取得时效制度范文10篇

取得时效制度范文篇1

关键词：时效取得；善意取得；诉讼时效；构成要件

取得时效又称为占有时效，它是指占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限后，将取得该动产或不动产的所有权或其他财产权。自罗马法以来，取得时效就已存在。现行大陆法系国家的民法大都确认了这种时效。对于目前我国正在进行的物权立法中是否有必要确认取得时效，学术界存在着不同的看法。

对于是否应当设立取得时效制度，我认为首先应分析其意义和功能，一个制度只有其存在的意义和功能，对社会的发展能起到积极的作用，该制度在社会上才有必要存在。

一、取得时效制度的意义、时间治愈权利瑕疵。

除了自然法上那些天赋权利外，时间性几乎是所有权利的共性。一个人可能因为时间的记录而获得权利，也可能因为时间的流逝而丧失权利。[①]取得时效制度有着悠久的历史渊源，它是罗马法上一项古老的制度，反映了社会经济的客观要求，其产生与罗马法固有的制度构造息息相关，大抵是罗马法过于注重交易的形式主义之结果。[②]在古罗马社会里，为了保护商品交易的安全，在契约形式上采取绝对的要式原则。根据严格的形式要求，当事人不履行规定的程序，只有当事人的意思以及交付和取得的事实，所有权无法完成转移。这样，一个人如果没有依照规定的形式取得他人的财产，纵使事实上财产已属于他，但在法律上他尚未取得所有权，为无权利人，故而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾。为了消除长期占有而无法取得所有权的现象给社会带来的不安和混乱，产生了取得时效制度。

取得时效是因一定的事实状态完成而取得他人权利的制度，此种权利取得方式乃根据法律的规定而直接地取得，与权利人的意思无关，甚至反于权利人的意思，故而取得时效从本质上而言是对权利人权利的一种强制剥夺。而民法则以确认和维护私有为使命。既然法律的目的在于维护私人的权利，故如有反权利的事实状态存在时，应将此一权利障碍即时除去。可是，法律也应致力于社会生活关系的稳定与和谐，一定的事实状态长期存在，社会常信赖其为真实的权利关系，并于此种事实状态上建立各种法律关系，如欲保护真权利人，势必将推翻此等业已建立起来的各种复杂关系，造成社会的不安与混乱，此已然违背了法律维持共同生活的和平秩序的理念。何况权利人长期消极不行使，占有人却积极地行使权利，法律比较两者的利益以及他们对物的实质的利害关系，与其保护原权利人，不如维持利用人对物的现时利益关系，更符合法律的根本目标。不独如此，就权利存在的盖然性而言，长久存在的事实状态，通常与真实的权利关系大抵一致，然证明真实的权利关系所需的证据，常因岁月营造的沧海桑田而散去，不一获得，纵或有之，也难以判明其真伪。与其劳师动众，寻求无法确定的真正，不如径以长久存在的事实状态作为证据，更能符合社会的需求。于是，尽管法国民法典确立了私的所有神圣不可侵犯的根本原则，但依然采纳了罗马法上的这一制度，并为近现代绝大多数国家的民法所承袭。

二、取得时效的功能

（一）、确定财产归属，定分止争的功能。

依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于：防止占有与所有长期属于不同的人，及因此产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能正是在于“通过这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权，又可以在可能极短的阻碍之后从新的结合起来。”[③]取得时效的这一传统的功能也被现代民法所采纳，取得时效的设定使长期占有该财产的非财产权人取得该财产的所有权或其他物权。也就是说，原权利人丧失了该实体权利，而实际占有人取得了该实体权利，从而确定了财产归属。

（二）、促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。

现代民法在价值取向上，既要保护所有权又要促进物的有效率的利用，当两者发生了冲突时，民法的一些制度如时效制度更倾向与后者。时效本身就体现了“法律保护勤勉者，不保护懒惰者”的原则。财产的权利人虽然享有权利，但其长期“睡眠于权利上”不主动行使权利，则不利于物尽其用。取得时效在实现物尽其用方面的作用表现在：一方面，该制度能有效地促使权利人积极行使权利，减少资产的闲置和浪费，从而充分发挥资产的利用效率。另一方面，因为取得时效允许占有人在一定条件下取得占有物的所有权，就使占有人敢于把占有物投入流通，参与民事流转，尽可能充分地发挥物的效用。物的占有人和权利的行使如果能够经过一定的期限而取得其权利，就有可能努力增加其占有物或所行使权利的价值。

（三）、维护社会秩序和交易的安全。

时效制度设立的目的，就在于维护社会秩序的安定。如果权利的拥有者在相当长的时间内不行使权利，而由他人在其财产之上行使某种权利，这种事实状态经过一定的期限，就形成了一定的秩序，法律为了维护这种秩序，就有必要设立取得时效。如果将这种事实状态予以推翻，不仅会影响到财产秩序的稳定，而且将会彻底否定对这种依赖利益予以保护的可能性，这就会严重影响到一种新的秩序的形成，妨害交易的安全。

设定取得时效的另一个重要原因在于维护交易安全。在社会生活中，一定的事实状态的继续必然会产生一定程度的社会信赖，并据此形成了一种信赖关系。占有人占有某项财产经过了一定合理的时间，除非有相反的证据证明其占有是恶意的、非法的，他人对该占有人的占有将形成一种合理的依赖。如果占有人将其占有的财产转让给他人，第三人基于对占有人享有权利的信赖，而与占有人从事了交易行为，法律对此种交易应当予以保护。

（四）、有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成取证方面的困难，即使能够取证，也存在伪造证据的可能性。依据这些证据难以判断当事人所有权或占有权的真实性。如果要求当事人举证和法官查证，则往往在花费了大量的人力物力以后，未必能够找到具有一定证明价值的证据。由于法律设定了取得时效，因此只要确定占有人的占有经过一定的时期，符合取得时效规定的条件，法院就可以据此直接确定权利的归属，不需要再就权利的归属问题进行进一步的调查取证。这就有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

三、取得时效制度在各国的规定

（一）、法国民法

法国民法典第2219条规定：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”[④]这一规定对于取得时效与消灭时效作了相对的规定。

法国当代学者马洛里指出，取得时效和消灭时效两种制度均基于时间的经过而发生法律效果，但时间经过本身即一定期间的届满并不可能单独引起权利的得失，除时间的经过外，还必须存在债权人的不行为（消灭时效），或同时存在真正所有权人的不行为及希望通过时效而获得所有权的自主占有人（取得时效）。

在法国民法上，取得时效制度对于动产提供了同样有效的适用条件和一般原则。但在善意占有有形动产的情形下，善意占有人通过“即时取得”即可取得其所有权。因此，以占有达一定期间为条件的取得时效，只有可能适用于恶意占有有形动产及经注册登记的动产（船舶、航空器等），而不适用于其他有形财产。然而，由于一些须经注册登记的动产所有权只有通过公开的登记注册方能取得，故取得时效对之不能适用；而动产恶意占有人在30年后对动产的取得更多地是基于消灭时效（权利人返还请求权的消灭）而非取得时效（因为根据法国民法典的规定，在占有人持续其占有已达30年时，其对该动产所有权的取得应自所有人丧失占有之日起算），故取得时效仍对之不能适用。鉴此，在法国，取得时效主要适用于不动产。

（二）、德国民法

德国民法的取得时效制度分为不动产和动产两大类，并进行分别立法。第900条规定：“未取得土地所有权而作为该土地的所有人登入土地登记簿的人，如其登记成立已30年，此人并在此期间自主占有土地时，即取得该土地的所有权。”[⑤]而根据第927条的规定，土地由他人自主占有满30年，土地所有人的权利得通过公示催告程序予以排除。排除所有人的权利的判决生效后，取得除权判决的人，得作为所有人登入土地登记薄而取得所有权。德国民法典规定了“从权利人处取得的制度”，即以不动产的占有的公示作用和不动产登记的公示原则出发，对公示认可的权利人即使为非权利人转让的权利，也得准许取得人取得受让权利的制度。因为不动产登记制度的作用，即使不动产所有人未向某人转移所有权和占有，但后者认可在不动产登记薄上登记为所有人并取得占有。然而从实际的权利状态出发，并不能认为他就已经是该不动产的所有人。为交易安全的需要，法律必须统一当事人的实际权利和在不动产登记薄上登记的权利。[⑥]而德国民法典就动产取得时效安排了9个条文（第937-945条）。该法第937条第一项规定：“自主占有一项动产满20年的，取得所有权。”[⑦]从根本上说，动产的时效取得是善意取得的典型形态。德国民法典937条第一项规定，取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知其所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权。故在德国法，动产取得时效有三个构成要件：善意、自主占有、时效届满。依此，动产取得时效的根本意义是使善意自主占有人取得财产的所有权，以及取得保护其权利的抗辩权，并使得原所有权人失去所有权及所有权请求权。善意取得制度是一项从主体的心态角度维护社会正义的制度，因其本身的缺点，善意取得制度包括取得时效制度在当代德国民法实践中正在从其原来被广泛适用的角度中退出来，而仅仅适用于遗失物的情形，不再适用于因法律行为所产生的动产所有权的各种变动。因此，一些德国民法学者称取得时效不过是历史的遗留物。

三）、日本民法

日本民法对时效制度作了统一的安排，即将取得时效与消灭时效规定在第一编总则第六章里。关于取得时效共设4个条文。在日本民法中，取得时效由长期时效与短期时效构成。该法第162条第1项规定：“20年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。”这是长期取得时效。第2项规定：“10年间，以所有的意思平稳且公然占有他人的不动产者，其占有始为善意且无过失，取得其不动产所有权。”[⑨]可见，日本民法的取得时效分为20年时效和10年时效两种形态，分别适用不同的构成要件。但无论20年时效还是10年时效，其共同要件为：所有的意思即自主占有、公然占有。10年短期时效还要求占有人为善意无过失。除此之外，在日本民法中，不仅所有权可以适用取得时效，所有权以外的他物权也得适用。

（四）、我国台湾地区“民法”

我国台湾地区“民法”将取得时效分为动产和不动产两大类，分别加以规定。“民法”第768条规定：“以所有之意思，5年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权。”第769条规定：“以所有意思，20年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有之意思，10年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。”由此可见，无论是动产取得时效还是不动产取得时效，其构成要件均包括以下：占有，须为以所有之意思、和平且公然占有；须为他人的动产或不动产；须经过法定期间。在这些要件中，惟有法定期间要求不同。动产取得时效须经过5年之期间。而不动产取得时效分为短期时效和长期时效。短期时效为10年，且占有之始须为善意并无过失。长期时效为30年，不问占有之始是否为善意无过失。而且“民法”第722条规定，所有权以外财产权之取得，准用取得时效。所有权以外之其他财产权，亦可依取得时效取得之。

四、取得时效的一般构成要件

由前述可知，各国民法对取得时效采取了不同的制度构造，但其一般构成要件如下：

（一）占有

所有权取得时效的成立，以占有人对占有物持续不断的占有为前提。但是并非任何对动产或不动产的持续不断的占有均能产生时效取得的效力，只有占有人以自己所有的意思、和平、公然地占有才能产生这一效力。

1、须为以所有的意思占有。取得时效的首要条件即是要求占有人以所有的意思而为占有，学理上又称为自主占有。所谓以所有的意思，非为法律行为的法效意思，更无须为所有权取得的意思，仅须为自己占有其物，且事实上对于占有物具有与所有人为相同支配的地位为以足。在承租、借用、寄托的场合，占有人以他人所有的意思而为占有，其占有不具备所有的意思，故不得成立时效取得。然而，所有的意思是占有人的内心状态，难于举证，一般实行推定，即推定占有人的占有为自主占有。所以主张自主占有者，只需证明占有的事实，而不须证明以所有的意思占有。

