三权抵押范文10篇

按照《市人民政府关于加快推进农村金融服务改革创新的意见》(渝府发〔〕115号)、《市人民政府办公厅关于开展农村土地承包经营权居民房屋和林权抵押贷款及农户小额信用贷款工作的实施意见（试行）》(渝办发〔〕11号)要求，为进一步拓展我县农村融资渠道，积极盘活农村资本，促进农业农村发展和农民增收，确保全县农村居民房地产权、农村土地承包经营权、农村林权（以下简称“三权”）抵押贷款工作落到实处，收到实效，特制定本实施方案。

一、工作目标

（一）总体目标：年，在稳步推进林权抵押贷款的同时，积极启动农村居民房屋和农村土地承包经营权抵押贷款，到2015年末，全县农村“三权”抵押贷款达到30亿元。

（二）阶段目标：年，全县农村“三权”抵押贷款完成2亿元；2012年、2013年、2014年、2015年每年完成“三权”抵押贷款7亿元。

二、工作内容

（一）农村“三权”抵押贷款释义

当前，重庆农村经济体制改革尤其是产权制度改革取得了重大进展，林权确权颁证、农村居民房屋和农村土地经营权确权工作基本完成，为农村金融服务改革创新奠定了基础。市委、市政府在全国率先推开农村“三权抵押”贷款工作，翻开了重庆农村金融服务的新篇章。

开展农村“三权”抵押贷款工作具有重大现实意义开展农村“三权”抵押贷款是市委、市政府加快推进农村金融服务改革创新的战略部署，是农村投资的重大改革举措，是统筹城乡金融服务的重要突破，是金融事业发展的重要契机。对盘活农村资源、解决农村资金瓶颈、激发农民创业热情、加快农村经济社会发展具有重要作用，是促进农业农村发展和农民增收的重要手段。长期以来，缺乏有效抵押物、从银行贷款难问题一直是制约农村经济发展的瓶颈。原有的农户小额信用贷款经过多年发展，在满足农民生产生活小额资金需求方面发挥了积极作用，但由于各种原因致使发展中存在一些问题，亟需从政策、资金上予以扶持。

开展农村土地承包经营权、居民房屋和林权抵押贷款和农户小额信用贷款，能有效破解农民及农村中小型企业在生产、发展中所遇到的资金难题。据统计，全市有3000多万亩耕地、6000多万亩林地、300多万亩宅基地，估计价值超过1万亿元，如果这些资源得到有效“盘活”，将有大量资金流向农村，即使抵押10%，也可为农村增加投入1000多亿元，资金流入必然会改善农村的基础设施，加大农业产业发展力度，促进农民增收致富。潼南作为农业大县和贫困县更具重大现实意义。潼南开展农村“三权”抵押贷款的基本思路和做法市委三届九次全会明确提出，到2015年实现农村“三权”抵押融资1000亿元以上。潼南县根据自身实际情况，提出了到2015年力争实现全县农村“三权”抵押融资40亿元的奋斗目标。

总体思路是：深入贯彻落实科学发展观，以建设全面小康社会为目标，以推进城乡统筹、发展现代农业为核心，以拓宽农村居民增收渠道为重点，制定完善三权抵押贷款工作政策体系，完善工作机制，完善农村金融机构体系建设，扶持农业支柱产业和特色产业，突破“三农”融资难题，加快农村脱贫致富步伐，推动农村经济社会跨越式发展。目标任务是：根据县委、县政府要求，我县农村“三权”抵押融资的目标任务为2011年力争实现投放5亿元，2012年力争实现累计投放15亿元，2015年力争实现累计投放40亿元。

形成以县农村商业银行为牵头银行，农业银行、民生村镇银行、邮储银行为骨干，其他驻潼金融机构为补充的投放体系。县农商行、农业银行、民生村镇银行、邮储银行按5:2:2:1的比例分担任务。主要做法是：建立健全组织机构保障体系。成立了由分管副县长为组长，相关部门负责人为成员的“三权”抵押融资工作领导小组，负责统筹协调和研究解决推进工作中存在的重大问题。下设“三权”抵押融资工作领导小组办公室，负责处理日常事务。县农委、国土房管局、林业局抽调工作人员，专职从事“三权”确权颁证和抵押登记相关工作。各相关金融机构相应成立“三权”抵押贷款工作领导小组，加强三权抵押贷款业务开展和贷款发放管理工作。各镇（街道）成立相应的组织领导机构，落实专门工作人员，协助配合县级业务部门和金融部门开展工作，扎实推进“三权”抵押融资工作。

