景气，企业可以随时解聘雇员，而雇员由于年龄、婚姻家庭、岗位专业技能狭窄、居住社区等因素，使其难以再转嫁风险——重新获取与原工作相当或更好的工作。与该论断相对应，“经济民主”、“雇员参与”、“劳工管理”等理论倍受青睐，并且认为雇员通过民主程序参与企业管理不只可以提高企业决策的质量，而且这种参与本身也有价值：参与管理本身是一种可消费的产品；它提供了一种具有某种价值的控制的快感；它激励并且引导了企业以外的政治参与。但无论如何也应正视雇员参与管理可能产生的好处实际上只被雇员个人占有，并且参与从来都不是免费的，他不可避免的招

致了集体决策中可能出现的所有权成本问题，而且在现实中，这种成本在数量上相当可观。

5.我国公司治理结构的所有权成本问题

所有权范文篇3

内容提要:所有权保留，是与分期付款买卖结合紧密的担保制度。不同的物权变动模式之下，所有权保留的法律构成也存有差异。《中华人民共和国物权法》坚持我国原有民事立法的作法，以债权形式主义的物权变动模式为原则。但就动产标的物如何基于合同行为发生所有权转移的法律效果，我国原有民事立法以补充性任意性规范的方式确立了债权形式主义的物权变动模式，《中华人民共和国物权法》则略作调整，以强制性规范的方式确立了债权形式主义的物权变动模式。在此背景下，所有权保留的法律构成体现为：分期付款买卖合同中，除与动产标的物所有权转移相关的合同条款附有生效条件外，其他条款自依法成立时生效。在与动产标的物所有权转移相关的合同条款所附生效条件成就前，出卖人向买受人进行的标的物交付行为，系服务于买受人提前享用的需要，而非履行其转移标的物所有权于买受人的合同义务；一旦该生效条件成就，买受人即可基于简易交付取得标的物的所有权。

所有权保留，是与分期付款买卖结合紧密的一种担保制度。依据该项制度，在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部支付)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。待条件成就后，再将所有权转移给买受人。该项制度以微观上的利益均衡为宗旨，以权利享有和利益享用相分离的权利分化理论为构思主题，以设定标的物所有权转移的前提条件为特征，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效地降低了出卖人滞后收取价金的交易风险，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用，即发挥了巨大的信用供与功能。（关于该制度稍稍详细一些的分析，参见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第134条就所有权保留设有明文，规定当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。2007年3月16日颁布，2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)相较于此前的民事立法，如《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以及《合同法》，在物权变动模式（这里所谓物权变动模式，就是指一个国家或地区的民事立法，对于基于民事行为，尤其是基于合同行为发生物权变动法律效果进行法律调控的具体方式。）上尽管基本相似，但仍做小幅调整。（稍微详细一些的论述参见王轶、关淑芳：《物权变动制度三论》，载《法律适用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有权保留如何进行法律的构成，颇值研究。

一

《物权法》以第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”为核心，确立了多元的物权变动模式体系：即以债权形式主义的物权变动模式为原则（）有学者以《物权法》第15条的规定为据，认为《物权法》效法德国民法和我国台湾地区民法，认可了物权形式主义的物权变动模式。此论尚有讨论余地。物权形式主义的物权变动模式与债权形式主义的物权变动模式在区隔债权合同的生效要件与发生物权变动法律效果的要件这一问题上并无二致，二者的区别仅在于是否在债权合同之外，认有独立的物权合同的存在。，以意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式为例外。所谓债权形式主义的物权变动模式，其核心内容为：欲基于合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度需要同时满足两项条件：其一，当事人之间存在生效的合同行为；其二，当事人需要依据生效合同进行履行合同义务的行为，其核心是采用法定的公示方法。（《物权法》第6条、第9条第1款、第14条、第15条、第139条、第187条、第212条、第224条、第226条第1款、第227条第1款以及第228条第1款皆采债权形式主义的物权变动模式。此处尚需注意的是，国内也有学者在另一种意义上使用“债权形式主义”的物权变动模式这一术语。如孙宪忠教授认为“所谓折中主义，即在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点。由于这种观点把物权公示行为当做债权意思的生效条件，所以也被称为债权形式主义。”参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期，第132页。民法学界通说将孙宪忠教授所称“债权形式主义”命名为“意思主义的物权变动模式”或“债权意思主义的物权变动模式”。）所谓意思主义的物权变动模式，其核心内容为：欲基于合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度满足一个条件即可，即当事人之间存在生效的合同行为。法定公示方法的采用仅系物权变动的法律效果具有对抗效力的条件。（《物权法》第24条(限于在船舶、航空器、机动车上设定抵押权的情形)、第127条第1款、第129条、第158条、第188条、第189条第1款皆采意思主义的物权变动模式。）所谓混合主义的物权变动模式，其核心内容是：基于合同行为在当事人之间转让船舶、航空器和机动车的所有权，欲发生所有权转移的法律效果，最低限度需要同时满足两个条件：其一，当事人之间存在生效的合同行为；其二，存在交付船舶、航空器和机动车的行为。登记手续的办理仅系所有权转移的法律效果具有对抗效力的条件。（参见《物权法》第24条以及第23条的规定。）

由于《物权法》与《民法通则》和《合同法》相一致，仍以债权形式主义的物权变动模式为原则，在基于合同行为发生物权变动法律效果的问题上，不认可独立于债权合同的物权合同的存在。由此产生了所有权保留法律构成的第一个争议问题。即债权形式主义的物权变动模式之下，能否完成所有权保留的法律构成？有学者主张所有权保留的法律构成，必须以认可独立的物权合同的存在为前提。若不采认物权形式主义的物权变动模式，所有权保留就无法完成法律的构成。（早在《物权法》颁行之前，这一争议就已存在。详请参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第67-70页）此外，就《物权法》作为一般规则加以确认的债权形式主义的物权变动模式，与此前的民事立法相较，还略有调整。主要体现为：就基于合同行为发生动产标的物所有权转移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条确认，动产标的物的所有权自交付之时起转移，但“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。在“法律另有规定除外”之外，尚允许“当事人另有约定的除外”，可见该项规则属于补充性的任意性规范，留有当事人自由约定的充分空间。但《物权法》第23条就动产标的物所有权的转让自“交付时发生效力”，仅允许“法律另有规定的除外”，删去了“当事人另有约定的除外”，该项规则属于强制性规范，限制了当事人自由约定的空间。（约定排除强制性规范的适用，属于违反效力性禁止性规范的情形，该项约定应认定为绝对无效。就此请参见王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期。）由此就带来了所有权保留法律构成的第二个争议问题：即在动产标的物所有权的转让自“交付时发生效力”，仅允许“法律另有规定的除外”这一背景之下，是否还有所有权保留的容身之地？一种观点认为，正是由于《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条允许当事人就所有权转移进行约定，该规定为所有权保留制度的存在提供了空间：当事人可以就所有权转移附条件。如果删除“当事人另有约定的除外”，似乎也就排除了所有权保留制度的存在可能性。（代表性的文献，请参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第168-171页。）

笔者认为，上述问题都有讨论余地。《物权法》未采物权形式主义的物权变动模式，不认可独立于债权合同的物权合同的存在，是否就无法进行所有权保留的法律构成？笔者的看法是，不同的物权变动模式之下，所有权保留制度如何具体构成，属于物权变动模式立法选择的体系效应问题。换言之，物权变动模式的立法选择不同，只会带来所有权保留法律构成上的差异，并不会出现特定物权变动模式之下该项制度无法完成法律构成的问题。此外，表面看来，《物权法》第23条作为强制性规范，排除了当事人自由约定的可能。但由于该条所谓“法律另有规定”，主要是指《物权法》第25条、26条以及27条确认的三种替代交付方式，即简易交付（在不同的物权变动模式之下，简易交付的界定也存有差异。在以德国和我国台湾地区为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，简易交付就意味着在受让人已经现实占有标的物的前提下，当事人可以用转让动产物权的物权合意来代替现实交付。但在债权形式主义的物权变动模式之下，简易交付就意味着在受让人已经现实占有标的物的前提下，当事人仅需进行观念上的交付行为即可。该观念上的交付行为属于事实行为，并不包含转让动产物权的物权合意。笔者主编的《物权法》(人民出版社2007年版)第53页论及简易交付就是“双方当事人以动产物权转让的合意来代替对动产的现实的交付”云云当予纠正。在此感谢葛云松教授的提醒。）、指示交付以和占有改定。（除此以外，《物权法》第188条以及第189条第1款关于设定动产抵押权以及浮动抵押权的规定，也属“法律另有规定的除外。”）这就意味着，该项强制性规范是允许当事人在给定的数种行为模式中作出选择的强制性规范，并非仅允许当事人采用某一种特定行为模式的强制性规范。换言之，当事人仍享有强制之下的部分自由空间。除了《物权法》第23条所谓的“交付”，即现实交付和拟制交付外，尚允许当事人约定选择替代交付方式，以完成动产标的物所有权的转移。因此，尽管在一般情况下，买卖合同中动产标的物现实交付或拟制交付行为的完成，就伴随着标的物所有权的转移。但当事人完全可以基于自身的特殊需作出特别的约定。所有权保留约款即是当事人特别约定的一种类型。基于当事人之间的约定，尽管出卖人已将标的物交付给买受人，但在买受人支付完毕合同价款或履行完毕其他合同义务之前，标的物的所有权不发生转移。这样的约定，就意味着出卖人在买受人支付完毕合同价款或履行完毕其他合同义务之前，基于买卖合同向买受人进行的标的物的现实交付，并非是在履行转移标的物所有权的义务，而是服务于买受人对于标的物直接占有、提前使用的需要。标的物所有权在双方当事人约定的特定条件满足时，方发生转移。在《物权法》认可替代交付方式的背景下，由于买受人已提前取得标的物的直接占有，这时，标的物所有权的转移只需借助简易交付的方式即可完成。

以上述认识为前提，以我国《物权法》确认的债权形式主义的物权变动模式为基础，所有权保留法律构成的具体方式是：在附所有权保留的动产分期付款买卖交易中，分期付款买卖合同中除与动产标的物所有权转移相关的合同条款外，其余条款一旦满足《合同法》第44条第1款（该款确认，依法成立的合同，自成立时生效。）以及《民法通则》第55条（该条确认，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。）的规定，即自成立之时起生效。与动产标的物所有权转移相关的合同条款，乃为附有《合同法》第45条第1款中的“生效条件”的条款，其在价款支付完毕等条件成就前，尚不发生效力。但服务于买受人提前享用动产标的物的需要，出卖人须在其他合同条款生效的前提下，应买受人的请求交付动产标的物于买受人。由于分期付款买卖合同中与动产标的物所有权转移相关的合同条款尚未生效，买受人尚不享有要求出卖人转移动产标的物所有权的请求权。出卖人此时进行的交付动产标的物的行为，并非是在履行其在买卖合同中所负担的主合同义务，即《合同法》第135条所谓“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。出卖人所进行的动产标的物的交付行为，仅是服务于买受人对于标的物的提前享用而已，因而不存在适用《物权法》第23条的问题。当然也就不能得出如下结论：出卖人进行了动产标的物的交付，但却未在出卖人和买受人之间发生动产标的物所有权转移的法律效果，是属于排除《物权法》第23条确认的强制性规范的适用。一旦与动产标的物所有权转移相关的合同条款所附生效条件成就，买受人支付完毕了合同约定的价款或履行了其他合同义务，买受人即得要求出卖人履行转移标的物所有权的合同义务。考虑到“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产”的，“物权自法律行为生效时发生效力”。保留所有权的分期付款买卖合同中，动产标的物的所有权得依此项关于简易交付的规定，自与动产标的物所有权转移相关的合同条款生效之时，转归买受人所有。

