市场规制法范文10篇

市场规制法范文篇1

关键词：市场规制法基本原则国家干预适度保护公平竞争社会公益

引论

市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果，只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由，另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此，首要的是制定民商法等架构，保障私人交易制度得以有效运作；而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明，这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法；德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；欧洲联盟称之为竞争法；我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。

市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为，市场规制法是经济法的有机组成部分①，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。

一、市场规制法基本原则问题概说

部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③，是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一，市场规制法基本原则的确立，是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志；其二，市场规制法基本原则的确立，能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤，指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。

（一）市场规制法基本原则问题的研究概况

随着我国市场经济建设的不断深入，市场规制法受到越来越多的关注，但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手，因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足，专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前，关于市场规制法的基本原则问题，有代表性的观点有以下几种：

1、“李说”①，该说认为，市场规制法的基本原则有四，即诚实信用原则，保障公平合理竞争原则，保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。

2、“杨说”②，该说认为，市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。

3、“刘、崔说”③，根据该说，各国市场规制法基本都遵寻相同的原则，即保护竞争主体平等竞争地位的原则，促进自由、公平竞争的原则，保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。

4、“徐说”④，该说认为，市场规制法基本原则包括自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则。

（二）研究概况简析

笔者认为，上述对市场规制法基本原则的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治（自愿）原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则，市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况，讲求信用、不欺诈对方等，这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求，用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如，“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如，“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌，因为单就上述两原则而言，无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如，“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务，虽然法的原则应该体现法的任务，但二者毕竟不能等同。最后如，“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标，并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法，也当然具有社会本位的性质，它保护的是社会公共利益，而国家利益与社会公共利益绝非同一概念（虽然在社会主义国家里，大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”，“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等，它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征，体现了市场规制法的任务，因而是可以采信的。

二、市场规制法基本原则的确立标准

法律原则与法律规则有密切的联系，是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念，体现法律追求的价值目标②。

任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准，市场规制法也不例外，依笔者之见，这些标准应该包括：

1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性，可以作为执法和司法的依据。

2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则，而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范，只作类的调整而不作个别调整，只作高度概括而不作具体规定。

3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容，反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现，也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整，而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性，也是与其它部门法基本原则的区别所在。

4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度，是其具体法律制度的渊源，它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。

此外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准，笔者认为，市场规制法的基本原则有三：国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。

三、市场规制法三大基本原则解读

（一）国家干预适度原则①

1、含义。国家干预适度原则，就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发，把握适度、得当②。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时，就是最佳的、最理想的国家干预，即国家干预的适度。

2、国家干预适度原则之解读。③

首先，自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代，市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用，因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢，将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后，李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用，但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后，凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预，这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可，发挥了重要的作用。然而，当发达国家经济复苏后，再推行这种政府意志主导的经济政策，就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此，从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的，它主张削弱国家干预，重视市场自发调节机制，迎合了回归自由主义的思潮。总之，这种态势体现出一种弹性变化：反对国家干预（亚当·斯密）→宣扬国家干预（李斯特）→鼓吹国家干预（凯恩斯）→削弱国家干预（供给学派）。与之相应，各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动，始终在寻找一个最佳的平衡点，试图实现对国家干预经济的适度把握。

其次，十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后，客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”，这使得国家必须干预市场机制，维护市场自发调节。因此，从十九世纪末开始，国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了，国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看，因时代不同，国家不同，各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法；因国家所处的国内、外环境不同，各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而，不论是反垄断立场上的左右摇摆，还是反不正当竞争的大同小异，国家干预经济都必须掌握一定的“度”，“适度”可以促进经济发展，“不适度”（干预过度或干预力度不够）则会影响经济前景，十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们：国家干预是不可避免的事实，而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。

再次，发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例，其经济立法的发端都是市场规制法，虽然两国的立法实践轨迹不同，但对国家干预适度的把握均较为得当，并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯，而对不正当竞争行为似乎关注并不很多，或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①，并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为，对卡特尔基本采取放任态度，后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流，现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之，在发展市场经济的道路上，世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用，只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异，但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握，以保障市场机制调节功能的充分实现。

（二）保护公平竞争原则

1、含义。保护公平竞争原则是指，国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②，而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时，“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务，表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。

2、保护公平竞争原则之解读。②

首先，保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难，弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初，随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧，市场主体间的公平竞争化为泡影，经济关系走出了民法所维护的秩序范围，时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式，从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任，它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统，改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度，在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手，强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律，这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异，但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今，公平竞争法已途百年，其间也历经修改，但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼，正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位，决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。

其次，保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一，也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来，两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的市场个体利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的，无论是对垄断结构和垄断行为的规范，还是对不正当竞争行为的制止，以及对消费者权益的特别保护，都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制，要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。

再次，保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内。也就是说，对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制，另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织，相得益彰。由此可见，保护公平竞争原则在内容上有了新的发展，如果说在国家垄断资本主义初期，这种新变化已初露端倪的话，那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期，保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。

（三）社会公益原则

1、含义。社会公益原则是指，国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说，在国家干预市场，调整市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。

2、社会公益原则之解读。

首先，社会公共利益至上。在市场规制法领域，一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准，这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中，并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法，虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，但对符合经济规律却有损于社会公共利益，酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为，法律必须加以限制，以保护竞争者和消费者的利益；而对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励，如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权，维护社会稳定，最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样，在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争，应不应该进行规制的时候，一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点，世界各国也都是这样规定的。①

其次，社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断取得，始终都是市场规制法所要追求的最终价值目标。自市场规制法诞生以来，它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相区别，并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时，以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念认为，个体追求效益最大化的行为会最终实现社会的整体效益，但其调整经济关系的历程使我们清楚地看到，无限制的个体效益的追求不可避免的导致垄断的出现，市场失灵，扼杀了其他个体的效益追求，最终牺牲了社会整体效益。因而，市场规制法只有在国家干预适度的前提下，以社会整体效益优先为宗旨，才能补充民法调整的不足，真正协调个体效益与社会整体效益之矛盾，为市场经济创造一个良好的运行环境。凡是制定了市场规制相关法律的国家，其立法的首要政策目标无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当竞争行为，从而排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益②。

当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致，这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突，那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢？笔者认为，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

结论

国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先，它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁；其次，它们反映了市场规制法调整对象的特殊性，体现了市场规制法的价值取向；最后，它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息，是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。

总之，国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提；保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程；社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的，它们共同支撑起市场规制法的规范体系，无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者单位：山西大学法学院]

①民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益；它是以个人而不是以社会为立法本位，因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益；它是私法，不是公法，因而当交易行为有直接负外部性（即强烈的社会危害性）时，由于该交易不直接涉及特定的第三人，既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其起诉，此时的民法调整或者力不从心或者成本过高，等等。

②即便是国内，“市场规制法”在学术界也并不是一个公认的、统一的称谓。有学者认为这部分法律规范应称为“市场调控法”，即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第271页。也有学者认为这部分法律规范应称为“市场管理法”，参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第46页。还有学者认为这部分法律规范应称作“竞争法”，参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版；刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版；钟明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不同的名称，但其内涵大都指与市场机制的维护和完善有关的法律法规。笔者认为，“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”，它包含有“规整、制约和使有条理”的含义，表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为前提的，如前所述，正是由于市场自身以及民法调整市场的偏离，新的法律规范才应运而生，所以“市场规制法”这个称谓更能精确地反映其所包含的具体法律制度的调整对象、手段及本质。实际上自20世纪30年代以来，“规制（Regulate）”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文方便，本文将在论述过程中统一使用“市场规制法”这个称谓。

①市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人：《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》，《法律科学》1999年第1期。

②一直以来，我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过，也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果；再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”（参见鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月）、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”（参见刘桂清、佘胜勇：《论经济法基本原则》，《当代法学》2000年第5期）等最近的比较有代表性的成果。但是，大多数研究都是直接从经济法总论下手，采用演绎法得出经济法的基本原则，不免流于空泛，说服力不强。

笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路，即采用归纳法，先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究，之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华，最终提炼出经济法的基本原则。例如，民法的“诚信原则”，起初就只是合同法所遵寻的基本原则，进而成为债权法的基本原则，直至上升为整个民法的基本原则，并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力，因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。

③孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987年版，第164页。

④法律是典型的上层建筑，因而它必然决定于经济基础，并不断调整自己以与之相适应，在此过程中为之服务。因而建国初期，我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化，我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整，对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试，整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。

⑤法应当是确定的和精确的，但在一定时期内，人们的认识能力是有限的，作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律，也必然会有遗漏；即使采用再准确的语言，也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中，对于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。

①参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。

②参见杨紫火亘主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第167页

③参见刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版第10页。

④参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司，2000年版，第33页。

①美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版第46页。

②在法律英语中，“原则”（Principle）有下列含义：1、法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司，1979年版。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第7页。

①应当认为，这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏，而是有深刻意义的。与英语相反，汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾，而将所有的修饰语往前提。例如，“保护公平”强调的是“公平”，是保护“公平”，而不是保护别的什么；相反的，“公平保护”强调的是“保护”，是以公平的方式进行“保护”，而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中，我们所要强调的是“适度”，而不是“干预”，国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的，当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题，而不是强调“干预”性问题，因而，应该将“干预”放前，“适度”放后，这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以，本着严谨的治学态度，我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。

②此外，也有学者对该原则进行过另外的解释，认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则，确切内涵有二，即正当干预和谨慎干预。鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月。

③相关资料可参见李建人：《国家适度干预原则——经济法基本原则研究》，山西大学2000届硕士研究生学位论文。

①例如，《联邦贸易委员会法》第12——14条，对虚假广告的规定。

②譬如民法的公平原则，它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等。

①如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处；微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场，执意向法院起诉，最终挫败了此项交易。参见：《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》，《国际电子报》1995年8月7日，第39版。

②相关资料可参见赵剑飞：《试论保护公平竞争原则》，山西大学2001届硕士研究生学位论文。

①过去只讲国家利益，而将社会利益包含于国家利益之中，这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家，不知在国家之外或之上，还有与之并存的相对独立的社会和社会利益，社会的一切由国家代表或包办，社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家，社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的，但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护，环境的保护，城乡公共设施的兴建与维护，社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等，都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态，即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性，并在立法上予以单独保障，一方面有利于避免国家过多负担社会事务，或过多干预乃至侵犯社会利益；一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版第331页。

②比如，我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中，有时是纯粹出于经济发展的考虑，但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响，甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题，而不仅仅是经济利益的得失问题。

①英国法官麦克奈顿勋爵在1984年的一个判例中对贸易限制问题的阐述就表明了这一点：“一切贸易限制就其本身来说都是无效的，这是基本原则。但也有例外，在某些具体案例的特殊情形中，贸易限制和对个人行动自由的干扰被认为是正当的。其前提是有充分的理由认为贸易限制是正当的，如果它既对缔约各方有益，也对公共利益有益，事实上这也是唯一的理由。”这个判例确立的一个重要原则就是，公共利益的概念已成为控制贸易限制立法的重要组成部分。参见陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，1994年版，第150页。

市场规制法范文篇2

实体法与程序法的划分是一种重要的法律分类方法,然而对这种分类标准却颇有争议。18世纪英国功利主义法学家边沁首先提出了这种分类,按照一般的解释,实体法是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分,它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律。”[1](P·865)程序法是指“用来表示不同于实体法的法律原则和规则的体系。程序法的对象不是人们的权利和义务。而是用来证明、证实或强制实现这些权利和义务的手段,或保证在它们遭到侵害时能够得到补偿。”[1](P·17)笔者认为,实体法与程序法的划分标准实际上主要有两种,而在具体适用时,这两种不同的标准却没有得到严格的澄清,甚至发生混淆与错位。

划分实体法与程序法的第一种标准应当是法律实施与被实施的关系,程序法是专门实施法律的法律,而实体法则是被实施的法律。法律必须借助国家这种公共权力组织才能实施,如何运用国家强制力保证法律的实施正是程序法产生之依据。实体法与程序法的关系,历来有“实体法中心论”与“程序法中心论”之争。在现代法治中,程序法的独立价值在传统上重实体轻程序的国度也被进一步发掘,日本学者谷口安平提出“程序是实体之母或程序法是实体法之母。”[2](P·7-8)上述关于实体法与程序法的观点实际都是按照第一种标准所作的法律分类。按照上述标准划分的程序法其核心并不是纯粹的程序,而是在法律实施、国家专门机关制作法律决定的过程中各方的法律地位、相互关系以及国家专门机关的职权与当事人、其他参与人的权利义务的法律构造,其次才是行使职权(权利)的方式、步骤以及时间、顺序的纯粹程序问题。据此,实体法具有双重功能,即兼具行为规范与裁判规范的双重功能。

划分实体法与程序法的第二种标准是法律规范内容是否为纯粹的程序规定。我国已有学者明确指出:“诉讼法并不仅仅是程序法,民法、行政法也并不仅仅是实体法。诉讼法是由实体法规范和程序法规范共同组成的法律部门,民法、行政法也是由实体法规范和程序法规范共同组成的法律部门。”[3]“诉讼法是调整诉讼关系的法律,在诉讼关系领域,首先是诉讼实体关系,其次才是诉讼程序关系。为了实现国家的司法职能和当事人的司法(诉讼)权益,诉讼法必须赋予司法机关的司法职能性权限和当事人诉讼利益性权利。职能性权限和利益性权利是诉讼法中的实体规范而非程序规范。”[3]上述对流行的诉讼法为程序法观点的质疑实际上是按照第二种标准来划分实体法与程序法的,按此标准,诉讼法也可以分为诉讼实体法和诉讼程序法,行政法也可以分为行政实体法与行政程序法。行政法学界流行的行政实体法与行政程序法的划分实际上就依据第二种标准,而不是前述第一种标准。按照行政法学界的通说,“行政程序法是关于行政行为的方式、步骤以及实施这些方式和步骤的时间、顺序的法律规范的总称。”[3]按照这种标准划分的行政程序法与诉讼法并不处于等量齐观的地位,否则就会发生比较的错位。

行政程序法只与诉讼程序法具有可比性,而行政法则与诉讼法具有可比性,如果比较的标准发生偏差,其结论则是令人怀疑的。而目前学术界则往往只将行政程序法与诉讼法比较,而很少将行政法与诉讼法比较,实际上通过行政法与诉讼法的比较,将更有利于行政法找准自己的位置,从诉讼法中吸取丰富的观念与制度的滋养,对行政法治是大有裨益的。对实体法与程序法认识的差异是由于认识的视角不同而造成的,并没有谁是谁非的问题。本文则是按照第一种标准来划分实体法与程序法的。

二、行政与行政诉讼是法律实施的程序构造

按照实体法与程序法划分的第一种标准,刑事诉讼、民事诉讼是法律实施的程序构造,行政与行政诉讼也是法律实施的程序构造。行政作为法律实施的一种程序构造,与诉讼相比有以下基本特征:

1·行政执法行为具有公定力,而不同于诉讼的审级制。行政执法行为的公定力是“指行政执法行为一经作出,应推定其为合法有效,个人、组织都必须服从,除非由有权机关经法定程序变更或撤销。公定力是具体行政行为被诉不停止执行的依据”[4](P·188)。由此产生了行政执法行为的确定力、拘束力和执行力。我国行政诉讼法第44条以及行政复议法第21条的规定,在行政诉讼、行政复议期间,具体行政行为在一般情况下不停止执行。行政执法行为具有公定力,但是在一般情况下却不具有终局性。只有司法判决才具有最终的法律效力,对行政行为的司法审查是现代法治的基本要求之一。行政诉讼制度为依法行政提供了重要的监督机制,但是它并没有否定行政执法行为的公定力。

而诉讼不同于行政执法之处首先在于诉讼的审级制,“审级制度是指法律所有规定的有关审判机关在组织程序上分多少等级,以及诉讼案件经过几级法院审理后,其判决或裁定才发生法律效力的制度。”[5](P·385)审级制度是程序公正的重要体现,它有利于发现案件实体真实,减少错误,保障裁判质量,也有利于上级法院对下级法院实施监督,保障法律实施的统一性。行政执法行为则没有类似的审级制,而采取一次裁决,具体行政行为一经作出即产生公定力,可以据此依法强制执行。当然正如前文所述,在现代法治条件下,行政决定不具有终局性,行政相对人仍可以寻求司法救济。

2·在行政执法中,行政机关集受理、调查、裁决等职权于一身,而在诉讼中则强调司法的被动性与中立性。在民事诉讼当事人主义模式中法官的中立性最为彻底,在现代刑事诉讼中非常注重诉讼职能的区分,使控辩双方趋于平等,保持法官的中立地位。“诉讼职能的区分作为刑事审判制度中的一项重要原理,目前在英美法系和大陆法系国家普遍确立。各国还建立了各种程序机制,防止控诉、裁判和辩护职能被混淆或被集中到某一诉讼主体手中。这种诉讼职能区分的合理性是十分明显的,因为一般而言,由一个中立而无偏袒的法庭在两个对立当事人之间解决争端并制作权威的裁判,这总是公正程序的标志。”[6](P·217)尽管现代的刑事诉讼模式有着不同程度的差异,为实现程序公正的基本要求,必须建立“最低限度的诉讼职能区分保障机制”,它的核心要求是刑事审判中的控诉、辩护和裁判职能应分别由三方各自独立而互不依附的诉讼主体承担,具体体现在以下三项基本原则之中:(1)控审职能分离;(2)控辩职能平衡;(3)辩护律师独立[6](P·232)。现代刑事诉讼制度不仅在审判程序中实现了控辩均衡对抗、法官居中裁判,而且在侦查程序中也呈现出两造对抗、裁决中立的诉讼构造特点。

与刑事法一样,社会法也可以采取诉讼方式实施。美国等国家实行的以国家机关为原告提起的民事诉讼(我国学者多称之为民事公诉)即为实施社会法的一种构造方式。在民事公诉中行政机构负责对违法行为进行调查,并作为原告向法院提出指控。而作为被告的自然人、法人则针对原告的指控进行自行辩护或委托律师进行辩护。在控辩双方平等对抗的基础上由法院居中作出裁判。在民事公诉中同样体现了司法裁决的被动性与中立性。在美国反托拉斯执法中采用了这种民事公诉方式。

与诉讼不同的是,在行政执法中行政机关集受理、调查、裁决等职权于一身。随着行政法治的发展,行政相对人的权利得到大力弘扬,分权思想在行政执法中被进一步重视,如实行调查权与决定权的分离,决定权与执行权的分离等,但这种分权只是发生在行政机关的内部,而不同于在不同的国家机关之间实行职能区分。听证制度是现代行政程序法中最核心的制度,最典型地体现了行政司法化的倾向,但是,行政听证制度毕竟离民事公诉还有一步之遥,它仍然属于行政执法方式的程序构造。

3·在组织体系方面,行政具有隶属性,而诉讼中的司法审判具有独立性。行政机关担负着维护社会公共秩序,为社会提供公共服务、发展经济、提供社会保障等各项重任,行政事务纷繁复杂、瞬息万变。