2、须为和平占有。和平占有指占有人非以暴力、胁迫取得或维持占有。然该占有仅以对物的所有人为和平占有即以足，而对他人纵有暴力胁迫，仍不失为和平占有，例如甲以所有的意思和平占有乙的所有物，为丙抢夺而去，此时丙对乙虽为强暴占有，然对甲仍是和平占有。在他人单纯异议下而占有，只须不用强暴胁迫之手段，仍属和平占有。取得占有虽出于强暴胁迫，而保持占有是属于和平者，自强暴情形终止之时起，属于和平占有；反之，虽以和平手段取得占有，但凭借暴力胁迫而维持占有，则变为非和平占有。占有人的和平占有实行推定的原则，占有人无须举证，但容许他人以反证推翻。

3、须为公然占有。公然占有是指不带隐秘瑕疵的占有，即占有人将物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。申言之，凡无特意使他人不知其占有的事实而故为隐秘地占有，均属公然占有。是否为公然占有，应以一般社会观念而定，例如佩带项链出入社交场合即属之，将恶意取得的冬装，冬季虽穿着，但于夏季则收藏于衣柜，仍属于公然占有。反之，将恶意取得的台灯加以伪装放置于书桌上，使他人难以发现，乃属于隐秘占有。同时，公然占有也可以转变，开始为公然占有，而后加以伪装隐瞒，则自伪装隐瞒之时起，为有隐瞒瑕疵的占有。

4、关于占有是否须为善意。关于占有是否须为善意，综观各国民法，大抵无统一的规定，区分不同的情形分别立法。在法国民法上，取得时效分普通时效和短期时效二类。前者的时效期限为30年，后者为10年和20年。30年的普通时效不以善意为条件，且动产和不动产皆有其适用；仅对10年和20年的短期时效设定了善意要件。根据短期时效，占有人必须善意地占有他人不动产，方可以时效而取得他人之不动产所有权。但对动产则设有即时取得（善意取得），法国法将即时取得作为瞬间取得时效对待。无论动产还是不动产，其仅要求于占有之时为善意，而后是否转为恶意，在所不问。

而在德国民法，则有不动产取得时效与动产取得时效。不动产取得时效又包括登记取得时效和占有取得时效。不动产取得时效期间为30年，而动产为10年。德国民法典第937条规定：“自主占有动产经10年者，取得其所有权。取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不得成立因时效而取得所有权。”可见，德国民法里，不动产取得时效为30年，不以善意为条件；但在动产则以善意为必要，否则不得依时效取得所有权。由于德国民法对动产时效取得设有善意要件，故以善意为要件的动产善意取得制度很少有适用余地。

（二）、占有的标的物须为他人的财产

取得时效为所有权取得的原因，故自己的财产不产生时效取得的效力，无主物适用先占原则，取得时效也无适用余地。因而取得时效须以他人之物为标的，自己之物、无主之物不得有取得时效的适用。值得注意的是，共有物之所有权虽属于共有人全体，如其中一共有人以单独所有的意思占有共有物者，也可依时效取得其所有权，无论分别共有还是共同共有。国有财产是否可为时效取得的客体？法国民法典第2226条规定：“对于不属于商业范围之物，不适用时效的规定。”可见在法国民法上，时效取得只适用于可让与之物，公有物不属于可让于的财产，故不得成为时效取得的客体。我国台湾地区判例和学说认为，私人占有“国有财产”得发生时效取得，惟此所谓“国有财产”，其范围不必包括公用物，如对警车和故宫博物院展览的古物，不得主张时效取得所有权。但公用物废弃后，可适用于时效取得。

（三）、须经一定的期间

取得时效制度在于保护持续、长久地占有利用财产的事实状态，因此占有人对标的物的占有达一定期间，为时效取得的另一基础，故非达一定期间，取得时效自无从完成。取得时效的期间在各国民法中有所不同。在德国民法上，不动产为30年，动产为10年。而根据日本民法第162条的规定，以所有的意思平稳且公然地占有他人之物者，经20年即取得占有物的所有权；但是如果占有之始为善意且无过失，经10年即取得占有不动产的所有权。根据我国台湾地区“民法”第768条的规定，动产须经5年，不动产须经20年，才能依时效取得其所有权。但对于不动产，占有之始为善意且无过失，10年期间届满，得请求登记为所有人，从而取得所有权。值得注意的是，时效期间必须连续不断地经过，是否持续，占有人只须证明前后两时有占有之事实即可，而无须证明中间状态。

五、取得时效制度在我国应如何规定。

目前，我国的时效制度由一元的制度构成，即我国民法只设置了消灭时效，而欠缺取得时效的规定。但无论是法国民法德国民法，还是日本民法台湾民法，他们一方面在安排了消灭时效的同时，还设置了取得时效制度。考虑到我国法律与世界的接轨，我国也应在设置消灭时效的同时，设置取得时效。消灭时效与取得时效关注的重点不同。消灭时效致力于解决权利的消灭问题，而取得时效制度的任务则在权利的取得。从理论上而言，民法建筑一个由消灭时效和取得时效构成的时效制度体系有着重要的意义。根据这种体系性，时效的完成，一方面权利人丧失权利，另一方面他人取得权利，从而将权利的消灭与取得统一起来，使其不至于权利人丧失权利时，他人未取得权利，而使权利无所归依。显然，在权利人丧失权利时，他人未取得权利，会导致权利处于悬而未决的不稳定状态，不合时效制度的目的，由消灭时效与取得时效构成的时效制度体系可解决这一难题。

可是，由于消灭时效与取得时效采取了不同的法律构成，安排不当反而会矛盾重重，而偏离时效制度致力于维护社会生活秩序之稳定与和谐的理想。在债权请求权，因其标的是人的行为而非特定的物，故在债权请求权仅仅有消灭时效即已足，无须以相应的取得时效予以配合，单独地能达成稳定权利关系的法律目的。可是，在物权请求权则不如此。由于物权请求权仅指向特定的财产，消灭时效的完成仅仅使物权丧失了对某物作为的权利，还无法使他人取得权利，故需相应的取得时效制度予以支持和配合，才能构建一个和谐的生活秩序。可知，在物权请求权，应有消灭时效与取得时效这两项制度，但这两项制度应考虑彼此间的协调。可是，这仅仅是理论上的一个美丽梦想。从近现代民法规定的消灭时效和取得时效的构成要件看，似难以使他们和谐地共存。理由在于，消灭时效仅以权利人不行使权利为要件，即只要权利人怠于行使权利，时效即开始进行，故而消灭时效较易完成。而取得时效则以占有人自主、和平、公然地占有为要件（有的还要求善意），比较消灭时效，取得时效的构成要件远为严格，难以完成。假使消灭时效已完成，而占有人尚未满足取得时效的要件，则物权人已丧失向占有人为请求的权利，但占有人并未相应地取得所有权，物权关系则处于不确定状态。例如甲将其一项财产卖与乙，交付后发现买卖契约不成立，甲并未及时要求其返还而由乙继续占有。但乙依隐蔽的方式加以占有利用。时光的流逝完成了消灭时效，从而使物权人甲无法有所作为；可是，乙的占有并不符合取得时效的要件，未能取得所有权，并且取得时效有可能永远无法完成。此种情形，权利的丧失与取得未获一致，权利关系依然无法获得确定的归属。这是取得时效与消灭时效并存状态所铸就的两难。那有何种办法解决这些难题呢？根据我国台湾地区“民法”的理论与实务，若所有物返还请求权的消灭时效已完成，而占有人的所有权取得时效尚未完成者，仍得拒绝返还。在占有人的取得时效已经完成，原所有人的所有物返还请求权的消灭时效尚未完成时，原所有人即丧失其所有权，其所有物返还请求权当然随之消灭，不得以此项请求权消灭时效未完成而请求返还。[13]但这依然未能解决原所有人返还请求权已完成和占有人取得时效不能完成的困境。因为照此理论，虽然占有人对于原所有人的返还请求权可以拒绝，但占有人仍未占有物的所有权，占有物的权利关系仍处于不稳定的状态。因此，最为根本的解决对策是采取德国和日本民法的规定，消灭时效的客体仅适用于债权请求权，物权请求权不得适用。而取得时效适用于物权，当取得时效完成时，占有人取得所有权，原所有人当然地丧失所有权，不得要求返还；而当取得时效不能完成时，因占有人未取得所有权，原占有人依然保有所有人的地位，则得请求占有人返还。

因此，在我国民法对时效制度进行规定时，为避免以上矛盾，应采日本和德国民法规定，物权请求权不罹于消灭时效。依此，在我国未来的民法典中，应将消灭时效规定于总则中，而将取得时效规定于物权篇中，并规定物权请求权不适用于消灭时效。这样，我国的时效制度才能处于一种和谐而圆满的状态。

参考文献

1、姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版。

2、周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版。

3、梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版。

4、《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版。

5、《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2004年版。

6、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。

7、《日本民法典》，渠涛译，法律出版社2006年版。

取得时效制度范文篇2

关键词：时效取得；善意取得；诉讼时效；构成要件

取得时效又称为占有时效，它是指占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限后，将取得该动产或不动产的所有权或其他财产权。自罗马法以来，取得时效就已存在。现行大陆法系国家的民法大都确认了这种时效。对于目前我国正在进行的物权立法中是否有必要确认取得时效，学术界存在着不同的看法。

对于是否应当设立取得时效制度，我认为首先应分析其意义和功能，一个制度只有其存在的意义和功能，对社会的发展能起到积极的作用，该制度在社会上才有必要存在。

一、取得时效制度的意义、时间治愈权利瑕疵。

除了自然法上那些天赋权利外，时间性几乎是所有权利的共性。一个人可能因为时间的记录而获得权利，也可能因为时间的流逝而丧失权利。[①]取得时效制度有着悠久的历史渊源，它是罗马法上一项古老的制度，反映了社会经济的客观要求，其产生与罗马法固有的制度构造息息相关，大抵是罗马法过于注重交易的形式主义之结果。[②]在古罗马社会里，为了保护商品交易的安全，在契约形式上采取绝对的要式原则。根据严格的形式要求，当事人不履行规定的程序，只有当事人的意思以及交付和取得的事实，所有权无法完成转移。这样，一个人如果没有依照规定的形式取得他人的财产，纵使事实上财产已属于他，但在法律上他尚未取得所有权，为无权利人，故而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾。为了消除长期占有而无法取得所有权的现象给社会带来的不安和混乱，产生了取得时效制度。

取得时效是因一定的事实状态完成而取得他人权利的制度，此种权利取得方式乃根据法律的规定而直接地取得，与权利人的意思无关，甚至反于权利人的意思，故而取得时效从本质上而言是对权利人权利的一种强制剥夺。而民法则以确认和维护私有为使命。既然法律的目的在于维护私人的权利，故如有反权利的事实状态存在时，应将此一权利障碍即时除去。可是，法律也应致力于社会生活关系的稳定与和谐，一定的事实状态长期存在，社会常信赖其为真实的权利关系，并于此种事实状态上建立各种法律关系，如欲保护真权利人，势必将推翻此等业已建立起来的各种复杂关系，造成社会的不安与混乱，此已然违背了法律维持共同生活的和平秩序的理念。何况权利人长期消极不行使，占有人却积极地行使权利，法律比较两者的利益以及他们对物的实质的利害关系，与其保护原权利人，不如维持利用人对物的现时利益关系，更符合法律的根本目标。不独如此，就权利存在的盖然性而言，长久存在的事实状态，通常与真实的权利关系大抵一致，然证明真实的权利关系所需的证据，常因岁月营造的沧海桑田而散去，不一获得，纵或有之，也难以判明其真伪。与其劳师动众，寻求无法确定的真正，不如径以长久存在的事实状态作为证据，更能符合社会的需求。于是，尽管法国民法典确立了私的所有神圣不可侵犯的根本原则，但依然采纳了罗马法上的这一制度，并为近现代绝大多数国家的民法所承袭。