就不动产分期付款买卖交易而言，依据我国《物权法》第6条、第9条第1款以及第14条的规定，也是通过法律的强制性规范来调整不动产所有权的转移问题。登记手续的办理是不动产所有权转移的必要条件，除办理登记手续外，并不存在法律许可当事人选择的其他行为模式。换言之，与动产标的物所有权的转移规则不同，和不动产所有权转移相关的强制性规范中，当事人被给定的必须要遵循的行为模式是唯一的。当事人面临的是单项选择，而非多项选择。因此，就不动产分期付款买卖而言，并不会存在所谓的所有权保留约款。出卖人为担保自身价款债权的实现，不能直接就所有权的转移附加条件，仅能就出卖人(协助)登记义务的履行附加条件。采物权形式主义物权变动模式的国家和地区，也是如此。如《德国民法典》第925条第2款确认，附条件或期限而达成的关于土地所有权转移的合意，不生效力。由于该款规定限制土地所有权转移的物权合意附条件，因此德国民法上附所有权保留的分期付款买卖，仅适用于动产交易。我国台湾地区“动产担保交易法”上附条件买卖之客体，也限于动产。[1](P137)

二

在物权形式主义的物权变动模式之下，承认独立于债权合同之外的物权合同的存在。因此，在附所有权保留的分期付款买卖合同中，所附的条件就具有两个方面的功用：一方面是作为债权合同的买卖合同附条件，从而抑制买受人享有的要求出卖人转移标的物所有权的债权请求权；另一方面是转移标的物所有权的物权合同附条件，从而抑制动产所有权转移这一物权变动法律效果的发生。其中，所谓买卖合同附条件，并非整个买卖合同附条件，而是与买受人请求出卖人转移标的物所有权相关的条款附条件。买卖合同的其他部分，仍毫无障碍地发生相应的效力。所谓物权合同附条件，则是整个物权合同都附条件。这样，附所有权保留的分期付款买卖合同所对应的基本法律关系，就可以区分为债权法律关系与物权法律关系。其中债权法律关系主要涉及到买卖合同的义务履行和所有权保留之间的关系。它们之间的关系是物权形式主义物权变动模式之下一般的原因行为和结果行为的关系的具体化，即虽有因果关系，但效力却相互独立。物权法律关系集中体现在出卖人的如下权利状态上：其一，在买受人支付全部价款之前，出卖人是标的物的所有权人和间接占有人。它的所有权主要发挥担保作用，而不是发挥用益作用；其二，当买受人支付完毕全部价款时，因所有权保留所附的条件成就，所有权的转移成为现实，出卖人便失去其所有权。

所有权范文篇4

关键字：土地所有权土地使用权地上权

一

我国宪法第10条第4款规定：我国的土地所有权禁止转让。其实，就城镇国有土地而言，因所有权主体具有唯一性，故客观上不存在转让的可能。但为了鼓励土地使用者对土地的开发和建设，保护其对地上物的合法权益，我国建立了土地使用权制度。有关法律也规定了取得土地使用权后，方可取得其地上建筑物的所有权，实行房屋所有权与土地使用权主体一致原则。过去我国在城镇土地使用权方面沿袭前苏联、东欧等国家土地无偿划拨，由单位和个人无期限使用的模式，私房所有权与土地使用权的冲突被土地使用权无期限的事实所掩盖。但随着市场经济土地使用权的商品化和土地使用权有偿、有期限的出让和转让制度的确立，使有期限的土地使用权和无期限的房屋所有权方面的权利冲突日益明显。

依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定：国家以土地所有者的身份按照所有权与使用权分离的原则，将城镇土地使用权在一定期限内让与土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金。土地使用权出让年限一般为40—70年。土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他随着物所有权由国家无偿取得。1994年的《城市房地产管理法》第21条第1款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地外，应当予以批准。经批准予以续期的，应当重新签定土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”第2款规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期的，土地使用权由国家无偿取得。”依上述规定，土地使用权期限届满，可出现以下法律结果：1、按时续期，且重新交纳了土地使用权出让金后，用地者可继续拥有土地使用权和地上物所有权；2、否则，土地使用权和地上物的所有权由国家无偿取得；3、虽按时申请续期，但因社会公共利益的需要，申请续期未被批准。这些规定对城市房地产的土地使用，确立了土地使用权有年限和土地使用权终止后地上建筑物和其他附着物无偿由国家取得的制度。

对于土地使用权期限届满，国家应否无偿取得地上建筑物和其他随着物的所有权，法学界有截然相反的两种观点。肯定论者从罗马法创立的“土地所有权吸附建筑物”的原则出发，认为国家应无偿取得地上物的所有权。支持该观点的学说主要有：无主财产说、折旧补偿说、履行义务说、超值补偿说、所有权有期说。否定论者一般从民法的基本原理和规定出发来进行论证，认为国家无权无偿取得地上物的所有权，。

我认为，对于地上建筑物和其他附着物随土地使用权终止而由国家无偿取得的规定有几个缺陷：第一，从原则上讲，土地使用权出让合同的标的仅是土地使用权并无地上物，地上物的所有权为土地使用人所有。既然是所有权就不受期限限制。而当土地使用权期限届满，国家无偿取得地上建筑物和其他附着物所有权时，其所有权就是受期限限制的所有权，在法理上讲不通。第二，国家规定：无偿收回划拨的土地使用权时，对其地上建筑物和其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。对无偿取得的划拨土地使用权的土地使用人尚且补偿，对有偿取得土地使用权的使用人不仅不补偿，反将地上物无偿收回，这显然是不平等的。第三，不符合公平原则。在国有土地使用权出让法律关系中国家是作为一个特殊的民事主体而存在的，应与让与方处于平等的地位。国家出让土地使用权，受让方支付出让金，本是公平的，法律已经赋予国家根据社会公共利益的需要，可以提前收回土地使用权，明显有利于国家一方，再规定无偿收回地上建筑物和其他附着物，则显失公平，违背了民法中的平等原则，第四，我国房地产制度改革的重心是大力发展房地产二级市场，而二级市场的法律行为，如土地使用权转让、抵押等交易行为，必然受制于一级市场的土地使用权出让年限的限制，若土地使用权期限届满，地上物收归国家，则房地产市场交易主体必然要考虑交易成本及以后的投资能否在有限的年限内收回。这样无疑限制了房地产二级市场的发展①。解决这些问题同样需要引入地上权制度。

另外有些人认为，可以通过申请续期避免冲突的发生。其实续期制度虽是使用者避免被无偿收回地上物的一种法律补救措施，但仅仅是权宜之计，并不能从根本上解决冲突本身。况且续期制度仍有相当大的局限性，仍不能从根本上解决房屋使用权与所有权冲突的问题。

二

由于以上问题，为更好协调地上物所有权无期性与土地使用权有期性之间的矛盾，我国应该在借鉴大陆法系国家地上权制度基础上设立地上权制度。

所谓地上权，是以在他人土地上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权②。“地上权为用益物权的一种，肇源于罗马法，按罗马法基于添附的原理，以地上权属于土地为原则，购买地上物者必须购买土地”③。“罗马的不动产所有权就像一块小领土，一切附加和进入土地的物都必然地作为添附归土地所有主所有，因此，建筑物的所有权非地皮所有主而莫属”④。后因土地价值日昂，一般人民难以负荷，法务官仍例外的承认得支付地租而在他人土地有建筑物的所有权，且得为继承及让与，以地上物所有权与土地所有分离的法律技术创设了地上权。德国、瑞士、日本等国继承了罗马的思想，对地上权作出了明确的规定。地上权的最大特点是他排除了土地所有人依添附原则取得建筑物所有权的可能性，使地上权人单独享有建筑物的所有权，同时具有调剂“有”与“用”的重要社会经济技能。传统的地上权多设于土地的上面，但随着经济的发展对土地的利用呈现出区分化、立体化的趋势。地上权可以存在与土的上空或地下，增进土地的利用价值。例如日本民法典中就规定了地下、空中的地上权的内容。

地上权是一种物权是存在于他人土地上的权利，故为他物权，是所有权中的限制物权的一种。地上权的取得通常是有偿的，但法律并不排除无偿取得地上权的可能性，有偿取得时，地上权人需向土地所有人按期交纳地租，地上权可以让与。地上权人可将地上权让与他人，地上权的让与不涉及土地所有权，不得超过地上权的期限。

地上权人的权利主要有：1、土地的占有与使用权；2、处分权，其中包括地上权的让与、设定抵押、土地转租；3、相邻权，法律关于相邻权的规定在地上权人之间或地上权人与土地所有人之间允许准用。地上权人的主要义务是：支付地租。

地上消灭的事由分为一般消灭原因和特殊消灭原因。一般消灭原因是指不动产物权的一般消灭原因，如当事人的合意、标的物灭失、混同、及公用征收等。在地上权均适用。特殊消灭原因主要有：地上权存续期间届满、地上权的抛弃、地上权的撤销、规定消灭事由的发生、第三人的时效取得等。

在地上权因存续期间届满以外的事由消灭时，消灭后的法律后果主要有：1、地上权人的取回权，即有益费用偿还请求权，地上权消灭时地上权人得取回其工作物及竹木，但应回复土地原状。地上权消灭时，对于不能取回或因改良整治土地支出的有益费用而增加土地的价值时，得使土地所有人于地上权消灭时现存之增加为限，负偿还责任⑤。2、土地所有人的购买权：土地所有人在地上权消灭时以时价购买其建筑物工作物或竹木，地上权人不得拒绝。这是为了顾及土地所有人的利益及社会经济。

在地上权因存续期间届满而消灭时，土地所有人关于建筑物的义务主要有：1、土地所有人对建筑物的补偿义务。土地所有人应按建筑物之时价为补偿，但契约另有约定者，从其约定。这是一种强制缔约义务。补偿对象限于建筑物，如果当事人对建筑物处理方式有其他约定无论是土地所有无偿取得，由地上权人取回、或由地上权人保有建筑物而成立土地租赁关系均可以。2、所有人有延长地上权期间的请求权。所有人于地上权存续期间届满前得请求地上权人，于建筑物可得使用之期限内，延长地上权之期间。地上权人拒绝延长者，不得请求给予补偿。

三

理论界关于我国是否存在地上权有不同的认识。有的学者认为：我国现行立法中规定的土地使用权的范围是很广的。不仅可以涵盖地上权，而且比地上权更具灵活性。这种土地使用权是除农村土地承包经营权，宅基地使用权外的使用国有和集体所有的土地的权利⑥。有的学者提出：尽管我国的土地使用权是与传统的地上权相对应的概念，但考虑到我国大陆长期采用“土地使用权”一词的习惯，拟将地上权称为基地使用权⑦。

我认为，总的来说地上权在我国是客观存在的。目前只是以土地使用权一词代替了。包括国有土地使用权，集体土地建设用地使用权、土地承包权和土地开发经营权。但是土地使用一词极不准确，无法区分作为用益物权的“土地使用权”与作为所有权权能之一的“使用权能”，而前者属于他物权范畴，后者属于自物权范畴。我们现在所称的土地使用权只是指前者。使用权一词不能准确完整表达其所包含的内容。它不仅不能包含收益的权能，而且排斥了合法的让渡。但我国目前的土地使用权人不仅享有占有权、收益权而且还享有转让、抵押等依法处分的权利。如果采用地上权概念则明确简洁，并与国际立法习惯相接轨。这样既可以理顺土地所有人和土地使用人各自之间和相互之间的法律关系，也可有效解决土地使用权的有期性与地上物所有权无期性的冲突。而且，地上权制度涉及的地上权期满后国家以市价购买地上物，取得地上物所有权的规定，与我国的土地使用权制度规定的由国家无偿取得地上物的处理后果相比更能体现法律的精神实质。它有利于保护地上物所有权人的利益，调动用地者对土地及地上物在资金、物质投入上的积极性和热情；也利于我国房地产市场的发展。