为了高效地进行行政管理,行政机关在组织体系上实行的是隶属体制,即上下级行政机关之间是命令与服从的领导与被领导关系,行政官员在进行行政管理时必须服从其行政主管的命令与指挥。行政机关之间实行统一领导,分工负责,从中央到地方,行政机关分为若干层次,一方面共同受中央行政机关的统一领导,另一方面,又在地方行政机关之间逐级分工,逐级领导。

与行政的隶属性不同的是,司法审判具有独立性。在现代法治理论和实践中,司法独立成为一项重要的宪政原则和法治原则,司法独立的内涵已大大丰富。尽管各国政治、社会及文化背景千差万别,很难存在千篇一律的司法独立模式,但是人们一直在努力探求和推广司法独立的基本标准。1982年,国际律师协会在其第年会上通过了《关于司法独立最低标准的准则》,1983年6月,在加拿大的蒙特利尔举行的世界司法独立第一次会议一致通过了《世界司法独立宣言》。上述两个法律文件对所谓“最低限度司法独立标准”作出了具体规定,确立了司法独立的四项基本要素:第一,“实质独立”;第二,“身份独立”;第三,“集体独立”;第四,“内部独立”[7]。

除上述三点区别外,行政与诉讼还有其他诸多的差异,主要包括:行政活动通常呈现秘密性和封闭性,司法裁判活动具有公开性和透明性;行政活动是由管理者与被管理者双方构成的,行政机构在作出行政决定时通常采取一种单方面运作的形式,司法裁判一般有作为第三方的裁判者参与,裁判活动要在争议各方同时参与的情况下进行,具有多方参与性;一般而言,行政活动具有一定的便宜处分性,司法裁判则具有裁判者的亲历性,亲历性有两个最基本的要求:一是直接审理,二是以口头方式审理,又被称为“直接和言词原则”;行政决定作出的程序较为方便、灵活,而司法裁判活动则要采取集中的方式[8]。

由上述诸多区别可知,在法律实施中,公正和效率是两个基本目标,相比较而言,诉讼以公正为首要目标,而行政则以效率为首要目标。但是法治社会是不能以牺牲公正来换取效率的,缺乏公正的程序最终将导致恣意的人治。我国行政法学理论普遍强调行政职权的强制性、单方性、优益性。笔者认为,这一方面揭示了行政职权某些方面的特点,但是,片面强调这些特点,则会使行政程序成为行政主体单方行使权力的过程,行政相对人沦落为行政权力的客体,难以真正确立行政相对人在行政程序中的主体地位,使行政程序丧失必要的公正品质。而这正是专制社会中行政活动的弊端。

行政以效率为首要目标,但同样必须具备必要的公正品质。现代行政程序法的基本制度主要包括信息公开制度、教示制度、听证制度、回避制度、时效制度、行政救济制度等,上述基本制度正是程序公正的基本要求。通过上述程序制度的建立,行政相对人获得了了解权、隐私保密权、提出申请权、得到通知权、申请回避权、举证权、辩论权、申诉权等程序权利,成为行政程序富有意义的参与者,其道德和法律主体地位得到尊重。

但是,行政程序法本身的完善并不足以使行政程序完全符合程序公正的要求。通过前文的比较可以看出,行政所能体现的程序公正性显然较现代诉讼制度逊色,反过来说,行政的效率性又高于现代诉讼制度。为弥补行政程序公正性的缺失,行政复议、行政诉讼制度在行政法治进程中应运而生,特别是行政诉讼制度成为现代行政法治的重心所在。通过行政诉讼,行政行为受到司法权的合法性审查,违法行政行为将被依法撤销,行政相对人的合法权益获得了司法救济的机会。行政法学的平衡论认为,“行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。”[9]笔者认为,在行政管理中行政机关与行政相对人的不平衡关系在行政复议、行政诉讼中得到矫正,通过行政复议与行政诉讼相结合的监督行政制度,程序公正目标得到了最终体现,行政、行政复议与行政诉讼的程序构造方式实现了公正与效率的辩证统一。行政、行政复议、行政诉讼是法律实施的一种独特的程序构造。

三、市场规制法与行政法的关系

由上述分析可知,行政与行政诉讼是法律实施的一种程序构造,由于行政所管辖的事务是极其广泛的,如治安、环境、卫生、教育、交通、进出境、对外贸易、工商等等,同时,行政调整的手段也具有多样性,如行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制等,行政机关之间有着不同的专业分工,因此行政法难以像诉讼法那样法典化。行政法作为行政程序的一般法,而具体行政程序法则分散在其他各个法律部门中,如民商法中的不动产登记法、婚姻登记法、商业登记法、专利法中专利申请的审批程序的法律规范、商标法中商标注册程序的法律规范、环境保护法中的环境行政管理的法律规范等。

民商法是市场经济的基础性法律,市场规制法对市场的规制不同于民商法之处在于国家公权力的主动介入,是对市场的进一步规制。市场规制法主要包括证券法、商业银行法、保险业法、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法、价格法、公用企业法等。市场规制法以公法为主,兼具公私法融合的特点,综合运用了民事方法、行政方法、刑事方法来对私法关系进行事先、事中、事后的全面干预与监控。刑罚作为最后的、不可避免的调控手段,应当保持在合理的限度内,遵守刑法的谦抑性原则,行政方法则成为市场规制法基本的调整手段,如行政许可、行政检查、行政处罚等,行政和行政诉讼因而也成为其基本的实施方式。市场规制法不仅包括了调整民事关系的实体法律规范,而且包含了实施实体法的程序构造,如行政执法机构的设置及其职权配置、职权行使的方式、步骤、时序等,另一方面也涉及了行政相对人的权利、义务,上述程序构造即为具体行政程序。

从商业银行法来看,商业银行法规定了商业银行的设立条件、组织机构、贷款和其他业务的基本规则、财务会计、法律责任等实体内容,为了实现上述实体法规则,需要设置相应的监管主体,由法律赋予其监管权,进而规定其监管权行使的步骤、方式、时序等,而有关监管主体、监管权及其行使的法律规范则为具体行政程序法。根据中国人民银行法和商业银行法,我国的中央银行即中国人民银行是银行业的主管机关。在十届人大一次会议通过国务院机构改革方案之后,中央银行的银行监管职能将被分离,由直属于国务院的银行业监督管理委员会行使。十届全国人大常委会第六次会议于2003年12月27日通过了中国人民银行法和商业银行法修改案,同时通过了银行业监督管理法,正式确立了新的银行业监管体制。分拆中央银行,实行货币政策与银行监管两项职能的分离,有利于加强中央银行的独立性,也有利于防止货币政策的松紧变化妨碍银行监管的一贯性,但是,这也可能会降低银行监管机构与中央银行信息共享的效率。随着证监会、保监会、银监会的先后成立,我国形成了独立的分业监管的金融监管模式,而将来随着混业经营的实行,建立统一的金融监管机构也有其可行性。上述有关金融监管主体问题,是法律实施的问题,因此属于程序法范畴,适当的程序法对实体法的实施效果是相当重要的。

各国反垄断法均体现了实体法和程序法结合的特点。反垄断法的实体法主要包括横向限制竞争行为、纵向限制竞争行为、滥用市场支配地位等的界定及其法律责任、责任豁免、企业合并申报和核准的条件等。反垄断法的程序构造各国不尽相同,在专门机构设置的数量上,有的国家由一个机关作为反垄断执法机构,如日本的公正交易委员会、匈牙利的经济竞争局,有的则有两个以上的机关,如德国的联邦经济部、联邦卡特尔局、州卡特尔局,美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局;在专门机构的性质及隶属关系上,有的国家的反垄断执法机构具有准司法性,如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会,有的国家则以纯行政机关作为反垄断执法机构,如德国卡特尔局、英国的公平贸易办公室,它们分别隶属于经济部长和商业部长;在与反不正当竞争执法机构的关系上,有的国家实行反垄断执法机构与反不正当竞争执法机构合一,有的则实行分立模式,或者有反垄断执法机构而没有专门的反不正当竞争行政执法机构[10]。反垄断执法机构的行政职权主要包括调查权、行政强制措施权、行政处罚权、提起公诉权、审核批准权等。程序法是各国反垄断立法的重要内容。

在反不正当竞争法、产品质量法、证券法等市场规制立法中同样也体现了实体法和具体行政程序法结合的特点,市场规制法中的实体法主要为义务性规范和禁止性规范,实体法和程序法紧密结合是经济立法的新动向,在法律部门的划分上应当适应这一新动向的要求,承认这种实体法和程序法相结合的法律部门的存在。而不是与之背道而驰,将二者分属于不同的法律部门。在处理市场规制法中的具体行政程序法与行政法的关系上,笔者认为,二者具有特别法与一般法的关系,但是这并不妨碍市场规制法作为经济法的子部门。行政法作为一个独立法律部门主要是行政程序的一般法,而具体行政程序法则分属于民商法、知识产权法、环保法、劳动法、经济法等部门法。

[参考文献]

[1][英]戴维·M·沃克,牛津法律大辞典[Z],北京社会与科技发展研究所,编译·北京:光明日报出版社,1988·

[2][日]谷口安平·程序的正义与诉讼[M]·王亚新,刘荣军,译·北京:中国政法大学出版社,1996·

[3]李颂银·走出实体法与程序法关系理论的误区[J]·法学评论,1999,(5)·

[4]罗豪才·行政法学[M]·北京:中国政法大学出版社,1996·

[5]樊崇义·刑事诉讼法学[M]·北京:中国政法大学出版社,1998·

[6]陈瑞华·刑事审判原理论[M]·北京:北京大学出版社,1997·

[7]陈瑞华·现代审判独立原则的最低标准[J]·中国律师,1996,(3)·

[8]陈瑞华·司法权的性质[J]·法学研究,2000,(5)·

[9]罗豪才,袁曙宏,李文栋·现代行政法的理论基础[J]·中国法学,1993,(1)·

[10]王先林·关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨[J]·中国行政管理,2000,(8)·

市场规制法范文篇3

「关键词」经济法体系，结构分析，二元结构，中间地带

经济法的体系应如何确立，曾是众说纷纭的重要问题。随着人们共识的日渐增多，对经济法体系问题的探讨也余音渐歇。但近几年来，经济法制度的迅速发展，生成了大量的新规范，这些新规范不仅会直接影响人们对经济法体系具体结构的认识，也会影响人们对经济法体系既有共识的合理性的看法，因而对经济法体系发展过程中产生的新问题，仍然有必要做进一步的探讨。

按照既有共识，经济法体系作为经济法规范所构成的内在和谐统一的整体，其核心问题是规范的分类与结构问题；与此同时，经济法体系作为相关经济法规范所构成的一个系统，可以运用系统分析的方法来对其展开研究，以更好地揭示经济法规范的类别及其所形成的特定结构。事实上，无论从哪个角度来研究经济法的体系，都离不开对相关规范的分类及由此形成的特定结构的研究，都离不开重要的“结构分析”。这对于研究经济法体系发展过程中产生的新问题当然也适用。

对于经济法体系所涉及到的结构性问题，经过多年的探索，人们已经达成了许多共识，目前学者尚略有歧见的，主要是对经济法规范的“分法”上的不同：有些学者主张“二分法”，有些学者主张“多分法”，并由此带来了经济法体系结构上的不同，在此不再赘述。本文的探讨，是立基于学界已有的一些基本共识（如关于经济法的调整对象和体系结构等本体论共识），着重从经济法体系发展的角度，对经济法体系进行一般结构分析，提出体系的“二元结构”可能遇到的主要问题，特别是“二元”的“中间地带”的归属问题，并探讨如何“一分为二”地解决这些问题。

一、经济法体系的一般结构分析

从历史上看，经济法体系的发展，确实是从简单到复杂，从低级到高级的演进历程。一般认为，从一些主要国家的立法来看，较早的经济法方面的立法，主要集中在市场规制法方面，如美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法》等，只是在20世纪30年代的大危机以后，随着各国宏观调控力度的加大，宏观调控法才得到了很大的发展，并成为经济法体系中的重要组成部分。由于从历史和现实的角度来看，这两类实质意义的规范在各国最为普遍，且关联密切，因而它们作为经济法体系发展的两个重要成果，已经为理论界所公认。

基于上述两类规范在具体调整范围上的差别，还可对其进一步做出分类。例如，宏观调控法规范可以进一步分为财税法、金融法、计划法规范，这与国家进行宏观调控的财税、金融、计划这三类政策、手段相一致，它们构成了宏观调控法的三大类别。又如，市场规制法规范可以进一步分为反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法规范，这与市场规制所保护的不同主体的不同法益以及所运用的不同手段是一致的，它们构成了市场规制法的三大类别。

从上述分类来看，宏观调控法和市场规制法这两大部分，构成了经济法体系上的“二元结构”。其中，宏观调控法包括三个部门法，即财税调控法、金融调控法和计划调控法，分别简称财税法、金融法和计划法；市场规制法也包括三个部门法，即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。上述的各个部门法都可以有具体的立法体现；各类具体的经济法规范，都可以分散到经济法的上述亚部门法中。

上述对经济法体系的各个亚部门法的描述，可以大略概括为“财金计划调控法，两反一保规制法”。当然，这些亚部门法按照部门法原理还可以做进一步的细分。如财税法包括财政法与税法两个具体的部门法，其中，财政法包括财政体制法和财政收支法，具体包括预算法、国债法、政府采购法、转移支付法等；税法又包括税收体制法与税收征纳法，而税收征纳法又可以进一步分为税收征纳实体法（商品税法、所得税法和财产税法）与税收征纳程序法等。

上述财税法规范的分类，与经济法的其他亚部门法规范的分类也都是一致的。例如，基于上述原理，金融法、计划法等领域同样可以相应地分为一般的体制法与具体的调控法，其现实立法则可以具体体现为中央银行法，以及经济稳定增长法、产业结构法等。又如，在市场规制法领域，反垄断法同样包括反垄断体制法和垄断行为规制法；反不正当竞争法则包括反不正当竞争体制法和不正当竞争行为规制法，等等。当然，这些只是学理上的分类，现实的具体法律文件的名称未必与其一致。

经济法规范的上述不同层次的分类，会直接影响到经济法体系的内部结构。从总体上看，经济法体系的内在结构是一个“层级结构”。其中，第一层结构，是体现经济法的调整范围、机能或调整手段的两类规范群，即宏观调控法规范群与市场规制法规范群，简称宏观调控法和市场规制法；第二层结构，分别是体现宏观调控职能的三个部门法，以及体现市场规制职能的三个部门法，它们一般也被称为经济法的亚部门法；第三层结构，每个亚部门法还可进一步分为若干小的部门法。这样的结构，在数量比例关系及排列顺序上是较为合适的，同时，各层结构的各类规范之间都有着内在的协调互补的关系，而不是相互交叉、重叠、冲突的关系，从而使经济法系统能够较为稳定地发挥其整体功效。

需要说明的是，以上纯粹是从部门法的意义上，而不是从具体的形式意义的立法上来理解的。[1]在各类具体的形式意义的立法中，可能包含有其他的部门法规范，如形式意义的财税法中可能有行政法规范，形式意义的金融法中可能有民商法规范，形式意义的计划法中可能有宪法规范，等等，这些都是正常的。也正是在这个意义上，可以认为法学上的部门法划分，都是依据其主要性质所做的一种大略划分。事实上，各种法律分类，都可能存在一定的问题，并非都是完美无缺的。

二、经济法体系的结构选择及其新问题

（一）“二分法”与“多分法”的结构选择上述体系的“二元结构”，是对经济法体系的基本描述。但是，经济法体系并非一成不变。由于经济法尚处于发展变化之中，人们对于经济法体系的认识自然也难求尽同。上述关于经济法体系的“二分法”，作为一种基本分类，作为经济法的核心分类，只能算是经济法学界乃至法学界的“基本”共识。但在上述“二分法”的基础上，尚有“三分法”、“四分法”[3]等“多分法”。各类“多分法”比“二分法”多出的部分，如市场主体法、市场运行法、社会保障法、政府投资法等，往往都是很复杂的问题，很值得研究和讨论。下面就举几例来简略说明。

第一，关于市场主体法。市场主体的资格实际上主要是由民商法来加以确立的，只要符合经济法的要求，同样可以成为经济法上的主体。经济法的主体资格是通过宏观调控法、市场规制法来加以确定的。宏观调控主体和市场规制主体的资格，是由宏观调控法或市场规制法中的组织法或称体制法来确立的；而接受调控或规制的主体的资格，如果有特殊要求的话，也要由宏观调控法或市场规制法来加以确定。因此，不需要在宏观调控法和市场规制法之外设置一个单独的主体法或市场主体法。宏观调控法和市场规制法，对于经济法主体及其行为，都要加以规定和规范，其性质并非仅是“行为法”。

第二，关于市场运行法。市场运行是一个大的概念，在市场运行中涉及到市场交易、市场竞争等众多问题，从而涉及到合同法、票据法等诸多民商法规范的适用。经济法的主要功用，是保障和规范宏观调控和市场规制，维持市场竞争的秩序，并确保公平、正当的市场秩序。对于一般的市场竞争，无须经济法特别规范，但对于不公平的和不正当的竞争，则恰恰需要经济法着重规制。因此，应当放入经济法体系的，只应是市场规制法，而不是整个市场运行法。

第三，关于社会保障法。虽然它与经济法密切相关，但因其有自己不同于经济法的宗旨和调整对象，因此，随着社会保障法制度的建立和不断完善，其独立性日益突出。考虑到社会法的调整目标是着重解决社会运行中产生的社会问题，而经济法则是着重解决经济运行过程中产生的经济问题，（见参考文献1）因此，许多学者已经开始把社会保障法归入作为部门法的社会法而不是经济法。

第四，关于政府投资法。政府投资，如果意在宏观调控，则应由宏观调控法来规范；如果是作为营利性活动出现，则同样要受市场规制法规范。随着市场经济的深入发展，政府应尽量避免“与民争利”，逐渐退出竞争性领域。特别是随着政府职能的转变，政府直接投资的领域应逐渐限缩，主要致力于公共物品的提供，因而应当与预算支出或具体的转移支付、政府采购等问题相关，从而应与财政法联系更为密切。在这种情况下，对于政府投资法是否应当作为一个与宏观调控法和市场规制法相并列的领域，其必要性如何，很值得探讨。

此外，涉外经济法的分立，与经济法理论上的分类直接相关。尽管这种分立曾经有相当多的立法支持，但随着中国的入世，以及国民待遇的普遍实施，许多领域都废止了“内外有别”的两套制度，以更好地维护法制的统一，由此使涉外经济法的特殊性变得越来越小。据此，一般也都认为没有必要把涉外经济法作为一个大的独立领域来与宏观调控法等相并列。

以上只是列举了几个方面的关于法律归属的不同观点，对这些观点的不同态度，都会直接影响到经济法体系的具体结构。尽管人们的认识尚有一些分歧，但无论怎样，把依据“二分法”所确立的宏观调控法和市场规制法这两大部分作为经济法体系的核心部分，已殆无异议。当然，由于经济法一直处于变化发展之中，因此，即使把上述的“二元结构”作为经济法体系的核心框架，也必须看到经济法体系所应有的开放性，不断地发现和解决在体系结构上的新问题，以对体系理论不断做出适当发展。