二、取得时效的功能

（一）、确定财产归属，定分止争的功能。

依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于：防止占有与所有长期属于不同的人，及因此产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能正是在于“通过这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权，又可以在可能极短的阻碍之后从新的结合起来。”[③]取得时效的这一传统的功能也被现代民法所采纳，取得时效的设定使长期占有该财产的非财产权人取得该财产的所有权或其他物权。也就是说，原权利人丧失了该实体权利，而实际占有人取得了该实体权利，从而确定了财产归属。

（二）、促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。

现代民法在价值取向上，既要保护所有权又要促进物的有效率的利用，当两者发生了冲突时，民法的一些制度如时效制度更倾向与后者。时效本身就体现了“法律保护勤勉者，不保护懒惰者”的原则。财产的权利人虽然享有权利，但其长期“睡眠于权利上”不主动行使权利，则不利于物尽其用。取得时效在实现物尽其用方面的作用表现在：一方面，该制度能有效地促使权利人积极行使权利，减少资产的闲置和浪费，从而充分发挥资产的利用效率。另一方面，因为取得时效允许占有人在一定条件下取得占有物的所有权，就使占有人敢于把占有物投入流通，参与民事流转，尽可能充分地发挥物的效用。物的占有人和权利的行使如果能够经过一定的期限而取得其权利，就有可能努力增加其占有物或所行使权利的价值。

（三）、维护社会秩序和交易的安全。

时效制度设立的目的，就在于维护社会秩序的安定。如果权利的拥有者在相当长的时间内不行使权利，而由他人在其财产之上行使某种权利，这种事实状态经过一定的期限，就形成了一定的秩序，法律为了维护这种秩序，就有必要设立取得时效。如果将这种事实状态予以推翻，不仅会影响到财产秩序的稳定，而且将会彻底否定对这种依赖利益予以保护的可能性，这就会严重影响到一种新的秩序的形成，妨害交易的安全。

设定取得时效的另一个重要原因在于维护交易安全。在社会生活中，一定的事实状态的继续必然会产生一定程度的社会信赖，并据此形成了一种信赖关系。占有人占有某项财产经过了一定合理的时间，除非有相反的证据证明其占有是恶意的、非法的，他人对该占有人的占有将形成一种合理的依赖。如果占有人将其占有的财产转让给他人，第三人基于对占有人享有权利的信赖，而与占有人从事了交易行为，法律对此种交易应当予以保护。

（四）、有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成取证方面的困难，即使能够取证，也存在伪造证据的可能性。依据这些证据难以判断当事人所有权或占有权的真实性。如果要求当事人举证和法官查证，则往往在花费了大量的人力物力以后，未必能够找到具有一定证明价值的证据。由于法律设定了取得时效，因此只要确定占有人的占有经过一定的时期，符合取得时效规定的条件，法院就可以据此直接确定权利的归属，不需要再就权利的归属问题进行进一步的调查取证。这就有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

三、取得时效制度在各国的规定

（一）、法国民法

法国民法典第2219条规定：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”[④]这一规定对于取得时效与消灭时效作了相对的规定。

法国当代学者马洛里指出，取得时效和消灭时效两种制度均基于时间的经过而发生法律效果，但时间经过本身即一定期间的届满并不可能单独引起权利的得失，除时间的经过外，还必须存在债权人的不行为（消灭时效），或同时存在真正所有权人的不行为及希望通过时效而获得所有权的自主占有人（取得时效）。

在法国民法上，取得时效制度对于动产提供了同样有效的适用条件和一般原则。但在善意占有有形动产的情形下，善意占有人通过“即时取得”即可取得其所有权。因此，以占有达一定期间为条件的取得时效，只有可能适用于恶意占有有形动产及经注册登记的动产（船舶、航空器等），而不适用于其他有形财产。然而，由于一些须经注册登记的动产所有权只有通过公开的登记注册方能取得，故取得时效对之不能适用；而动产恶意占有人在30年后对动产的取得更多地是基于消灭时效（权利人返还请求权的消灭）而非取得时效（因为根据法国民法典的规定，在占有人持续其占有已达30年时，其对该动产所有权的取得应自所有人丧失占有之日起算），故取得时效仍对之不能适用。鉴此，在法国，取得时效主要适用于不动产。

（二）、德国民法

德国民法的取得时效制度分为不动产和动产两大类，并进行分别立法。第900条规定：“未取得土地所有权而作为该土地的所有人登入土地登记簿的人，如其登记成立已30年，此人并在此期间自主占有土地时，即取得该土地的所有权。”[⑤]而根据第927条的规定，土地由他人自主占有满30年，土地所有人的权利得通过公示催告程序予以排除。排除所有人的权利的判决生效后，取得除权判决的人，得作为所有人登入土地登记薄而取得所有权。德国民法典规定了“从权利人处取得的制度”，即以不动产的占有的公示作用和不动产登记的公示原则出发，对公示认可的权利人即使为非权利人转让的权利，也得准许取得人取得受让权利的制度。因为不动产登记制度的作用，即使不动产所有人未向某人转移所有权和占有，但后者认可在不动产登记薄上登记为所有人并取得占有。然而从实际的权利状态出发，并不能认为他就已经是该不动产的所有人。为交易安全的需要，法律必须统一当事人的实际权利和在不动产登记薄上登记的权利。[⑥]而德国民法典就动产取得时效安排了9个条文（第937-945条）。该法第937条第一项规定：“自主占有一项动产满20年的，取得所有权。”[⑦]从根本上说，动产的时效取得是善意取得的典型形态。德国民法典937条第一项规定，取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知其所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权。故在德国法，动产取得时效有三个构成要件：善意、自主占有、时效届满。依此，动产取得时效的根本意义是使善意自主占有人取得财产的所有权，以及取得保护其权利的抗辩权，并使得原所有权人失去所有权及所有权请求权。善意取得制度是一项从主体的心态角度维护社会正义的制度，因其本身的缺点，善意取得制度包括取得时效制度在当代德国民法实践中正在从其原来被广泛适用的角度中退出来，而仅仅适用于遗失物的情形，不再适用于因法律行为所产生的动产所有权的各种变动。因此，一些德国民法学者称取得时效不过是历史的遗留物。[⑧]

（三）、日本民法

日本民法对时效制度作了统一的安排，即将取得时效与消灭时效规定在第一编总则第六章里。关于取得时效共设4个条文。在日本民法中，取得时效由长期时效与短期时效构成。该法第162条第1项规定：“20年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。”这是长期取得时效。第2项规定：“10年间，以所有的意思平稳且公然占有他人的不动产者，其占有始为善意且无过失，取得其不动产所有权。”[⑨]可见，日本民法的取得时效分为20年时效和10年时效两种形态，分别适用不同的构成要件。但无论20年时效还是10年时效，其共同要件为：所有的意思即自主占有、公然占有。10年短期时效还要求占有人为善意无过失。除此之外，在日本民法中，不仅所有权可以适用取得时效，所有权以外的他物权也得适用。

（四）、我国台湾地区“民法”

我国台湾地区“民法”将取得时效分为动产和不动产两大类，分别加以规定。“民法”第768条规定：“以所有之意思，5年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权。”第769条规定：“以所有意思，20年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有之意思，10年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。”由此可见，无论是动产取得时效还是不动产取得时效，其构成要件均包括以下：占有，须为以所有之意思、和平且公然占有；须为他人的动产或不动产；须经过法定期间。在这些要件中，惟有法定期间要求不同。动产取得时效须经过5年之期间。而不动产取得时效分为短期时效和长期时效。短期时效为10年，且占有之始须为善意并无过失。长期时效为30年，不问占有之始是否为善意无过失。而且“民法”第722条规定，所有权以外财产权之取得，准用取得时效。所有权以外之其他财产权，亦可依取得时效取得之。

四、取得时效的一般构成要件

由前述可知，各国民法对取得时效采取了不同的制度构造，但其一般构成要件如下：

（一）占有

所有权取得时效的成立，以占有人对占有物持续不断的占有为前提。但是并非任何对动产或不动产的持续不断的占有均能产生时效取得的效力，只有占有人以自己所有的意思、和平、公然地占有才能产生这一效力。

1、须为以所有的意思占有。取得时效的首要条件即是要求占有人以所有的意思而为占有，学理上又称为自主占有。所谓以所有的意思，非为法律行为的法效意思，更无须为所有权取得的意思，仅须为自己占有其物，且事实上对于占有物具有与所有人为相同支配的地位为以足。在承租、借用、寄托的场合，占有人以他人所有的意思而为占有，其占有不具备所有的意思，故不得成立时效取得。然而，所有的意思是占有人的内心状态，难于举证，一般实行推定，即推定占有人的占有为自主占有。所以主张自主占有者，只需证明占有的事实，而不须证明以所有的意思占有。

2、须为和平占有。和平占有指占有人非以暴力、胁迫取得或维持占有。然该占有仅以对物的所有人为和平占有即以足，而对他人纵有暴力胁迫，仍不失为和平占有，例如甲以所有的意思和平占有乙的所有物，为丙抢夺而去，此时丙对乙虽为强暴占有，然对甲仍是和平占有。在他人单纯异议下而占有，只须不用强暴胁迫之手段，仍属和平占有。取得占有虽出于强暴胁迫，而保持占有是属于和平者，自强暴情形终止之时起，属于和平占有；反之，虽以和平手段取得占有，但凭借暴力胁迫而维持占有，则变为非和平占有。占有人的和平占有实行推定的原则，占有人无须举证，但容许他人以反证推翻。

3、须为公然占有。公然占有是指不带隐秘瑕疵的占有，即占有人将物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。申言之，凡无特意使他人不知其占有的事实而故为隐秘地占有，均属公然占有。是否为公然占有，应以一般社会观念而定，例如佩带项链出入社交场合即属之，将恶意取得的冬装，冬季虽穿着，但于夏季则收藏于衣柜，仍属于公然占有。反之，将恶意取得的台灯加以伪装放置于书桌上，使他人难以发现，乃属于隐秘占有。同时，公然占有也可以转变，开始为公然占有，而后加以伪装隐瞒，则自伪装隐瞒之时起，为有隐瞒瑕疵的占有。

4、关于占有是否须为善意。关于占有是否须为善意，综观各国民法，大抵无统一的规定，区分不同的情形分别立法。在法国民法上，取得时效分普通时效和短期时效二类。前者的时效期限为30年，后者为10年和20年。30年的普通时效不以善意为条件，且动产和不动产皆有其适用；仅对10年和20年的短期时效设定了善意要件。根据短期时效，占有人必须善意地占有他人不动产，方可以时效而取得他人之不动产所有权。但对动产则设有即时取得（善意取得），法国法将即时取得作为瞬间取得时效对待。无论动产还是不动产，其仅要求于占有之时为善意，而后是否转为恶意，在所不问。

而在德国民法，则有不动产取得时效与动产取得时效。不动产取得时效又包括登记取得时效和占有取得时效。不动产取得时效期间为30年，而动产为10年。德国民法典第937条规定：“自主占有动产经10年者，取得其所有权。取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不得成立因时效而取得所有权。”可见，德国民法里，不动产取得时效为30年，不以善意为条件；但在动产则以善意为必要，否则不得依时效取得所有权。由于德国民法对动产时效取得设有善意要件，故以善意为要件的动产善意取得制度很少有适用余地。