借鉴各国关于地上权的规定，我认为未来我国地上权制度就土地使用权的有期性与地上物所有权无期性应做如下原则性规定：

一、明确认定地上权是与土地所有权相并列的物权，地上权人享有对地上物的所有权。

所有权范文篇5

[关键词]用益物权所有权权能分离所有权社会化

在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。

一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利

用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。

第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[6]

第二种观点认为，所有权与其他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不具有天然地君临其他物权的地位，不能支配其他物权。同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。[7]基于这种观点而构建的物权二元结构，将物权划分为所有权和占有权，并认为：“占有权，是将物交由特定非所有人占有并由其在一定的范围内独立支配的物权。”“占有人以占有、使用、收益、处分或其他法律或约定允许的方式行使占有权。占有权行使的范围、方式、条件、期限，由法律规定或当事人约定，未作规定或约定的，依占有的事业目的及交易惯例确定。”[8]笔者认为，坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的，但不能就此否认用益物权是以所有权为基础而产生的权利。确实，所有权与其他物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，但法律规定其他物权或当事人约定其他物权的基础是什么?当事人为何能够以某项财产设定其他物权?是谁“将物交由特定非所有人占有”?其他物权为何又要确定存续期间?这些问题，并不是简单地通过物权的平等及独立就能够解决的。要解决这些问题，就必须从其他物权的产生基础入手，而这一基础就是所有权。如果不以所有权为基础，当事人又如何能够约定其他物权呢?可见，不能因为强调物权的平等性及独立性，就否定用益物权是以所有权为基础而产生的权利。当然，上述观点还是有一定意义的。它强调物权的平等及独立，有利于树立正确的物权观念，有利于正确处理其他物权在物权制度中的地位。

二、用益物权是所有权行使的一种方式

所有权是所有人对自己财产的一种支配权。这种支配权的行使主要有两种情况：一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等；也包括所有人消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据法律规定或约定行使所有权。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。对此，德国民法明确区分了所有权的两种行使方式：一是将物自己使用或自己处分，即直接通过自己对物的利用或变卖而获得物质经济上的好处；另一种方式是权利可以依法定或者约定的方式授权给他人，由他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，而自己间接地获得物的经济上的好处。这种方式的实际意义就是所有人在自己的物上设置权利负担，也就是在自己的物上创设限制物权。[9]

在这里，有必要讨论所有权的权能分离问题，因为理论上一般认为，用益物权是所有权权能分离的结果。但笔者认为，从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，用益物权不是所有权权能分离的结果。

第一，从历史渊源上讲，所有权的权能分离理论应是所有权的概念确立以后的事情。一般认为，大陆法系中的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词。在罗马法上，所有权的早期称谓是“mancipium”。“proprietas(所有权)”作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期主要相对于“usufructus(用益权)”被加以使用。另一称谓“dominium”则更为古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[1](196)因此，“dominium”也属于家父早期的统一主权的组成部分。“dominium”，即历史时代的所有权是一种沉淀物，它包含着家父的那种具有主权特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物(即略式物)的经济所有形式。[6](111)有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源于罗马法。[10]在罗马法上，所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。[4](210)也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。严格地说，只有在真正确立“物权”概念以后，才可能形成权能分离学说。[3]笔者认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论。这是因为，罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。[3]因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。

第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性(浑一性、单一性)。在罗马法上，所有权被定义为：“对物最一般的实际主宰或潜在的主宰。”罗马法之所以将所有权说成是对物的最一般的主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，“是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的。换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在的用途是不确定的，而且在经济——社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。”[1](194)我国台湾地区学者很少专门讨论所有权权能分离的问题，且所有权属性的论述基本上否定了所有权的权能分离。例如，史尚宽先生指出：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。”[11]王泽鉴先生指出：“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体(浑然一体)的权利。”“所有权既然具有整体性，则所有权不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。”[12]谢在全先生指出：“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权，但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让由他人享有而已。”[13]从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离论是不相容的。基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。我国内地学者多数也认为所有权具有整体性，并作了与上述观点相同的解释。但遗憾的是，我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但又认为所有权与所有权的权能是可以分离的，这不能不令人费解。例如，有学者在论述所有权的整体性时指出：所有权的整体性特征决定了所有权本身不能在内容或时间上加以分割。于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权。[14]也有学者指出，所有权的整体性包括两层含义：一是从内容上观察，其整体性是指所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单的量的集合，而是表现为对标的物的浑然一体的权利。所有权是各项权能的质的结合，并非量的结合。如在所有权设定他物权之际，即使其部分权能被他人享有而呈现“虚有化”，但所有权仍为所有权，其所有权的本性丝毫不受影响；二是从性质上分析，其整体性决定了所有权本身不得在时间或空间上加以分离。在所有人设定他物权时，无论是设定用益物权或担保物权，均非将所有权的一部分在空间或时间上让与他人，而在所有权之外又创设了一个独立的新的物权。[15]这些论述表明，所有权与所有权的权能是不能分离的。但是，在论述所有权的权能时，这些学者又都指出所有权的各项权能都可以与所有权发生分离。

第三，用益物权作为一种物权，自应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所具有的。如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这与物权的一般理论是相悖的。

第四，如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。例如，在知识产权中，知识产权人如专利权人、商标权人、著作权人等，都有权将自己的专利权、商标权、著作权许可他人使用，但自己仍享有知识产权。这种情况是否也属于知识产权的权能分离呢?其他人享有使用知识产权的权利是否也是知识产权权能分离的结果呢?对此，在知识产权法学界，并未见有学者论述，这至少说明两点：一是知识产权法学者还没有认识到这个问题，二是知识产权法学者并不认为这是知识产权权能分离的问题，而只是知识产权人如何行使知识产权的问题。恐怕第一点是知识产权法学者们所不能接受的。再如，在人身权中，某些人身权也存在着可由他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人使用自己的肖像，名称权人可以许可他人使用自己的名称等。那么，这种情形是否也是人身权的权能分离呢?对此，恐怕也没有学者持肯定意见。同样是权利人允许其他人行使属于自己的权利，为什么会出现所有权由他人行使就是所有权的权能分离，而其他权利就不存在权能分离的情况呢?这在理论上是很难说得通的。这也从反面说明了用益物权并不是所有权权能分离的结果，而只是所有权行使的一种方式。

三、用益物权是对所有权的一种限制

用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面：(1)在用益物权依法成立后，所有人不能随意取消之。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。(2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有权排除干涉。(3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。例如，在土地使用权中，土地所有人不得随意提高土地使用费，不得擅自改变土地使用权的期限。(4)用益物权具有优先于所有权的效力。通说认为，这是物权的“时间在先，权利在先”原则的一种例外。对此，有学者认为，理论上并不存在定限物权优先于所有权的问题，所有权之所以不能干预定限物权，是因为所有人对定限物权负有某种义务，这种义务使得所有人只能在约定或法定的情形下行使所有权。[7](88)这种观点有一定的道理，但就此否定物权的优先效力，理由并不充分。因为，用益物权之所以具有优先于所有权的效力，其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利，没有所有权就不会有用益物权。所以，如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力，那么，用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使，从而使用益物权的设定失去意义。例如，在地役权中，供役地的所有人在不影响地役权行使的情况下，有权行使地役权人于供役地所设置的设施，如在地役权开辟的道路上通行，这也是供役地所有人行使所有权的一种形式。但是，如果供役地所有人行使上述权利，会导致与地役权人行使权利发生冲突，此时就需要明确谁的权利优先行使的问题。只有这样，才能保证地役权的设定目的。

关于用益物权对所有权的限制，还有必要提及所有权的社会化问题。因为许多学者主张，现代用益物权的发展是所有权社会化的一种表现。

一般认为，所有权社会化起源于19世纪末、20世纪初，是对罗马法以来的近代民法上的所有权绝对观念的一种否定。罗马法有法谚云：“行使自己之权利，对任何人均不会构成不法。”可见，罗马法上存有权利行使绝对性的观念。按照罗马注释法学家的看法，罗马法上的所有权具有绝对性、排他性和永续性三大特征。近代民法承受了罗马法上的所有权绝对观念，在法律上确立了所有权绝对原则，即私有财产神圣不可侵犯原则，与契约自由原则、过失责任原则一同构成了近代民法的三大基本原则，法国民法是其典型代表。《法国民法典》第544条规定：“所有权是指以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止使用的除外。”这一规定，虽然在规定所有权绝对性的同时，也规定了对所有权的限制。但由于当时对所有权限制的法律或条例极为少见，因而这种限制基本没有发挥作用，或者被忽视或者被限缩至最小范围。可见，法国民法上的所有权是罗马法个人本位的所有权思想的体现。刘得宽先生指出：“所有权的绝对性”乃与所有权之“绝对不可侵”及“自由的所有权”理论相连结。前者乃所有权绝对不能侵害；后者乃所有人对自己所有物之使用、收益、处分有绝对的自由。所有人得以契约为媒介，将物让与他人使用，但立于所有权之绝对不可侵或绝对自由原则，表现出所有权之优越性(强大性)与利用权之劣弱性。[16]布莱克斯通指出：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有和独断的支配权。”[17]

法国民法所确立的所有权绝对思想，对促进自由资本主义经济的发展起到了相当大的作用。但人类社会进入19世纪末、20世纪初之后，随着社会经济关系的变迁，社会生产力得到了前所未有的高速发展。此时所有权绝对思想已经不能适应这种社会的发展变化，以个人为本位的所有权观念逐渐暴露出种种弊端，如所有人凭借自己的优势侵害经济上的弱者、滥用权利等等，从而导致了个人利益与社会利益之间的冲突，并进而阻碍了社会生产力的发展。因此，个人主义的所有权观念日渐式微，学者纷纷倡导社会的所有权思想。首倡所有权社会化思想的当属德国著名法学家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质乃所有者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然，斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还须适合于社会的利益，行使权力方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干涉。若对于广阔的原野，因所有人之怠慢不开垦的把它放置，能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎地时，社会对此，怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念(ldea)与社会之理念相冲突时，到底还是不够给它存在的。”[16](69)受耶林思想的影响，众多学者亦开始主张所有权的社会化。例如，德国学者基尔克指出：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质行使其权利。[18]权利行使者，妄自为急图自己之利益，超越适当之限度，而伤害到权利存在之意义时，德国法应认之为权利之滥用，从权利者夺取其权利。”[16](16)日本学者末弘严太郎也指出：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需求之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化。[19]美国在财产法上也强调对所有权的限制，财产所有人不再有完全自由决定如何使用其财产的不受限制的权利。美国法律逐渐承认，可以禁止所有人以浪费或反社会的方式使用其财产。法院判例强调：“随着人口的急剧增长和集中，问题越积越多，并日益严重。这就要求对城市私人土地的占有和使用作进一步的限制。”[20]受理论学说的影响，各国在立法上也开始对所有权的社会化有所反映，其典型是1919年德国魏玛宪法第153条第3项的规定：“所有权附有义务，对其行使应同时有益于公共福利。”之后的《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”这一规定被称之为“所有权的社会义务”原则。该条中的“所有权承担义务”，已经成为当代世界民法学名言，得到了世界范围的承认和应用，并且已经作为所有权从绝对化走向相对化的一个标志，对于德国民法所有权制度的更新发挥着决定性的作用。因为，《德国民法典》是以自由放任时代的立法原则为基础制定的，它的所有权制度充分体现了所有权绝对的精神。然而按照“所有权的社会义务”原则，所有人不能将其所有权绝对地主张，不得放任地随意行使其权利，而必须服从、服务于社会公共利益。通过这一原则，《德国民法典》中绝对所有权的立法精神得到了更新。[9](188-189)“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲地处分其财产的自由，加强法律上的限制。”[17]