（二）“中间地带”的归属问题

如果在经济法的体系上选择“二元结构”，就会发现，随着经济法体系的发展，在二元结构之间，还存在着一些被认为具有过渡性、模糊性的规范，这些规范与宏观调控法和市场规制法规范都密切相关，可以称为“二元结构”的“中间地带”，如监管规范、价格规范、反倾销与反补贴规范等。这些新生规范都有一定的特殊性，其究竟应并入宏观调控法和市场规制法这两大规范群之中，还是独立或游离于两大规范群之间，都会影响到经济法体系的结构，因而仍然需要具体分析。例如，随着市场经济的深入发展，相关的监管规范也越来越引人注目。这些监管规范，主要体现为对特定行业的监管，并进而体现为对特定市场的监管。在金融业，分别有对银行业、证券业和保险业以及相应的货币市场、资本市场和保险市场的监管；同时，在其他领域，还有对电力业、石油业、房地产业、医药业等关系到国计民生的重要行业的监管；此外，对国有资产等方面的监管也被高度重视，等等。深受关注的各种类型的监管，不仅直接影响到相关的监管体制（为此，我国成立了一批“监督管理委员会”），而且也对相关立法产生了重要影响，并形成了一批重要的监管规范（有的体现在专门立法中，有的散见于相关立法中）。

对于各类监管规范，究竟属于宏观调控法还是市场规制法，人们的认识并不一致。有人认为监管规范是为了实现国家的宏观调控目标而设置的，因此，应当把它们定性为宏观调控法；也有人认为，监管规范虽然与宏观调控密切相关，但与传统的宏观调控法规范是不同的，因为其调整更具有直接性，且监管受体具有特定性，而不像宏观调控法的调整那样具有间接性，在调控受体上具有非特定性。

如果从调整的直接性和主体的特定性来看，监管规范更接近于市场规制法规范。事实上，如同监管规范一样，市场规制法同样也是为宏观调控法服务的，与宏观调控法之间同样是互补的关系。因此，从广义上说，也可以把监管规范作为一类特殊的市场规制规范列入市场规制法中。

这样，就可以对市场规制法做出进一步的发展，即市场规制法不仅包括通常意义上的一般市场规制法（即前面谈到的传统的竞争法和消费者保护法），在此基础上，还包括特殊市场规制法，如金融市场规制法（包括银行监管法、保险监管法和证券监管法）、电力市场规制法、石油市场规制法、房地产市场规制法等。

从一定意义上说，特殊市场规制法同样要以传统的竞争法为基础，因为这些企业，无论是银行企业，还是电力企业、石油企业、电信企业、房地产企业等，也都要遵循一般的竞争法规范，只不过在此基础上，基于这些企业或者行业的特殊重要性，国家往往还要专门进行规制。有些规制（如金融领域的规制或称金融监管），本身就与宏观调控直接相关。因此，可以认为，这些监管规范与宏观调控规范和市场规制规范都密切相关，只不过基于其规范相关主体行为的直接性和特定性，更适宜把相关的监管归入广义的市场规制之中。

从目前已有的立法来看，一些监管规范已经开始倾向于市场规制方面。例如，在金融监管领域，银行监管已经关注对银行业的竞争行为的规制，而证券监管同样要关注对证券市场上的各类行为的规制，等等。

除了监管规范以外，被认为属于“二元结构”的“中间地带”的法律规范，还有价格规范、反倾销与反补贴规范等，它们也同宏观调控法和市场规制法密切相关，对其如何归类，在后面还将专门探讨。从总体上说，各类处于二元结构“中间地带”的规范，大都属于市场规制法规范，但它们与宏观调控法规范的联系确实又非常密切，甚至某些规范本身就属于宏观调控法规范。这也是现代经济法制度发展过程中所体现出的新特点，它们推动着经济法体系的发展，在进行结构分析时需要特别注意。

（三）“二元”的交叉融合问题

如果在经济法体系的构成上选择“二元结构”，还应当注意一个问题，即经济法体系中的“二元”，并非截然孤立，而是存在密切的内在联系的。在以往的研究中，对于作为“二元”的宏观调控法和市场规制法的密切关系问题已略有探讨，（见参考文献2）随着“二元结构”的“中间地带”的发展，宏观调控法与市场规制法规范之间的交叉融合的现象日益突出，从而使宏观调控法和市场规制法的联系更为紧密，也使经济法作为一个统一的部门法的系统性更为突出。

如前所述，从规范生成的先后来看，一般认为，同宏观调控法相比，市场规制法的产生比宏观调控法更早，与传统的民商法、行政法的联系也更为密切，从传统法中汲取的养分也相对更多。而宏观调控法，则是在经济理论、社会理论和政治理论有了一定发展的基础上，特别是在法律理论及相关立法有了一定发展的基础上，才逐渐产生和逐渐被认识的一个重要领域。人类的实践已经表明并将一再表明，宏观调控法的有效实施，离不开市场规制法的调整所确立的基本秩序，并同时为市场规制法所确保的市场秩序提供重要的外部环境；而市场规制法的有效实施，也离不开宏观调控法所提供的相关保障，并且，恰与宏观调控法的调整相得益彰。

对于宏观调控法和市场规制法的关系问题，虽然学界已有了一定的探讨，但对于其在具体制度上的交叉融合问题，则探讨不多。事实上，在具体的立法中，两类规范交叉融合的趋势已日渐明显。这既反映了两者之间的固有联系，同时，也体现了在现代市场经济条件下相关问题的复杂性。例如，在反倾销和反补贴的立法中，就既有关于调查机关及其程序的规定，也有关于企业竞争、经济秩序、产业损害、税款征收等方面的规定，体现了宏观调控和市场规制的结合。这就是值得注意的法律现象。如果对其进行深入研究，则有助于避免过去对两类规范的僵化理解，看到新问题和新规范的复杂性。

可见，在宏观调控法和市场规制法各自的发展过程中，一些非典型性的宏观调控法规范和市场规制法规范，作为“二元结构”的“中间地带”，也逐渐变得重要起来。这些非典型性的、过渡性的规范在“二元结构”的罅隙中日益生长，使宏观调控法和市场规制法更加融为一体，从而为提炼经济法规范共通的法理奠定了重要的基础。

三、对“中间地带”的“一分为二”

如前所述，在经济法体系的发展过程中，会不断地遇到诸如“中间地带”之类的结构性问题，需要“一分为二”地看待。随着经济和社会的发展，一国的经济、法律与其他国家的经济、法律联系日益密切，经济法的体系也不可避免地会受到一定的影响，如果不能够“一分为二”地认识这些影响及由此产生的新问题，就会对经济法体系的稳定性和客观性产生疑惑。因此，对于体系发展中遇到的“中间地带”等新问题，都要注意“一分为二”地去把握。事实上，诸如产业法、反倾销法与反补贴法、价格法等近年来发展较快的新型规范，作为体系的“二元结构”中的“中间地带”，如何对其进行归类，确需在进行结构分析时予以关注。下面就以这几类法律规范为例来略做说明。

（一）产业法规范的结构分析

随着经济全球化的迅速发展，产业的发展问题也越来越突出。在经济学领域，整体产业的层次往往被认为属于“中观”经济层次，即它相对于一国的宏观经济是属于微观层面，并与一般的宏观调控制度直接相关；而相对于一国的微观经济，则又较为宏观，且与规范微观主体行为的企业制度、市场规制制度的相关度更高。

在法学领域，产业法（或称产业政策法）作为一种广义上的称谓，主要包括产业结构法和产业组织法两大部分。其中，前者主要涉及到国家的宏观经济或中观经济，因而通常被认为属于宏观调控法（或更为具体的计划法）的组成部分；而产业组织法则通常被认为属于市场规制法。因此，产业法同价格法等一样，有些也属于宏观调控法规范，有些属于市场规制法规范，需要将其“一分为二”，因而其在整个经济法体系中的存在，同样很有特色。在中国加入WTO以后，产业法又发展到了一个新的阶段，相关的理念和制度发展也都很值得关注。例如，过去的竞争规制或产业组织理论，主要是强调通过对局部的个体的规制，规范具体的竞争者的行为，来保护竞争秩序，而随着产业法的不断发展，如何对于整个产业直接进行调整和保护等问题，也日益受到关注，并且，相关的法益保护已经大大超出了“个体本位”，而上升到了“整体利益”的高度。

在一般的产业法体系中，产业结构法与产业政策联系密切，涉及到对产业的布局、调整、扶持或促进等诸多问题。其实，中小企业促进法，以及相关的促进法等，与之有密切的关联。但此类法律往往“宣言性”更为突出，可诉性较弱，直接追究相关主体的法律责任较为不易。相对说来，产业组织法因其主要可以归入市场规制法，因而相对于产业结构法，其可诉性更强，与传统法也更为接近。

（二）反倾销法与反补贴法的结构分析

在现实制度中，影响市场机制的竞争制度有很多，其中，倾销、补贴等行为都会影响市场机制作用的有效发挥。因此，无论这些行为是由市场主体作出，还是由政府来实施，都会受到相关竞争制度的限制或禁止，由此也使反倾销法和反补贴法日益得到重视。

入世以后，反倾销与反补贴制度、保障措施制度等得到了进一步的强化，其重要目标在于确保公平的、正当的市场竞争，以发挥市场机制在资源配置方面的积极作用。如同上述的产业法一样，反倾销制度、反补贴制度、保障措施制度，同宏观调控制度和市场规制制度也都有一定的联系。例如，反倾销制度涉及到反倾销税问题，还涉及到一定的行业或产业，从而在一定程度上，会涉及到宏观调控问题；同时，倾销本身就是一种不正当竞争行为，反倾销也就是反不正当竞争，在这个意义上，又可以把某些反倾销制度归入市场规制法领域。再如，补贴与财政支出有关，它可能是政府通过财政支出所实施的一种宏观调控；同时，补贴也可能带来相关主体之间的不公平竞争，因而它又涉及到市场规制问题，等等。

透过倾销、补贴行为与反倾销、反补贴行为，可以看到，无论是上述哪类行为，它们在发生原因或行为结果上，都既可能与公权力的行使或宏观调控有关，也可能与市场主体的竞争行为或市场规制有关，并且在根本上都体现了公权力对市场主体的影响。事实上，反倾销、反补贴制度在各国的相继建立，主要是基于产业整体、市场秩序、社会公益等方面的考虑，其相关规范可能被归入宏观调控法中的财政法、税法，也可能被归入市场规制法中的反垄断法或反不正当竞争法中。因此，对于这些规范，同样应当“一分为二”地进行归类。

作为一类处于“中间地带”的规范，反倾销规范与反补贴规范的存在，体现了宏观调控法和市场规制法之间的内在的、密切的联系；作为一种纽带，它们把宏观调控法和市场规制法紧密地联系在了一起，从而使整个经济法体系能够融为一体。其实，无论依据什么标准对它们进行分类，各种类型的规范都只具有相对意义，作为研究者，更主要的是应当把握这些制度同其他制度之间的内在联系，以及它们在解决现实问题方面存在的问题。

上述制度，都涉及到“产业整体”，而不只是作为个体的企业，其研究要体现整体主义方法论的运用和价值。因此，相关的损害问题，以及损害的责任问题，并不仅仅体现在民商法领域对于损害的赔偿，也并不仅仅只是传统的赔偿形式，而是涉及到新的责任形式，包括征收税收的形式。这种税收的征收，实际上具有惩罚性，因此有“惩罚性关税”之说；同时，这种惩罚还会有一定的时间性，还会同相关问题的解决、外交关系的改善等相关。因此，它既不属于传统的罚款，又不属于稳定的经常税，而只能认为属于一种临时税，故有别于其他的责任形式，并涉及到社会成本的补偿问题。（见参考文献3）

（三）价格法规范的结构分析

价格制度同样是可以在经济法体系中“一分为二”的重要制度。但对于价格法的归属问题，人们并未达成共识。例如，有人认为价格法应当归属于宏观调控法，因为价格调控属于宏观调控，价格法当然也应当属于宏观调控法，并应当与财政法、金融法、计划法等相并列。此外，也有人认为价格法应当归属于市场规制法，因为价格行为是基本的市场行为，对价格行为进行规制，当然是市场规制的应有之义，因而有关价格欺诈、价格暴利之类的规范，都应当属于市场规制法。

上述各类观点，从局部看，都有其道理，但就整体上看，并不能全面地解释各类价格法规范的归属问题。事实上，在具体的价格法规范中，既有涉及到价格总水平的宏观调控法规范，也有关于不当定价、价格欺诈、低价倾销等与价格相关的市场规制法规范。因此，在学理上可以对相关价格法规范进行“一分为二”的解析，而不应以偏概全。在这个意义上，虽然价格在市场经济条件下非常重要，虽然价格曾经被视为非常重要的经济杠杆，虽然形式意义的价格法也是很重要的法律，但在经济法体系中，一般并不把价格法同财税法、金融法等宏观调控法相并列，也不把它同反垄断法或反不正当竞争法相并论。

由于种种原因，价格制度的研究在前些年并未引起足够重视，而在很多经济法的部门法研究中，却隐含着对价格制度的研究，只是对价格制度未予整合而已。事实上，价格的理念、制度是贯穿于各个部门法之中的，它甚至在一定意义上都可以成为贯穿经济法体系的一根红线，把整个经济法的各个部分有机地联系起来。

以价格法的归属为切入点，进行“一分为二”的分类研究，有助于在揭示某类规范差异的同时，发现宏观调控法和市场规制法在综合调整上日益融合的趋势，从而有助于理解为什么经济法规范能够形成内在联系紧密的、和谐统一的整体；同时，也有助于针对现实中存在的不足，不断地进行制度创新和制度完善。

在此需要进一步说明的是，前面谈到的对经济法体系的一些“中间地带”的“一分为二”，只是基于学理或学术研究上的便利所做的一种归类，它有助于揭示某一类法律规范的细微差别。例如，同样都属于价格法规范，但由于作用不同，所要规范的行为不同，立法宗旨也不同，这些差别的存在，就导致有些价格法规范可以归属于宏观调控法，而有些价格法规范则可以归属于市场规制法。当然，上述差别仅是经济法体系内的差别，体现的是宏观调控法与市场规制法的差别。

总之，对于经济法体系中需要“一分为二”的问题的一些探讨，意在说明，宏观调控法和市场规制法的划分，仍然是为了研究的便利所做的一种基本划分，但这两大部分并不是截然分开的，有些学者对其基本的、内在的联系过去曾经做过探讨。需要说明的是，经济法体系上的二元结构是一种基本的结构，只有把握宏观调控法和市场规制法这“二元”，才有可能把握“二元”之间的“中间地带”。对于体系上的“中间地带”，以及主体上的“第三部门”等问题，都还需要认真研究。

在“二元结构”之间来研究相关问题，并不是孤立地只研究“二元”，而是要以“二元”为基础，去研究相关的各类问题，从而更好地区分传统问题与新兴问题，找到相关问题的解决对策。经济法是新兴的，其体系是开放的，因而会不断地产生新问题。在经济法研究中，需要对许多新的经济现象和法律现象做出解释，这也恰恰是经济法和经济法学的生命力之所在。

四、结论

经济法体系如何确立，直接关系到人们对于经济法的直观认识。对于经济法体系的结构分析，可以有多种路径，如有人从主体、行为的路径，把经济法规范分为主体法和行为法等；也有人从调整手段或调整方式的角度来划分经济法规范；甚至还有人从涉外因素、所涉法域等诸多角度来认识经济法规范的类别。但相对说来，选择调整对象路径的学者相对较多。无论哪种路径，只要有助于正确认识体系问题，就都是有其价值的。

研究经济法体系的内部结构，需要考察其结构的特定性，因为特定的结构会产生特定的功能，同样，特定的功能也需要特定的结构。据此，在研究经济法体系问题时，也可以把相关的调整对象理论、地位理论、价值理论等结合起来。由于体系本身就是一个系统，并且，经济法系统就应当是一个外部协调、内部统一的部门法系统，因而还可以用系统论的方法来研究经济法的体系问题，其中，结构分析的方法非常重要。

有鉴于此，本文着重探讨了经济法体系的“二元结构”，认为整个经济法体系可以一分为二，即可以分为宏观调控法和市场规制法两个部分。这样的划分，同经济法的调整对象（宏观调控关系和市场规制关系）、调整手段（法律化的宏观调控手段和市场规制手段）、法律主体（调制主体与调制受体）、调整领域（对市场进行宏观调控和市场规制的领域）等，都存在着内在的关联。这样，就有可能涵盖多种研究路径，并尽量贴近实际。从系统论的观点来看，“两分法”及相关部分所包含的部门法是比较合适的，其数量比例关系较为合理，对于经济法系统的延续和发展很有好处。

如果在经济法体系方面确立和选择“二元结构”，就需要解决“二分法”与“多分法”的异同问题，同时，还需要解决经济法体系发展过程中所产生的一系列新问题，如“中间地带”的归属问题等。从求同存异、寻找和增进共识以及有利于学科发展，促进学术积累的角度来看，经济法体系的“二分法”所遇到的各类问题都是可以不断解决的。

认识经济法体系，同样应当持开放的心态，以应对开放社会所产生的繁杂问题。为此，应当“一分为二”地看问题，特别是对处于“中间地带”的一些法律规范，如产业法规范、价格法规范等，在其归属问题上更应当作出“一分为二”的分类，使其在性质上各得其所，在调整上又能够相互为用，以共同实现其整体上的调整目标。

「注释」

[1]这一点必须再三强调。事实上，如果仔细挖掘，就会发现，学界存在的许多争论以及其中可能隐含的谬见，都与此有关。

[2]主张“三分法”的如漆多俊教授，曾提出了“国家调节论”或称“三三理论”，其中的核心部分就是其在体系方面的“三分法”。在上述的“二分法”之外，还增加了国家参与法。

[3]主张“四分法”的如杨紫煊教授，曾提出了“国家协调论”；又如李昌麒教授，曾提出了“国家干预论”等。他们都在“二分法”之外，又提出了构成经济法体系的其他两个部分。

[4]另外，对于经济法是否调整内部经济关系，回答是肯定的。例如，对于企业内部组织的征税，特别是对关联交易的征税；对于银行系统内部组织机构的规范、监管；对于托拉斯内部行为的调整，等等，都会涉及到内部关系的调整问题。从市场经济的一般要求来说，更为关注主体的外部活动，而当内部活动影响相关的规制的时候，则法律同样要予以调整。

[5]从立法的角度来看，市场规制法（如反垄断法、反不正当竞争法）往往被认为是经济法立法的开始。一般说来，市场规制法与民商法、行政法等联系都很密切，在很大程度上是民商法等部门法进一步发展，并融入经济法因素的结果，对市场主体的相关权益关注更多；而宏观调控法的全面发展则要更为晚近，与民商法的联系远没有市场规制法那么密切，对宏观调控主体的权力行使关注更多。