（二）、占有的标的物须为他人的财产

取得时效为所有权取得的原因，故自己的财产不产生时效取得的效力，无主物适用先占原则，取得时效也无适用余地。因而取得时效须以他人之物为标的，自己之物、无主之物不得有取得时效的适用。值得注意的是，共有物之所有权虽属于共有人全体，如其中一共有人以单独所有的意思占有共有物者，也可依时效取得其所有权，无论分别共有还是共同共有。国有财产是否可为时效取得的客体？法国民法典第2226条规定：“对于不属于商业范围之物，不适用时效的规定。”可见在法国民法上，时效取得只适用于可让与之物，公有物不属于可让于的财产，故不得成为时效取得的客体。我国台湾地区判例和学说认为，私人占有“国有财产”得发生时效取得，惟此所谓“国有财产”，其范围不必包括公用物，如对警车和故宫博物院展览的古物，不得主张时效取得所有权。但公用物废弃后，可适用于时效取得。

（三）、须经一定的期间

取得时效制度在于保护持续、长久地占有利用财产的事实状态，因此占有人对标的物的占有达一定期间，为时效取得的另一基础，故非达一定期间，取得时效自无从完成。取得时效的期间在各国民法中有所不同。在德国民法上，不动产为30年，动产为10年。而根据日本民法第162条的规定，以所有的意思平稳且公然地占有他人之物者，经20年即取得占有物的所有权；但是如果占有之始为善意且无过失，经10年即取得占有不动产的所有权。根据我国台湾地区“民法”第768条的规定，动产须经5年，不动产须经20年，才能依时效取得其所有权。但对于不动产，占有之始为善意且无过失，10年期间届满，得请求登记为所有人，从而取得所有权。值得注意的是，时效期间必须连续不断地经过，是否持续，占有人只须证明前后两时有占有之事实即可，而无须证明中间状态。

五、取得时效制度在我国应如何规定。

目前，我国的时效制度由一元的制度构成，即我国民法只设置了消灭时效，而欠缺取得时效的规定。但无论是法国民法德国民法，还是日本民法台湾民法，他们一方面在安排了消灭时效的同时，还设置了取得时效制度。考虑到我国法律与世界的接轨，我国也应在设置消灭时效的同时，设置取得时效。消灭时效与取得时效关注的重点不同。消灭时效致力于解决权利的消灭问题，而取得时效制度的任务则在权利的取得。从理论上而言，民法建筑一个由消灭时效和取得时效构成的时效制度体系有着重要的意义。根据这种体系性，时效的完成，一方面权利人丧失权利，另一方面他人取得权利，从而将权利的消灭与取得统一起来，使其不至于权利人丧失权利时，他人未取得权利，而使权利无所归依。显然，在权利人丧失权利时，他人未取得权利，会导致权利处于悬而未决的不稳定状态，不合时效制度的目的，由消灭时效与取得时效构成的时效制度体系可解决这一难题。

可是，由于消灭时效与取得时效采取了不同的法律构成，安排不当反而会矛盾重重，而偏离时效制度致力于维护社会生活秩序之稳定与和谐的理想。在债权请求权，因其标的是人的行为而非特定的物，故在债权请求权仅仅有消灭时效即已足，无须以相应的取得时效予以配合，单独地能达成稳定权利关系的法律目的。可是，在物权请求权则不如此。由于物权请求权仅指向特定的财产，消灭时效的完成仅仅使物权丧失了对某物作为的权利，还无法使他人取得权利，故需相应的取得时效制度予以支持和配合，才能构建一个和谐的生活秩序。可知，在物权请求权，应有消灭时效与取得时效这两项制度，但这两项制度应考虑彼此间的协调。可是，这仅仅是理论上的一个美丽梦想。从近现代民法规定的消灭时效和取得时效的构成要件看，似难以使他们和谐地共存。理由在于，消灭时效仅以权利人不行使权利为要件，即只要权利人怠于行使权利，时效即开始进行，故而消灭时效较易完成。而取得时效则以占有人自主、和平、公然地占有为要件（有的还要求善意），比较消灭时效，取得时效的构成要件远为严格，难以完成。假使消灭时效已完成，而占有人尚未满足取得时效的要件，则物权人已丧失向占有人为请求的权利，但占有人并未相应地取得所有权，物权关系则处于不确定状态。例如甲将其一项财产卖与乙，交付后发现买卖契约不成立，甲并未及时要求其返还而由乙继续占有。但乙依隐蔽的方式加以占有利用。时光的流逝完成了消灭时效，从而使物权人甲无法有所作为；可是，乙的占有并不符合取得时效的要件，未能取得所有权，并且取得时效有可能永远无法完成。此种情形，权利的丧失与取得未获一致，权利关系依然无法获得确定的归属。这是取得时效与消灭时效并存状态所铸就的两难。那有何种办法解决这些难题呢？根据我国台湾地区“民法”的理论与实务，若所有物返还请求权的消灭时效已完成，而占有人的所有权取得时效尚未完成者，仍得拒绝返还。在占有人的取得时效已经完成，原所有人的所有物返还请求权的消灭时效尚未完成时，原所有人即丧失其所有权，其所有物返还请求权当然随之消灭，不得以此项请求权消灭时效未完成而请求返还。[13]但这依然未能解决原所有人返还请求权已完成和占有人取得时效不能完成的困境。因为照此理论，虽然占有人对于原所有人的返还请求权可以拒绝，但占有人仍未占有物的所有权，占有物的权利关系仍处于不稳定的状态。因此，最为根本的解决对策是采取德国和日本民法的规定，消灭时效的客体仅适用于债权请求权，物权请求权不得适用。而取得时效适用于物权，当取得时效完成时，占有人取得所有权，原所有人当然地丧失所有权，不得要求返还；而当取得时效不能完成时，因占有人未取得所有权，原占有人依然保有所有人的地位，则得请求占有人返还。

因此，在我国民法对时效制度进行规定时，为避免以上矛盾，应采日本和德国民法规定，物权请求权不罹于消灭时效。依此，在我国未来的民法典中，应将消灭时效规定于总则中，而将取得时效规定于物权篇中，并规定物权请求权不适用于消灭时效。这样，我国的时效制度才能处于一种和谐而圆满的状态。

参考文献

1、姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版。

2、周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版。

3、梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版。

4、《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版。

5、《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2004年版。

6、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。

7、《日本民法典》，渠涛译，法律出版社2006年版。

取得时效制度范文篇3

关键词：时效取得；善意取得；诉讼时效；构成要件

取得时效又称为占有时效，它是指占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限后，将取得该动产或不动产的所有权或其他财产权。自罗马法以来，取得时效就已存在。现行大陆法系国家的民法大都确认了这种时效。对于目前我国正在进行的物权立法中是否有必要确认取得时效，学术界存在着不同的看法。

对于是否应当设立取得时效制度，我认为首先应分析其意义和功能，一个制度只有其存在的意义和功能，对社会的发展能起到积极的作用，该制度在社会上才有必要存在。

一、取得时效制度的意义、时间治愈权利瑕疵。

除了自然法上那些天赋权利外，时间性几乎是所有权利的共性。一个人可能因为时间的记录而获得权利，也可能因为时间的流逝而丧失权利。[①]取得时效制度有着悠久的历史渊源，它是罗马法上一项古老的制度，反映了社会经济的客观要求，其产生与罗马法固有的制度构造息息相关，大抵是罗马法过于注重交易的形式主义之结果。[②]在古罗马社会里，为了保护商品交易的安全，在契约形式上采取绝对的要式原则。根据严格的形式要求，当事人不履行规定的程序，只有当事人的意思以及交付和取得的事实，所有权无法完成转移。这样，一个人如果没有依照规定的形式取得他人的财产，纵使事实上财产已属于他，但在法律上他尚未取得所有权，为无权利人，故而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾。为了消除长期占有而无法取得所有权的现象给社会带来的不安和混乱，产生了取得时效制度。

取得时效是因一定的事实状态完成而取得他人权利的制度，此种权利取得方式乃根据法律的规定而直接地取得，与权利人的意思无关，甚至反于权利人的意思，故而取得时效从本质上而言是对权利人权利的一种强制剥夺。而民法则以确认和维护私有为使命。既然法律的目的在于维护私人的权利，故如有反权利的事实状态存在时，应将此一权利障碍即时除去。可是，法律也应致力于社会生活关系的稳定与和谐，一定的事实状态长期存在，社会常信赖其为真实的权利关系，并于此种事实状态上建立各种法律关系，如欲保护真权利人，势必将推翻此等业已建立起来的各种复杂关系，造成社会的不安与混乱，此已然违背了法律维持共同生活的和平秩序的理念。何况权利人长期消极不行使，占有人却积极地行使权利，法律比较两者的利益以及他们对物的实质的利害关系，与其保护原权利人，不如维持利用人对物的现时利益关系，更符合法律的根本目标。不独如此，就权利存在的盖然性而言，长久存在的事实状态，通常与真实的权利关系大抵一致，然证明真实的权利关系所需的证据，常因岁月营造的沧海桑田而散去，不一获得，纵或有之，也难以判明其真伪。与其劳师动众，寻求无法确定的真正，不如径以长久存在的事实状态作为证据，更能符合社会的需求。于是，尽管法国民法典确立了私的所有神圣不可侵犯的根本原则，但依然采纳了罗马法上的这一制度，并为近现代绝大多数国家的民法所承袭。

二、取得时效的功能

（一）、确定财产归属，定分止争的功能。

依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于：防止占有与所有长期属于不同的人，及因此产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能正是在于“通过这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权，又可以在可能极短的阻碍之后从新的结合起来。”[③]取得时效的这一传统的功能也被现代民法所采纳，取得时效的设定使长期占有该财产的非财产权人取得该财产的所有权或其他物权。也就是说，原权利人丧失了该实体权利，而实际占有人取得了该实体权利，从而确定了财产归属。

（二）、促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。

现代民法在价值取向上，既要保护所有权又要促进物的有效率的利用，当两者发生了冲突时，民法的一些制度如时效制度更倾向与后者。时效本身就体现了“法律保护勤勉者，不保护懒惰者”的原则。财产的权利人虽然享有权利，但其长期“睡眠于权利上”不主动行使权利，则不利于物尽其用。取得时效在实现物尽其用方面的作用表现在：一方面，该制度能有效地促使权利人积极行使权利，减少资产的闲置和浪费，从而充分发挥资产的利用效率。另一方面，因为取得时效允许占有人在一定条件下取得占有物的所有权，就使占有人敢于把占有物投入流通，参与民事流转，尽可能充分地发挥物的效用。物的占有人和权利的行使如果能够经过一定的期限而取得其权利，就有可能努力增加其占有物或所行使权利的价值。

（三）、维护社会秩序和交易的安全。

时效制度设立的目的，就在于维护社会秩序的安定。如果权利的拥有者在相当长的时间内不行使权利，而由他人在其财产之上行使某种权利，这种事实状态经过一定的期限，就形成了一定的秩序，法律为了维护这种秩序，就有必要设立取得时效。如果将这种事实状态予以推翻，不仅会影响到财产秩序的稳定，而且将会彻底否定对这种依赖利益予以保护的可能性，这就会严重影响到一种新的秩序的形成，妨害交易的安全。

设定取得时效的另一个重要原因在于维护交易安全。在社会生活中，一定的事实状态的继续必然会产生一定程度的社会信赖，并据此形成了一种信赖关系。占有人占有某项财产经过了一定合理的时间，除非有相反的证据证明其占有是恶意的、非法的，他人对该占有人的占有将形成一种合理的依赖。如果占有人将其占有的财产转让给他人，第三人基于对占有人享有权利的信赖，而与占有人从事了交易行为，法律对此种交易应当予以保护。

（四）、有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成取证方面的困难，即使能够取证，也存在伪造证据的可能性。依据这些证据难以判断当事人所有权或占有权的真实性。如果要求当事人举证和法官查证，则往往在花费了大量的人力物力以后，未必能够找到具有一定证明价值的证据。由于法律设定了取得时效，因此只要确定占有人的占有经过一定的时期，符合取得时效规定的条件，法院就可以据此直接确定权利的归属，不需要再就权利的归属问题进行进一步的调查取证。这就有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