所有权的社会化也得到了我国多数学者的青睐，并认为用益物权的地位提高和效力增强是所有权社会化的一个重要表现。但笔者认为，对所有权社会化及其与用益物权的关系，应当明确以下几点：

第一，所有权从来就不是不受限制的权利，只是在现代物权法上，这种限制更加广泛和严格而已。所有权观念建立于公元前2世纪之罗马法，从来就未曾是一个不受限制、不负义务的权利。[12]在罗马法上，法律对所有权的限制有以下几个方面：(1)因相邻利益的限制，也即所有权受相邻关系的限制。例如，《十二表法》第7条规定：相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地；(2)因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆等；(3)为宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻碍他人经由其土地前往墓地；(4)人道主义和道德方面的限制。在罗马法的昌明时期，禁止监用权利的学说开始兴起，即所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”；(5)其他方面的限制，如为保护弱者的利益而对所有权施以一定的限制。[5](301-303)可见，现代法上所谓的所有权社会化现象，早在罗马法时期就已经存在，并不是现代法的产物，只是现代法上的所有权社会化现象更加突出而已。

第二，在所有权社会化学说中，重点强调的是对所有权的限制，而且这种限制是法律对所有人所施加的强制性义务。也就是说，无论所有人的意愿如何，在其享有和行使所有权时都必须承担这项义务。而在用益物权中，虽然用益物权也是对所有权的一种限制，但这种限制与所有权社会化对所有权的限制在性质上是不同的。用益物权对所有权的限制，是所有人自愿承担的一种限制。在自己的物上设定利用权，是对所有权的自我限制。[21]因此，将所有人自愿设定的义务也认为是所有权的社会化，则未免过于牵强。

第三，所有权社会化的目的在于防止所有人滥用所有权，以保护社会公共利益。但是，所有人设立用益物权的目的并不在于此，而在于更好地发挥财产的效用。因此，用益物权是所有人实现所有权的一种手段。同时，所有权的社会化也并不否认个人的权利，因此，除受法律的限制外，所有权应是绝对性的权利，不受其他限制。所有人为了行使所有权而采取设定用益物权的方式，虽然也形成了对所有权的限制，但这种限制与法律的限制并不能混为一谈。

当然，笔者也不否认所有权社会化对用益物权的影响。这种影响主要体现在：(1)用益物权的设定必须符合法律规定，符合所有权的目的。所有权社会化的功能，一方面在于防止所有人滥用权利，损害社会公共利益；另一方面也在于通过所有权的社会化能够促进财产的利用，提高财产的利用率。在这一点上，用益物权与所有权社会化具有异曲同工之效。因此，所有人在设定用益物权时，必须受法律强制性规定的限制，不得违背所有权的目的。(2)用益物权的行使必须符合社会公益，不得违背所有权社会化的要求。用益物权既然是所有权实现的一种方式，那么用益物权人行使用益物权，其实质也就是所有人实现了所有权。因此，用益物权人在行使用益物权时，也不得违背所有权社会化的要求，不得损害社会公共利益。例如，土地使用人在取得土地使用权后，不得擅自改变土地的用途，不得无故不予开发。

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所有权范文篇6

持股权性质所有权说的学者认为股权属于物权中的所有权，是股东对其投人公司的财产所享有的支配权，在公司中并存着两个所有权，即股东享有所有权，公司法人也享有所有权，可称之为“所有权的二重结构”。股东认缴出资、持有股份并不是对股东所有权的否定，而是为了更好地行使和实现所有权。同时持此观点的学者也认识到所有权性质的股权与民法中典型的所有权相比具有自己的特点，主要区别在于:传统所有权中支配权是一种直接支配权，而具有所有权性质的股权则是一种间接支配权，由股东授权董事会对财产行使权利，本质上使得所有权的权能与所有权本身相分离。同时所有权的客体为有形物，股权的客体为公司。

二、对股权性质所有权说的简要评析就股权性质所有权说而言，其观点本质上是承认股东对其出资财产享有所有权.笔者认为此种学说观点存在以下难以逾越的理论障碍:

首先，股权性质所有权说其实是在否认了法人具有独立的法律地位。在股东出资之后，其出资财产都已经进行了财产转移。

例如，货币财产需要实际的出资，而非货币财产性权利则需要进行财产权利移转的登记。因此，实际出资财产或者财产权利的所有权都已经发生了改变，在承认公司人格的同时，那么不可否认，股东的出资财产或者财产性权利已成为公司独立财产，其所有权也已经发生了变化。其法律依据主要体现在，《民法通则》第36条第1款规定:法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立承担民事权利和承担民事义务的组织.该条款是对法人人格独立性的承认。我国《公司法》第3条第1款规定:“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”该条规定也就承认了公司作为法人组织的一种，具有民事权利能力，拥有独立的财产权。同时，《公司法》第28条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”该条规定是对公司股东出资转移财产所有权的强制性规定。联系上述法律规定，我们不难得出结论，在公司的成立过程中，股东利用其出资共同组成了公司财产，从而获取的是公司股东的地位，对价的财产和财产性权利的所有权则归于公司。

其次，从整个公司演变的历史角度来看，在大陆法系，股份有限公司最初被视为一种依契约关系结成的合伙，公司财产被视为合伙财产，为全体股东共有。因此，起初学者之所以会产生股权性质所有权说的学术观点，与当时人们对股份有限公司的性质认识以及公司发展历史进程有较大关系。笔者认为，最初的股份有限公司在具有合伙性质的情况下，确实可以将股权理解为一种所有权，但是在现代社会，公司已经完全摆脱合伙的影响和束缚，成为一种能够独立承担民事责任的法人组织，其本身拥有独立的财产，具有完全民事能力。所以，在现代公司制度下，大部分国家都已经在法律中明确了公司的独立法人地位，拥有独立的财产。因此，如果采纳股权性质所有权说的观点，就无法解释公司拥有独立财产的法律制度，实质也否认了公司具有独立的法人地位。

第三，股权性质所有权说在理论上也无法解释所有权本身所具有的追及效力。众所周知，民法中的物权尤其是所有权具有追及效力，无论该物碾转至何处，所有权人都可以基于物权追及效力追回原物。因此，按照股权性质所有权说的观点，股东在出资完成之后，因对其出资物享有所有权，也就可以“追回”出资财产，向公司主张其所有权。但是这样的做法实质上是股东抽逃资金的行为，我国《公司法》第36条规定:“公司成立后，股东不得抽逃出资。”因此，股权性质所有权的观点显然可能会违背股东出资完成之后不得随意撤资的规定。

虽然在公司破产清算之后，股东有权对公司剩余财产进行分配，但是这种剩余财产分配权并不当然具有优先性.如若认定股权为所有权，根据物权优于债权的原理，股东应该优于债权人享有剩余财产分配权，但多数国家的法律并没有承认这一点。我国《公司法》第187条第2款规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”从该条款我们不难看出，股东的剩余财产分配权是在清偿了公司债务之后才可以由股东行使。因此，基于股权性质所有权说也违背了“物权优于债权”的基本原理。

所有权范文篇7

[关键词]用益物权所有权权能分离所有权社会化

在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。

一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利

用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。

第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[6]

第二种观点认为，所有权与其他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不具有天然地君临其他物权的地位，不能支配其他物权。同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。[7]基于这种观点而构建的物权二元结构，将物权划分为所有权和占有权，并认为：“占有权，是将物交由特定非所有人占有并由其在一定的范围内独立支配的物权。”“占有人以占有、使用、收益、处分或其他法律或约定允许的方式行使占有权。占有权行使的范围、方式、条件、期限，由法律规定或当事人约定，未作规定或约定的，依占有的事业目的及交易惯例确定。”[8]笔者认为，坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的，但不能就此否认用益物权是以所有权为基础而产生的权利。确实，所有权与其他物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，但法律规定其他物权或当事人约定其他物权的基础是什么?当事人为何能够以某项财产设定其他物权?是谁“将物交由特定非所有人占有”?其他物权为何又要确定存续期间?这些问题，并不是简单地通过物权的平等及独立就能够解决的。要解决这些问题，就必须从其他物权的产生基础入手，而这一基础就是所有权。如果不以所有权为基础，当事人又如何能够约定其他物权呢?可见，不能因为强调物权的平等性及独立性，就否定用益物权是以所有权为基础而产生的权利。当然，上述观点还是有一定意义的。它强调物权的平等及独立，有利于树立正确的物权观念，有利于正确处理其他物权在物权制度中的地位。

二、用益物权是所有权行使的一种方式

所有权是所有人对自己财产的一种支配权。这种支配权的行使主要有两种情况：一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等；也包括所有人消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据法律规定或约定行使所有权。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。对此，德国民法明确区分了所有权的两种行使方式：一是将物自己使用或自己处分，即直接通过自己对物的利用或变卖而获得物质经济上的好处；另一种方式是权利可以依法定或者约定的方式授权给他人，由他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，而自己间接地获得物的经济上的好处。这种方式的实际意义就是所有人在自己的物上设置权利负担，也就是在自己的物上创设限制物权。[9]

在这里，有必要讨论所有权的权能分离问题，因为理论上一般认为，用益物权是所有权权能分离的结果。但笔者认为，从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，用益物权不是所有权权能分离的结果。

第一，从历史渊源上讲，所有权的权能分离理论应是所有权的概念确立以后的事情。一般认为，大陆法系中的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词。在罗马法上，所有权的早期称谓是“mancipium”。“proprietas(所有权)”作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期主要相对于“usufructus(用益权)”被加以使用。另一称谓“dominium”则更为古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[1](196)因此，“dominium”也属于家父早期的统一主权的组成部分。“dominium”，即历史时代的所有权是一种沉淀物，它包含着家父的那种具有主权特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物(即略式物)的经济所有形式。[6](111)有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源于罗马法。[10]在罗马法上，所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。[4](210)也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。严格地说，只有在真正确立“物权”概念以后，才可能形成权能分离学说。[3]笔者认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论。这是因为，罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。[3]因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。

第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性(浑一性、单一性)。在罗马法上，所有权被定义为：“对物最一般的实际主宰或潜在的主宰。”罗马法之所以将所有权说成是对物的最一般的主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，“是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的。换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在的用途是不确定的，而且在经济——社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。”[1](194)我国台湾地区学者很少专门讨论所有权权能分离的问题，且所有权属性的论述基本上否定了所有权的权能分离。例如，史尚宽先生指出：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。”[11]王泽鉴先生指出：“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体(浑然一体)的权利。”“所有权既然具有整体性，则所有权不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。”[12]谢在全先生指出：“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权，但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让由他人享有而已。”[13]从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离论是不相容的。基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。我国内地学者多数也认为所有权具有整体性，并作了与上述观点相同的解释。但遗憾的是，我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但又认为所有权与所有权的权能是可以分离的，这不能不令人费解。例如，有学者在论述所有权的整体性时指出：所有权的整体性特征决定了所有权本身不能在内容或时间上加以分割。于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权。[14]也有学者指出，所有权的整体性包括两层含义：一是从内容上观察，其整体性是指所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单的量的集合，而是表现为对标的物的浑然一体的权利。所有权是各项权能的质的结合，并非量的结合。如在所有权设定他物权之际，即使其部分权能被他人享有而呈现“虚有化”，但所有权仍为所有权，其所有权的本性丝毫不受影响；二是从性质上分析，其整体性决定了所有权本身不得在时间或空间上加以分离。在所有人设定他物权时，无论是设定用益物权或担保物权，均非将所有权的一部分在空间或时间上让与他人，而在所有权之外又创设了一个独立的新的物权。[15]这些论述表明，所有权与所有权的权能是不能分离的。但是，在论述所有权的权能时，这些学者又都指出所有权的各项权能都可以与所有权发生分离。