[6]产业政策通常包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策，等等，其所涉范围较广。这些政策的法律化，就会形成相应的法律规范。由于产业结构政策在广义上可以包含产业技术政策和产业布局政策，因而人们相对更为重视的，是产业结构法和产业组织法。

[7]其实，在上述领域里还有一些新问题值得研究。例如，对于反倾销和反补贴措施进行司法审查，是否体现了这一领域的可诉性的增强？又如，反倾销税的性质是什么？它是否属于传统意义上的税？由此是否能够适用传统意义上的税法及其原理？它与其他海关税收或工商税收存在哪些区别？等等，诸如此类的问题都很值得研究。

「参考文献」

[1]社会法论略[J].中外法学，1996，（6）。

市场规制法范文篇4

关键词：管制；规制；监管；干预；调控；市场监管法；市场规制法

1管制、规制与监管

管制、规制与监管都是英文“regulation”的不同翻译，对于日本学者的著述倾向于将它译为规制，如金泽良雄在《经济法概论》一书中第一编第四章所谈及的问题就是“经济法中的规制”，植草益的《微观规制经济学》等。对于英美学者的著述则更倾向于使用管制，如丹尼尔•史普博的著作是《管制与市场》，施蒂格勒的《产业组织与政府管制》等。而在国内的经济学著述中，管制与规制的运用也无统一的规范，如王俊豪所著《政府管制经济学导论》，马昕等所著《管制经济学》，谢地所著《政府规制经济学》，王雅莉所著《公共规制经济学》，张维迎的《管制与信誉》等。在经济法学著述中，结合经济法的调整对象和调整方法，学者们大多数使用的是市场规制，如漆多俊在《经济法基础理论》第十章所述内容即是“市场规制法原理与制度体系”，监管在经济学领域很少见，但是在法学领域，有的学者将市场监管法和市场规制法并列为微观经济法范畴，是干预市场微观领域的不同手段。如卢炯星认为，市场监管法与市场行为规制法同属于微观经济法范畴，但两者却各有不同。有的学者认为，在与法律密切联系的层面上，管制、规制与监管并无本质区别，既包括与此相关的政策，也包括为实施政策而制定的法律法规。还有学者认为：管制原意是指有系统地进行管理和节制，并含有规则、法律和命令的基本含义，通常理解为政府对经济活动的管理和限制，要比监管的范围大的多，监管只是管制的一种，是从维护安全，降低风险角度进行的管制。管制与规制并无不同，只是“regulation”的不同翻译而已，无论管制更多的适用于政策性讨论也好，规制侧重于管制法律表现形式也好，这些区别对于实质性研究并无意义，因此我们的研究重点不应该是刻意追求到底是该用规制还是用管制，而是应当着眼于经济运行的整体来掌握适用的范围以及与其他经济管理方法的区别。

1.1管制（规制）的性质

丹尼尔•耶金在他的一书《制高点——重建现代政府与市场之争中》写到的管制（规制）在战前与战后被接受的程度和内容有非常大的差别，这是什么原因呢？在查看了相关资料后得出这样的结论：战前的管制（规制）才是真正意义上的管制，政府的手伸向市场的各个微观领域，因此它指的是对微观经济领域的直接监督和管理。而凯恩斯主义则将政府从微观拉向宏观，主张管理总体经济而不是具体的市场运作。因此，凯恩斯主义被赋予了另外一种名称“政府干预”，用与区分政府管制（规制）。丹尼尔•史普博认为管制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或者特殊行为。金泽良雄认为规制可以理解为是对于一定的行为规定了一定的秩序，而起到限制的作用，经济法规制的对象就是经济生活涉及到生产、交换、分配、消费等经济循环的全部过程，并包括与此有关的金融、运输等。维斯卡西认为，政府管制是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策的一种强制性限制，政府的主要资源是强制力，政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。植草益认为，政府管制是社会公共机构依照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。我国学者王俊豪则将管制定义为具有法律地位的、相对独立的政府管制者（机构），依照一定的法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为。因此，管制（规制）的性质是对微观经济领域和主体的干预。

1.2监管及市场监管法

监管，有学者将其解释为监督和管理，但其并不是监督和管理的内涵的简单相加，而是有特定的含义。国外有学者认为：监管是国家凭借政治权力对经济个体自由决策所实施的强制性限制。国内也有学者认为：监管就是由监管者为实现监管目标而利用各种监管手段对被监管者所采取的一种有意识的和主动的干预和控制的活动。卢炯星给监管下了这样一个定义：监管就是市场运作的条件下，以矫正、改善市场机制为目的，政府对市场经济行为的干预和干涉，或者说，监管就是政府根据法律制定与执行规章的行为，因此，市场监管就是监管主体制定各类市场的行为规则，并通过执行这些行为规则来减少市场失灵、构建市场秩序、保护投资者权益、促进市场竞争及实现资源优化配置。市场监管法作为经济法需要研究的一个新兴领域，是随着我国市场经济的不断发展，政府与市场的矛盾不断加深，而逐渐进入法学家们的研究视野中。目前学界关于此方面系统化、专门化的研究不多。但是，市场监管法在微观经济法中具有重要的地位，它是调整市场在运行过程中，监管主体对市场主体及其市场行为进行监督管理所产生的经济关系的法律规范总和。市场监管法不仅是市场主体进行市场运营的准则，也是市场监管主体依法监督、持续审慎监管、有效监管的依据，对于保障市场的安全与秩序、维护市场主体的合法权益，保障市场公平有效的竞争有着不可替代的作用。

对市场监管法进行研究的学者们一致认为，它是属于经济法，而且应当是经济法的独立组成部分。它与市场规制法虽然都是调节微观经济的法律，但是作用的领域却各不相同。经济法学界注意力普遍集中在体现调整国民经济总体运行的宏观调控法和维护市场竞争的微观市场规制法，对于市场监管法很少提及，这在各个法学著述中可以发现大多学者将经济法的内容分为宏观调控法和市场规制法，如漆多俊的《经济法基础理论》、《经济法学》，邱本的《自由竞争与秩序调控》等。有的则用市场规制法包含了市场监管法，但是对于两种微观领域的调控措施又没能很好的协调两者的差异。在研究微观经济立法时，没有必要区别市场规制与市场监管，因为微观经济活动的配置应该交给市场，政府只是在市场失灵时的一个次优选择，所以微观经济领域的立法就应该本着少管，间接管理的原则。当需要管理一项经济事务时，根本不用区别是规制范畴还是监管范畴，我们的着眼点应该是什么时候管以及如何管的问题。

2干预与调控

干预一词在国家与市场的博弈过程中似乎历来就被视为国家或者政府的一项权力，在读了丹尼尔•耶金的《制高点——重建现代政府与市场之争》一书后发现，在英美国家，管制与干预有过一次巧妙的交锋，而分水岭就是1929年的经济危机。此后大多数文献都使用的是干预，以区分危机前的管制。探究其中的原因，是凯恩斯和他的著作《就业、利息和货币通论》所引起的变化。众所周知，经济危机后，美国民众强烈呼吁政府出来“主持大局”，他们一方面迫切希望政府能够利用自己的权力增加就业、降低通货膨胀、恢复市场等，而另一方面，特别是曾经一度控制市场的资本家们，害怕政府的介入会影响到他们的活力和发展，不想再回到20世纪初那种被管制的时代，更不需要一个什么都管的政府。因此，在这种踌躇中，管制逐渐淡出美国人民的经济生活，政府发现他们试图再次激活管制的计划有些力不从心。调控一词在西方很少被使用，而在我国的经济学和经济法学领域被使用的频率很高，特别是当与另外一个词——宏观一起使用时，就构成了通说认为的国家调整经济的两大手段之一，即宏观调控。调控与上述的干预在特定语境下有着同样的内涵，就是国家对宏观经济生活的管理与监督。

2.1干预

即使是对政府干预最具权威性的斯蒂格利茨的著作《政府为什么干预经济》中，也没有对干预一词进行解释。但是他有一段形象的描绘来说明政府干预是对的，这对于理解干预有一定帮助：保险公司不能完全区分高风险与低风险的客户，对同样巨额财产保险收同样的保险费吸引的往往是高风险的客户，低风险的家庭买保险的可能性比较小。有那么多高风险客户，保险公司的赔偿金额巨大，所以公司进行“干预”限定保险范围，不让人们想保多少就保多少，这样做可以激励人们安装防火系统或者采取其他措施来降低火灾风险。又如劳资关系，纯市场体系，假定雇主掌握每个雇员的大量信息，那就可以经常调整工资以便使每个人生产出最多的产品，偷懒的工资少于勤快的。但是雇主并不掌握所有这些情况，所以走捷径采取某些“干预”，如补贴午餐费，以提高积极性从而提高平均生产效率。从中文词义来讲干预的意思是过问别人的事情。干预是一种外在力量的影响，市场有着自身的运作机制如供求机制、价格机制、价值规律等，政府对其进行干预的确是一种外来权力的干涉，相对于政府来说，市场的确是“别人的事情”。在看看资本主义国家经济法发展历史，由于过度的竞争导致垄断妨碍了自由的市场环境，于是政府通过制定法律来规范市场主体的行为，简单来说就是先有市场和市场失灵从而产生了经济法。这也足以说明，在私有制度国家，使用干预一词是非常的贴切，虽然即使学者们也没有做如此的区分，如马克•波尔曼在他的文章《美国联邦政府的历史演变与国家的经济角色》中谈到19世纪末政府的经济政策时使用的是：干预的加强，并没有使用当时流行的词语管制。在国家与市场不断协调的今天，用干预来表示宏观领域的调节，用管制来表示微观领域的管理更加符合经济发展的方向。

2.2宏观调控

漆多俊给宏观调控的定义是：国家用以调节经济的各种引导促进方式发达并形成系统后的综合体现，是国家运用引导促进系统调节经济的基本方式，国家从社会经济的宏观和总体角度，运用国家计划、经济政策和各种调节手段，引导和促进社会经济活动，以调节社会经济的结构和运行，维护和促进社会经济的协调、稳定和发展。从这个定义可以看出，由于国家经济调节的本质是宏观和总体的，作为国家调节基本方式之一，国家所运用的引导促进方式也主要是对社会经济宏观和总体上的引导和促进。国家引导促进的主要着眼点和目的是社会经济的宏观结构和总体运行，所实施的措施重在影响社会经济的全局，而不仅仅触及某些局部和个体。宏观调控的作用方式具有指导性，并非强制干预或者直接参加经营活动，而是按照宏观规划目标和方向，给社会经济活动者以指导、鼓励、帮助和服务，引导促进社会经济发展。调控本身具有内在力量自发作用于外在的意思，中国政府相对于中国的市场经济来说是一个内部的力量，是政府建立了市场，并且运用自身的权力来规范市场运行。可以说是自己建立自己管理。因此用调控代替干预来说明政府在宏观领域的调节更加符合我国经济发展历史和国情。

3我国的选择——以规制（监管）为重心的探索

中国经济政策的选择和发展方向以及经济法的制定，应当有自己的特点，不能一味的效仿英美国家或者采用单一的手段，而应该是：立足宏观调控，微观领域重在研究哪些规制（监管）是现阶段必须但是长远要“退出”的，哪些无论是现阶段和长远都要“退出”的，哪些现阶段很“弱”而长远需要加强的，哪些是现阶段和长远都是必须的。并且完善和发展宏观调控法、以及市场规制（监管）法，明确二者的界限，发现二者的联系，从而能够灵活的运用于实践当中。

在研究经济立法时，我们要有这样一个逻辑起点：具体的政府市场经济活动和经济立法到底是怎样一种关系。徐杰老师用了一个很贴切的词语——互动。首先要考虑政府经济活动及其变化是如何影响法律体系的建构和运转，其次是法律的制定和适用又是如何影响政府管理经济秩序的形成。在经济立法研究过程中，应当把政府规制（监管）视为研究的重心，这不仅因为宏观调控的理论研究远远丰富于对微观经济领域的研究，更重要的是，政府规制（监管）是直接作用于各个市场主体和具体的经济活动中，一旦政策有所偏差，市场参与者将是最直接的受害者。微观经济运行和资源配置，市场这个看不见的手是主导，所以对于市场规制（监管）的研究更侧重于个案的分析。我国有着很深的计划经济传统，如何将传统的计划经济体制过渡到现代市场经济中的规制（监管），这也是为什么政府规制（监管）确实应当成为经济法研究重心的深刻的体制原因。

有了这样一个逻辑起点，我们的研究应该遵循这样的逻辑不断深入：(1)国家规制（监管）市场经济的度；(2)国家对经济的管理如何影响经济立法；(3)我国经济法应该有怎样一种体系框架。

3.1确定政府规制（监管）的度

理论界对于这方面的研究从来就没有间断过，可是并没有太大的突破，因为面对千变万化的市场活动，要作一个定量分析是非常困难的，而且这个度也不是一成不变的，它是一个动态发展的过程，在受许多因素影响下，不断维持这一种动态平衡。

3.2规制（监管）程度对经济立法的影响

法律规范对政府规制（监管）权限的界定以及对政府取得、行使规制（监管）权程序的规定，在加大了政府管制成本的同时，又对政府管理活动形成了监督，因此在防止政府过度规制（监管）或者滥用规制（监管）权方面具有提高政府管理效益的作用。但是由于政府规制（监管）要发挥作用主要还是依赖政府机构主动行使权利如处罚权，因此规制（监管）的效率又会因这一制度安排而降低，在这些情况下，甚至会导致政府规制（监管）失败。因此，我国经济立法应当一方面加强对政府权力的限制，防止权力寻租的出现如将行政垄断纳入反垄断法调整范围，另一方面在一个个具体经济法律关系中努力发掘传统法律救济的资源，关注行政处罚、私人诉讼以及公益诉讼等多种救济手段的有效结合。

3.3我国政府规制（监管）发展前景

在放松规制（监管）还是加强规制（监管）上，理论界普遍认为，应当放松经济性规制，加强社会性规制。笔者认为，加强社会性管制是不置可否的，因为社会性管制涉及劳动保障、消费者安全健康卫生、环境保护、公共物品的提供等方面，这些都是与社会利益息息相关的领域，所以加强社会性规制（监管）是增加社会福利的有效途径。对于经济性规制（监管）是要放松还是加强，可以从事情的本原即政府规制（监管）的原因来入手，分析是否需要管制、管制多少的问题。当一项经济活动需要政府干预的成本大于收益，或者政府干预不能达到预期的效果和目的，那么在此领域就可以放松规制（监管）或者让政府放手而完全交给市场。在有些领域，并不是一概而论是放松规制（监管）还是加强规制（监管），应当结合市场经济发展趋势以及我国经济发展环境来考虑。例如，电信行业属于自然垄断行业，传统理论认为自然垄断行业由于存在定价悖论、效率悖论、负外部性以及信息不对称等缺陷，所以现阶段政府进行规制（监管）是非常必要的。但是我们应该看到，随着中国加入WTO，电信市场的开放势在必行，允许国内外新企业进入，强化市场竞争力量对经济效率的刺激作用，从而使优胜劣汰的竞争规律成为一种普遍规律。电信行业是一个需求弹性很小的领域，基于对公共利益的考虑，电信市场的放松规制（监管）是一个慢慢放手的渐进过程。

参考文献

［1］金泽良雄，满达人译.经济法概论［M］.北京:中国法制出版社,2005.

［2］漆多俊.经济法基础理论［M］.武汉:武汉大学出版社,2004.

［3］吴弘.市场监管法的基本理论问题［J］.经济法论丛,2006,(5):29.

［4］丹尼尔•史普博.管制与市场［M］.上海:上海三联出版社,1999.

［5］金泽良雄,满达人译.经济法概论［M］.北京:中国法制出版社,2005.

［6］王俊豪.政府管制经济学导论［M］.北京:商务印书馆,2003.

［7］卢炯星.经济法中的市场监管法若干理论研究［J］.经济法论丛,2006,(5):2830.

［8］现代汉语词典［K］.北京:商务印书馆,2002.

市场规制法范文篇5

「关键词」经济法、基本原则、确立标准、确立方法

经济法基本原则的确立，是经济法理论中的一个重要难题（人们对于基本原则重要性的认识正在日益深化，例如，有的学者认为，在经济法理论中，基本原则问题与调整对象问题同等重要；此外，概括基本原则需要具备诸多条件，实非易事，因而是一个“重要的难题”）。[1]（P201）近几年来，学界对经济法基本原则的定义、确立标准及其存在的问题等，已作出了日益深入的研究，共识也在不断增加，从而构筑了学术交流的重要基础。但由于研究者在原则的确立标准和确立方法上各有偏好和侧重，在基本观点上见仁见智，良莠不齐，且已影响到经济法理论和实践的发展（有关经济法原则或基本原则的著述已有很多，但由于诸多原因，相关成果之间的差距也是显见的。由于基本原则在理论和实践上都有重要地位，如果概括失当，就会对理论和实践产生负面影响，因此，确实需要慎重对待。），因而多加深究实属必要。

为此，下面将围绕经济法基本原则的确立这一问题，着重探讨经济法基本原则的确立标准和确立方法。鉴于在确立标准上共识与歧见并存，本文对确立标准拟再作简略概括：此外，由于有关确立方法的研究相对较少，而方法对原则的确立恰恰至为重要，因而有必要对确立方法稍做详释。在明确标准和方法的基础上，本文将提炼出经济法的三项基本原则，并略做分析和说明。

一、确立标准问题

要确立经济法的基本原则，必须先明确基本原则应符合的标准。因为没有一定的标准或要求，基本原则的确立就可能比较混乱和随意，就会失去其应有的基础性、本原性和准则性，从而会失去其应有的指导力和准据力。由于确立标准事关基本原则的合理性和合法性，因而已有若干著述予以研讨，且已形成一定的共识。在此基础上，需要补充和强调的，主要有以下三个方面：

首先，经济法基本原则既然是“法律原则”，就应当有自己的“高度”。从定位上说，它同样应是法律规则和价值观念的汇合点（从一定意义上说，法律原则的重要功用，就是说明详细的规则和具体制度的基本目的。对此，麦考密克、魏因贝格尔在其著作《制度法论》一书中曾做过较为全面的论证。）[2]（P89－90），或者说是衍生其他规则的规则。[3]（P46－47）这样的定位表明：经济法的基本原则既要体现经济法的宗旨，又要高于（或称统领）经济法的具体规则，并且，各类具体规则作为其衍生物，不应与经济法的基本原则相抵触。因此，依据适当的“高度”来定位，应当是确立经济法基本原则的一个标准。

其次，经济法的基本原则既然是“基本原则”，就应当具有基础性的地位，就应当能够贯穿经济法各项制度的始终，就应当在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行。因此，仅在经济法的某些部门法中适用的原则，不具有普遍意义的原则，如货币发行原则、税收公平原则、复式预算原则等，就不能作为整个经济法的基本原则。这种对普遍性或普适性的要求，也应当是确立基本原则的一个标准。