三、取得时效制度在各国的规定

（一）、法国民法

法国民法典第2219条规定：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”[④]这一规定对于取得时效与消灭时效作了相对的规定。

法国当代学者马洛里指出，取得时效和消灭时效两种制度均基于时间的经过而发生法律效果，但时间经过本身即一定期间的届满并不可能单独引起权利的得失，除时间的经过外，还必须存在债权人的不行为（消灭时效），或同时存在真正所有权人的不行为及希望通过时效而获得所有权的自主占有人（取得时效）。

在法国民法上，取得时效制度对于动产提供了同样有效的适用条件和一般原则。但在善意占有有形动产的情形下，善意占有人通过“即时取得”即可取得其所有权。因此，以占有达一定期间为条件的取得时效，只有可能适用于恶意占有有形动产及经注册登记的动产（船舶、航空器等），而不适用于其他有形财产。然而，由于一些须经注册登记的动产所有权只有通过公开的登记注册方能取得，故取得时效对之不能适用；而动产恶意占有人在30年后对动产的取得更多地是基于消灭时效（权利人返还请求权的消灭）而非取得时效（因为根据法国民法典的规定，在占有人持续其占有已达30年时，其对该动产所有权的取得应自所有人丧失占有之日起算），故取得时效仍对之不能适用。鉴此，在法国，取得时效主要适用于不动产。

（二）、德国民法

德国民法的取得时效制度分为不动产和动产两大类，并进行分别立法。第900条规定：“未取得土地所有权而作为该土地的所有人登入土地登记簿的人，如其登记成立已30年，此人并在此期间自主占有土地时，即取得该土地的所有权。”[⑤]而根据第927条的规定，土地由他人自主占有满30年，土地所有人的权利得通过公示催告程序予以排除。排除所有人的权利的判决生效后，取得除权判决的人，得作为所有人登入土地登记薄而取得所有权。德国民法典规定了“从权利人处取得的制度”，即以不动产的占有的公示作用和不动产登记的公示原则出发，对公示认可的权利人即使为非权利人转让的权利，也得准许取得人取得受让权利的制度。因为不动产登记制度的作用，即使不动产所有人未向某人转移所有权和占有，但后者认可在不动产登记薄上登记为所有人并取得占有。然而从实际的权利状态出发，并不能认为他就已经是该不动产的所有人。为交易安全的需要，法律必须统一当事人的实际权利和在不动产登记薄上登记的权利。[⑥]而德国民法典就动产取得时效安排了9个条文（第937-945条）。该法第937条第一项规定：“自主占有一项动产满20年的，取得所有权。”[⑦]从根本上说，动产的时效取得是善意取得的典型形态。德国民法典937条第一项规定，取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知其所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权。故在德国法，动产取得时效有三个构成要件：善意、自主占有、时效届满。依此，动产取得时效的根本意义是使善意自主占有人取得财产的所有权，以及取得保护其权利的抗辩权，并使得原所有权人失去所有权及所有权请求权。善意取得制度是一项从主体的心态角度维护社会正义的制度，因其本身的缺点，善意取得制度包括取得时效制度在当代德国民法实践中正在从其原来被广泛适用的角度中退出来，而仅仅适用于遗失物的情形，不再适用于因法律行为所产生的动产所有权的各种变动。因此，一些德国民法学者称取得时效不过是历史的遗留物。[⑧]

（三）、日本民法

日本民法对时效制度作了统一的安排，即将取得时效与消灭时效规定在第一编总则第六章里。关于取得时效共设4个条文。在日本民法中，取得时效由长期时效与短期时效构成。该法第162条第1项规定：“20年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。”这是长期取得时效。第2项规定：“10年间，以所有的意思平稳且公然占有他人的不动产者，其占有始为善意且无过失，取得其不动产所有权。”[⑨]可见，日本民法的取得时效分为20年时效和10年时效两种形态，分别适用不同的构成要件。但无论20年时效还是10年时效，其共同要件为：所有的意思即自主占有、公然占有。10年短期时效还要求占有人为善意无过失。除此之外，在日本民法中，不仅所有权可以适用取得时效，所有权以外的他物权也得适用。

（四）、我国台湾地区“民法”

我国台湾地区“民法”将取得时效分为动产和不动产两大类，分别加以规定。“民法”第768条规定：“以所有之意思，5年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权。”第769条规定：“以所有意思，20年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有之意思，10年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。”由此可见，无论是动产取得时效还是不动产取得时效，其构成要件均包括以下：占有，须为以所有之意思、和平且公然占有；须为他人的动产或不动产；须经过法定期间。在这些要件中，惟有法定期间要求不同。动产取得时效须经过5年之期间。而不动产取得时效分为短期时效和长期时效。短期时效为10年，且占有之始须为善意并无过失。长期时效为30年，不问占有之始是否为善意无过失。而且“民法”第722条规定，所有权以外财产权之取得，准用取得时效。所有权以外之其他财产权，亦可依取得时效取得之。

四、取得时效的一般构成要件

由前述可知，各国民法对取得时效采取了不同的制度构造，但其一般构成要件如下：

（一）占有

所有权取得时效的成立，以占有人对占有物持续不断的占有为前提。但是并非任何对动产或不动产的持续不断的占有均能产生时效取得的效力，只有占有人以自己所有的意思、和平、公然地占有才能产生这一效力。

1、须为以所有的意思占有。取得时效的首要条件即是要求占有人以所有的意思而为占有，学理上又称为自主占有。所谓以所有的意思，非为法律行为的法效意思，更无须为所有权取得的意思，仅须为自己占有其物，且事实上对于占有物具有与所有人为相同支配的地位为以足。在承租、借用、寄托的场合，占有人以他人所有的意思而为占有，其占有不具备所有的意思，故不得成立时效取得。然而，所有的意思是占有人的内心状态，难于举证，一般实行推定，即推定占有人的占有为自主占有。所以主张自主占有者，只需证明占有的事实，而不须证明以所有的意思占有。

2、须为和平占有。和平占有指占有人非以暴力、胁迫取得或维持占有。然该占有仅以对物的所有人为和平占有即以足，而对他人纵有暴力胁迫，仍不失为和平占有，例如甲以所有的意思和平占有乙的所有物，为丙抢夺而去，此时丙对乙虽为强暴占有，然对甲仍是和平占有。在他人单纯异议下而占有，只须不用强暴胁迫之手段，仍属和平占有。取得占有虽出于强暴胁迫，而保持占有是属于和平者，自强暴情形终止之时起，属于和平占有；反之，虽以和平手段取得占有，但凭借暴力胁迫而维持占有，则变为非和平占有。占有人的和平占有实行推定的原则，占有人无须举证，但容许他人以反证推翻。

3、须为公然占有。公然占有是指不带隐秘瑕疵的占有，即占有人将物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。申言之，凡无特意使他人不知其占有的事实而故为隐秘地占有，均属公然占有。是否为公然占有，应以一般社会观念而定，例如佩带项链出入社交场合即属之，将恶意取得的冬装，冬季虽穿着，但于夏季则收藏于衣柜，仍属于公然占有。反之，将恶意取得的台灯加以伪装放置于书桌上，使他人难以发现，乃属于隐秘占有。同时，公然占有也可以转变，开始为公然占有，而后加以伪装隐瞒，则自伪装隐瞒之时起，为有隐瞒瑕疵的占有。

4、关于占有是否须为善意。关于占有是否须为善意，综观各国民法，大抵无统一的规定，区分不同的情形分别立法。在法国民法上，取得时效分普通时效和短期时效二类。前者的时效期限为30年，后者为10年和20年。30年的普通时效不以善意为条件，且动产和不动产皆有其适用；仅对10年和20年的短期时效设定了善意要件。根据短期时效，占有人必须善意地占有他人不动产，方可以时效而取得他人之不动产所有权。但对动产则设有即时取得（善意取得），法国法将即时取得作为瞬间取得时效对待。无论动产还是不动产，其仅要求于占有之时为善意，而后是否转为恶意，在所不问。

而在德国民法，则有不动产取得时效与动产取得时效。不动产取得时效又包括登记取得时效和占有取得时效。不动产取得时效期间为30年，而动产为10年。德国民法典第937条规定：“自主占有动产经10年者，取得其所有权。取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不得成立因时效而取得所有权。”可见，德国民法里，不动产取得时效为30年，不以善意为条件；但在动产则以善意为必要，否则不得依时效取得所有权。由于德国民法对动产时效取得设有善意要件，故以善意为要件的动产善意取得制度很少有适用余地。

（二）、占有的标的物须为他人的财产

取得时效为所有权取得的原因，故自己的财产不产生时效取得的效力，无主物适用先占原则，取得时效也无适用余地。因而取得时效须以他人之物为标的，自己之物、无主之物不得有取得时效的适用。值得注意的是，共有物之所有权虽属于共有人全体，如其中一共有人以单独所有的意思占有共有物者，也可依时效取得其所有权，无论分别共有还是共同共有。国有财产是否可为时效取得的客体？法国民法典第2226条规定：“对于不属于商业范围之物，不适用时效的规定。”可见在法国民法上，时效取得只适用于可让与之物，公有物不属于可让于的财产，故不得成为时效取得的客体。我国台湾地区判例和学说认为，私人占有“国有财产”得发生时效取得，惟此所谓“国有财产”，其范围不必包括公用物，如对警车和故宫博物院展览的古物，不得主张时效取得所有权。但公用物废弃后，可适用于时效取得。

（三）、须经一定的期间

取得时效制度在于保护持续、长久地占有利用财产的事实状态，因此占有人对标的物的占有达一定期间，为时效取得的另一基础，故非达一定期间，取得时效自无从完成。取得时效的期间在各国民法中有所不同。在德国民法上，不动产为30年，动产为10年。而根据日本民法第162条的规定，以所有的意思平稳且公然地占有他人之物者，经20年即取得占有物的所有权；但是如果占有之始为善意且无过失，经10年即取得占有不动产的所有权。根据我国台湾地区“民法”第768条的规定，动产须经5年，不动产须经20年，才能依时效取得其所有权。但对于不动产，占有之始为善意且无过失，10年期间届满，得请求登记为所有人，从而取得所有权。值得注意的是，时效期间必须连续不断地经过，是否持续，占有人只须证明前后两时有占有之事实即可，而无须证明中间状态。

五、取得时效制度在我国应如何规定。

目前，我国的时效制度由一元的制度构成，即我国民法只设置了消灭时效，而欠缺取得时效的规定。但无论是法国民法德国民法，还是日本民法台湾民法，他们一方面在安排了消灭时效的同时，还设置了取得时效制度。考虑到我国法律与世界的接轨，我国也应在设置消灭时效的同时，设置取得时效。消灭时效与取得时效关注的重点不同。消灭时效致力于解决权利的消灭问题，而取得时效制度的任务则在权利的取得。从理论上而言，民法建筑一个由消灭时效和取得时效构成的时效制度体系有着重要的意义。根据这种体系性，时效的完成，一方面权利人丧失权利，另一方面他人取得权利，从而将权利的消灭与取得统一起来，使其不至于权利人丧失权利时，他人未取得权利，而使权利无所归依。显然，在权利人丧失权利时，他人未取得权利，会导致权利处于悬而未决的不稳定状态，不合时效制度的目的，由消灭时效与取得时效构成的时效制度体系可解决这一难题。