第三，用益物权作为一种物权，自应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所具有的。如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这与物权的一般理论是相悖的。

第四，如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。例如，在知识产权中，知识产权人如专利权人、商标权人、著作权人等，都有权将自己的专利权、商标权、著作权许可他人使用，但自己仍享有知识产权。这种情况是否也属于知识产权的权能分离呢?其他人享有使用知识产权的权利是否也是知识产权权能分离的结果呢?对此，在知识产权法学界，并未见有学者论述，这至少说明两点：一是知识产权法学者还没有认识到这个问题，二是知识产权法学者并不认为这是知识产权权能分离的问题，而只是知识产权人如何行使知识产权的问题。恐怕第一点是知识产权法学者们所不能接受的。再如，在人身权中，某些人身权也存在着可由他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人使用自己的肖像，名称权人可以许可他人使用自己的名称等。那么，这种情形是否也是人身权的权能分离呢?对此，恐怕也没有学者持肯定意见。同样是权利人允许其他人行使属于自己的权利，为什么会出现所有权由他人行使就是所有权的权能分离，而其他权利就不存在权能分离的情况呢?这在理论上是很难说得通的。这也从反面说明了用益物权并不是所有权权能分离的结果，而只是所有权行使的一种方式。

三、用益物权是对所有权的一种限制

用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面：(1)在用益物权依法成立后，所有人不能随意取消之。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。(2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有权排除干涉。(3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。例如，在土地使用权中，土地所有人不得随意提高土地使用费，不得擅自改变土地使用权的期限。(4)用益物权具有优先于所有权的效力。通说认为，这是物权的“时间在先，权利在先”原则的一种例外。对此，有学者认为，理论上并不存在定限物权优先于所有权的问题，所有权之所以不能干预定限物权，是因为所有人对定限物权负有某种义务，这种义务使得所有人只能在约定或法定的情形下行使所有权。[7](88)这种观点有一定的道理，但就此否定物权的优先效力，理由并不充分。因为，用益物权之所以具有优先于所有权的效力，其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利，没有所有权就不会有用益物权。所以，如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力，那么，用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使，从而使用益物权的设定失去意义。例如，在地役权中，供役地的所有人在不影响地役权行使的情况下，有权行使地役权人于供役地所设置的设施，如在地役权开辟的道路上通行，这也是供役地所有人行使所有权的一种形式。但是，如果供役地所有人行使上述权利，会导致与地役权人行使权利发生冲突，此时就需要明确谁的权利优先行使的问题。只有这样，才能保证地役权的设定目的。

关于用益物权对所有权的限制，还有必要提及所有权的社会化问题。因为许多学者主张，现代用益物权的发展是所有权社会化的一种表现。

一般认为，所有权社会化起源于19世纪末、20世纪初，是对罗马法以来的近代民法上的所有权绝对观念的一种否定。罗马法有法谚云：“行使自己之权利，对任何人均不会构成不法。”可见，罗马法上存有权利行使绝对性的观念。按照罗马注释法学家的看法，罗马法上的所有权具有绝对性、排他性和永续性三大特征。近代民法承受了罗马法上的所有权绝对观念，在法律上确立了所有权绝对原则，即私有财产神圣不可侵犯原则，与契约自由原则、过失责任原则一同构成了近代民法的三大基本原则，法国民法是其典型代表。《法国民法典》第544条规定：“所有权是指以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止使用的除外。”这一规定，虽然在规定所有权绝对性的同时，也规定了对所有权的限制。但由于当时对所有权限制的法律或条例极为少见，因而这种限制基本没有发挥作用，或者被忽视或者被限缩至最小范围。可见，法国民法上的所有权是罗马法个人本位的所有权思想的体现。刘得宽先生指出：“所有权的绝对性”乃与所有权之“绝对不可侵”及“自由的所有权”理论相连结。前者乃所有权绝对不能侵害；后者乃所有人对自己所有物之使用、收益、处分有绝对的自由。所有人得以契约为媒介，将物让与他人使用，但立于所有权之绝对不可侵或绝对自由原则，表现出所有权之优越性(强大性)与利用权之劣弱性。[16]布莱克斯通指出：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有和独断的支配权。”[17]

法国民法所确立的所有权绝对思想，对促进自由资本主义经济的发展起到了相当大的作用。但人类社会进入19世纪末、20世纪初之后，随着社会经济关系的变迁，社会生产力得到了前所未有的高速发展。此时所有权绝对思想已经不能适应这种社会的发展变化，以个人为本位的所有权观念逐渐暴露出种种弊端，如所有人凭借自己的优势侵害经济上的弱者、滥用权利等等，从而导致了个人利益与社会利益之间的冲突，并进而阻碍了社会生产力的发展。因此，个人主义的所有权观念日渐式微，学者纷纷倡导社会的所有权思想。首倡所有权社会化思想的当属德国著名法学家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质乃所有者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然，斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还须适合于社会的利益，行使权力方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干涉。若对于广阔的原野，因所有人之怠慢不开垦的把它放置，能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎地时，社会对此，怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念(ldea)与社会之理念相冲突时，到底还是不够给它存在的。”[16](69)受耶林思想的影响，众多学者亦开始主张所有权的社会化。例如，德国学者基尔克指出：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质行使其权利。[18]权利行使者，妄自为急图自己之利益，超越适当之限度，而伤害到权利存在之意义时，德国法应认之为权利之滥用，从权利者夺取其权利。”[16](16)日本学者末弘严太郎也指出：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需求之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化。[19]美国在财产法上也强调对所有权的限制，财产所有人不再有完全自由决定如何使用其财产的不受限制的权利。美国法律逐渐承认，可以禁止所有人以浪费或反社会的方式使用其财产。法院判例强调：“随着人口的急剧增长和集中，问题越积越多，并日益严重。这就要求对城市私人土地的占有和使用作进一步的限制。”[20]受理论学说的影响，各国在立法上也开始对所有权的社会化有所反映，其典型是1919年德国魏玛宪法第153条第3项的规定：“所有权附有义务，对其行使应同时有益于公共福利。”之后的《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”这一规定被称之为“所有权的社会义务”原则。该条中的“所有权承担义务”，已经成为当代世界民法学名言，得到了世界范围的承认和应用，并且已经作为所有权从绝对化走向相对化的一个标志，对于德国民法所有权制度的更新发挥着决定性的作用。因为，《德国民法典》是以自由放任时代的立法原则为基础制定的，它的所有权制度充分体现了所有权绝对的精神。然而按照“所有权的社会义务”原则，所有人不能将其所有权绝对地主张，不得放任地随意行使其权利，而必须服从、服务于社会公共利益。通过这一原则，《德国民法典》中绝对所有权的立法精神得到了更新。[9](188-189)“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲地处分其财产的自由，加强法律上的限制。”[17]

所有权的社会化也得到了我国多数学者的青睐，并认为用益物权的地位提高和效力增强是所有权社会化的一个重要表现。但笔者认为，对所有权社会化及其与用益物权的关系，应当明确以下几点：

第一，所有权从来就不是不受限制的权利，只是在现代物权法上，这种限制更加广泛和严格而已。所有权观念建立于公元前2世纪之罗马法，从来就未曾是一个不受限制、不负义务的权利。[12]在罗马法上，法律对所有权的限制有以下几个方面：(1)因相邻利益的限制，也即所有权受相邻关系的限制。例如，《十二表法》第7条规定：相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地；(2)因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆等；(3)为宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻碍他人经由其土地前往墓地；(4)人道主义和道德方面的限制。在罗马法的昌明时期，禁止监用权利的学说开始兴起，即所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”；(5)其他方面的限制，如为保护弱者的利益而对所有权施以一定的限制。[5](301-303)可见，现代法上所谓的所有权社会化现象，早在罗马法时期就已经存在，并不是现代法的产物，只是现代法上的所有权社会化现象更加突出而已。

第二，在所有权社会化学说中，重点强调的是对所有权的限制，而且这种限制是法律对所有人所施加的强制性义务。也就是说，无论所有人的意愿如何，在其享有和行使所有权时都必须承担这项义务。而在用益物权中，虽然用益物权也是对所有权的一种限制，但这种限制与所有权社会化对所有权的限制在性质上是不同的。用益物权对所有权的限制，是所有人自愿承担的一种限制。在自己的物上设定利用权，是对所有权的自我限制。[21]因此，将所有人自愿设定的义务也认为是所有权的社会化，则未免过于牵强。

第三，所有权社会化的目的在于防止所有人滥用所有权，以保护社会公共利益。但是，所有人设立用益物权的目的并不在于此，而在于更好地发挥财产的效用。因此，用益物权是所有人实现所有权的一种手段。同时，所有权的社会化也并不否认个人的权利，因此，除受法律的限制外，所有权应是绝对性的权利，不受其他限制。所有人为了行使所有权而采取设定用益物权的方式，虽然也形成了对所有权的限制，但这种限制与法律的限制并不能混为一谈。

当然，笔者也不否认所有权社会化对用益物权的影响。这种影响主要体现在：(1)用益物权的设定必须符合法律规定，符合所有权的目的。所有权社会化的功能，一方面在于防止所有人滥用权利，损害社会公共利益；另一方面也在于通过所有权的社会化能够促进财产的利用，提高财产的利用率。在这一点上，用益物权与所有权社会化具有异曲同工之效。因此，所有人在设定用益物权时，必须受法律强制性规定的限制，不得违背所有权的目的。(2)用益物权的行使必须符合社会公益，不得违背所有权社会化的要求。用益物权既然是所有权实现的一种方式，那么用益物权人行使用益物权，其实质也就是所有人实现了所有权。因此，用益物权人在行使用益物权时，也不得违背所有权社会化的要求，不得损害社会公共利益。例如，土地使用人在取得土地使用权后，不得擅自改变土地的用途，不得无故不予开发。

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所有权范文篇8

[关键词]用益物权所有权权能分离所有权社会化

在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。

一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利

用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种法律表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。

第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[6]

第二种观点认为，所有权与其他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不具有天然地君临其他物权的地位，不能支配其他物权。同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。[7]基于这种观点而构建的物权二元结构，将物权划分为所有权和占有权，并认为：“占有权，是将物交由特定非所有人占有并由其在一定的范围内独立支配的物权。”“占有人以占有、使用、收益、处分或其他法律或约定允许的方式行使占有权。占有权行使的范围、方式、条件、期限，由法律规定或当事人约定，未作规定或约定的，依占有的事业目的及交易惯例确定。”[8]笔者认为，坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的，但不能就此否认用益物权是以所有权为基础而产生的权利。确实，所有权与其他物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，但法律规定其他物权或当事人约定其他物权的基础是什么?当事人为何能够以某项财产设定其他物权?是谁“将物交由特定非所有人占有”?其他物权为何又要确定存续期间?这些问题，并不是简单地通过物权的平等及独立就能够解决的。要解决这些问题，就必须从其他物权的产生基础入手，而这一基础就是所有权。如果不以所有权为基础，当事人又如何能够约定其他物权呢?可见，不能因为强调物权的平等性及独立性，就否定用益物权是以所有权为基础而产生的权利。当然，上述观点还是有一定意义的。它强调物权的平等及独立，有利于树立正确的物权观念，有利于正确处理其他物权在物权制度中的地位。二、用益物权是所有权行使的一种方式

所有权是所有人对自己财产的一种支配权。这种支配权的行使主要有两种情况：一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等；也包括所有人消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据法律规定或约定行使所有权。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。对此，德国民法明确区分了所有权的两种行使方式：一是将物自己使用或自己处分，即直接通过自己对物的利用或变卖而获得物质经济上的好处；另一种方式是权利可以依法定或者约定的方式授权给他人，由他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，而自己间接地获得物的经济上的好处。这种方式的实际意义就是所有人在自己的物上设置权利负担，也就是在自己的物上创设限制物权。[9]