再次，经济法的基本原则既然是“经济法”基本原则，就应当是经济法所特有的，而不应是各类部门法所通用的一般法律原则，即要体现经济法的特色和特殊需要（但这并不意味着这些原则就一定与其他原则毫无共通之处）。据此，凡是与经济法无关的原则，或者非经济法的乃至非法律的原则，如自由放任、等价有偿、罪刑法定、保障稳定等其他领域的、不同层面的原则，无论是纯粹的经济原则、社会原则还是其他部门法上的原则，都不应列入经济法的基本原则之中。因此，强调“经济法特色”，也应是确立经济法基本原则的一个标准。

确立基本原则需要有基本的标准。上述三个方面，实际上提出了确立经济法基本原则的三个

基本标准，即“高度标准”、“普遍标准”和“特色标准”。高度标准强调经济法基本原则的定位必须有其应有的“高度”，从而既可避免把经济法的宗旨或价值理念等同于基本原则，也可防止把具体规则高估为基本原则：普遍标准强调经济法基本原则的“普适性”，以免把具体的部门法原则上升为普遍适用的基本原则：特色原则强调经济法本身的“特色”，以免把相关的经济原则、社会原则、其他部门法的原则或整个法律共有的原则等同于经济法的基本原则。

对于上述三个基本标准，虽然学者的表述各不相同，但在实质上存在着共通性。（例如，对原则确定的标准问题，漆多俊、史际春、邓峰、鲁篱等学者在其著作或论文中的表述实质上并无实质分歧，这说明人们对标准问题的共识正在增加，从而为原则的确定奠定了很好的认识基础。）[4]（P164－168），[5]（P161－164）、[6]这就有助于在经济法基本原则的具体确立上进一步达成共识。

二、确立方法问题

要确立经济法的基本原则，不仅要确定相应的衡量标准，而且还要提出具体的确立方法。从理论上说，确立经济法的基本原则，可以从多种角度、运用多种方法来确定。本文主要运用的是两种方法，即系统－网络分析方法以及结构－行为一绩效分析方法，现分述之。

（一）系统－网络分析方法

系统－网络分析方法，实际上是把相通的“系统分析方法”和“网络分析方法”相结合而形成的一种分析方法。对于系统分析方法，人们并不陌生，且对其重要性都有深刻的认识。（系统分析方法在社会学、政治学等社会科学领域都有广泛的应用。例如，著名社会学家塔尔科特？帕森斯、著名政治学家伊斯顿等都曾经在这方面有重要研究和突出贡献。）[7]、[8]、[9]系统分析方法，包括整体分析方法、动态观察方法、级次分解方法和结构功能方法等，作为具有“广普性”的方法，对于研究经济法理论同样有重要价值。[l0]由于经济法理论本身就是一个系统，因此，经济法理论的各个组成部分之间就应当有内在联系，通过研究经济法理论中的其他具体理论，应当有助于确定经济法的基本原则。

此外，随着经济社会学的发展，网络分析方法也越来越重要。这种方法其实与系统分析方法有内在关联或称同一性。在网络分析方法中，关于“嵌入性”的研究很值得注意。所谓嵌入性，实际上是强调事物之间的内在关联，强调一个事物要融入（或称嵌入）其他更大的背景之中。[11]（P7、19、34）据此，应把经济法基本原则作为整个经济法理论网络中的一个“结”，探讨其与其他相关理论所构成的大背景之间的关系。

综合运用上述的系统－网络分析方法，在研究经济法的基本原则时，就应当把整个经济法理论作为一个整体，对其中的基本原则与其他相关理论之间的关系进行动态观察，并对各个问题进行级次分解研究，这样，就可以把基本原则问题放到（嵌入）整个经济法各个理论问题所构成的网络中来进行研究，从而找到其在网络中的地位以及与其他相关理论之间的关联。

事实上，作为经济法理论系统的构成要素，经济法基本原则的理论，与调整对象、特征、宗旨、体系、主体等理论，都应是“一体化”的。因为一个成熟的、系统化的理论，应是内在和谐统一、相通互证的，而不应是各不相干或相互抵触的，这对经济法理论的各个组成部分之间的关系也同样适用。应当看到，经济法理论中的各个部分，只不过是从不同的角度来阐释经济法理论，它们不仅都应归属于经济法理论的总体，而且应当存在内在的有机联系、“互赖且互动”，应该可以互相推导、解释和说明。因此，在应然层面上，可以透过其他经济法理论，来确立和说明经济法的基本原则。

例如，调整对象理论通常被认为是经济法理论的逻辑起点和研究入口。尽管有关调整对象的观点歧见依存，但人们已有一定共识，即经济法调整的社会关系主要应包括宏观调控关系和市场规制关系（两者可简称为调制关系）[12]，为此，经济法基本原则的确立，也必然要体现经济法所调整的社会关系，必然要与调控和规制有关：它应适用于对各类调制关系的调整，适用于对调制行为的规范。

从经济法的特征来看，经济法既具有不同于其他部门法的经济性和规制性，又具有不同于传统部门法的现代性[13]，因而其基本原则的确立也要体现这些特征。从经济性的角度说，经济法基本原则应当适用于对具有经济性的经济调制行为的规范：从规制性的角度说，由于广义的规制就是调制，因而经济法基本原则应当体现出积极的鼓励促进与消极的限制禁止这两个方面的调制：从现代性的角度说，经济法的基本原则不仅应体现民主和法治的基本精神，而且还应体现现代社会对效益和程序的追求，这些方面，都会影响到对基本原则的概括。

在经济法的宗旨方面，经济法所要解决的基本矛盾或调整的基础性目标，是要通过调控和规制，来协调个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，这在基本原则上也要有所“体现”。但是，依据前面谈到的确立标准，“体现”不应是重复和等同。要看到基本原则与宗旨之间的十分密切的联系，但也要看到其间的区别，这样既有助于把宗旨或目标融入基本原则之中，又能够保持基本原则的独立地位和独特性。

就经济法的体系而言，经济法体系应当包括宏观调控法和市场规制法，至少把它们作为经济法体系中最基本的部分是殆无异议的，因而关于基本原则的概括，应当可以涵盖这两大部分，同时，从两大组成部分所包含的具体部门法中，应可以概括和提炼出共同性的原则作为基本原则。由于经济法的体系可以从经济法的调整对象和特征等理论中推导出来，因此在各类理论之间仍能保持一致性。

就主体及其行为而论，经济法主体的行为可以分为两类，即调制主体的调制行为，以及调制受体的的对策行为。由于这两类行为存在着互动的关系，且调制行为至少在形式上更为主动，因此，经济法在很大程度上可以理解为是规范调制行为的法，其基本原则当然应适用于对各类调制行为的规范，同时，也会直接或间接地影响到对调制受体的对策行为的调整。

基于上述经济法理论中各个主要部分的核心要点及其对基本原则的影响，可以认为，经济法理论中的各个部分，都离不开有关调控和规制的内容，“调制”或“调制行为”，作为十分重要的概念或称范畴，是贯穿于整个经济法理论和制度的一条重要线索，而经济法基本原则则与对调制行为的规范密切相关。有鉴于此，经济法基本原则的确立，也应围绕调制或调制行为来进行，使有关基本原则的理论能够真正“嵌入”或融入其他各类理论所形成的网络之中，并与各类理论形成良性互动，共同构成较为合理的经济法理论系统。

（二）结构－行为－绩效方法

结构－行为－绩效方法，作为较为重要的分析方法或理论范式，实际上在经济学、社会学等领域都有不同程度的应用。（作为此类范式具体化的结构分析、行为分析、绩效分析等方法，实际上在经济学、社会学等领域早有应用。此外，也有学者进一步加以扩展，建立其他的新范式，如爱伦？斯密德就创立了状态一结构一绩效（SSP）范式等。）

[14]受经济学理论的影响，在经济法的部门法，特别是在反垄断法的研究中，该方法已被用于相关问题的分析：（如著名经济学家威廉姆森认为，结构－行为－绩效方法，作为导源于贝恩的一种“哈佛传统”，是对交易费用方法的重要补充。）

[15]（P196）即使在总体上的经济法理论中，该方法也同样有其适用价值。同其他任何一种方法一样，该方法也会有其局限性（例如，在市场规制法领域的一些具体问题上，“芝加哥学派”已经提出了一些批评意见）。但由于对结构、行为、绩效及其内在关联的分析，在经济法理论研究中具有普遍的意义，因此，基于对基本原则确立标准的考虑，该方法可以成为研究经济法原则的重要方法。

结构－行为－绩效分析方法，可以具体分解为结构分析、行为分析、绩效分析以及关联分析的方法。这些方法提供了值得重视的分析视角和路径，在许多领域都可以有其应用，但在各个领域中对于相关概念的具体理解可能是不同的。例如，对于结构分析方法中的“结构”，在不同研究领域中的理解就不尽相同，而不同的理解又会直接影响到对行为、绩效的分析，影响到对三者关联关系的认识，因此，需要对“结构”等问题做具体的分析。

通常，在经济法理论中所研究的“结构”，可以理解为经济结构、社会结构及其所影响的法律结构。例如，在经济结构上存在的公共经济和私人经济的二元结构，决定了政府和市场的分立和分工，也决定了政府调控和规制的等级结构，这种等级结构会影响到法律结构，并形成经济法中的宏观调控法和市场规制法的二元结构，以及经济法的主体结构和权利结构等。转另外，现时的社会结构，虽然有了“第三部门”的迅速发展，但是，由于从总体上说，由于第三部门有时可能具有政府的属性（如在提供公共物品或准公共物品方面），而有些时候又可能具有市场主体的属性（如当其从事经营性活动的时候）[16][17]，因此，可能会与其“非政府、非营利性的组织”的单纯定性不完全一致。在其整体上未能完全独立，发育尚不成熟的情况下，在社会的主体构成上，政府与市场主体仍然是主要的单元。在第三部门无法全面代表社会公共利益的情况下，国家不仅是国家利益的主体，而且也被假定为社会公益的代表。这种社会结构，自然会影响到相关主体的法益保护，从而也会影响到经济法上的主体结构和权利结构。

上述经济结构和社会结构及其所影响的法律结构，会直接影响到主体的行为。例如经济法规范的二元结构直接对应于主体的调控行为和规制行为：经济法的主体结构和权利结构，则会直接影响到经济调制行为与市场对策行为的对立。[12]

而上述各种行为，无论是哪类主体作出的，都具有突出的经济性，因而都要强调经济绩效：同时，虽然有时也基于社会政策而强调社会效益，但实际上也是对绩效的一种考虑。对绩效的追求，对效益的强调，其实正是经济法的现代性特征的重要体现。因此，结构、行为、绩效，都是经济法研究需要考虑的重要内容。并且，由于这些内容贯穿于经济法的具体规则，因而可以成为抽象或确立经济法基本原则的几个具体角度。

例如，从结构的角度说，经济结构和社会结构会对经济法的规范结构（包括主体结构、权利结构等）产生重要影响，而规范的形成，特别是公法性质的经济法的规范结构，与公共物品的提供，与市场主体的利益都密切相关，涉及到国民基本权利的保护，因而“国民的同意”对于经济法规范的形成是十分重要的。为此，依法规范调制行为，实行“议会保留原则”或“法律保留原则”是很必要的，由此必须确立和贯彻“调制法定原则”。

此外，从行为的角度说，在国家的调制行为和市场主体的对策行为中，国家的调制行为更为重要，更具有主导地位：市场主体针对国家调制行为作出的对策行为，毕竟要以国家的调制行为为前提。因此，从整个经济法来讲，如何规范国家的调制行为，始终是一个重要问题，并且，确保国家的调制行为适度，是其中的核心问题。由此就应确立和坚持“调制适度原则”。

最后，从绩效的角度来说，经济法不同于其他部门法的经济性和规制性，不同于传统部门法的现代性，以及一定程度上的社会性，都要求经济法的调整要实现一定的绩效，包括经济效益和社会效益，以及其他的关联效益。这本身也是经济法宗旨的要求。因此，在经济法上也应当确立“调制绩效原则”。

综合上述两类确立方法，不难发现，从系统－网络方法的角度来看，经济法基本原则的确立，应围绕“调制”这一中心范畴，主要强调“调制”的内容（这也是经济法的一个“特色”）：从结构－行为－绩效的方法来看，则应强调法定、适度、效益的精神，即强调调制的法定性、适度性和绩效性。由此可以确立经济法的三项基本原则，即调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则。

三、对三项基本原则的简要解析

上述三项基本原则，与前述的三项确立标准是相合的。从高度标准来看，这三项基本原则既能体现经济法的宗旨，但又不是其简单重复：既是来源于具体的规则，又超越于各类具体规则之上。从普遍标准来看，它们并非仅适用于经济法的一个或几个部门法的原则，而是可以通用于经济法的各个部门法。从特色标准来看，它们既不是简单地照搬其他部门法的原则，也不是直接借用非法律的原则（如经济原则），而是结合经济法自身的经济性、规制性和现代性的特征，作出的进一步概括。由于未发现关于上述三项原则的综合概括，故有必要对其略做解析如下：

（一）调制法定原则

依据调制法定原则，调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下，才能由行政法规来加以规定。这一原则在形式上是“议会保留”或“法律保留”原则的体现，是议会与政府在调制权分配上的一种均衡，但在实质上，其主要目标则是力图保障调制的合理性与合法性，保障市场主体或第三部门的财产权等重要权利，保障法律的被遵从和实效。作为一项基本原则，调制法定原则可以覆盖整个宏观调控法和市场规制法领域。

在宏观调控法领域，调制法定原则尤其要求“调控权法定”。因为法律通过调控权的界定，就可以明确调控主体、调控手段、调控力度等一系列问题。（在研析宏观调控权的过程中，我曾提出过调控权法定原则，并认为在宏观调控法的部门法中，应分别针对预算、税收、货币、计划等各类法律化的经济手段，相应确定一系列“法定原则”。）[18]为此，在宏观调控法领域已经或应当确立预算法定原则、税收法定原则、国债法定原则、货币法定原则、计划法定原则等。由于宏观调控领域所涉及的事项，都与国计民生直接相关，因而国家权力机关在总体上行使专属立法权是很必要的。

例如，国家计划和中央预算，都由国家立法机关来审批决定，这本身就是在贯彻“议会保留”原则，是“法定原则”的具体体现：又如，一国货币的法律地位、主要的货币政策或金融制度等，都应由法律加以规定，或由权力机关予以批准，这也是法定原则的体现：至于“税收法定”，则在学界和实务界已几成共识[19]，并体现在《立法法》等法律文本中。

在市场规制法领域，调制法定原则主要体现为规制权、竞争权、消费者权的“法定”。如同调控权一样，对于规制权的内容、形式、行使主体等也需要作出明确界定，这对于确保有效规制十分重要。此外，从不同主体的权利保护来看，对竞争权中的垄断权与正当竞争权，以及与竞争权相对应的消费者权的规定，都需要坚持“法定原则”。例如，在反垄断法方面，对垄断的标准要在法律上作出界定，以明确哪些垄断为法律所不容，哪些主体可以享有垄断权：在反不正当竞争方面，有关不正当竞争行为的类型、适用除外、执法机构等，也都需要“法定”。由此使“法定原则”得以贯穿于整个经济法制度，并成为一项基本原则。事实上，“法定原则”在一定意义上也促进了经济法的专门立法的发展。

（二）调制适度原则

调制适度原则的基本要求是，调制行为必须符合规律，符合客观实际，要兼顾调控和规制的需要与可能，保障各类主体的基本权利。调制适度原则体现了经济法的经济性和规制性的特征，它与调制法定原则密切相关（德国学者里特勒认为，经济法的基本原则体现在《魏玛宪法》第151条，即人类生活秩序必须符合旨在保障人类尊严生存的正义原则。其实，该学者所说的“正义原则‘，，需要具体体现为经济法上的调制法定原则和调制适度原则，并且，这两项原则存在着内在的关联。）[20]（P24），包括调控适度和规制适度两个方面。

调控适度，要求调控权的行使、调控手段的选择、调控性规范的周期变易等，都要适度。适度就是要“合规律”，就是要把对国民财产权的“合法侵害”降至最低，就是要充分考虑到市场主体的对策行为，等等。调制适度强调，无论对于鼓励促进抑或限制禁止，都要“适中”，不过分，尽量“止于至善”或力争“最优”：而其中的“度”，则需要通过“法定”来体现，它与人类或立法者的认识水平直接相关。

规制适度，更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。例如，对于垄断的规制，涉及到大企业与中小企业的利益平衡：对于不正当竞争行为的规制，既涉及正当竞争者权利的有效保护，也涉及经营者与消费者之间利益的均衡保护。这些方面，都要求在总体上进行适度规制，否则可能会影响经济发展和社会总体福利。（例如，美国“微软公司案”在处理上的变化，就是规制适度原则的重要佐证和体现。在综合权衡各方利益的情况下，微软公司虽被认为构成“反竞争行为”，但却可以免遭被“肢解”的厄运。而这种“均衡状态”的形成，则既有规范竞争秩序，保护竞争者利益的考虑，也有保护消费者利益的考虑。）

要实现调制适度，就必须注意总体上的平衡。衡量调制是否适度，要看是否有利于实现平衡，包括经济指标的平衡、社会分配的公平，特别是法律对各类主体法益保护的均衡，等等。要实现平衡或均衡，就要注意协调，尤其是各类调制手段之间的协调，或相关调制制度之间的协调。因此，适度是与平衡协调直接相关的。这样的调制，才能更好地实现经济法的宗旨。

此外，调制适度原则也可与诚实信用原则、情势变更原则相兼容。在调制中强调诚信，实际上是更为重视实质正义，这也是调制适度原则的应有之义：同时，强调情势变更少因时而化“或”与时俱进“，正是调控应有的精神。因此，统一适用于公法和私法的诚实信用原则和情势变更原则，同样也可以渗透在经济法的基本原则之中。

（三）调制绩效原则

兼顾效率与公平，是经济法调整的重要目标，因而追求调制的效果或称绩效，追求总量的平衡和社会总体福利的增长，在经济法领域也会成为一种普遍的价值和原则。这与调制法定原则和调制适度原则的目标也是一致的。

经济法具有经济性的特征，解决经济运行过程中的各类问题，是其主要目标。无论是对经济性的追求，还是解决各类经济问题的直接目的，都要求考虑经济效益。此外，由于经济法具有突出的政策性，它要“嵌入”现代社会规则的网络之中，因而又会在一定程度上具有社会性，甚至也有学者认为经济法就应归属于“社会法”（近几年来，一直有学者强调经济法的社会法本质或属性，但也有一些学者从部门法理论的角度反对该观点。对这些问题能否正确认识，会对经济法理论的进一步发展产生重要影响。）[21]，经济法存在的主要价值，就在于保护社会公共利益，等等。不管对上述观点是否仍有歧见，但对于经济法要考虑社会政策和社会公共利益，要强调社会效益，已经很少存疑。由于无论追求经济效益还是社会效益，都是对调制绩效的要求，并且要贯穿于经济法的宗旨、原则和各类具体规则之中，因此，调制绩效原则也可以成为一项基本原则。