完善金融组织及资金保障体系。鼓励驻潼金融机构到农村基层设置网点，促进农商行、民生村镇银行、邮储银行等扩大基层网点建设

我国农村“三权”抵押的现状：重庆调查

重庆市农村“三权”抵押融资自2010年11月开始试点。至2011年底，已累计发放农村“三权”抵押贷款180亿元，其中林权抵押贷款83亿元；农村居民房屋抵押贷款24.7亿元；农村土地承包经营权抵押贷款6.3亿元；另外，部分区县积极创新，推出如委托贷款、集体建设用地使用权、塘库堰承包经营权抵押贷款等共计66亿元，推动了农村金融的发展，为农业产业化提供了发展资金。目前，重庆农村“三权”抵押融资基本制度已经确立，并有序运行。第一，农村“三权”确权登记工作稳步推进，为“三权”抵押奠定了基础。截至2011年底，重庆市集体林权和农村土地承包经营权确权颁证率均已超过98%，农村居民房屋确权颁证完成97%。2012年底实现农村集体土地所有权、农村宅基地使用权和其他集体建设用地使用权登记发证全覆盖。第二，组织机构基本确立，政策体系逐步完善。重庆市成立了“农村金融服务改革创新领导小组”，牵头组织市财政局、市农委、市国土房管局、市林业局、市政府法制办等市级部门和中国人民银行重庆营管部、重庆银监局、重庆证监局、重庆保监局等在渝金融监管部门，在全市范围内全面推动农村“三权”抵押融资工作。第三，相关制度建立并运行良好。一是政府确立了统计制度。进一步规范和明确重庆市农村“三权”抵押贷款的统计口径和范围，做到应统尽统，及时全面掌握“三权”抵押贷款推进情况。二是银行逐步规范“三权”抵押贷款制度。农业银行重庆分行印发了《中国农业银行重庆市分行农户贷款“三权”抵押贷款管理办法（试行）》，明确了贷款对象、抵押物条件、抵押率以及价值评估要素等。重庆市农村商业银行也出台了林权、农村土地承包经营权、农村居民房屋抵押贷款相关管理办法和操作规程，对贷款对象、抵押物条件、贷款程序、贷款利率等作出详尽明确的规定，为“三权”抵押贷款营销奠定了制度基础。