可是，由于消灭时效与取得时效采取了不同的法律构成，安排不当反而会矛盾重重，而偏离时效制度致力于维护社会生活秩序之稳定与和谐的理想。在债权请求权，因其标的是人的行为而非特定的物，故在债权请求权仅仅有消灭时效即已足，无须以相应的取得时效予以配合，单独地能达成稳定权利关系的法律目的。可是，在物权请求权则不如此。由于物权请求权仅指向特定的财产，消灭时效的完成仅仅使物权丧失了对某物作为的权利，还无法使他人取得权利，故需相应的取得时效制度予以支持和配合，才能构建一个和谐的生活秩序。可知，在物权请求权，应有消灭时效与取得时效这两项制度，但这两项制度应考虑彼此间的协调。可是，这仅仅是理论上的一个美丽梦想。从近现代民法规定的消灭时效和取得时效的构成要件看，似难以使他们和谐地共存。理由在于，消灭时效仅以权利人不行使权利为要件，即只要权利人怠于行使权利，时效即开始进行，故而消灭时效较易完成。而取得时效则以占有人自主、和平、公然地占有为要件（有的还要求善意），比较消灭时效，取得时效的构成要件远为严格，难以完成。假使消灭时效已完成，而占有人尚未满足取得时效的要件，则物权人已丧失向占有人为请求的权利，但占有人并未相应地取得所有权，物权关系则处于不确定状态。例如甲将其一项财产卖与乙，交付后发现买卖契约不成立，甲并未及时要求其返还而由乙继续占有。但乙依隐蔽的方式加以占有利用。时光的流逝完成了消灭时效，从而使物权人甲无法有所作为；可是，乙的占有并不符合取得时效的要件，未能取得所有权，并且取得时效有可能永远无法完成。此种情形，权利的丧失与取得未获一致，权利关系依然无法获得确定的归属。这是取得时效与消灭时效并存状态所铸就的两难。那有何种办法解决这些难题呢？根据我国台湾地区“民法”的理论与实务，若所有物返还请求权的消灭时效已完成，而占有人的所有权取得时效尚未完成者，仍得拒绝返还。在占有人的取得时效已经完成，原所有人的所有物返还请求权的消灭时效尚未完成时，原所有人即丧失其所有权，其所有物返还请求权当然随之消灭，不得以此项请求权消灭时效未完成而请求返还。[13]但这依然未能解决原所有人返还请求权已完成和占有人取得时效不能完成的困境。因为照此理论，虽然占有人对于原所有人的返还请求权可以拒绝，但占有人仍未占有物的所有权，占有物的权利关系仍处于不稳定的状态。因此，最为根本的解决对策是采取德国和日本民法的规定，消灭时效的客体仅适用于债权请求权，物权请求权不得适用。而取得时效适用于物权，当取得时效完成时，占有人取得所有权，原所有人当然地丧失所有权，不得要求返还；而当取得时效不能完成时，因占有人未取得所有权，原占有人依然保有所有人的地位，则得请求占有人返还。

因此，在我国民法对时效制度进行规定时，为避免以上矛盾，应采日本和德国民法规定，物权请求权不罹于消灭时效。依此，在我国未来的民法典中，应将消灭时效规定于总则中，而将取得时效规定于物权篇中，并规定物权请求权不适用于消灭时效。这样，我国的时效制度才能处于一种和谐而圆满的状态。

参考文献

1、姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版。

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5、《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2004年版。

6、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。

7、《日本民法典》，渠涛译，法律出版社2006年版。

取得时效制度范文篇4

关键词：我国民法；取得时效；时效制度；构成要件

一、时效制度的起源与发展

时效制度滥觞于罗马法，包括消灭时效与取得时效两类。两者构成了完整的民法时效制度，该制度对于稳定社会经济秩序，促进交易安全起着非常重要的作用。所谓取得时效，是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定期间，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。取得时效始于罗马法的《十二铜表法》，谓之usucapio。该法规定了动产和不动产的取得时效分别为1年和2年。到优帝时代，建立了统一的取得时效制度。该制度主要是为了弥补罗马法中财产转让形式过于繁琐造成的缺陷，包括在物的转让方式和转让人权利的缺陷。但适用范围狭窄，并不是通常获得所有权的“有效形式”。此后，罗马法对其不断完善，近代大陆法系无一例外地在民法中规定了该制度。在英美法系国家中亦有相对应的“不利占有（adversepossession）”制度的设置。现代各国都对取得时效制度进行了改造，原先取得时效规定有正当原因，即确证占有时未侵害他人而且是以使所有权取得合法化的关系。然而现在对前者已经不再要求为无权利人，当事人之间也无须存在一定之法律关系，法律对于占有人取得方式在所不问，只要具备足以相信自己为所有人之事实，且持续的事实状态届至便可成立。消灭时效，是指权利人怠于在法定期间内行使权利，期间经过后将产生对权利人不利的法律后果，我国《民法通则》中规定了诉讼时效制度和胜诉权消灭主义，没有规定取得时效制度，导致诉讼时效期间届满后无法确定财产归属，显然我国民事立法存在漏洞。

二、取得时效的构成要件

（一）动产所有权取得时效要件

第一，需自主、和平、公然、持续地占有。自主占有是与他主占有相对而言的，以不须表示为原则。公然占有指非以隐藏的方法占有，占有人主观没有故意使他人不知其占有的事实，应以一般社会观念决定。

第二，占有需持续达一定期间。所谓持续占有即占有未出现中断情形。期间长短事关真正权利人以及占有利用人以及利害关系人利益，故必须合理确定。占有期间一般从占有人无瑕疵占有之时开始计算。

（二）不动产所有权取得时效要件

不动产登记在我国物权法中仅具有公示效力，没有公信力，对于其取得时效，其构成要件还应当包括：第一，登记权利人即名义人并不是实际权利人；第二，占有人持续占有达法定期间，且在该期间内名义人未被登记机关涂销；最后，关于期间的具体规定，应注意两方面的问题：（1）区分善意占有与恶意占有，对于善意的可以规定较短的期间。（2）区分动产和不动产，对于不动产应该适用较长的期间。

三、取得时效的合理性及功能

第一，有利于民法体例的完备。消灭时效法律效果在于，在期间届满后，权利人的权利能否实现取决于义务人是否行使抗辩权，但这时原权利人只是丧失了请求权，其实体权并没有消灭，这就导致财产权的权利主体在法律上处于不确定状态。而取得时效制度正是消除这种此种权利真空状态的最佳选择。两项制度相互衔接，时效制度才能发挥其最大功效。

第二，确定财产归属，定纷止争的。原权利人丧失了该实体权利，而实际占有人取得了该实体权利，从而确定了财产归属。

第三，有助于维护交易安全、稳定社会秩序。取得时效制度的目的在于督促权利人积极行使权利，如果权利人怠于行使权利，实质是对自己权利的漠视，而占有人以所有的意思公然、和平的占有他人财产达到一定期限，就会使社会公众相信占有人为真正权利人，进而与占有人基于该财产建立各种社会关系，这时应对当事人的利益进行权衡，当保护占有人基于占有而形成的各种社会关系和现时利益，以谋社会安定。

第四，有助于当事人及时举证和解决纠纷法院的及时判决。自权利存在之概然性而言，长久存在之事实状态，通常与真实之权利关系大抵一致。通过取得时效制度，只要确定占有人的占有经过一定的时期，符合取得时效规定的要件，法院可以据此直接确定权利的归属。这有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷，提高司法效率。第五，促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。一方面，该制度能有效地促使权利人积极行使权利，减少资产的浪费，从而充分发挥其利用效率。另一方面，因为取得时效允许占有人在一定条件下取得占有物的所有权，使其敢于把占有物投入流通，尽可能地发挥物的效用。物的占有人和权利的行使如果能够经过一定的期限而取得其权利，就有可能努力增加其占有物或所行使权利的价值。

另外，时效取得制度亦有保护所有权的机能。取得时效制度原则上不当然排除恶意占有人的时效取得。不动产所有人难以证明其系所有人时，得主张其系因时效取得其所有权。此外，民法之本旨如曾世雄先生所言：“法律上主体享有权利之情形，有依法律关系（即于法有据）享有与依事实关系（即于法无据）享有之别。依法律关系享有之情形，占绝大多数，依事实关系享有之情形，仍少数例外。”

三、取得时效的适用范围

法国民法典继承了罗马法的传统将取得时效的适用范围限定在动产和不动产所有权。德国民法典则将其扩张至所有权以外的以占有为要素的限制物权。至日本民法典和我国台湾地区民法，则进一步扩大到一般财产权。而对于不适用取得时效制度的客体范围通说有以下类别：

1．依法律规定不适用取得时效的非融通物。主要包括公有物、公用物、禁止流通物、不得私有物，采矿权等自然资源使用权。

2．占有不能的财产权利。如不表现或不继续的地役权以及在实行前无从行使或表现于他人的物或权利上的权利。由于时效取得以持续公开占有为成立要件，因此无法持续、公开占有的权利也自然不适用取得时效制度。

3．人格权、身份权因具有不可分离性以及基于身份关系而发生的专属财产权，不适用取得时效。

4．因一次行使即归于消灭的权利，例如撤销权、解除权、买回权等形成权、以一次给付为标的的债权等等，因其无法继续行使也不适用取得时效。公务员之家

5．优先适用其他制度取得的财产权利。如善意取得制度和先占制度排除取得时效制度的适用。因此，依善意取得制度取得的财产权利以及应适用先占制度的无主物就不适用取得时效制度。

6．知识产权，由于作为其客体的信息不能被单独占有，故也不适用取得时效。

参考文献

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[2][意]彼德罗·彭梵得，黄风译．罗马法教科书[M]．北京：中国政法大学出版社，1992．

[3]马栩生．取得时效未来论:价值与实证[J]．武汉大学学报（哲学社会科学版），2005，（1）．

[4]谢在全．民法物权论（上册）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[5]谢在全．民法物权论（上册）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

取得时效制度范文篇5

在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。

王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。

一、关于不动产登记簿的开放程度问题

对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。

基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。

二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题

对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。

笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。[1]申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。

三、关于取得时效的有关问题

（一）关于是否应当规定取得时效的问题

对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。[2]（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。

（二）关于如何规定取得时效的问题

关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：

第×条以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。

以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。

第×条以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。

第×条取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。

（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题

所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。

四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题

此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。

在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。

最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。

五、关于处分共同共有财产的有关问题

此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。

对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。

基于以上认识，笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”

六、关于是否应当规定居住权的问题

对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：

第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度[3].在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。

第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。

第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。

第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。

基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。

七、关于抵押权的三个问题

（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。

关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]

（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。

对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。

（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。

根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，[4]（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。

注释：

[①]以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。

[②]梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，载/showarticle.asp？id=1504.

[③]应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。

[④]详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。

[⑤]笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。

[⑥]详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。

参考文献：

[1]尹田。论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）。

[2]李太正。取得时效与消灭时效[J].苏永钦。民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.

[3]梁慧星。对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].载/showarticle.asp？id=1504.

[4]张龙文。民法物权实务研究[M].台湾汉林出版社，1977.

取得时效制度范文篇6

关键词：物权立法；疑难问题

在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。

王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。

一、关于不动产登记簿的开放程度问题

对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。

基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。

二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题

对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。

笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。[1]申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。

三、关于取得时效的有关问题

（一）关于是否应当规定取得时效的问题

对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。[2]（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。

（二）关于如何规定取得时效的问题

关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：

第×条以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。

以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。

第×条以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。

第×条取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。

（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题

所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。

四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题

此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。

在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。

最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。

五、关于处分共同共有财产的有关问题

此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。

对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。

基于以上认识，笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”

六、关于是否应当规定居住权的问题

对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：

第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度[3].在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。

第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。

第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。

第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。

基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。

七、关于抵押权的三个问题

（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。

关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]

（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。

对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。

（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。

根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，[4]（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。

注释：

[①]以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。

[②]梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，载/showarticle.asp？id=1504.

[③]应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。

[④]详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。

[⑤]笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。

[⑥]详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。

参考文献：

[1]尹田。论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）。

[2]李太正。取得时效与消灭时效[J].苏永钦。民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.