在这里，有必要讨论所有权的权能分离问题，因为理论上一般认为，用益物权是所有权权能分离的结果。但笔者认为，从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，用益物权不是所有权权能分离的结果。

第一，从历史渊源上讲，所有权的权能分离理论应是所有权的概念确立以后的事情。一般认为，大陆法系中的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词。在罗马法上，所有权的早期称谓是“mancipium”。“proprietas(所有权)”作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期主要相对于“usufructus(用益权)”被加以使用。另一称谓“dominium”则更为古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[1](196)因此，“dominium”也属于家父早期的统一主权的组成部分。“dominium”，即历史时代的所有权是一种沉淀物，它包含着家父的那种具有主权特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物(即略式物)的经济所有形式。[6](111)有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源于罗马法。[10]在罗马法上，所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。[4](210)也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。严格地说，只有在真正确立“物权”概念以后，才可能形成权能分离学说。[3]笔者认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论。这是因为，罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。[3]因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。

第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性(浑一性、单一性)。在罗马法上，所有权被定义为：“对物最一般的实际主宰或潜在的主宰。”罗马法之所以将所有权说成是对物的最一般的主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，“是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的。换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在的用途是不确定的，而且在经济——社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。”[1](194)我国台湾地区学者很少专门讨论所有权权能分离的问题，且所有权属性的论述基本上否定了所有权的权能分离。例如，史尚宽先生指出：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。”[11]王泽鉴先生指出：“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体(浑然一体)的权利。”“所有权既然具有整体性，则所有权不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。”[12]谢在全先生指出：“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权，但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让由他人享有而已。”[13]从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离论是不相容的。基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。我国内地学者多数也认为所有权具有整体性，并作了与上述观点相同的解释。但遗憾的是，我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但又认为所有权与所有权的权能是可以分离的，这不能不令人费解。例如，有学者在论述所有权的整体性时指出：所有权的整体性特征决定了所有权本身不能在内容或时间上加以分割。于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权。[14]也有学者指出，所有权的整体性包括两层含义：一是从内容上观察，其整体性是指所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单的量的集合，而是表现为对标的物的浑然一体的权利。所有权是各项权能的质的结合，并非量的结合。如在所有权设定他物权之际，即使其部分权能被他人享有而呈现“虚有化”，但所有权仍为所有权，其所有权的本性丝毫不受影响；二是从性质上分析，其整体性决定了所有权本身不得在时间或空间上加以分离。在所有人设定他物权时，无论是设定用益物权或担保物权，均非将所有权的一部分在空间或时间上让与他人，而在所有权之外又创设了一个独立的新的物权。[15]这些论述表明，所有权与所有权的权能是不能分离的。但是，在论述所有权的权能时，这些学者又都指出所有权的各项权能都可以与所有权发生分离。第三，用益物权作为一种物权，自应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所具有的。如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这与物权的一般理论是相悖的。

第四，如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。例如，在知识产权中，知识产权人如专利权人、商标权人、著作权人等，都有权将自己的专利权、商标权、著作权许可他人使用，但自己仍享有知识产权。这种情况是否也属于知识产权的权能分离呢?其他人享有使用知识产权的权利是否也是知识产权权能分离的结果呢?对此，在知识产权法学界，并未见有学者论述，这至少说明两点：一是知识产权法学者还没有认识到这个问题，二是知识产权法学者并不认为这是知识产权权能分离的问题，而只是知识产权人如何行使知识产权的问题。恐怕第一点是知识产权法学者们所不能接受的。再如，在人身权中，某些人身权也存在着可由他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人使用自己的肖像，名称权人可以许可他人使用自己的名称等。那么，这种情形是否也是人身权的权能分离呢?对此，恐怕也没有学者持肯定意见。同样是权利人允许其他人行使属于自己的权利，为什么会出现所有权由他人行使就是所有权的权能分离，而其他权利就不存在权能分离的情况呢?这在理论上是很难说得通的。这也从反面说明了用益物权并不是所有权权能分离的结果，而只是所有权行使的一种方式。

三、用益物权是对所有权的一种限制

用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面：(1)在用益物权依法成立后，所有人不能随意取消之。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。(2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有权排除干涉。(3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。例如，在土地使用权中，土地所有人不得随意提高土地使用费，不得擅自改变土地使用权的期限。(4)用益物权具有优先于所有权的效力。通说认为，这是物权的“时间在先，权利在先”原则的一种例外。对此，有学者认为，理论上并不存在定限物权优先于所有权的问题，所有权之所以不能干预定限物权，是因为所有人对定限物权负有某种义务，这种义务使得所有人只能在约定或法定的情形下行使所有权。[7](88)这种观点有一定的道理，但就此否定物权的优先效力，理由并不充分。因为，用益物权之所以具有优先于所有权的效力，其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利，没有所有权就不会有用益物权。所以，如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力，那么，用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使，从而使用益物权的设定失去意义。例如，在地役权中，供役地的所有人在不影响地役权行使的情况下，有权行使地役权人于供役地所设置的设施，如在地役权开辟的道路上通行，这也是供役地所有人行使所有权的一种形式。但是，如果供役地所有人行使上述权利，会导致与地役权人行使权利发生冲突，此时就需要明确谁的权利优先行使的问题。只有这样，才能保证地役权的设定目的。

关于用益物权对所有权的限制，还有必要提及所有权的社会化问题。因为许多学者主张，现代用益物权的发展是所有权社会化的一种表现。

一般认为，所有权社会化起源于19世纪末、20世纪初，是对罗马法以来的近代民法上的所有权绝对观念的一种否定。罗马法有法谚云：“行使自己之权利，对任何人均不会构成不法。”可见，罗马法上存有权利行使绝对性的观念。按照罗马注释法学家的看法，罗马法上的所有权具有绝对性、排他性和永续性三大特征。近代民法承受了罗马法上的所有权绝对观念，在法律上确立了所有权绝对原则，即私有财产神圣不可侵犯原则，与契约自由原则、过失责任原则一同构成了近代民法的三大基本原则，法国民法是其典型代表。《法国民法典》第544条规定：“所有权是指以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止使用的除外。”这一规定，虽然在规定所有权绝对性的同时，也规定了对所有权的限制。但由于当时对所有权限制的法律或条例极为少见，因而这种限制基本没有发挥作用，或者被忽视或者被限缩至最小范围。可见，法国民法上的所有权是罗马法个人本位的所有权思想的体现。刘得宽先生指出：“所有权的绝对性”乃与所有权之“绝对不可侵”及“自由的所有权”理论相连结。前者乃所有权绝对不能侵害；后者乃所有人对自己所有物之使用、收益、处分有绝对的自由。所有人得以契约为媒介，将物让与他人使用，但立于所有权之绝对不可侵或绝对自由原则，表现出所有权之优越性(强大性)与利用权之劣弱性。[16]布莱克斯通指出：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有和独断的支配权。”[17]

法国民法所确立的所有权绝对思想，对促进自由资本主义经济的发展起到了相当大的作用。但人类社会进入19世纪末、20世纪初之后，随着社会经济关系的变迁，社会生产力得到了前所未有的高速发展。此时所有权绝对思想已经不能适应这种社会的发展变化，以个人为本位的所有权观念逐渐暴露出种种弊端，如所有人凭借自己的优势侵害经济上的弱者、滥用权利等等，从而导致了个人利益与社会利益之间的冲突，并进而阻碍了社会生产力的发展。因此，个人主义的所有权观念日渐式微，学者纷纷倡导社会的所有权思想。首倡所有权社会化思想的当属德国著名法学家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质乃所有者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然，斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还须适合于社会的利益，行使权力方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干涉。若对于广阔的原野，因所有人之怠慢不开垦的把它放置，能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎地时，社会对此，怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念(ldea)与社会之理念相冲突时，到底还是不够给它存在的。”[16](69)受耶林思想的影响，众多学者亦开始主张所有权的社会化。例如，德国学者基尔克指出：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质行使其权利。[18]权利行使者，妄自为急图自己之利益，超越适当之限度，而伤害到权利存在之意义时，德国法应认之为权利之滥用，从权利者夺取其权利。”[16](16)日本学者末弘严太郎也指出：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需求之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化。[19]美国在财产法上也强调对所有权的限制，财产所有人不再有完全自由决定如何使用其财产的不受限制的权利。美国法律逐渐承认，可以禁止所有人以浪费或反社会的方式使用其财产。法院判例强调：“随着人口的急剧增长和集中，问题越积越多，并日益严重。这就要求对城市私人土地的占有和使用作进一步的限制。”[20]受理论学说的影响，各国在立法上也开始对所有权的社会化有所反映，其典型是1919年德国魏玛宪法第153条第3项的规定：“所有权附有义务，对其行使应同时有益于公共福利。”之后的《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”这一规定被称之为“所有权的社会义务”原则。该条中的“所有权承担义务”，已经成为当代世界民法学名言，得到了世界范围的承认和应用，并且已经作为所有权从绝对化走向相对化的一个标志，对于德国民法所有权制度的更新发挥着决定性的作用。因为，《德国民法典》是以自由放任时代的立法原则为基础制定的，它的所有权制度充分体现了所有权绝对的精神。然而按照“所有权的社会义务”原则，所有人不能将其所有权绝对地主张，不得放任地随意行使其权利，而必须服从、服务于社会公共利益。通过这一原则，《德国民法典》中绝对所有权的立法精神得到了更新。[9](188-189)“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲地处分其财产的自由，加强法律上的限制。”[17]所有权的社会化也得到了我国多数学者的青睐，并认为用益物权的地位提高和效力增强是所有权社会化的一个重要表现。但笔者认为，对所有权社会化及其与用益物权的关系，应当明确以下几点：

第一，所有权从来就不是不受限制的权利，只是在现代物权法上，这种限制更加广泛和严格而已。所有权观念建立于公元前2世纪之罗马法，从来就未曾是一个不受限制、不负义务的权利。[12]在罗马法上，法律对所有权的限制有以下几个方面：(1)因相邻利益的限制，也即所有权受相邻关系的限制。例如，《十二表法》第7条规定：相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地；(2)因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆等；(3)为宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻碍他人经由其土地前往墓地；(4)人道主义和道德方面的限制。在罗马法的昌明时期，禁止监用权利的学说开始兴起，即所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”；(5)其他方面的限制，如为保护弱者的利益而对所有权施以一定的限制。[5](301-303)可见，现代法上所谓的所有权社会化现象，早在罗马法时期就已经存在，并不是现代法的产物，只是现代法上的所有权社会化现象更加突出而已。

第二，在所有权社会化学说中，重点强调的是对所有权的限制，而且这种限制是法律对所有人所施加的强制性义务。也就是说，无论所有人的意愿如何，在其享有和行使所有权时都必须承担这项义务。而在用益物权中，虽然用益物权也是对所有权的一种限制，但这种限制与所有权社会化对所有权的限制在性质上是不同的。用益物权对所有权的限制，是所有人自愿承担的一种限制。在自己的物上设定利用权，是对所有权的自我限制。[21]因此，将所有人自愿设定的义务也认为是所有权的社会化，则未免过于牵强。

第三，所有权社会化的目的在于防止所有人滥用所有权，以保护社会公共利益。但是，所有人设立用益物权的目的并不在于此，而在于更好地发挥财产的效用。因此，用益物权是所有人实现所有权的一种手段。同时，所有权的社会化也并不否认个人的权利，因此，除受法律的限制外，所有权应是绝对性的权利，不受其他限制。所有人为了行使所有权而采取设定用益物权的方式，虽然也形成了对所有权的限制，但这种限制与法律的限制并不能混为一谈。