“三权”抵押面临的障碍

就重庆市开展“三权”抵押工作的情况来看，目前存在着发展规模小、地区和抵押品种分布不平衡、银行积极性普遍不高等问题。其原因既有法律制度方面的，也有工作管理层面的。（一）法律制度障碍第一，“三权”抵押的合法性问题。根据我国《土地管理法》第八条规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有，农民只是享用宅基地使用权，而不具备处分的权利。而根据我国《担保法》第三十七条第二项规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。我国《物权法》第一百八十四条第二项也作出了类似规定。三部法律直指“三权”抵押权能的合法性问题。尽管在重庆市政府文件的依据下，法律不允许用作抵押的土地经营权可以小范围进行抵押贷款试点，但是，一旦出现信用风险，如何处置抵押品缺乏明确的法律依据，这不利于有效防范银行贷款风险。因而，银行类金融机构没有动力提供此类贷款。第二，制度不健全造成“三权”处置过程中受让人资格限制和权利义务不清。一是城乡隔离的制度造成农村土地使用权转让中受让人资格被限制，直接影响“三权”流通价格及抵押权实现时农村资产处置价格，使农地资源的市场价值无法充分体现。二是以保护农民利益为核心的制度安排，使得抵押权实现时银行处置农村土地资产出现困难，一定程度上影响了银行开展“三权”抵押的积极性。三是抵押权实现的利益分配问题。农村集体经济组织即“三权”所有权人，是否具有一个天然的顺位权以参与宅基地抵押权实现时的利益分配，这关系到农村集体经济组织是否有能力为因抵押权实现而失去土地的本集体经济组织的农民提供一定的经济补偿（福利金），以弱化农民因失去房屋和土地可能导致的社会风险问题。四是地方政府在农地使用权转让中的地位、职责、作用，既无法律规定又无政策依据。（二）担保与风险防范体系不健全第一，风险管理及农业保险问题。自然灾害一直是危及农业贷款安全的主要潜在因素，而作为可分担信贷风险的农业保险机制却不够完善。土地经营权抵押贷款资金安全在受到自然灾害威胁时，还存在着土地流转过程中发生纠纷后的仲裁执行风险。相比现在各涉农金融机构普遍采用的联保放贷方式，土地经营权抵押贷款明显存在“多环节、高成本”的缺点，这些势必影响金融机构的推广热情。第二，风险保障机制缺失。农村土地经营权商业化运作，需要相应的中介组织和必要的风险保障机制。但据调查，重庆市尚未设立流转土地中介组织，土地经营权流转方式主要采取自行协商、反租倒包和龙头企业向农民租用三种形式。银行在借款人不能按时还本付息时，通常将作为抵押物的土地经营权进行流转来回收资金，而土地经营权的流转市场机制尚不健全，交易主体和交易机制欠缺，经营权变现困难。（三）工作层面的问题第一，确权颁证不太完善。一是农村土地承包期限问题，对使用权抵押的价值评估将产生直接影响。二是颁证确权准确率不高，颁证确权面积低于实际面积的较多。三是抵押登记难，抵押登记的要件、流程各区县不一致，缺乏“三权”抵押登记规程指导，个别区县抵押登记办理程序较为繁琐、时间长，客户往返费用大。第二，评估作价难，收费高对“三权”的评估缺乏完善的评估模型和成熟的第三方评估机构。重庆具有林权评估资质的公司只有3家，且收费较高，而宅基、耕地使用权的评估基本没有专业的评估机构。第三，流转集中后土地承包经营权抵押人与权利人分离造成抵押登记困难。农村土地承包经营权抵押登记实施细则规定“通过转包、出租、入股流转方式取得土地经营使用权抵押的，应取得原农村土地承包方同意的书面证明”。由于专业大户或企业流转的土地多、面积大，涉及几十、上百户农户，一些农民外出不能或不愿签字，无法办理抵押登记，导致贷款无法发放。第四，抵押期内抵押品销售经营许可办理程序繁琐。以林权抵押为例。林权抵押一般期限较长，林木生产者一般会分批砍伐销售林木，但林权证抵押后，无法办理砍伐证，需要先还清贷款、办理砍伐证，然后再对剩余的林木进行评估抵押，程序较为繁琐，增加了贷款成本，也给林农和林业企业资金周转带来诸多不便。