在现实的世界中，非均衡和失调问题普遍存在。要实现调制的绩效，同样离不开平衡协调。而平衡协调，无论是作为一种调制手段，还是作为一种调制目标，都需要有微观基础，包括个体意义上的经济法主体的经济活动，以及相关法律的基础性调整等。平衡协调，作为建立在微观基础之上的调制，更能体现出新兴的经济法的“高级法”特点。

总之，从形式上看，在上述三项基本原则中，调制法定原则更强调内容法定和程序法定，调制适度原则更强调符合规律和公平有效，调制绩效原则更强调调整目标和平衡协调，而实质上它们之间存在着极为密切的内在关联。其中，调制法定是调制适度和调制绩效的基础，能否适度，以及能否实现绩效目标，在很大程度上取决于“法定”的状态，取决于法治的程度：调制适度在一定意义上是对“调制法定”的展开，它在执法层面更有意义，是调制绩效得以实现的手段：而无论是调制法定，还是调制适度，都是为了实现调制绩效的总体目标，或者说是为了实现经济法的宗旨和价值。

进而言之，从法律意义上说，调制法定原则，体现了依法规范调制行为的必要性，它力图给调制行为设定法制轨道和法制边界：调制适度原则，体现了对调制手段、措施、力度等方面的要求：而调制绩效原则，则要以上述两类原则的贯彻为前提，它是对经济法调整目标的原则体现。

四、结论

由于经济法的产生较为晚近，人们认识它还需要一个长期的过程，因而对其基本原则的概括，始终未尽一致，相关研究虽已有诸多成果，但问题仍然纷繁。前面提出的基本原则的三项确立标准、两种确立方法，以及由此确立的经济法的三项基本原则，还有待于进一步论证。本文只是试图在一定的确立标准和确立方法的基础上进行经济法基本原则的提炼，并力图使其更简明，更有法律性和经济法特色，更能在经济法领域具有普遍意义，更能体现出各项原则之间的内在联系，以求有助于整个经济法理论系统的完善。

应当承认，概括经济法的基本原则决非易事，而且随着对经济法认识的深化，特别是随着对经济法的部门法研究的深入，相关的概括也可能会有所变化：但在对经济法理论的系统理解不变的情况下，对于原则的概括就应是相对稳定的，这对于经济法理论和实践的发展都很重要。此外，经济法基本原则的确立，不仅需要从理论的角度进行论证，而且还需要从具体制度的角度，以及制度实践的角度进行验证，这样才可能确立较为公认的经济法基本原则，并使其重要的理论意义和实践价值得到充分体现。

「注释」

[1]李昌麒，经济法-国家干预经济的基本法律形式[M]，成都，四川人民出版社，1995。

[2]〔美〕麦考密克，魏因贝格尔，制度法论[M]，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社，1994。

[3]（美〕弗里德曼，法律制度：从社会科学角度观察[M]李琼英等译，北京：中国政法大学出版社，1994。

[4]漆多俊，经济法基础理论（修订版）[M]，武汉：武汉大学出版社，1997。

[5]史际春、邓峰，经济法总论[M]，北京，法律出版社，1998。

[6]鲁篱。经济法的基本原则新论[J].现代法学，2000，（5）。

[7]〔美〕塔尔科特·帕森斯等，经济与社会[M]，刘进等译，北京：华夏出版社，1989。

[8]〔美〕玛格丽特·波洛玛，当代社会学理论[M]，孙立平译，北京：华夏出版社，1989。

[9]〔美〕伊斯顿，政治生活的系统分析[M]，王浦幼等译，北京：华夏出版社，1999。

[10]张守文，经济法系统的系统分析[A]，杨紫烜，经济法研究：第二卷[C]，北京：北京大学出版社，2001。

[11]张其仔，新经济社会学[M]，北京：中国社会科学出版社，2001。

[12]张守文，略论经济法上的调制行为[J]，北京大学学报（哲社版），2000，（5）。

[13]张守文，论经济法的现代性[J]，中国法学，2000，（5）。

[14]〔美〕爱伦·斯密德，财产、权力和公共选择：对法和经济学的进一步思考[M].黄祖辉等译，上海：三联书店上海分店，1999。

[15]〔美〕威廉姆森，反托拉斯经济学[M]，北京：经济科学出版社，1999。

[16]张守文，略论对“第三部门”的税法规制[J]，法学评论，2000，（6）。

[17]张守文，“内部市场”及其税法规制[J]，现代法学，2001，（1）。

[18]张守文，宏观调控权的法律解析[J]，北京大学学报（哲社版），2001，（3）。

[19]张守文，论税收法定主义[J]，法学研究，1996，（6）。

市场规制法范文篇6

内容提要:regulation在经济法上的含义是规制，规制包括权力性、强制性规制和非权办性规制，非权办性规制包含了宏观调控的诸多特征，因而我们完全可以从regulation中提炼出具有中国特色的宏观调控权；作为副产品，经济法的研究范式也得以最终确立。罗斯福新政作为当代宏观调控制度的起源，孕育了宏观调控职能的生成，其法律依据是美国联邦宪法授予国会的贸易调控权（regulation)。

关键词:宏观调控权；规制；经济法

一、问题的提出

罗斯福新政作为当代宏观调控制度的起源，[1]孕育了宏观调控职能的生成，其生成的依据则是美国联邦宪法第1条第8款第3项的“贸易条款”。但是，“从联邦法律看，美国宪法的贸易条款经最高法院逐步解释后，使联邦在管理经济方面的决定权目前已经涉及到越来越多的活动，而且是最重要的活动，即超越各州边界的活动（指州际贸易，相对于完全属于各州权限的州内贸易而言）。

由此产生的问题是：我们能否从美国宪法所规定的国会调控权(regulation)中提炼出具有中国特色的宏观调控权？如果可以，则意味着尽管“宏观调控”语词是中国特有的，但是源于凯恩斯主义的国家干预经济的普遍实践所产生的这种重叠性共识，可以消弭宏观调控法理论完善过程中无谓的概念之争，从而极大地促进经济法的发展；如果不可以，则将证成当下我国经济法学界种种宏观调控法理论的原创性与合理性，从而可以从容应对来自经济法学界内部和外部的各种诘难。因而，对于regulation(regulate)的解读就成了关键。

二、regulation的经济法含义

罗斯福新政以后，美国联邦政府对经济和社会事务的干预越来越多，美国成为一个规制国家(regulatorystate)。这个regulatory以及它的名词形式regulation，在汉语语境中很难找到一个确切的对应词。国内翻译家在翻译中国政府的宏观调控（政策）时，一般用regula-tion。

“规制”一词源于英文regulation”，其含义是有规定的管理，或有法规规定的制约，体现的是限制与促进、鼓励与惩罚相结合的精神，因而直接译为管制、管理、调整、制约等与原意不尽符合，故日本学者创造了“规制”这一译名。[6]例如，日本经济法学家金泽良雄认为，经济法按其本质，应是以国家对经济干预之法为中心而形成的。就此见解而言，体现于经济法中的“国家干预”，对决定经济法的性质具有重要的意义。

根据金泽良雄的定义，将规制解释为：在以市场机制为基础的经济体制条件下，以矫正和改善市场机制内在的问题（广义的“市场失灵”）为目的，政府干预和干涉经济主体(特别是对企业)活动的行为。那么，规制就包含了至今为止已经说明了的、全部与广义的市场失灵相关的法律制度。具体包括：(1)主要以保证分配的公平和经济增长与稳定为目的的政策——财政、税收、金融政策；（2）主要提供公共产品的政策——公共事业投资、社会公共服务的提供、福利政策等；（3）主要是处理不完全竞争的政策——反垄断法、商法、依据民法产生的规制企业活动的政策。[9]

可见，日本学者根据regulation苦心创制的“规制”一词所调整的领域涵盖了宏观经济政策(1)、微观经济政策（2）～(6)、产业政策(7)和劳动政策（8）。对此，可能有学者并不赞同金泽良雄教授根据‘规制’所确定的经济法调整范围，尤其是第（8）项基于劳动经济学的劳动政策。

至于“调控”和“管制”，这两个词不过是中国学者对regulation的不同翻译而已，在经济法上并无区分的意义和必要。实际上，在经济法上需要和“规制”区分的是“统制”。“统制”这一概念，以三十年代的经济危机为契机，着眼于对自由经济实施的统制经济为特征的国民经济的状态而产生。其后，及至过渡到战时统制经济而终于固定下来。“统制”一般可以理解为具有“将经济纳入一定的方针”或“为引导经济以实现特定目的”的涵义。

三、“规制”的界分

上文通过比较法的视角考察了regulation的译名“规制”一词在日本经济法中的具体内涵，我国学者通过翻译日本的微观规制经济学著作也引进了这一译名，[18]所以“规制”并非是汉语中的新词。

可见，该学者所提及的“市场规制”与日本学者移译于regulation的“规制”产生了冲突。并且，经济法学界将宏观调控法作为经济法的一个重要组成部分，对应于市场规制法，已然成为定式。由此导致的问题是，试图从regulation中演绎出中国式的“宏观调控，语词似乎成了一个理论悖论。

其实，经济法规制的方式有多种，但大体分为国家权力性、强制性规制以及非权力性的规制两种。由于经济法变更和修改了依据市民法的自由放任经济（私人自治），但为了能充分确保规制的效果，势必成为权力性和强制性的时候多，[26]所以在“市场规制法”中强调权力性、强制性规制并不为过，但是不能因此而忽视非权力性规制。非权力性规制表现为国家自身以非权力性和私法的手段介入经济，并对之加以规制，或由国家（政府）进行非权力性的行政指导。

综上所述，移译于regulation的“规制”已经包含了中国特色的宏观调控的内涵，而“市场规制”中的规制更多的类似于经济法中的权力性强制性规制，也就是说，“市场规制”和“宏观调控，体现了经济法的不同的规制方式。至于为什么我国学者独树一帜地创造了“宏观调控”一词来指称非权力性规制，有学者从中西方国家人们对国家与市场关系的不同定位进行了解释。[31]笔者认为，除此之外，最主要的原因可能是学者们对中国经济法体系化的努力。但是，由此带来的却是语词的混乱，而且，这一混乱由于经济法学体系划分的路径依赖特征还在不断地被强化。

四、代结论：宏观调控权提炼的“外部性”[32]

源于regulation的“规制”一词包含了宏观调控所指称的对象，因而从美国宪法所规定的国会调控权中提炼中国式的宏观调控权不再是一个难题。“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是很艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。

市场规制法范文篇7

一、可持续发展与“整体本位论”

可持续发展的提法始于本世纪70年代。这一概念从提出发展到今天，其涵义已远远超出了原有的内容。可持续发展的核心思想是强调经济、社会、人口、资源、环境、科技协调发展，永续不断。可持续发展要求把发展的负面效应和代价降低到最低程度，使地球的资源和环境免遭或少遭破坏，既达到发展经济的目的，又保持人类赖以生存的自然环境，既满足当代人的需要，又不危及后代子孙安居乐业，继续发展，从而实现代内公平与代际公平的统一。可持续发展作为一种发展观、哲学观具有整体性、系统性、综合性、长期性、协调性、反波动性等特征。（注：王全兴，樊启荣。可持续发展立法初探［j］。法商研究，1998（3）。）笔者认为可持续发展理论和经济法有着极为密切的关系。

首先，可持续发展的整体性强调经济、人口、社会、科技、环境、资源的协调一致，共同发展。从空间上看，可持续发展是各地区、全国乃至全球作为一个整体的发展，是全社会范围内，各阶层、各集团、各单位都增进利益的共同发展。“整体本位论”作为经济法的哲学基础，以社会整体为其出发点和归宿，以社会整体的共同利益为最高利益，个体利益为次，客观地反映市场经济的社会性要求，其目的也在于实现社会整体控制与协调发展。

按照可持续发展理论，经济法的调控、规制是国家从社会整体利益出发，在总体上对国民经济运行协调和控制，以及在具体方面对经济活动进行规范、限制和引导的统一过程。

民法以个人权利为本位，而个人权利本位以自然权利理论为其哲学基础，它有利于保证个人利益的最大化实现，以调动个人的积极性和创造性，使每个个体得到充分发展，在民法看来，个人利益是社会利益的基础，并组成社会利益。只有充分保证个人利益的最大实现，才可以促成社会利益的最大化。（注：陈云生。权利本位价值模式的历史命运［j］。政法论坛，1997（3）。）

同民法着眼保护利益最大化的个体利益本位思想相反，经济法以社会整体利益为本位，着重以社会整体利益为导向，协调个人利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同价值目标。在经济法看来，社会利益是个体利益的整合，不是个体利益的简单相加，社会利益决定个体利益，只有站在共同利益之上，才能协调各层次利益关系，而个体利益至上，必然破坏利益均衡与和谐。所以，经济法所坚持的利益原则是整体利益至上原则，利益均衡原则，保护并限制个人利益原则，保护社会弱者利益原则。（注：何文龙。经济法理念简论［j］。法商研究，1998（3）。）

其次，按照可持续发展理论，经济、人口、社会、环境的发展，不仅要全面协调发展，而且要稳定、永续发展。经济法与民法促进个体（私人）经济安全不同，经济法应着眼于国民经济全社会整体安全。这种整体安全首先是指国民经济的稳定、健康和持续发展的协调状态。协调是关于发展过程和系统总体状态的规则，是指一系统存在多重因素关系和多种相互作用条件下，把不同质的因素和不同类型的相互作用统一起来，满足指定功能的过程，表现了系统结构与功能关系的客观规定性同人与社会发展目标的主观规定的统一。（注：王宏波。论社会发展的协调范畴及其意义［j］。中国社会科学，1994（1）。）国民经济发展协调状态是一种理想状态。一方面，在总体上，它表现为社会需要与社会经济发展之间的一种适应与满足的关系；另一方面，在具体上它表现为经济系统中的多种因素和多种力量的多重促进、多元互补的合理配合关系。

可持续发展的无波动性还要求通过经济立法抑制经济系统中不协调因素与力量，防止经济疲软、过热和动荡以及通货膨胀、经济危机等消极状态。在市场经济条件下，经济法对促进消极意义上的经济安全具有更大的重要性。（注：积极意义上的经济安全是指国民经济的稳定、健康持续发展协调状态。）

再次，经济法还致力于促进整体效益。（注：欧阳明程。整体效益：市场经济条件下经济法的主导价值取向［j］。法商研究，1997（1）。）效益作为一种法律价值，导入法学领域始于60—70年代法律经济学的兴起。作为社会经济生活的调节器，民法和经济法都必然把促进效益作为其重要的价值目标，但其具体精神并不相同。民法的私人经济生活本位和个体利益决定了它追求的效益首先是个别的、微观的，然后以此去最终促进社会整体效益，所以，它难以解决个别效益与整体效益，微观经济效益与宏观经济效益，经济效益与社会效益的矛盾。只有经济法能摆好这些矛盾之间的关系。（1）经济法以促进社会整体效益为目标。发展经济效益以提高和不损害社会整体效益为导向，把经济效益纳入社会整体效益中评价。（2）协调个别、微观的经济效益以取得国民经济整体效益最优。把微观经济效益纳入宏观经济效益中评价。（3）经济活动以提高经济效益为中心。把宏观、微观经济行为纳入经济效益中评价。（4）提高经济效益，须以促进社会资源的最优配置和环境、人口、社会的协调发展为目标。可见，可持续发展理念和经济法的哲学观、价值目标是一致的。

二、可持续发展与宏观调控法

按照可持续发展理论，人口、经济和环境是可持续发展中最重要的因素，人口与经济的可持续发展是总体可持续发展的基础，人口与环境的可持续发展是总体可持续发展的前提。在全部可持续发展诸要素中，人口是可持续发展的中心，经济是可持续发展的基础，环境是可持续发展的前提。要实现人口、经济和环境的可持续发展，必须加强政府的宏观调控（注：陈银娥，杨艳琳。可持续发展需要宏观调控［j］。华中师范大学学报，1998（4）。）。而经济法作为国家宏观调控的主要手段，它通过计划法、投资法、价格法、信贷法、税法等保障实现国民经济的总体目标，这种保障作用主要体现在：

第一，通过宏观调控法，协调可持续发展中各种比例关系。社会化大生产客观上要求国民经济各部门、各地区、各企业和再生产各环节之间保持一定的比例关系，而这些比例关系又受到人口、经济、社会、环境、资源等因素的影响。如人口再生产与物质资料再生产的协调关系受到经济增长、人口增长的影响，企业的再生产受到资源配置方式的制约，经济增长和人口增长又会破坏生态环境，造成资源的浪费，而资源短缺又会制约经济发展，收入分配不公会扩大社会的贫富差距，从而影响社会稳定与经济的持续发展。因此，通过宏观调控法如：资源法、环境法、计划生育法等，运用政府的“有形之手”才能保持这种比例关系，才能实现可持续发展的战略目标。

第二，通过宏观调控法弥补经济发展中市场机制的缺陷。尽管市场在资源配置中起着基础作用，在调节经济运行、管理经济活动中起着其他调节手段不可替代的作用。但是，由市场这只“看不见的手”进行自发调节，存在“市场失灵”问题。市场机制的自发调节必然出现周期性的经济波动和经济危机，影响经济的持续、稳定增长，并会导致资源浪费，带来环境恶化，同时也会产生地区发展不平衡，造成社会贫富两极分化等。如生态环境是公共产品，应通过法律手段，而不是市场手段来实施生态环境的健康发展。如征收资源税和环境污染税，由此，企业将资源税和环境污染税也作为成本的构成而计入生产成本。在我国现阶段还未形成环境成本的概念，只对一些造成环境污染的企业征收环境保护费。但是，事实上，一些在生产过程中未造成直接污染的企业，对环境也可能间接造成很大的负面影响。如摩托车在其生产过程中也许对环境污染的影响不大，可是其在消费过程中带来的环境问题却非常严重。因而，从宏观经济过程观察，经济增长中环境成本是很大的，付出的代价是很高昂的。日本学者枇杷木在《论可持续发展的宏观经济理论结构》一文中提出“增值价值环境税”的理论主张不仅对每个生产阶段的增值价值要征收环境税，而且要“对商品的服务和生产不加以区别的对其‘增值价值’进行课税”，这是有一定道理的。另外，我国目前的自来水收费，既不是资源费，也不是污水处理费，而是制造自来水的费用。如果按照综合成本理论，应当加收资源税或污水处理税，那自来水的价格就要高得多。因此，要克服市场在实现社会、经济的可持续发展中的弱点和消极方面，必须发挥政府“看得见的手”的作用，完善资源法、环境法和税法，通过开征资源税促进资源的合理利用与节约。开征环境税、防治污染税，保护环境，实现可持续发展。