[3]梁慧星。对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].

[4]张龙文。民法物权实务研究[M].台湾汉林出版社，1977.

取得时效制度范文篇7

关键词：物权立法；疑难问题

在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。

王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。

一、关于不动产登记簿的开放程度问题

对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。

基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。

二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题

对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。

笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。

三、关于取得时效的有关问题

（一）关于是否应当规定取得时效的问题

对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。

（二）关于如何规定取得时效的问题

关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：

第×条以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。

以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。

第×条以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。

第×条取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。

（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题

所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。

四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题

此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。

在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。

最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。

五、关于处分共同共有财产的有关问题

此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。

对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。

基于以上认识，笔者建议对《物权法草案

》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”

六、关于是否应当规定居住权的问题

对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：

第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度.在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。

第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。

第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。

第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。

基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。

七、关于抵押权的三个问题

（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。

关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]

（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。

对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。

（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。

根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。

注释：

[①]以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。

[②]梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿

）的修改意见》，载/showarticle.asp？id=1504.

[③]应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。

[④]详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。

[⑤]笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。

[⑥]详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。

参考文献：

尹田。论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）。

李太正。取得时效与消灭时效[J].苏永钦。民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.

梁慧星。对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].载/showarticle.asp？id=1504.

张龙文。民法物权实务研究[M].台湾汉林出版社，1977.

取得时效制度范文篇8

一、时效的概念

时效，是法律所规定的一定的事实状态持续满法定期间，即依法产生取得权利或消灭权利的法律后果的制度。时效制度是一项古老的制度，它起源于罗马法的十二铜表法。经过两千多年的历史发展，已为现代各国民法所接受。民法设立时效制度的目的，在于维护社会公共利益，维护经济秩序。因时效期间届满发生与原权利人利益相反的法律效果，因此时效制度的实质，在于对民事权利的限制。

由于时效能够产生一定的民事法律后果，所以它是一种法律事实。时效包含以下三方面的含义。

1．须有一定的事实状态的存在。时效是以一定的事实状态的存在为前提的。所谓事实状态，是指仅为一种客观的事实，而并未受法律的确认。如某人没有权利而占有某物，某人不行使其请求权。如果没有这种事实状态的存在，无论经过多长时间，都不会发生时效的法律后果。

2．须该事实状态持续一定的期间。一定的事实状态只有经过一定的期间，即在一定时间内持续存在，才能成立时效，否则不发生时效的法律后果。如已连续占有某物20年，连续不行使权利3年。至于持续经过多长时间，由法律规定，当事人不能协议确定或者变更。

3．期间届满发生一定的法律后果，即权利取得或消灭。一定的事实状态经过一定的时间，即期间届满后，根据时效的法律规定即发生一定的法律后果。这一法律后果，因发生时效的事实状态的不同而分别为取得或丧失权利。取得权利的为占有时效；丧失权利的为消灭时效。

二、时效的类型

时效可分为诉讼时效和取得时效。

(一)诉讼时效

诉讼时效是指因不行使权利的事实状态持续经过法定期间，即依法发生权利不受法律保护的时效。

(二)取得时效

取得时效是指占有他人财产，持续达到法定期限，即可依法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产，又称占有时效。

我国《民法通则》仅规定了诉讼时效，而未规定取得时效。外国一些立法例将诉讼时效称为消灭时效。在是否应规定取得时效问题上，学者有不同的主张。归纳起来主要有两种学说：(1)否定说。其主要理由是，在近现代民事立法中，由于财产关系和调整财产关系法律的变化，土地法的独立，民法不动产登记制度的发达，动产善意取得制度的确立，使取得时效制度没有存在的必要。另外，只要完善诉讼时效制度，可以同样起到取得时效的作用。因此，在我国没有必要建立取得时效制度。(2)肯定说。其主要理由是，取得时效和诉讼时效是两种不同的制度。土地法从传统民法中的分离、动产善意取得制度和不动产登记制度的建立，都不能替代取得时效制度，因此，在我国有确立取得时效制度的必要。在如何确立取得时效制度的问题上，有的学者主张采用各别立法主义，即在我国制定《物权法》时，在所有权通则中规定取得时效。

第二节诉讼时效

一、诉讼时效的概念

诉讼时效，是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权，就丧失该项请求权的法律制度。

如前所述，权利人的民事权利受法律的保护。权利人在其权利受到侵害时，有权请求法院予以保护，但人民法院保护权利也不是无限制的。权利人应于法律规定的期间内请求保护，超过该期间后，法院将不再予以保护。法律规定的权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间就是诉讼时效期间。

诉讼时效具有以下特征：

(一)诉讼时效完成仅消灭实体请求权

诉讼时效是以权利人不行使请求法院保护其民事权利的事实状态为前提的，这与消灭时效以权利人不行使权利的事实状态的前提相一致。同时，诉讼时效完成后，权利人丧失的并不是向法院起诉的权利，权利人仍有权向法院起诉，只不过权利人丧失了通过诉讼获得救济的权利，法院不再保护其权利。因此，诉讼时效完成后权利人的实体请求权消灭，而不是程序上的请求权消灭。因实体上的请求权，是权利人取得胜诉的根据，所以又称为胜诉权。

(二)诉讼时效具有强行性

法律关于诉讼时效的规定属于强行性规定，当事人既不能协议排除对诉讼时效的适用，也不得以协议变更诉讼时效期间。

(三)诉讼时效具有普遍性

诉讼时效规范为普遍性规范，除法律另有规定外，诉讼时效适用于各种民事法律关系。二、诉讼时效的意义

1．有利于稳定社会经济秩序，保护交易安全。时效制度以强制性规范指明法律对民事权利的保护期限，可以促使权利人及时行使权利，避免久远债务对现实经济秩序的冲击，因而有利于稳定经济秩序。通常情况下，权利人可以基于其权利推翻现实的事实关系，恢复其权利关系，或强制义务人履行义务。但是，如果一种事实关系存在已久，必然引起社会对它的信赖，基于该种信赖，人们不免要在现存财产关系的基础上发生各种民事法律关系，即形成了相对稳定的事实关系，基于这一事实关系可能发生一系列事实关系，若无时效制度，不管经过多久，权利都受法律保护，就可能出现久远的权利冲击现实经济生活的情况，使人们对交易缺乏安全感。反之，若法律保护久已存在并为社会信赖的事实关系，则可收到稳定社会经济秩序，保护交易安全之功效，而且，可以调动占有人使用、改良物的积极性，达到物尽其用。从另一方面看问题，当权利受到侵害后，权利人长期漠然置之，不采取措施寻求法律保护，推定权利人放弃权利也是顺理成章的。

2．便利法院的审判工作。司法机关裁判案件须以证据证明的法律事实为依据，而证据是以一定方式存在于客观世界的。如果经过的时间太长，则当事人难以就自己的主张举证，司法机关也难以确认案件事实。确立时效制度在一定程度上可以解决这一问题。时效制度可以促使权利人及时行使权利，避免因年代久远，证据灭失，事实难以查清所带来的困难。而且时效期间届满本身就是法院裁判的根据，当时效期间届满时，法院可直接根据当事人的请求，驳回原告的诉讼请求。

3．有利于督促权利人及时行使权利。时效制度以强制性规范规定权利的保护期间，利用人们趋利避害的心理，促使人们关心自己的权利，及时行使权利。西方有句法谚：“法律帮助勤勉人，不帮睡眠人。”即防止“躺在权利上睡眠的人”。所以时效制度的确定能促使权利人积极行使权利，权利人如不及时行使权利，就可能导致一定权利的丧失或不受法律保护，这就促使权利人在法定期间内行使权利，以维护自己的利益。

三、诉讼时效与除斥期间的区别

除斥期间，又称预定期间，是指法律规定的某种权利的存续期间。例如，前面所说的，可撤销民事行为的当事人可享有撤销权，有撤销权的当事人应于法律规定的期间内行使撤销权，期间届满而未行使的，撤销权消灭。法律规定的撤销权的行使期间就属于除斥期间。

因为除斥期间届满后也会发生某种权利消灭的后果，所以它与诉讼时效极为相似。但诉讼时效与除斥期间为不同的制度，二者主要有以下区别：

(一)性质和后果不同

诉讼时效期间是权利受到侵害时权利人请求法律保护的法定期间，诉讼时效完成后权利人丧失的仅是请求法律保护的权利；而除斥期间是权利存续的期间，除斥期间届满后所消灭的权利一般为形成权，而非请求权。诉讼时效的目的和作用在于维护新的关系而否定原来的法律关系(权利人行使请求权的目的是维护原来的法律关系)；而除斥期间的目的和作用是维护原来的法律关系(权利人行使权利的目的是变动原来的关系)。

(二)起算点不同

诉讼时效期间一般自权利人能够行使请求权之日起计算，若权利人不能行使请求法律保护的权利，则一般不开始计算时效期间；而除斥期间则一般自权利成立之日时起算，至于权利人能否行使其权利，一般并不影响期间的计算。

(三)计算方式不同

诉讼时效期间为可变期间，在诉讼时效期间开始计算后，可发生中止、中断或延长；而除斥期间为不变期间，除斥期间开始后不发生中止、中断或延长。

(四)法律条文表述不同

诉讼时效期间和除斥期间虽都是由法律直接规定的，但在法律条文的表述上不同。对于诉讼时效，法律条文中一般直接表述为“时效”或者表述为某项请求权因多长时间不行使而消灭或者不受保护等；而对于除斥期间，法律条文中一般不表述为时效，仅表述为某权利(如撤销权)的存续期间为多长时间或者因多长时间不行使而消灭或者应于何期间内行使。

(五)适用条件不同

对于诉讼时效，因时效完成后权利人仅消灭其请求权，因此于诉讼时效完成后，当事人自愿履行的，不受时效的限制；而对于除斥期间，不论当事人是否主张，法院可依职权主动适用关于除斥期间的规定。

四、诉讼时效的种类

诉讼时效通常分为普通诉讼时效和特殊诉讼时效。

(一)普通诉讼时效

普通诉讼时效，又称一般诉讼时效，是指民法上统一规定的适用于法律没有另外特别规定的各种民事法律关系的诉讼时效。普通诉讼时效的特点有二：(1)它是由一般法规定的，而不是由特别法规定的；(2)它在适用上有一般意义。只要法律上没有另外的规定，就适用普通诉讼时效。

《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”依此规定，除法律另有规定外，都应适用2年期间的诉讼时效。因此，普通诉讼时效的时效期间为2年。

(二)特殊诉讼时效

特殊诉讼时效，又称特别诉讼时效，是指由民法或者单行法特别规定的仅适用于法律特殊规定的民事法律关系的诉讼时效。

在其他国家和地区的立法上，消灭时效分为普通消灭时效和特别消灭时效，普通消灭时效又称为长期消灭时效，特别消灭时效又称为短期消灭时效，也就是说普通消灭时效的时效期间长于短期消灭时效的时效期间。但我国的普通诉讼时效与特别诉讼时效的区分并不以时效期间的长短为根据，特别诉讼时效的时效期间既可能短于普通诉讼时效期间，也可长于普通诉讼时效期间。特别诉讼时效的特点在于：(1)它是由法律特别规定的，不具有适用上的一般意义；(2)它与普通诉讼时效的时效期间不同。从适用上说，特别诉讼时效优于普通诉讼时效。对于某一具体的民事法律关系，在法律有特别的时效规定时，应适用法律的特别规定；只有在法律没有特别规定时，才可适用普通诉讼时效。

特别诉讼时效包括《民法通则》中规定的特别时效和其他单行法中规定的特别时效。

1．《民法通则》关于特别诉讼时效的规定

依《民法通则》第136条规定，下列的诉讼时效期间为1年：(1)身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存财物被丢失或者损毁的。