开展农村“三权”抵押的对策建议

土地流转和节约集约利用是推进统筹城乡综合配套改革试验的“三条主线”之一，是需要攻克的土地制度创新难题。党的十七届三中全会也把统筹土地利用和城乡建设摆在统筹城乡发展的“五个统筹”之首。因此，探索农村土地制度改革是重庆市实施统筹城乡发展的重要任务。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出，要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。逐步建立城乡统一的建设用地市场，加快宅基地换证确权工作，适度推进农村集体建设用地流转工作，扩展土地承包经营权的权能。《国务院关于推进重庆市统筹城乡改革和发展的若干意见》也对“建立统筹城乡的土地利用制度”作了较为详尽的规定。通过对“三权”抵押存在的法律障碍、制度障碍等问题分析，从贯彻落实中央对农村发展改革要求出发，按照激活农村资产，促进城乡资本双向流动，活跃农村金融市场，有效保护农民利益，最大限度降低“三权”抵押风险，增加农民财产性收入的原则，设计推进农村“三权”改革的系列对策措施。第一，在第二轮承包基础上续签承包合同，延长承包期，并明确农村“三权”的继承权。使用权期限的长短是影响“三权”价值的重要因素之一。按照中央文件精神，以第二轮承包为基础，合同到期后，由原家庭签约人或其仍在该村集体从事农业生产的家庭成员与村集体续签原承包地的承包合同，承包期延长致该家庭无人在该集体从事农业生产为止，宅基地使用权同期延长。其在承包期内的使用权是家庭财产的组成部分，受法律的保护。其直系亲属对该承包经营权及宅基地使用权享有继承权。[7]第二，研究制定农村“三权”抵押管理办法，按照城乡财产同权、城乡居民同权的原则，解决抵押权实现后抵押物受买方的合法性。受目前相关法律限制，银行和担保机构对抵押权实现后抵押物的变现前景表示担忧，这是金融机构对农村“三权”抵押缺乏积极性的重要原因。应从顶层设计上突破现行法律法规对农村资产的束缚，明确农村“三权”抵押的合法性，允许城市资本和城市居民通过指定机构，以公开、公平的方式购买农村资产，包括农民的房地产，并通过权证的发放来保护其合法性，解决抵押权实现后抵押物的变现担忧。第三，进一步完善农村财产权登记和权证发放制度。耕地承包经营权、林权、房屋产权都是依附于土地这一不动产之上的物权，“三权”证书的核心价值在于对农村集体土地的使用权。建议证书的签发由目前多部门发放，统一到由国土房管部门签证发放，探索将“三权”的物权与土地使用权两权合一，一方面便于土地使用方向的管理，另一方面使“三权”的财产价值得以放大。第四，建立“三权”抵押担保和风险防范机制。一是创新“三权”抵押贷款担保方式。借鉴再就业小额担保贷款模式，由地方政府集中涉农补贴中的部分资金，形成“三权”抵押贷款担保基金。通过成立统筹发展基金、担保等方式发挥资金的“杠杆撬动效应”，可做大“三权”抵押贷款并有效控制风险。二是探索建立以村为单位的农村资产经营专业合作组织。将集体资产中未分配的部分量化分配到农户，增加农户资产拥有量，再按股份制的方式成立农村资产经营专业合作组织，该组织作为产权人参与宅基地抵押权实现时的利益分配和资产经营的利益分配。该专业合作社资产经营所得拿出一部分专项用于农户抵押担保和农民“三权”抵押还贷出现困难时的补贴。当抵押权实现时，在同等条件下赋予其优先回购本集体组织抵押物的权利。形成“三权”抵押的第一道安全防线。三是建立抵押参保制度，即抵押人必须将其抵押物参加农业保险，使农业保险公司与农户共同分担自然风险，形成保护农民财产安全的第二道防线。四是建立生产者与市场之间的购销合同制度，大力发展订单农业，形成有效规避市场风险的第三道防线。第五，建立“三权”流转的价值评估、法律援助、政策咨询体系，并在指定场所集中交易。“三权”抵押后，由于清偿引起土地使用权的流转程序。所以“三权”的合理估价、法律援助、政策咨询是流转过程中保护农民权益的一个重要环节。建议由政府出面搭建农村土地产权交易平台，引入农村“三权”价值评估、法律援助和政策咨询等中介机构，为村集体和农民资产流转、处置提供全方位、一站式服务。按照市场发现价格的原则，建立“三权”价值评估体系，使农村集体和农民家庭在“三权”抵押时能接受到公开的市场信息，从而享受公平的交易权利。第六，建立健全抵押权实现后的农村保障体系。当抵押权实现后，农村资产进入拍卖程序。为切实保护农民的基本权益，避免农民家庭流离失所，建议建立农村保障房制度，以极低的租金提供给城乡皆无居所的农民个人或农民家庭。继续完善农民社会保障体系，进一步弱化土地的社会保障功能，免除农民以土地、房屋设定抵押的后顾之忧。第七，加强配套体系建设。一是加快各项基础性工作。切实加快农村居民房屋的确权颁证进度，并对需要贷款的农户优先办证；尽快解决权证面积与实际面积不一致的问题；进一步完善有关操作规则，简化登记程序，尽量做到简便易行、费用低廉；重新设计土地流转合同，在流转土地时，将承包户同意抵押的条款纳入流转合同，并办理流转证。二是制订格式合同规制“三权”转让、抵押行为。进一步明确规定农村“三权”转让、抵押合同的类型，并且在性质、基本条款、订立程序方面定型化，同时明确规定合同双方当事人的权利、义务及合同双方当事人的违约责任。三是简化抵押期内抵押品销售经营许可办理程序。以林权抵押期内林木间伐为例，债务人可将林木销售合同再质押给债权人，由债权人按销售合同出具同意砍伐林木数量的证明材料；允许债务人凭债权人出具的同意砍伐证明材料和林权证复印件到相关部门办理销售合同等量的林木砍伐许可证。销售合同履行后，优先清偿债权人相应的债务，原抵押合同按清偿债务变更后继续履行。第八，明确政府的职责。在“三权”流通过程中，政府的主要职责包括：一是加强对流转后农村土地的用途管制，防止农用地流失；二是建立和规范农村产权交易市场，为农地资源高效流转、处置提供场所和服务；三是利用涉农资金建立“三权”抵押担保基金并制定基金管理政策；四是研究出台配套扶持政策，通过财税手段如减免税收、贴息贴费、增资注资等方式鼓励各类金融及相关中介服务机构开展“三权”抵押的相关业务，推动农村金融健康发展。