第三，通过宏观调控法，协调好可持续发展中的各种经济利益关系。国民经济的发展是建立在各种经济利益关系协调的基础之上的，宏观调控法就是要协调各种经济利益之间的关系，以促进国民经济的持续发展，从而为社会经济总体可持续发展奠定坚实的基础。社会经济发展过程中的主要经济利益关系有：社会整体利益、长远利益与局部利益、眼前利益的关系，国家、企业、个人三者利益之间的关系，国民经济各部门之间的关系，各地区之间的关系，等等。通过产业调整法、预算法、投资法、税法、银行法等法律协调好社会经济发展中各方面的经济利益关系，才能充分调动各类市场主体的积极性，促进市场经济的发展。如果宏观调控不到位或不能有效地协调好各种经济利益关系，那么，宏观经济就很难获得持续、稳定和协调的发展，从而也就不可能有社会总体的可持续发展。

第四，宏观调控法有助于保障实现可持续发展的战略目标。宏观调控目标与可持续发展战略的要求基本上是一致的。宏观调控的基本目标是保持社会总供给与社会总需求的平衡，主要目标是实现经济适度增长、充分就业、资源优化配置、国际收支平衡以及社会收入公平分配，实现财政、信贷、外汇与物资的综合平衡。经济发展的双重目标是稳定与增长，经济保持相对稳定是经济增长的前提条件，如果经济稳定受到严重破坏，要实现经济的高速增长是不可能的。作为宏观调控手段之一的法律与经济发展之间存在着密切的关系，实现宏观调控的目的就是为了促进经济发展，而经济发展必须有宏观调控来引导。也就是说宏观调控是手段，经济发展是目的，二者相互影响，相互促进。由于经济是可持续发展的基础，宏观调控法能保证经济发展，从而为可持续发展奠定了基础，因而，宏观调控法的目的就是要保障经济增长、充分就业、币值稳定、资源优化配置、社会收入分配公平等目标的实现，有助于可持续发展战略目标的实现。

从宏观调控法和可持续发展的关系看，实现社会经济的可持续发展，离不开政府的宏观调控，更离不开宏观调控法律保障。建国以来，之所以出现“有增长而无发展，有发展而不能持续”的情况，是因为缺乏政府有效的宏观调控，更缺乏完善的宏观调控法。可持续发展思想理论成果的出现，必将进一步丰富宏观调控法的理论和体系，进而促进经济法的发展。同时，完善的宏观调控法也保障了可持续发展目标的实现。

三、可持续发展与市场规制法

市场规制法和宏观调控法作为经济法体系的两大基本亚体系，一是反映国家干预市场的市场规制法律体系，二是反映政府参与经济活动，从全局出发，调控社会总产品和总需求平衡关系，保持社会经济可持续发展的宏观经济调控法律体系。二者在整个经济法体系中是不可或缺的，具有同等重要的地位。（注：王继军，李建人。经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合［j］。法律科学，1999（1）。）

市场规制法范文篇8

一、十七大报告提出的全面建设小康社会奋斗目标的新要求

十七大报告提出的全面建设小康社会奋斗目标的新要求有:一、增强发展协调性,努力实现经济又好又快发展;二、扩大社会主义民主,更好保障人民权益和社会公平正义;三、加强文化建设,明显提高全民族文明素质;四、加快发展社会事业,全面改善人民生活;五、建设生态文明,基本形成节约能源资源和保护生态环境的产业结构、增长方式、消费模式。

二、全面建设小康社会目标与推动力量

小康社会的建设目标是我党的“三步走”战略目标中的第二步———到二十世纪末国民生产总值比1991再翻一番,人民生活达到小康水平。全面建设小康社会则是第二步战略目标与第三步战略目标———到21世纪中叶,基本实现现代化之间的过渡性奋斗目标———到2020年实现比小康社会更进一步的发展状态。

全面建设小康社会的力量来源于市场、政府和第三部门。三种推动力量则要有三种法律规范,规范市场的是以民商法为代表的私法,规范政府的是以宪法和行政法为代表的公法;规范第三部门以及规范政府与市场之间互动关系的则是以经济法、社会保障法等为代表的社会法。

从十一届三中全会到1992年党的十二大确立建设有中国特色社会主义市场经济的阶段是改革开放的起始阶段,确实非常重要的阶段———这个阶段为将来进一步完善社会主义市场经济奠定了基础,这个阶段是市场力量集中释放的阶段,是民商法兴起和繁荣的过程。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》是对这个阶段改革的立法肯定和立法总结。党的十三大报告提出:“我国经济建设的部署大体分三步走。第一步,实现国民生产总值比1980年翻一番,解决人民的温饱问题。这个任务基本实现。”这是党对市场迸发的力量在实践性上的肯定。1992年党的十四大确立建设有中国特色社会主义市场经济的伟大目标则是对这个阶段的改革的最终肯定和总结。

市场在资源配置方面的强大效率推动了经济的发展,但是市场天生就有其缺陷———盲目性、唯利性以及市场竞争往往导致垄断。只不过在市场经济兴起的时候其缺陷没有大量地显现,这样人们往往忽视了市场的缺陷。在西方自由竞争资本主义阶段,市场被认为是万能的。在我国,市场刚刚兴起的阶段,市场的积极作用往往掩盖了市场的消极作用,或者人们忽视了市场的缺陷,因为如垄断等经济势力在计划经济年代不但是合法的而且是合理的。但是随着市场经济的发展,市场本身的缺陷开始显现出来,例如垄断以及经营者与消费者事实上的不平等问题、资本市场的系统风险问题、国际市场对国内市场的冲击问题。这些问题无法在市场内部得到很好的解决,因此也无法在民商法本身的范围内得到解决。从某种意义上说,市场的力量主要在于使经济发展“快”,但是往往很难使经济发展“好”。同时,经济的不“好”的发展,最终会阻碍经济“快”地发展。而党提出的全面建设小康社会则是要求经济“又好又快地发展”。既然市场的缺陷不能在市场内部得到解决则需要外部的力量对其实施管理———国家对经济的管理。这个管理需要法律的规范,这个规范就是经济法。

我国从建国伊始到改革开放之前,经济社会的发展主要或者完全依靠政府的推动———政府在资源配置中起到决定性的作用,甚至政府被认为是万能的。政府在集中办大事方面的确有其特殊的优点,但是由政府直接提供本来主要应当由市场来提供的私人物品则有其明显的效率低下的弊端。同时由政府提供私人产品使政府拥有大量的经济权力,这也容易造成大量的腐败问题。我们在改革开放伊始就开始了政治体制的改革,政治体制改革的主要内容:一是消除官僚体制;二是给地方更大的权力,以调动地方的积极性。这些改革主要由公法———宪法和行政法解决。但是公法主要规范的是公共权力的分配问题———如何分配公共权力以使国家更加有效地向社会提供基本的公共物品,但是在前垄断资本主义社会中,政府提供的公共物品主要局限于:其一是保卫国家安全;其二是维护国内安全秩序;其三是解决国内纠纷。政府提供的这些公共物品显然无法满足生产社会化的垄断资本主义的需要,更无法满足社会主义社会在提供公共物品方面对国家提出的更大的需求。因此,政府需要积极地提供另外一种公共物品———安全有序的市场秩序和基础设施等公共物品。规范这种政府供给的法律无法由公法来完成,也无法通过公法本身的完善来完成,这更不是私法的任务,这就需要一种新的法律———经济法来规范。

经济法就是在弥补市场失灵和政府失灵的双重失灵过程中产生。经济法是调整在市场运行过程中,现代民主国家及其政府为了修正市场缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。[1]在前垄断资本社会,国家和市场基本上是分开的,因此公法和私法也基本上是分开的,但是在垄断资本主义社会和社会主义社会国家和市场却无法彻底分离,公法和私法也必须融合成一种新的法律———经济法。全面建设小康社会不仅要由公法和私法来推动,更需要由经济法来推动———经济法在全面建设小康社会中有其特殊的地位。

三、全面建设小康社会新要求与经济法价值的内在契合性是经济法在全面建设小康社会中发挥作用的前提

党的十六大提出全面建设小康社会的新要求共有五项,包含了经济、政治、文化、民生和生态的要求。但是经济的要求———“增强发展协调性,努力实现经济又好又快发展”是基础性的,政治、文化、民生和生态等要求是建立在经济的要求之上的。这五项要求特别是经济的要求和生态的要求刚好与经济法的价值———“可持续发展的社会整体效益”相吻合。[2]首先,全面建设小康社会提出的“增强发展协调性”的要求主要就是指经济结构和经济总量的平衡,而这就是经济法价值中的“社会整体效益”;其次,全面建设小康社会中提出的“努力实现经济又好又快发展”则主要是指经济法价值中的“可持续发展”,经济的发展不能再走“高耗能、高污染”这种只注重GDP量的增长的经济发展模式;再次,全面建设小康社会特别提出生态环境的新要求,这同样是与经济法的内在价值相一致的———经济法不但追求当代人之间利益的和谐还要注重上代人和下代人之间利益的和谐;最后,全面建设小康社会同时要重视政治、文化和民生事业的发展。同样,只有实现经济法的价值———“可持续发展的社会整体效益”才能有政治、文化和民生事业的发展。

四、经济法各子部门法在全面建设小康社会中的作用法的作用和价值是联系主体的人和作为客体的法之间的纽带,从主体的人角度而言,我们说是法的价值,从法作为客体角度而言则是法的作用,它们是一个问题的两个方面———法的作用是人对法的价值需求在法上的反映。经济法的价值与全面建设小康社会新要求之间的契合是经济法发挥作用的前提。

法的作用或者法律作用泛指法对人们的行为以及社会关系和社会生活发生的影响[3]。依据不同的标准,法的作用有不同的分类,但是最主要的分类是:依据法律作用的对象分为对人的行为的作用和对社会关系的作用,即法的规范作用和社会作用。其中法的规范作用又可以分为指引、评价和预测作用[4];法的社会作用又可以分为:法实现阶级统治的作用和法执行社会公共事务的作用。[5]法的社会作用也可以分为:法律对经济环境的作用、法律对政治环境的作用以及法律对精神文明的作用。经济法同时通过经济法的规范作用和经济法的社会作用于社会———微观而言是规范作用,宏观而言则是社会作用。经济法通过构成经济法的各子部门法推动全面小康社会建设。

经济法到底包括哪些子部门法,不同学者有不同的看法,但是都认为包括了宏观调控法和市场秩序规制法(或称市场规制法[6]、或市场竞争法[7]);有的学者如漆多俊认为还应当包括国家投资经营法[8];有些学者如王全兴和杨紫煊认为还应当包括社会保障法;有学者如潘静成认为还包括环境保护法。那么经济法到底包括哪些子部门法呢?

笔者赞同经济法学家顾功耘的观点,他认为包括宏观调控法、市场秩序规制法、国有经济参与法、对外经济法管制法和市场运行监管法五个子部门法。对此,笔者只做简略的分析,其一,国有经济法参与法从广义的宏观调控而言,应当包含在宏观调控法内,但是在社会主义国家,我们有比资本主义国家更加庞大的国有经济,不仅从规模上和重要性上宏观调控法都无法将其涵盖在内,因此国有经济法参与法应该成为独立的子部门法;其二,涉外经济管制法在经济彻底自由化与全球化之前,国家对涉外经济的管制是非常必需的,涉外经济法管制法也无法被其他子部门法所吸收;其三,市场运行监管法则主要是针对一些特殊的市场———主要是金融市场的风险所制定的监管性法律,市场秩序规制法等子部门法也不能将其涵盖。

那么这些子部门法如何在全面建设小康社会中发挥作用呢?

(一)宏观调控法在全面建设小康社会中的作用

宏观调控法存在的主要功能就是为了弥补市场的第三个缺陷即市场的被动性和滞后性[9],就市场经济中的经营主体的个体而言,他们是理性的,但是就整个市场整体而言,往往不是理性的,自由市场的发展往往会造成总供给和总需求之间以及经济结构的失衡,而这刚好违反了十七大提出的全面建设小康社会的经济性新要求———增强发展协调性,努力实现经济又好又快发展。这种经济的协调性———总供给和总需求之间以及经济结构的和谐只能靠宏观调控法来维护。宏观调控法通过规范金融调控工具、财政调控工具、税收调控工具、计划调控工具、产业调控工具以及价格调控工具来实现经济健康持续和稳定的发展。

(二)市场秩序规制法在全面建设小康社会中的作用

市场规制法是指以反垄断法为核心的排除市场障碍的法律制度,是经济法的重要组成部门,在西方被称之为“经济法宪法”,足见其重要性。十七大提出“社会主义市场经济体制更加完善。自主创新能力显著提高,科技进步对经济增长的贡献率大幅上升,进入创新型国家行列。”社会主义市场经济体制完善的重要内容之一就要保证市场竞争,因为只有竞争才能有市场活力,可以说市场能够发挥资源配置功能和推动经济发展的关键就在于市场“理性人”的存在以及竞争压力的存在———如果没有竞争市场就是一潭死水。同时,一个国家的创新能力归根结底在于市场主体的创新能力,而市场主体的创新能力仍然源于竞争的动力和压力。所以市场秩序规制法中的反垄断法和反不正当竞争法成为捍卫自由竞争和正当竞争的保护神。当然在保护竞争的同时,我们要协调保护消费者的利益,保护消费者和保护经营者可以说是一体两翼———竞争法和消费者权益保护法是市场秩序规制法中最重要的两个法律。

我国已经制定了《中华人民共和国反垄断法》,其中规定了反垄断法的三大支柱———价格协议的规制、企业合并的规制和垄断势力滥用的规制。同时,我国反垄断法专章规定了行政性垄断的内容。这些反垄断制度将在一定程度上排除垄断的危害性,维护经济自由和公平竞争。《消费者权益保护法》、《产品质量法》等市场秩序规制法的基本法律在我国都已经初步制定,他们对于全面建设社会可以说是起到基础性的作用。

(三)国家经济参与法在全面建设小康社会中的作用

市场的第二种缺陷是市场主体的唯利性,许多行业所需投资规模大、周期长,有些需要进行较长时间的前期研究开发,短期内无盈利,甚至有失败和赔本的风险,私人投资者望而却步。[10]这就会造成经济的另外一种不和谐:赚钱的行业人人都想参与经营,而一些基础性的、具有一定公共性的和投资大的行业则没有人投资,同时市场的唯利性也使区域经济发展更加不平衡,这个时候国家要作为一种特殊的主体直接参与经济投资———国家向社会提供一种新的经济型性公共物品。十七大报告提出“城乡、区域协调互动发展机制和主体功能区布局基本形成。社会主义新农村建设取得重大进展。城镇人口比重明显增加”的全面建设小康社会的目标,这其中,国有经济参与法将发挥其他部门法无法替代的作用。

(四)对外经济管制法在全面建设小康社会中的作用

早些时候,经济主要局限于一国之内,因此资源的配置主要依赖国内市场和该国政府,但是随着经济全球化的发展,特别是二战后跨国公司的蓬勃发展进一步促进了经济的全球化,这就使资源的配置无法单纯依赖国内市场和一国政府来完成,这时候经济需要国际性管理———有学者称之为第三种调节。(漆多俊著)这种调节手段转变成法律就是涉外经济法管制法。十七大报告提出“居民消费率稳步提高,形成消费、投资、出口协调拉动的增长格局。”这说明我们仍然需要注重出口在全面建设小康社会中的重要作用,这也说明了涉外经济管制法的重要性。这里需要特别指出的是,经济全球化和自由化的发展不是要彻底消除涉外经济管制,而是需要完善涉外经济管制———提高国内立法与世界经济游戏规则的协调性以及提高国内政府与市场抵御国际市场风险的能力。

(五)市场运行监管法在全面建设小康社会中的作用

市场规制法范文篇9

最近，由美国次贷危机引发的金融海啸席卷全球，并开始传导到实体经济，世界各国都不同程度地出现了资金短缺、股市大跌、汇率震荡、出口下降、市场滑落、失业率上升等现象，全球经济开始出现衰退。与1998年的亚洲金融危机比较，这次金融海啸并非因为外来因素，也不是自然灾害造成的，是体制内的因素造成；主要是由于美国的消费文化和模式、金融机构的经营和运作方式，政府金融监管的理念和方法等多种原因引起的；是内源型。而1998年的亚洲金融危机则主要是由于东南亚国家金融监管有漏洞，美国的金融大鳄——索罗斯等乘隙而入，利用投机的经营方式，掠夺他人财富；是外掠型。认真审视和考量，造成这两次金融危机有两个共同的因素：市场主体的经营方式和政府的监管政策。随着市场经济的发展和全球化的深入，经过实践的检验和证明，各国政府越来越认识到市场监管在经济发展中的重要性和紧迫性，纷纷提出要建立一个新的世界经济监管机制。最近召开的二十国集团峰会也提出要增强金融市场透明度、完善问责制、加强监管等，同时各国也开始扎紧自己的篱笆，加强市场规制，增强免疫力。

规制一词来源于英文“regulation”，原意主要是指政府部门通过对某些特定产业或企业的进入与退出、经营行为、产品价格、投资决策、危害社会环境与安全等行为进行监督与管理。规制也是随着经济的发展而产生和发展的。产业革命的发生给布阿克尔贝、亚当·斯密等所倡导的自由放任经济带来了强烈冲击，也给市场提出严峻挑战；尤其是铁路运输的发明与推广，需要大量投资，而当时的自由竞争市场难以迅速聚集所需资金，这引起了对自由放任经济有效性的质疑和反思。1848年,穆勒等经济学家开始研究自然垄断和经济规制问题,认为政府应对微观经济领域进行经济规制，其观点逐渐被大家接受。英美等国政府先后成立了规制部门，负责对际铁路建设及其运输进行规制，促进了铁路的发展。市场本身的缺陷也给政府规制提供了分析论证的实例:1929年爆发的经济危机给西方发达国家带来了巨大的冲击，美国等国家经济急剧衰退，市场机制对这种衰退已无能为力，市场经济国家开始认真思考与反省国家与市场的关系；现实需要新的理论与政策来引导经济走出危机。凯恩斯等经济学家关于国家干预经济的理论应运而生并被重视。美国从1933年开始实施的以凯恩斯主义和制度学派观点为基础的“罗斯福新政”，如一剂良药，给陷于危机中的美国经济带来了复苏的希望。以罗斯福新政为起点，在经济发展过程中一方面用市场机制这只是看不见的手来调节和配置资源；另一方面用国家干预这只是看得见的手来调控和规制，保持经济健康发展的观点和方法被大家认可和接受，并且逐步形成一套系统理论。1998年的亚洲金融危机和这次爆发的金融海啸，使市场规制的重要性再次凸显。在经济发展过程中尤其是在全球化的大背景下，加强和改进市场规制已经成为市场经济体制国家的共识和研究的重点。