当然，笔者也不否认所有权社会化对用益物权的影响。这种影响主要体现在：(1)用益物权的设定必须符合法律规定，符合所有权的目的。所有权社会化的功能，一方面在于防止所有人滥用权利，损害社会公共利益；另一方面也在于通过所有权的社会化能够促进财产的利用，提高财产的利用率。在这一点上，用益物权与所有权社会化具有异曲同工之效。因此，所有人在设定用益物权时，必须受法律强制性规定的限制，不得违背所有权的目的。(2)用益物权的行使必须符合社会公益，不得违背所有权社会化的要求。用益物权既然是所有权实现的一种方式，那么用益物权人行使用益物权，其实质也就是所有人实现了所有权。因此，用益物权人在行使用益物权时，也不得违背所有权社会化的要求，不得损害社会公共利益。例如，土地使用人在取得土地使用权后，不得擅自改变土地的用途，不得无故不予开发。

【参考文献】

所有权范文篇9

全国人大常委会法制工作委员会2002年1月28日印发了《中华人民共和国物权法》征求意见稿。该稿分总则、所有权、用益物权、担保物权、占有和附则6部分，共有7章335条。一年以来，该稿在学术界和社会上引起了广泛的讨论。学者们各抒己见。有学者认为：《物权法》是一部私法，它把目前混乱的财产关系明晰化，对以前的法律空白有所规定。有学者说：《物权法》在立法上的突破主要体现在经济层面上，他为私营经济提供了发展空间。有学者认为，《物权法》能够调动所有的劳动者、所有的企业，去创造财富，爱护财富，积累财富。当然对意见稿存在的争议会在所难免，尤令人注意的是，《物权法》如何说清楚国家所有权。①

文章基于如何在国有资产的处理模式中寻索一个妥善的方法，而对所有权及占有制度进行根源的溯析，试图提出一些拙见陋说，以期方家见教。

古罗马时代状况的分析

现代民法意义上的所有权与占有无疑源于古罗马时代。罗马法学家们在处理法律事务的不断积累中研习和探寻出适应于当时的许多法律概念，所有权与占有就是其中之一。如果说现代所有权可以从实质的和经济的观点加以界定的话，罗马所有权却只能从抽象的和相对的观点加以界定，这种观点把土地所有权同地域主权等量齐观。②在罗马法中，所有权是物权最重要的组成部分，是权利人得直接行使于自己物上的最完全的物权。与现代所不同的是，在罗马人那里，所有权与所有权的标的是混合不分的。在罗马法学家看来，所有权具有三个特性，即所谓绝对性、排他性和永续性，舍此不存在所有权的问题。③然而，就如彭梵得所陈述的，罗马法中所有权概念及分类是随着罗马的历史发展而不断演进的。既有词法上的变迁，如家父权、用益权、所有权等，又有所有权类别上的演化。——如早期原始形态的所有权的绝对的和排他的权力及永久性，到后来出现的对所有权主要特性的限制乃至废除；根据罗马行省的实际状况在所有权方面上的创制；市民法所有权和裁判官法所有权的分立及其最终的合并。④从彭梵得所述可以看出，所有权在古罗马时代并不是一个静止的、永恒的、绝对的法律标准术语，而是动态的、开放的、不断发展的概念框架。这一状况对于现今所处的实际进行一些思考是不无裨益的。

在罗马法中，占有是指占有人对某一物所拥有的排除任何第三人的事实控制权。……占有一词的拉丁文原意是对某物的实际控制权。……在那时的法律术语中，占有一词用来指私人以各种方式对土地行使的广泛的使用和利用的权利。因此，在这一概念形成之初可以说是专制贵族对属于全体民众所有的土地所享有的使用权。也正是因为这些土地是占有的，不能作为私人所有权的客体，所以才有占有这一术语的产生和占有这一概念的形成。⑤彼德罗·彭梵得对占有的阐释，占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。“占有”这个词的含义是指真正的掌握，一种对物的事实上的控制。如此理解的占有关系所体现的只是所有权的一般内容，因而，在一种更准确的、更能反映其蕴意的意义上，占有的确可以说是所有权的外部形象，或者说，如耶林所表述的，是所有权的事实状态。①中国学者对占有的述解：罗马人对于物的私有财产权是由对土地的自然占有开始的，但这种权利本身不是产生自然占有的原因，相反，倒是法律保护自然占有的结果。……占有的概念不同，各自所包含的义务关系也就不同，但他们的本质却又是相同的，都是指的对物享有事实上的管领力，而物权归谁则是次要的。……根据占有的概念以及发生占有的各种实际状况，同样表明，罗马法中的占有首先事实是而并非权利。②从以上不同的表述可以对占有的概念及演进看出一些端倪。即占有同所有权一样是不断发展的，而且处在某一开放的状态，时刻注意对新内容的扩延。

所有权与占有就犹如空间扭向平行的螺旋线，从任何一个平面剖开都会存在交错，但从空间的三维体系中就会明晰的看出他们的平行性及共进性。正是由于所有权与占有之间的错综复杂的关联，在对他们进行分析是必然要依据所要参考的目标。文章的意图在于对当前的国有资产问题作些思索，因此把分析的对象圈在罗马法中对公有物及共有物的的法律适用上，尤其是对公有物及共有物的所有权与占有的法律界定和调节。

首先对公有物及共有物的概念作些分析。罗马法中这两者的含义大不相同，公有物是非交易物下的细类，共有物则是可交易物的细类。

非交易物有分神法物和人法物。③神法物是经过法定程序，由议会、元老院或皇帝许可，用来供奉神灵享用之物。神法物都受国家特殊司法保护的，凡进行破坏者必须受到严刑制裁。④不可交易物的“人法物”在罗马法文献中又区分为“共用物”、“公有物”和“团体物”。……“共用物”是那些被认为不易由个人获取或实行经济管理的物品；因而它们不由法来调整，而是放任由大家使用，个人在享用它们时造成的侵犯是人身侵犯，以“侵辱之诉”加以惩处。……“公有物”就其自身而言是易获取的和易对其实行经济管理的，但是出于公共福利的目的，它们被实证法保留给公民普遍使用。……所谓“团体物”也是这样的情况，它们为某一共同体的居民所共同使用。……神法物和人法的非交易物，由于不用于经济目的，不归任何人所有；法学家们称它们“为非财产物”。国家对它们行使的保护，在我们看来，是在行使主权，这是与所有权平行的概念，因而产生某些相似的效力。⑤

交易物是指能够依照私法上的买卖而取得转让之物。⑥交易物之下又有不同的分类，其它就不多述，据对共有的阐述对共有物作以剖析。数人可以对同一物拥有所有权，或者用通俗的话来说，物可以归数人所有或由数人共有。这种关系构成共同所有权或共有。⑦由此可推知，共有物为由数人共有且可依照私法上的买卖发生转让的物，尽管其转让受到一定条件的限制。实际上，罗马法的共有制度可以归结为这样一种观念：每个共有者对整个物享有所有权，而且同一切所有主一样，他对该物独立地行使权利；但是，每个人行使权利的范围不应超过表现为他的权利范围的份额。如果这是不可能的，则禁止单个共有人行使权利，并且需要得到普遍的合作。总之，主体是多元的，对物的单独权利是多元的（它们被视为对物统一权利的部分），物是单一的。⑧

其次，对公有物及共有物的所有权与占有之间关系的分析。从公有物的定义及对非交易物的保护方式可以看出，罗马法中由于公有物概念的相对狭窄，对其所有权方面的阐释不详，只在便于保护而由国家行使与所有权平行的主权。①由此可以分析，罗马法对于公有物没有个人所有权的设立，对其占有也未作法律认可。但对公有物可以由国家认可组织或团体使用。——即存在用益权。由共有物的概念可得出，共有物的所有权由共有人同等的共享，每个共有者可以独立地行使权利，但相互间受到制约。况且，共有物是交易物，不但使得其上设有个人所有权，还使所有权与占有产生分离成为可能。由于团体物与共有物在现代意义上存在一定的近似性，所以对团体物稍作分析。团体物由某一共同体的居民使用，而不是由公民普遍使用。所以尽管团体物的保护也是基于主权，但是其上存在着主权的特定主体——某一共同体。进而会产生由这一共同体或者共同体中的某以特定团体占有的事实。

再次，对罗马法中土地所有权及其占有的分析。所有权的基本形式是土地所有权，其他的形式是在土地所有权的演进中逐渐形成，土地的所有权在罗马法中是渐次变化的历程。

正如马克思所指出的，罗马共和国的历史，是由土地所有权的历史构成的。最初，只有罗马国家才享有土地所有权，而公民个人只能享有普通的占有，直到奴隶制经济关系发达起来以后，土地国有制才逐渐为个人的土地私有制所代替。②

典型的早期土地----“划界地”有着神圣的边界，就象城邦有自己的城墙和城界一样。最后，根据罗马人的观念，所有权应当免除土地税，因为在早期人看来这种税具有为使用和占有支付补偿的性质，而应当接受这种补偿的人相反应该是所有主。当时，位于意大利域内的土地，即位于意大利或位于意大利以外但被授予了意大利权的其他城市的土地，享受这种豁免；相反，位于行省的土地却不想受这种豁免。因此，行省土地的所有主不是占有人，而是国家，也就是说，对于帝国行省的土地来说，所有主是皇帝，对于元老院行省的土地来说，所有主为罗马人民，这是由奥古斯都确定的划分。转让所有权的真正方式即市民法方式因而不能适用于行省土地。③显然，尽管罗马法中土地所有权制度发生了许多变化，但是对于土地上的所有权与占有共存乃至分离的状况一直存在于罗马法中。由此可以看出罗马人在处理抽象的国家财产与实体的行为人利益方面，有着许多值得借鉴之处。

最后，分析占有与所有权并列时它们之间的关系。当占有与所有权并列时，它们的关系处于三种状态。其一，根本不能发生个人所有权。即占有的对象要么只存在与所有权平行的主权；要么其所有权属于抽象的国家或某意特定的共同体，不能发生转让。但是，占有可以转让。其二，占有是取得所有权的前提。罗马法根据物的不同规定了不同的取得实效，使得占有与所有权在法定的前提下归于统一。但在前提成就之前，两者处于并列和分离状态。其三，占有是同恢复所有权的诉讼联系起来的。即所有权处于法律未定的状态，或者所有权人与占有人之间对争诉的标的存在不同认识，因而使得两者处于并列状态。罗马法对这一情况的处理是，在所有权未得以法定判决时，先保护实际的占有。

这一制度与当今中国所处的实况的关联及对其的鉴用

研究历史的一般诉求有三：求证历史；阐释历史及探寻历史形成的原因；寻求对现实问题的参考性求解。人类对问题的解决方式不管是空想的、幻想的，还是应世、适用的，无不来源于自身意识的经验及社会生活的经验。所谓超验也是在一种现象上的抽象、完善、缜密化，故而对现在所面临的一些问题进行思考时，终须从类似的历史解答中找出经过一定程度上变异的方法来运用。

年初公布了《物权法》的征求意见稿，年末《中华人民共和国民法（草案）》也已面世。由此可见，民法典的出台仿佛要顷刻间呼之欲出，学界和实物界对此亦喜亦忧。民法典的订立是必然的趋势，但在立法中有必要思虑如何在国情和世界通则之间寻求相对和谐的处理方式。罗马法是古罗马人在继承古希腊人的哲学的基础上，融合罗马人的务实精神而形成的留传与世的、西方价值、文化的综合体的法律瑰宝。当十八、十九世纪西方文明携着炮舰几乎广布这蓝色星球时，各种非西方文明往往是被动的接收这一强势文明。但是原有的本土文明与外来的强势文明间的博奕却从未消失，二十世纪民族国家的兴起更进一步使得这一博奕朝多向性发展。法律作为文明的支流也盖末能外。中国自十九世纪中叶磨难百年，经过被动的接收、自觉的研习、应时的选择几段历程，在二十世纪中叶建立了来源于西方但与不同于西方传统价值文化的制度体系。此间不乏原有本土文明与外来文明的博奕。法律的进程隐见于这一历程之中。此后的半个世纪，喜悲苦乐国人自知。在此新世纪之初，面临新的社会转型，制度体系需要重新整合。原有制度的延伸性存在、固有本土文明的潜在影响、各种外来文明的变异及新生都是在整合时必须通盘考虑的因素。