[内容摘要]：随着我国市场经济的发展，作为房地产的一种利用方式和融资风险的一种防范措施，房地产抵押权作为债权担保的形式已为越来越多的债权人所运用。房地产抵押权具有物权性和价值权性两大基本属性。房地产抵押权立法应以房地产抵押权所具有的物权性和价值权性为基点构建房地产抵押权的各项制度。目前，我国现行立法对房地产抵押权制度已有较为完整的规定，包括房地产抵押权的设定、效力、实现、消灭，但其规定却较为分散，且其中又有许多不科学乃至不合理之处，有待进一步改进与完善。本文试图以房地产抵押权的物权性和价值权性两大基本性质为基点，对我国房地产抵押权的设定、效力、实现和消灭制度进行理论上的整合，并对其中不科学或不合理之处提出改进与完善的意见。

[关键词]：担保物权；抵押权；房地产

房地产抵押是伴随着我国土地使用权制度改革和房地产业的发展，而产生的一种房地产利用方式，也是融资风险的一种防范措施。房地产价值巨大，由其作为债权担保之标的物，对于债权的实现甚为有利。随着我国各项经济建设的发展，尤其是房地产业的发展，近年来，房地产抵押已为越来越多的债权人（主要是银行等金融机构）所运用作为债权担保的形式。债权人基于房地产抵押而享有的权利称为房地产抵押权。本文试从房地产抵押权的性质、设定、效力、实现、消灭五个方面对我国的房地产抵押权制度加以探讨。

一、房地产抵押权的性质

所谓房地产抵押权是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法享有的拍卖该房地产并优先受偿的权利。房地产抵押权具有物权性和价值权性两大基本性质。

（一）房地产抵押权的物权性

第一章总则

第一条为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》、《中华人民共和国担保法》，制定本办法。

第二条凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的，应当遵守本办法。

地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法。

第三条本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

本办法所称抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

卷首

担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段，横跨物权法、债权法两大领域，已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。

而在各种担保物权中，抵押权是一种较为理想的担保方式，素有“担保之王”之称。抵押物的制度源远流长，早在古罗马时代已经相当发达。进入20世纪后，尤其是在第二次世界大战后，信用关系高度发达，抵押权制度有了许多新的变化和发展。

目前我国正在加紧制定物权法，抵押作为一项重要的物权制度，在物权法中的地位不可小视。学者普遍认为《中华人民共和国担保法》第34条第2款：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其实承认了共同抵押，但是其具体如何操作，《担保法》和《解释》都没有明确规定，笔者试对共同抵押问题进行探讨，期望能起到抛砖引玉的作用，不敢奢望自己的观点在新制定的物权法中有所体现。当然也希望将来的物权法对此也能够做出明确的规定，以期共同抵押制度能发挥更大的作用。