我国市场规制的理论和政策研究主要是从1980年代末开始的，当时学术界开始翻译介绍国外的政府规制理论、著作和相关政策及做法和经验；1990年代中后期，学术界逐步应用从国外引进的政府规制理论研究中国垄断产业的问题,主要集中于民航、铁路、电信、电力、邮政等部门的政府规制政策；从本世纪初开始,鉴于1998年亚洲金融危机和经济全球化的状况，市场规制理论受到关注和重视，理论界学术界对政府规制理论研究的领域逐渐扩大,层次逐渐深远，成果也日益增多。在市场准入及退出、市场行为矫正、知识产权保护、消费权益维护、市场秩序规范等方面的研究也越来越深入。市场规制是国家干预的重要组成部分，是国家及其工作部门对市场进行直接的、具体的监督管理；是保障国家宏观调控措施得以贯彻落实的手段、机器和机制。它与宏观调控相互依存、相互联系，相互促进，共同引导和规范市场经济健康协调发展。

工商行政管理是具有中国特有的市场规制制度，在对资改造、经济管制、打击投机倒把、改革开放和发展社会主义市场经济等各个历史阶段都发挥了重要作用。作为政府市场规制的重要部门，工商行政管理机关在市场准入及退出、市场行为矫正、知识产权保护、消费权益维护、市场秩序规范等方面肩负着重要的职责。随着社会主义市场经济的发展和全球化的深入，市场主体、经营业态、营业方式、高科技手段、国际化程度等日趋创新和发展，给我们市场规制提出了新的机遇和挑战。根据形势的发展和要求，国家工商总局党组审时度势，经过认真研究，郑重提出了要建立健全与社会主义市场经济体制相适应的市场监管机制和现代市场管理体系；努力实现“四个转变”（即监管领域由低端向高端转变，监管方式由粗放向精细转变，监管方法由突击性专项性整治向日常规范监管转变，监管手段由传统向现代化转变）；提高工商行政管理机关市场监管能力和监管水平，服务经济社会全面协调可持续发展。这给我们加强和改进市场规制提出了新的要求，指明了新的方向。

努力实现“四个转变”，对于我们深入学习实践科学发展观；对于应对当前国际国内复杂严峻的经济形势；对于转变职能，加强和改进市场规制；对于促进工商行政管理的繁荣和发展等都具有十分重要的意义。透过两次金融危机及市场规制的宗旨、原理、方式、作用等，笔者建议我们在努力实现“四个转变”过程中，要重视与处理好以下几个问题：

一、高举中国特色社会主义旗帜，走自己的路。十七大明确指出要高举中国特色社会主义伟大旗帜，这是我们党历史经验的高度概括和科学总结。在经济建设问题上我们有过经验教训，首先是学苏联的计划体制，后来苏联垮了；然后学南斯拉夫，后来南斯拉夫散了；然后学东亚，后来日本和韩国也出问题了；然后学美国，现在美国爆发金融危机了······。别人的方法和经验不一定先进科学；同时也不一定符合我国国情；况且经济社会也是运动发展的。外国的月亮也不一定比中国圆。金融危机爆发后，美国7千亿美元救市用于购买不良资产；而我国的4万亿元人民币用来扩大内需，刺激消费；现在美国政府宣布改变7千亿美元的用途，不全部用于购买不良资产。应该说经过三十年的改革开放和具体实践，我们逐步摸索出了适合中国国情的经济发展道路，并建立健全了一系列的经济管理制度和机制；我们党的执政能力和执政水平与时俱进，经济实力和综合国力也日益强盛，应对、化解经济危机的措施、能力和经验也不断增强，“中国特色社会主义”模式现在越来越受到全世界的尊重和重视，也成为一些国家和地区学习与借鉴的榜样。工商行政管理是具有中国特色的市场规制制度，是中国特色社会主义的组成部分，在建国后的各个历史时期都发挥了重要作用。我们要把工商行政管理放到中国特色社会主义事业中来思考，放到社会主义市场经济中来谋划，放到贯彻落实科学发展观中来实施，走自己的路。要根据市场经济的结构、特点和规律，根据市场规制的宗旨、原理、作用、方式并结合我国的具体国情和现阶段的发展要求来确定和实施工商行政管理，努力实现“四个转变”，不断健全完善我国的市场规制制度，促进我国社会主义市场经济的健康发展。

二、重视和加强战略与理论研究，增强工商行政管理的软实力。陈云同志指出我们需要“头戴瓜皮帽，手拿水烟袋，时常踱方步”的人，专门考虑战略性问题;要有长远的整体观念，要有全面的战略思维。理论来源于实践又指导实践，先进清晰的理论是科学实践的重要保证，实现“四个转变”需要先进科学的理论来支撑和指导。伯华局长指出：要认真研究总结中国特色社会主义工商行政管理理论，指导推动实践工作。恢宏严谨的发展战略和先进科学的系统理论,是工商部门软实力的重要内容,也是工商部门兴旺发达的内在动力。我们要重视和加强战略与理论研究，要把工商部门的工作放在政府工作的大局中来审视和考量，要强化大局意识、责任意识、发展意识。要提倡学理论、钻理论、讲理论，开展多种形式努力营造浓厚的理论氛围。要借鉴兄弟单位的先进经验，采取引进人才和自身培养相结合的方法，既从高等院校和科研机构聘请专家学者来挂职，又注重从基层培养实践经验丰富、理论文字功底扎实、爱钻研的业务骨干，总局应该成立工商行政管理专业学术委员会，培养出我们自己的理论家和法律权威；要体现和突出工商的部门特色和行业特点，要有话语权和影响力，能够在理论界和决策层听到我们的声音和建议，能够从体制和机制上保障和改进工商行政管理；使工商行政管理理论始终保持与时俱进的品质和状态，使工商行政管理实践始终在先进科学的理论指导下运行。省工商局和有条件的地市级工商局应该设立研究室,与工商学会合署办公，搜集整理国内外市场规制的经验方法，分析工商行政管理实践中出现的新情况新问题，进行工商行政管理战略和理论研究，探讨市场监管发展的模式和方向，为改进工商行政管理提供智力支撑和理论支持。逐步建立健全激励机制，设立工商行政管理专业研究员、教授等职称，将研究成果与工薪晋级待遇挂钩，充分调动各方面的积极性，努力造就一支勤于钻研、善于钻研的理论研究队伍，切实促进工商行政管理理论的繁荣和发展。

三、保护经济安全和国家利益是市场规制的重要目的。市场规制是国家及其部门通过行政手段对市场进行监督管理，代表和保护的首先是经济安全和国家利益。透过“罗斯福新政”、美国和欧盟对微软的反垄断执法、相关国家对亚洲金融危机和本次金融海啸的处理，我们都深刻地认识到市场规制的首要目标是保护经济安全和国家利益。经济安全，国家利益，投资者、经营者、消费者的合法权益是相对独立而又相互联系，相互影响，相互制约的。投资者、经营者、消费者的合法权益是建立在经济安全运行和国家利益得到保障的基础上；经济不能安全运行，国家利益得不到有效保障，投资者、经营者、消费者的合法权益是无本之木，无从谈起；皮之不存，毛将焉附。只有经济安全和国家利益得到保证，投资者、经营者、消费者的合法权益才有保障；保护经济安全和国家利益，是从源头上保护投资者、经营者、消费者的合法权益，是对投资者、经营者、消费者合法权益最大的、最基本的保护。市场规制是以保护国家整体的、长远的、根本的利益为出发点和归宿的。工商行政管理机关是市场规制的重要部门，担负着市场准入，经营行为、竞争行为、交易行为监管，知识产权保护等重要职能，保护经济安全和国家利益应该是工商行政管理的重要职责；在加入wto后经济全球化的情形下，这项职责凸显得更加重要和迫切。国务院办公厅《关于国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制的规定》【国办发[2008]88号】（即三定方案）中，规定了保护经营者、消费者合法权益的职责，但没有明确规定保护经济安全和国家利益的职责。基于市场规制的宗旨、原理、作用，鉴于其它市场经济国家的方法和经验，根据我们自身的实践，笔者建议在职能定位方面，工商部门的三定方案中应该明确增加保护经济安全和国家利益的职责。

市场规制法范文篇10

最近，由美国次贷危机引发的金融海啸席卷全球，并开始传导到实体经济，世界各国都不同程度地出现了资金短缺、股市大跌、汇率震荡、出口下降、市场滑落、失业率上升等现象，全球经济开始出现衰退。与1998年的亚洲金融危机比较，这次金融海啸并非因为外来因素，也不是自然灾害造成的，是体制内的因素造成；主要是由于美国的消费文化和模式、金融机构的经营和运作方式，政府金融监管的理念和方法等多种原因引起的；是内源型。而1998年的亚洲金融危机则主要是由于东南亚国家金融监管有漏洞，美国的金融大鳄——索罗斯等乘隙而入，利用投机的经营方式，掠夺他人财富；是外掠型。认真审视和考量，造成这两次金融危机有两个共同的因素：市场主体的经营方式和政府的监管政策。随着市场经济的发展和全球化的深入，经过实践的检验和证明，各国政府越来越认识到市场监管在经济发展中的重要性和紧迫性，纷纷提出要建立一个新的世界经济监管机制。最近召开的二十国集团峰会也提出要增强金融市场透明度、完善问责制、加强监管等，同时各国也开始扎紧自己的篱笆，加强市场规制，增强免疫力。

规制一词来源于英文“regulation”，原意主要是指政府部门通过对某些特定产业或企业的进入与退出、经营行为、产品价格、投资决策、危害社会环境与安全等行为进行监督与管理。规制也是随着经济的发展而产生和发展的。产业革命的发生给布阿克尔贝、亚当·斯密等所倡导的自由放任经济带来了强烈冲击，也给市场提出严峻挑战；尤其是铁路运输的发明与推广，需要大量投资，而当时的自由竞争市场难以迅速聚集所需资金，这引起了对自由放任经济有效性的质疑和反思。1848年,穆勒等经济学家开始研究自然垄断和经济规制问题,认为政府应对微观经济领域进行经济规制，其观点逐渐被大家接受。英美等国政府先后成立了规制部门，负责对际铁路建设及其运输进行规制，促进了铁路的发展。市场本身的缺陷也给政府规制提供了分析论证的实例:1929年爆发的经济危机给西方发达国家带来了巨大的冲击，美国等国家经济急剧衰退，市场机制对这种衰退已无能为力，市场经济国家开始认真思考与反省国家与市场的关系；现实需要新的理论与政策来引导经济走出危机。凯恩斯等经济学家关于国家干预经济的理论应运而生并被重视。美国从1933年开始实施的以凯恩斯主义和制度学派观点为基础的“罗斯福新政”，如一剂良药，给陷于危机中的美国经济带来了复苏的希望。以罗斯福新政为起点，在经济发展过程中一方面用市场机制这只是看不见的手来调节和配置资源；另一方面用国家干预这只是看得见的手来调控和规制，保持经济健康发展的观点和方法被大家认可和接受，并且逐步形成一套系统理论。1998年的亚洲金融危机和这次爆发的金融海啸，使市场规制的重要性再次凸显。在经济发展过程中尤其是在全球化的大背景下，加强和改进市场规制已经成为市场经济体制国家的共识和研究的重点。

我国市场规制的理论和政策研究主要是从1980年代末开始的，当时学术界开始翻译介绍国外的政府规制理论、著作和相关政策及做法和经验；1990年代中后期，学术界逐步应用从国外引进的政府规制理论研究中国垄断产业的问题,主要集中于民航、铁路、电信、电力、邮政等部门的政府规制政策；从本世纪初开始,鉴于1998年亚洲金融危机和经济全球化的状况，市场规制理论受到关注和重视，理论界学术界对政府规制理论研究的领域逐渐扩大,层次逐渐深远，成果也日益增多。在市场准入及退出、市场行为矫正、知识产权保护、消费权益维护、市场秩序规范等方面的研究也越来越深入。市场规制是国家干预的重要组成部分，是国家及其工作部门对市场进行直接的、具体的监督管理；是保障国家宏观调控措施得以贯彻落实的手段、机器和机制。它与宏观调控相互依存、相互联系，相互促进，共同引导和规范市场经济健康协调发展。

工商行政管理是具有中国特有的市场规制制度，在对资改造、经济管制、打击投机倒把、改革开放和发展社会主义市场经济等各个历史阶段都发挥了重要作用。作为政府市场规制的重要部门，工商行政管理机关在市场准入及退出、市场行为矫正、知识产权保护、消费权益维护、市场秩序规范等方面肩负着重要的职责。随着社会主义市场经济的发展和全球化的深入，市场主体、经营业态、营业方式、高科技手段、国际化程度等日趋创新和发展，给我们市场规制提出了新的机遇和挑战。根据形势的发展和要求，国家工商总局党组审时度势，经过认真研究，郑重提出了要建立健全与社会主义市场经济体制相适应的市场监管机制和现代市场管理体系；努力实现“四个转变”（即监管领域由低端向高端转变，监管方式由粗放向精细转变，监管方法由突击性专项性整治向日常规范监管转变，监管手段由传统向现代化转变）；提高工商行政管理机关市场监管能力和监管水平，服务经济社会全面协调可持续发展。这给我们加强和改进市场规制提出了新的要求，指明了新的方向。

努力实现“四个转变”，对于我们深入学习实践科学发展观；对于应对当前国际国内复杂严峻的经济形势；对于转变职能，加强和改进市场规制；对于促进工商行政管理的繁荣和发展等都具有十分重要的意义。透过两次金融危机及市场规制的宗旨、原理、方式、作用等，笔者建议我们在努力实现“四个转变”过程中，要重视与处理好以下几个问题：

一、高举中国特色社会主义旗帜，走自己的路。十七大明确指出要高举中国特色社会主义伟大旗帜，这是我们党历史经验的高度概括和科学总结。在经济建设问题上我们有过经验教训，首先是学苏联的计划体制，后来苏联垮了；然后学南斯拉夫，后来南斯拉夫散了；然后学东亚，后来日本和韩国也出问题了；然后学美国，现在美国爆发金融危机了······。别人的方法和经验不一定先进科学；同时也不一定符合我国国情；况且经济社会也是运动发展的。外国的月亮也不一定比中国圆。金融危机爆发后，美国7千亿美元救市用于购买不良资产；而我国的4万亿元人民币用来扩大内需，刺激消费；现在美国政府宣布改变7千亿美元的用途，不全部用于购买不良资产。应该说经过三十年的改革开放和具体实践，我们逐步摸索出了适合中国国情的经济发展道路，并建立健全了一系列的经济管理制度和机制；我们党的执政能力和执政水平与时俱进，经济实力和综合国力也日益强盛，应对、化解经济危机的措施、能力和经验也不断增强，“中国特色社会主义”模式现在越来越受到全世界的尊重和重视，也成为一些国家和地区学习与借鉴的榜样。工商行政管理是具有中国特色的市场规制制度，是中国特色社会主义的组成部分，在建国后的各个历史时期都发挥了重要作用。我们要把工商行政管理放到中国特色社会主义事业中来思考，放到社会主义市场经济中来谋划，放到贯彻落实科学发展观中来实施，走自己的路。要根据市场经济的结构、特点和规律，根据市场规制的宗旨、原理、作用、方式并结合我国的具体国情和现阶段的发展要求来确定和实施工商行政管理，努力实现“四个转变”，不断健全完善我国的市场规制制度，促进我国社会主义市场经济的健康发展。

二、重视和加强战略与理论研究，增强工商行政管理的软实力。陈云同志指出我们需要“头戴瓜皮帽，手拿水烟袋，时常踱方步”的人，专门考虑战略性问题;要有长远的整体观念，要有全面的战略思维。理论来源于实践又指导实践，先进清晰的理论是科学实践的重要保证，实现“四个转变”需要先进科学的理论来支撑和指导。伯华局长指出：要认真研究总结中国特色社会主义工商行政管理理论，指导推动实践工作。恢宏严谨的发展战略和先进科学的系统理论,是工商部门软实力的重要内容,也是工商部门兴旺发达的内在动力。我们要重视和加强战略与理论研究，要把工商部门的工作放在政府工作的大局中来审视和考量，要强化大局意识、责任意识、发展意识。要提倡学理论、钻理论、讲理论，开展多种形式努力营造浓厚的理论氛围。要借鉴兄弟单位的先进经验，采取引进人才和自身培养相结合的方法，既从高等院校和科研机构聘请专家学者来挂职，又注重从基层培养实践经验丰富、理论文字功底扎实、爱钻研的业务骨干，总局应该成立工商行政管理专业学术委员会，培养出我们自己的理论家和法律权威；要体现和突出工商的部门特色和行业特点，要有话语权和影响力，能够在理论界和决策层听到我们的声音和建议，能够从体制和机制上保障和改进工商行政管理；使工商行政管理理论始终保持与时俱进的品质和状态，使工商行政管理实践始终在先进科学的理论指导下运行。省工商局和有条件的地市级工商局应该设立研究室,与工商学会合署办公，搜集整理国内外市场规制的经验方法，分析工商行政管理实践中出现的新情况新问题，进行工商行政管理战略和理论研究，探讨市场监管发展的模式和方向，为改进工商行政管理提供智力支撑和理论支持。逐步建立健全激励机制，设立工商行政管理专业研究员、教授等职称，将研究成果与工薪晋级待遇挂钩，充分调动各方面的积极性，努力造就一支勤于钻研、善于钻研的理论研究队伍，切实促进工商行政管理理论的繁荣和发展。

三、保护经济安全和国家利益是市场规制的重要目的。市场规制是国家及其部门通过行政手段对市场进行监督管理，代表和保护的首先是经济安全和国家利益。透过“罗斯福新政”、美国和欧盟对微软的反垄断执法、相关国家对亚洲金融危机和本次金融海啸的处理，我们都深刻地认识到市场规制的首要目标是保护经济安全和国家利益。经济安全，国家利益，投资者、经营者、消费者的合法权益是相对独立而又相互联系，相互影响，相互制约的。投资者、经营者、消费者的合法权益是建立在经济安全运行和国家利益得到保障的基础上；经济不能安全运行，国家利益得不到有效保障，投资者、经营者、消费者的合法权益是无本之木，无从谈起；皮之不存，毛将焉附。只有经济安全和国家利益得到保证，投资者、经营者、消费者的合法权益才有保障；保护经济安全和国家利益，是从源头上保护投资者、经营者、消费者的合法权益，是对投资者、经营者、消费者合法权益最大的、最基本的保护。市场规制是以保护国家整体的、长远的、根本的利益为出发点和归宿的。工商行政管理机关是市场规制的重要部门，担负着市场准入，经营行为、竞争行为、交易行为监管，知识产权保护等重要职能，保护经济安全和国家利益应该是工商行政管理的重要职责；在加入wto后经济全球化的情形下，这项职责凸显得更加重要和迫切。国务院办公厅《关于国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制的规定》【国办发[2008]88号】（即三定方案）中，规定了保护经营者、消费者合法权益的职责，但没有明确规定保护经济安全和国家利益的职责。基于市场规制的宗旨、原理、作用，鉴于其它市场经济国家的方法和经验，根据我们自身的实践，笔者建议在职能定位方面，工商部门的三定方案中应该明确增加保护经济安全和国家利益的职责。