历史流传下来的官工、官商一体，现存的全民所有制，世界贸易规则中的所有权明晰和所有权与占有的分离。在对现在国有资产合理处理模式的构建中，这三个因素是需缜密考虑的。在分析之前，先就传统的官工、官商一体做些观点表述。必须使官与工及商明确分离，双方任何人都不得兼任相对方的职务；但要使得工及商能够公开平等的进入行政体系，同时使官员亦能平等进入工商体系。此处所述及的国有资产以国有企业为主要阐述对象，对于国有事业单位及集体所有企业宜另作细析。在对罗马法有关公有物及共有物的所有权、占有的初述的基础上，从国有土地、国有有体物（除土地以外）、国有权利三个层面思考国有资产。

国有土地

基于现实的制度-公有制下的全民所有制，必然使得国有土地与罗马法中的非交易物（尤其是公有物）有这某种类同性。为此，在其上设立不可转让的所有权，或者说是国家主权，但同时设立受国家法律保护得占有，使得对国有土地的所有权与占有处在二元状态和分离状态。这类国有资产中，占有与所有权并列，不发生占有向所有权的转化可能。

国有有体物

当然罗马法中，土地是属于有体物的，为了分析的方便将土地单列出来陈述。因而此处所说的国有有体物是除土地以外的具有实体存在，并且是可以凭人们触觉而认识的，对人有用、能满足人的需要的东西，其所有主为国家。该类国有资产兼跨罗马法中团体物与共有物的相关特征。其上的所有权由于主体的某种特定及物的转移特性，立法时宜设立所有权的转让许可。在该类国有资产上出现占有与所有权并可列时，法律上宜设定占有为取得所有权的前提。依据物的不同设立取得时效。但是必须加以说明的是，这类国有资产的所有者及占有者为特定的法人主体，或者由法人的全体职员共有，而非具体的个人所有或占有。

国有权利

该种资产是抽象的，所以可以说不存在占有与所有的分离，或者说只存在所有权状态。其上的所有权是可以转让的。

文章于结尾处对于国有企业的股权问题稍作探讨。国企股份制改革已历经数载，其间所产生的各种需要人们思考和协调的现象、问题已日益地显现在民众与经济、法律界人士的视野。前几年为新闻所熟知的褚时健，及一批五十九现象而形成的对国有财产的非法处理。导致他们一批人晚节不保，同时又给国有财产带来严重损失。从01年由于上市公司的国有股减持方案的预设开始，股市出现长期、大幅度的下跌，严重伤害金融融资市场稳定，重挫市场投资者的信心。02年又出现了仰融的华晨系经济大厦的解体，华晨系第一人——仰融也被列入批捕的名单。同年健力宝的李经纬也由于涉险在产权的漩涡中寻求某种方式，已达到与自认为和贡献相符的报酬。最终，广东省人大常委会以“涉嫌贪污”之名做出罢免李经纬九届全国人大代表资格的决定。以上这些问题、现象存在着共同性——即国有股份制企业中的股权如何处理。各类人物的悲剧和市场的低迷使得不得不对国企股份制的改革的突破给予足够重视。如何在国有资产及企业家个人回报上寻求双赢得的模式？如何使得约束和激励机制同时有效的运转？如何对一个企业的领兵人的创新及实干给予合理的保护？如何使原本就是股市遗留问题的国有股问题稳妥解决且不使股市出现大幅度的震荡？这些问题的根源终会聚焦于“股权”之上。企业的股权是国有资产与非国有资产之间不可以截断的流动通道。国有股权应该从立法的层面上使其可以合法转让，但应根据其具体的物质形态分别从所有权和占有上来界定。对有些物只能转让占有，所有权永久固化。对一些物必须使其所有权在经历了合法过程后能够转让。从占有和所有权的空间平行又交融的状态中是应该可以探寻一些模式使得问题有效解决的。

*胡晓东男法学研究生E-mail:huge70@

①21世纪环球报道总第54期

②罗马法教科书pa195

③罗马法pa153

④罗马法教科书pa195-pa197

⑤罗马法中国法与民法法典化pa235

①罗马法教科书pa270

②罗马法pa173-174

③罗马法教科书pa185

④罗马法pa146-147，该教材中神法物与人法物为不可交易的细类，与罗马法教科书中所述不同，取两者虽词名不同，但是所表含义实质相同,并以罗马法教科书为准。

⑤罗马法教科书pa186-187

⑥罗马法pa149

⑦罗马法教科书pa230

⑧罗马法教科书pa231

①罗马法教科书pa186-187

所有权范文篇10

[关键词]所有权保留所有权转移非典型担保

我国对所有权保留制度没有详细的规定，只在1999年《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在2007年《物权法》中既没有将所有权保留作为动产交付转移所有权的例外进行规定，也没有将其作为债权担保规定在担保物权中，由此可见，立法者对所有权保留的认定仍然停留在债权领域，没有将其放在物权领域中思考，有待于未来在物权法的修订中逐步完善。本文拟从物权法的角度解读所有权保留制度，以期对未来物权法的完善产生一定的作用。

一、所有权保留的含义及性质

所有权保留制度是是指在商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，出卖人移转财产的占有于买受人，而仍保留对该财产的所有权以作担保，待买受人交付价金或完成特定条件时，该财产的所有权始发生移转的一种法律制度。在所有权保留下，标的物的所有与占有相分离，出卖人以保留所有权作为其价金债权的担保方式，通过取回占有及再行出卖和破产取回权等手段来保障价款的清偿；买受人则可于首付一定价款之后便占有利用标的物，尽早地从中获得利润或享受，而无须劳烦他人或另行提供担保物作为偿债担保，同时，还能通过时间差增加偿债能力。所有权保留制度不仅能起到保障债权实现的担保目的，同时能最大限度、最快速度实现物尽其用从而促进社会的经济发展。从其内容来看，所有权保留制度之核心是所有权的附条件转移，并同时以延缓所有权转移这一方式而对债务清偿产生实际的担保效用。故从性质上看，所有权保留实质为一种权利移转型的非典型担保。因此，有学者称之为附条件买卖或者所有权保留担保。在现实生活中主要体现为分期付款买卖、赊销与试用买卖。出卖人可在受让人不依约定偿还价款、不依约定完成特定条件或将标的物出卖、出质或为其他处分时行使取回权以维护自己的担保利益，督促受让人积极履行债务，能够很好的平衡双方当事人的利益。

二、所有权保留的设立与公示

所有权保留是一种特殊的担保物权，与抵押、质押、留置相比较，手续更为简便，效率更高。由于标的物在所有权转移之前，已经由出卖人交付给受让人直接占有，第三人极有可能与受让人进行交易，第三人能否取得标的物的所有权，如何平衡出卖人与善意第三人的利益？这就涉及对所有权保留的设立与公示问题。

所有权保留的设立原则上没有形式上的要求，各国规定不一，有的较为宽松，双方意思表示一致即可，口头形式也可以，但非经登记不得对抗善意第三人；各国一般规定采用书面形式，以方便取证。我国司法实践亦认为采用书面方式更有利于减少纠纷。

一般所有权变动的公示方法，如果是不动产采取登记，动产则采取交付。公示的效力，历来有意思表示主义、公示要件主义、公示对抗主义。意思表示主义是指当事人之间的约定即可产生公示效力；公示要件主义是指当事人仅有约定不能产生公示效力，必须采用法定的公示方法，所有权变动的法律效果才能产生；公示对抗主义是指当事人意思表示一致即可产生所有权变动的法律效果，但若没有采取法定的公示方法，则不能对抗善意第三人。如何取舍，取决于立法者的价值判断以及实践中的可操作性。按照我国《物权法》的相关规定，不动产与一般的动产采取公示要件主义，船舶、航空器、机动车等特殊动产采取公示对抗主义。公示能产生相应的公信力，善意第三人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权或期待权。

不动产和特殊的动产所有权保留采取登记的方式就能产生较好的公示效力，问题是动产所有权保留的情形下，其最大缺陷正是所有权人缺乏占有的公示性，第三人很难知晓所有权的真实情况，如果买受人违反约定与善意第三人进行交易，如何保护出卖人与善意第三人的利益？因此，对于这种特殊的所有权变动方式，建议采取登记对抗主义，即双方当事人的约定能够产生所有权保留的法律效果，但非经登记不能对抗善意第三人。

三、所有权保留中在物权法中的效力

所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。

关于所有权转移时间的规定，我们先搜索我国相关立法规定：

1.《民法通则》第72条第2款：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2.《合同法》第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

3.《物权法》第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

为了很好的分析所有权保留在所有权转移法律适用上的矛盾，下文仅以动产为例来进行剖析。

动产所有权的变动时间，依据《民法通则》和《合同法》规定，以交付为原则，以法律特别规定和当事人约定为例外；而根据《物权法》规定，以交付为原则，以法律特别规定为例外。交付是指受让人直接占有的情形，不包括占有改定、指示交付等间接占有的情形。对于占有改定和指示交付，我国《物权法》第26、27条以例外规定了其所有权转移的时间。但是，对于所有权保留而言，物权法并没有明确规定其所有权转移的时间；只是在合同法第133条、第134条规定可以通过约定来规定所有权转移的时间。可见，此次《物权法》与《合同法》产生了适用上的矛盾。如果按照物权法规定，在法律没有有明确规定的情形下，动产所有权的转移必须以交付（即转移占有）为所有权转移的时间；而在所有权保留情形下，标的物已经转移占有，但所有权却没有转移。这一规定是通过当事人约定产生的，但当事人的约定并不能成为物权法动产所有权转移时间的例外。如果按照合同法规定，则当事人可以通过约定的方式来约定所有权转移的时间，不受法律规定的限制。对此，我们在司法实践中该如何适用法律。我们都知道，合同法遵循合同自由原则，大多数都是任意性规范，允许当事人通过约定排除规范的适用；物权法遵循法定原则，物权的种类、内容、所有权转移的时间都遵循法律的规定。我们来考察一下所有权转移究竟是物权问题还是债权问题，所有权转移从法律效果来看显然是物权行为，合同仅是产生所有权转移的原因行为。既然是物权行为，就应该以《物权法》的规定为准。现行《物权法》规定只能在法律有明确规定的情形下才能不以动产交付的时间作为所有权转移的时间，不能以约定来排除物权法的强行性规定。对此问题，我个人认为应当在物权法第第一编第二节“动产交付”中增加所有权保留的规定，以法律的形式作为物权法第23条规定的的例外情形。建议如此规定：“动产所有权转让时，双方约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人时，动产所有权自买受人履行支付价款或其他义务时转移。”

四、总结

通过对所有权保留的含义、性质、公示和效力的分析，并对其所有权变动时间的法律适用问题进行探讨，从而得出所有权保留制度在物权法领域的重要价值：一是其是所有权变动的一种特殊方式；二是其是一种特殊的债权担保方式。

所有权保留已经在赊购、分期买卖、试用买卖等情况下广泛采用，是出卖方最为有效的担保方法，《物权法》应当将其规定在担保物权中规定其设立、公示、对内与对外效力，并明确规定其担保效力，从而超越其停留在债权领域的立法现状。而且，作为一种特殊的所有权变动方式，在所有权变动中，需要对其进行明确的规定，从而保持与现行《物权法》的协调一致。所有权保留制度涉及的许多问题，本文还未详细探讨，留待更多的学者继续思索和研究。

参考文献：