共同抵押的概念、分类及其分析

共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是特殊抵押的一种。陈华彬教授认为是为担保同一债权而于数个标的物上设定的抵押权。1江平教授认为是指为了同一债权的担保，而在数个不同的财产上设置的抵押。2王利明教授认为是以数个财产抵押担保同一债权。3举个例子，甲向乙银行贷款，用两座大楼A、B设定抵押，此时就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的财产形成一个集合体为同一债权设定的抵押权。由上述定义可以推知共同抵押有以下特征：一是担保的是同一债权；二是抵押物为复数，如上述的A、B两幢大楼。

我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》),需要人人献计献策,以便未来的《物权法》成为优秀的法典。

本着这种想法,本文检讨我国现行法的有关规定,评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文,就抵押权的追及效力等三个问题发表意见,既抛砖引玉,又接受批评。

未来的物权法应当采取抵押权追及效力的方案取代现行法上的相关制度;应当明确抵押权的次序及其处分规则;应当明确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调;应当承认最高额抵押担保债权的让与性。

一、应当重视抵押权的追及效力,并设置相应的规则

在抵押权的有效期间,抵押人转让抵押物,可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合,必须设置救济制度,以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)设计了如下救济制度:其一,抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时,抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件,抵押人未履行通知义务或者告知义务人的,转让行为无效(第49条第1款)。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二,转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物(第49条第2款)。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三,抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存(第49条第3款前段)。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)回避了这些制度,另辟蹊径,以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题(第67条、第68条)。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项,依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢?

《担保法》规定的上述三项制度,确实有利于抵押权人,但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中,“不通知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该转让事实通知抵押权人的,则该转让行为无效。其优点是:可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险,不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为:在受让人为善意的情况下,规定转让抵押物的行为无效,一是和善意取得制度产生了冲突,二是使善意受让人遭受到不测之损害,不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式,受让人在受让抵押物时不易构成善意,但在登记错误等场合,仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度,既能有利于抵押权人,或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点,又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢?回答是肯定的,主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力,那么,不论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权,抵押物的受让人无权抗辩,抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且,抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时,抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面,转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响,对于善意受让人给予足够的保护,达到保护交易安全的目的。还有,同样重要的是,一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的,也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以,在目前,适用法律解决个案时,不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。

【摘要】

我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”但未明确动产抵押未办理登记不得对抗的第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文从具体情况出发进行分析，认为动产抵押未登记不得对抗的第三人应以善意为原则，但存有例外，如留置权人，并且其时第三人的范围并非没有限制，动产抵押即使已登记亦不得对抗任何第三人。

我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”虽然该条规定未明确指出“抵押物”为动产，但结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指“抵押物”仅限于动产。该条规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，但并未明确第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文拟就如上三个方面的问题做一探讨。

一、未经登记不得对抗的第三人得否善意的问题

我国有学者认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，认为我国善意取得制度是以第三人取得财产是出于善意为前提的，对于明知该财产已设定抵押权而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。因此，《担保法》第43条所规定的应指善意第三人。⑴笔者认为此观点从善意取得制度出发，从而得出本条规定的第三人仅限于善意第三人的结论，有失偏颇。再则，此观点并不符合我国法律的实然。目前我国法律虽然未对此问题作出明确的规定，但我们可以从《担保法》的相关规定得出相反的结论。尽管法律的实然并不一定就是法律的应然，但是未对法律的实然进行分析就得出如上结论，则未免有失臆断。本文试就以下几种具有典型意义的第三人作一分析。

1.关于抵押物所有权受让人得否善意的问题。

【摘要】

我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”但未明确动产抵押未办理登记不得对抗的第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文从具体情况出发进行分析，认为动产抵押未登记不得对抗的第三人应以善意为原则，但存有例外，如留置权人，并且其时第三人的范围并非没有限制，动产抵押即使已登记亦不得对抗任何第三人。

我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”虽然该条规定未明确指出“抵押物”为动产，但结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指“抵押物”仅限于动产。该条规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，但并未明确第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文拟就如上三个方面的问题做一探讨。

一、未经登记不得对抗的第三人得否善意的问题

我国有学者认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，认为我国善意取得制度是以第三人取得财产是出于善意为前提的，对于明知该财产已设定抵押权而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。因此，《担保法》第43条所规定的应指善意第三人。⑴笔者认为此观点从善意取得制度出发，从而得出本条规定的第三人仅限于善意第三人的结论，有失偏颇。再则，此观点并不符合我国法律的实然。目前我国法律虽然未对此问题作出明确的规定，但我们可以从《担保法》的相关规定得出相反的结论。尽管法律的实然并不一定就是法律的应然，但是未对法律的实然进行分析就得出如上结论，则未免有失臆断。本文试就以下几种具有典型意义的第三人作一分析。

1.关于抵押物所有权受让人得否善意的问题。

摘要：我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”但未明确动产抵押未办理登记不得对抗的第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文从具体情况出发进行分析，认为动产抵押未登记不得对抗的第三人应以善意为原则，但存有例外，如留置权人，并且其时第三人的范围并非没有限制，动产抵押即使已登记亦不得对抗任何第三人。

关键词：动产抵押登记第三人善意我国《担保法》第43条规定:“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”虽然该条规定未明确指出“抵押物”为动产，但结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指“抵押物”仅限于动产。该条规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，但并未明确第三人为善意抑或恶意，未对第三人的范围作出限制，也未明确当事人如已办理动产抵押登记，得否对抗任何第三人。本文拟就如上三个方面的问题做一探讨。

一、未经登记不得对抗的第三人得否善意的问题

我国有学者认为，应将本条所指第三人限定为善意第三人，认为我国善意取得制度是以第三人取得财产是出于善意为前提的，对于明知该财产已设定抵押权而仍然受让的恶意第三人，不论其受让为有偿或无偿，未经登记的动产抵押权仍然对其产生对抗力。因此，《担保法》第43条所规定的应指善意第三人。⑴笔者认为此观点从善意取得制度出发，从而得出本条规定的第三人仅限于善意第三人的结论，有失偏颇。再则，此观点并不符合我国法律的实然。目前我国法律虽然未对此问题作出明确的规定，但我们可以从《担保法》的相关规定得出相反的结论。尽管法律的实然并不一定就是法律的应然，但是未对法律的实然进行分析就得出如上结论，则未免有失臆断。本文试就以下几种具有典型意义的第三人作一分析。

1.关于抵押物所有权受让人得否善意的问题。

抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，仍得让与抵押物的所有权。抵押人转让抵押物的行为并非是无权处分行为，第三人取得所有权也非基于善意取得。此时，第三人得否基于所有权而阻断动产抵押权的追及力？我国学者对此存在分歧。按上引观点，第三人须为善意第三人方可切断动产抵押权的追及力。而有人则为区分第三人为善意抑或恶意，认为第三人受让抵押物所有权即可发生阻断的效力。因为未经登记而设定的抵押权，不具有追及效力。当抵押人擅自转让抵押物时，抵押权人只能请求抵押人另外提供相应的担保，不能追及至抵押物的受让人行使抵押权。⑵笔者认为一概地否认未经登记的动产抵押权的追及效力，不利于有效地维护抵押权人的正当利益，并且将使动产抵押制度失却其意义。如果抵押权人的正当利益得不到有效的维护，抵押权人就根本不会利用这一制度，从而使法律规定成为一纸具文，从而波及债务人的利益，也不利于资金融通。⑶我国对动产抵押原则实行登记对抗主义，并不以登记作为动产抵押的生效要件。但是如果动产抵押未经登记，抵押权人的正当利益就无法得到有效的维护，则将迫使抵押权人为保护自身利益而不得不进行动产抵押登记，此实将使登记对抗主义制度失其功效。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的……如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗第三人。”依此规定，抵押人转让抵押物已通知抵押权人且已告知受让人的，即使抵押物未登记的，抵押权可以对抗第三人。这就从法律上为未登记的动产抵押权的追及效力提供了依据。但是，该条对抵押权人的保护是不完全的。抵押人转让抵押物时未通知抵押权人但已告知受让人的，抵押权仍不得对抗受让人。这对抵押权人是不公平的。为平衡抵押权人与受让人之间的利益，并使动产抵押制度不致有坠其功效的危险，笔者主张，受让人如已知或应知抵押物已设定抵押权而仍然受让的，则未登记的动产抵押权得对其产生对抗力；受让人如不知且不应知抵押物已设定抵押权而受让的，则未登记的动产抵押权不得对其产生对抗力。