2．其他法律中规定的特别诉讼时效

除《民法通则》外其他法律中规定的期间不为2年的诉讼时效，也为特别诉讼时效。例如，《合同法》第129条中规定，因国际货物买卖和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。

五、诉讼时效的计算

(一)诉讼时效的起算

诉讼时效的起算，是指诉讼时效期间的开始计算。诉讼时效起算，也就是诉讼时效期间开始。因此诉讼时效从何时起计算，直接关系到权利的保护期间，对当事人双方有着重要意义。

《民法通则》第137条中规定：

“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”因为诉讼时效期间，是权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间，因此只能从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。所谓知道，是指权利人明确权利被何人侵害的事实；所谓应当知道，是指根据客观事实推定权利人能知道权利被侵害和被何人侵害。但是，自权利被侵害之日起超过20年的，即使权利人不知道或不应当知道权利被侵害，人民法院也不再予以保护。

在不同的法律关系中，权利人知道或者应当知道权利被侵害的时间有所不同。诉讼时效期间的开始时间一般应依下列情形确定：(1)附条件的债，应自条件成就之日起算。(2)定有履行期限的债，应自约定的履行期限届满之日起算。(3)未定有履行期限的债，应自债权人给予的宽限期限届满之日起算。所谓宽限期间，是指债权人要求对方履行时给予对方的必要的准备时间。(4)以不作为为标的的请求权，应自义务人违反不作为义务之日起算。(5)违约损害赔偿请求权，应自违约行为发生之日起算。(6)要求返还被非法占有的财物的，应自权利人知道物被非法占有和侵占人之日起算。(7)侵害身体健康的，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经确诊并能证明是由伤害引起的，从伤势确诊之日起算。

(二)诉讼时效的中止

1．诉讼时效中止的概念

诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因发生法定事由使权利人不能行使请求权的，暂停计算时效期间，待中止事由消除后，再继续计算诉讼时效期间。可见，诉讼时效的中止，只是在诉讼时效进行中因一定的法定事由的发生而停止计算时效期间，而在阻碍诉讼时效进行的法定事由消除后，诉讼时效将继续进行。

2．诉讼时效中止的事由和时间

诉讼时效中止的事由是由法律规定即法定的而不能是约定的。《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”依此规定，发生诉讼时效中止的事由包括：(1)不可抗力；(2)其他障碍。其他障碍，是指除不可抗力以外的阻碍权利人行使请求权的客观事实，主要有：权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而无法定人；继承开始后没有确定继承人或遗产管理人；当事人双方处于夫妻关系中；义务人逃避民事责任下落不明等。只有阻碍权利人行使请求权的客观事实发生在诉讼时效期间的最后6个月内，才发生诉讼时效的中止。如果中止的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月前而于最后6个月时消除的，诉讼时效不中止；若该事由延续到最后6个月内，则自时效期间的最后6个月时起中止。

3．诉讼时效中止的后果

诉讼时效中止，只是发生诉讼时效期间的停止计算，原进行的诉讼时效仍然有效，中止事由消除后，诉讼时效继续进行。因此，诉讼时效中止，只是将中止的时间不计入诉讼时效期间，中止前后进行的诉讼时效时间合并计算期间届满时，诉讼时效完成。

(三)诉讼时效的中断

1．诉讼时效中断的概念

诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行中，因发生法定事由致使已经经过的诉讼时效期间全归无效，待中断事由消除后，重新开始计算诉讼时效期间。

2．诉讼时效中断的事由

诉讼时效的中断事由是由法律直接规定的。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”依此规定，诉讼时效中断的事由有以下三种：

(1)提起诉讼

提起诉讼是指权利人依诉讼程序向人民法院起诉主张其权利。权利人提起诉讼，说明其已积极行使请求权保护其权利，因此诉讼时效不应再进行。权利人依其约定向仲裁机构申请仲裁的，与起诉有相同的效力。但是当事人起诉或者提出仲裁申请因不符合条件而被驳回或者自己撤回起诉或仲裁申请的，则因权利人并未真正行使请求保护其权利的权利，诉讼时效不中断。

权利人向法院申请强制执行的，或者在对方起诉后提起反诉的，通知第三人参加诉讼的，也都发生如同起诉相同的中断诉讼时效的效果。

权利人不是向法院起诉或者申请仲裁而是向人民调解委员会或者有关单位提出保护其民事权利的请求的，也表明权利人积极主张权利而不是怠于行使权利，应与起诉有同等效果，自权利人提出请求时起诉讼时效中断。

(2)权利人提出要求

权利人提出要求，是指权利人向义务人主张权利，要求义务人履行义务。权利人提出要求，说明其未放弃权利，改变了权利人不行使权利的事实状态，因此发生诉讼时效的中断。

权利人提出要求，可以自己提出，也可以通过人提出；可以直接向义务人提出，也可以向义务人的人或者财产代管人提出。

(3)义务人同意履行义务

义务人同意履行义务，是指义务人承认权利人的权利，表示自己履行义务。义务人同意履行义务，当事人双方间的权利义务关系处于确定状态，已进行的诉讼时效也就无维持的必要，因此发生诉讼时效的中断。

3．诉讼时效中断的法律后果

发生诉讼时效中断时，已经经过的诉讼时效全归无效，重新开始计算诉讼时效期间。一般说来，因起诉或者申请仲裁而中断诉讼时效的，应自诉讼终结或者法院或仲裁机构作出裁决之日起重新开始计算时效期间；权利人申请强制执行的，应自执行程序完毕之日起重新开始计算时效期间；权利人向人民调解委员会或者有关单位提出权利保护请求，经调处达不成协议的，自调处失败之日起重新开始计算时效期间，调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间自该期限届满之日起重新开始计算。因权利人提出要求或义务人同意履行义务而中断诉讼时效的，自要求或者同意的意思表示到达对方之日起重新开始计算诉讼时效期间。

4．诉讼时效中断与中止的区别

诉讼时效中断与中止，都是诉讼时效完成的障碍，都有使诉讼时效不能按期完成的作用，但二者有着以下重要的区别：

(1)发生的事由不同

诉讼时效中断和中止的事由，尽管都是法律规定的法定事由，但其性质不同：诉讼时效中断的事由属于可由当事人主观意志决定的情况；而诉讼时效中止的事由属于不由当事人主观意志决定的客观情况。

(2)发生的时间不同

诉讼时效中断可发生在诉讼时效开始后的任何时间内；而诉讼时效的中止只能发生在诉讼时效期间的最后6个月内。

(3)发生的后果不同

诉讼时效中断是使已经过的时效期间全归无效，重新开始计算诉讼时效期间；而诉讼时效中止是使已经过的时效期间仍然有效，只是使时效期间暂停计算，于中止事由消除后继续计算时效期间。

(四)诉讼时效的延长

诉讼时效的延长，是指在诉讼时效完成后，权利人向人民法院提出请求时，经法院查明权利人确有正当理由未能及时行使权利的，可延长时效期间，使诉讼时效不完成。所谓有正当理由，是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的特殊情况。

诉讼时效延长是对诉讼时效中止的一种补充，其与诉讼时效中止有以下区别：(1)诉讼时效中止发生在诉讼时效进行中，而诉讼时效延长则发生于诉讼时效期间届满后；(2)诉讼时效中止的事由是由法律直接规定的，而诉讼时效延长的事由是由法院确定的。由于有无使诉讼时效延长的正当理由，是由法院根据具体情况决定的，因而为避免使诉讼时效制度流于形式，法院在对诉讼时效延长上应当严格掌握。

按照最高人民法院的解释，《民法通则》第137条规定的“20年”期间，可以适用延长的规定，而不适用中止、中断的规定。六、诉讼时效完成的效力

诉讼时效的效力，是指诉讼时效完成即诉讼时效期间届满后发生的法律后果。

关于诉讼时效或消灭时效的效力，有不同的观点和立法例。概括起来有四种学说：(1)债权消灭说。此说主张时效完成后，债权人的债权本身消灭；

(2)抗辩权发生说。此说认为，时效完成后债权本身不消灭，仅在债务人一方产生抗辩权；

(3)诉权消灭说。此说主张，时效完成后，债权人的诉权消灭，司法机关不受理其诉讼；(4)胜诉权消灭说。此说主张，时效完成后，权利人仅丧失胜诉权。

如前所述，我国法上采胜诉权消灭说，即诉讼时效完成后权利人仅丧失请求法院依强制程序保护其权利的权利。《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”依此规定，诉讼时效完成后，权利人丧失请求权，但其受领权不丧失，义务人自愿履行时，权利人有权受领。对于义务人来说，诉讼时效完成后，虽法院不依强制程序强制其履行，但其义务仍存在，只是责任消灭，因此，义务人自愿履行的，其履行仍有效，于自愿履行后不得以诉讼时效完成为由而请求返还。并且，依最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)的规定，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。因此，诉讼时效完成后，尽管债务人可不履行，但若债务人与债权人达成还款协议，虽未实际履行，也是债务人重新明确承认其债务，债务人应当按照达成的协议履行其债务。

第三节期间

一、期间的概念和种类

期间是指民事法律关系产生、变更和终止的时间。

期间可以表现为某个不可分割的时刻。如某年、年月、某日，称为期日；也可表现为从一定时刻到另一时刻的时间过程。如自某年某月某日起至某年某月某日止。

民法上的期间与一定的民事法律后果相联系，是民事法律关系产生、变更和终止的根据，故期间是一种法律事实。一般把期间列人事件的范畴。

在社会生活中，期间是民事流转正常进行的一个重要因素，依据期间，民事法律关系得以明确和稳定，并最终实现当事人的民事需求。期间也是权利人行使权利、义务人履行义务的根据。

期间广泛存在于各种民事活动中，根据其性质、产生根据、用途等不同，可作如下分类：

1．法定期间和意定期间

法定期间是法律规定的期间，又分为强制性期间和任意性期间。前者是不允许当事人协议变更的法定期间，后者则是允许当事人协议变更的法定期间。意定期间是由当事人协商确定的期间。

2．一般期间和特殊期间

一般期间是适用于各种民事法律关系的期间。特殊期间是有关特定民事法律关系的期间。

3．民事权利的行使期间和民事义务的履行期间

民事权利的行使期间是权利人行使其权利的期间。民事义务的履行期间是义务人实施履行行为的期间。

二、期间的法律意义

1．严格遵守诉讼期间，有利于保障纠纷得以及时解决，避免争议的法律关系无限期地处于不稳定状态。

2．严格遵守诉讼期间，有利于维护法治，保障当事人的诉讼权利。

3．严格遵守诉讼期间，有利于维护司法的权威，保障司法裁决的确定力。

4．严格遵守诉讼期间，有利于提高诉讼效益，保障国家司法资源的合理利用。

三、期间的确定和计算

由于期间在民事活动中具有重要意义，所以，《民法通则》对期间的计算方法作了统一规定。

1．计算单位

根据《民法通则》第154条第l款的规定，民法所称的期间一律按照公历年、月、日、小时计算。按日历连续计算的，一个月以30天计算，不论月大月小；一年均以365天计算，不分平年闰年。

2．期间的起算

根据《民法通则》第154条第2款的规定，凡规定按小时计算期间的，从规定的小时即时开始计算。规定按日、月或者年计算期间的，开始的当天不予以计算，而从次日零时开始计算。

3．期间的终止

根据《民法通则》第154条第3款和第4款的规定，期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日结束后的次日(第一个工作日)为期间的最后一天。

期间最后一天的截止时间为当天的24点。规定有业务时间的，则自停止业务活动的时间截止。

取得时效制度范文篇9

儒家文化对中国历史的发展有着深刻影响。“不义而富且贵，于我如浮云”“富与贵，是人之所欲也，不以其道得之，不处也。贫与贱，是人之所恶也，不以其道得之，不去也”（《论语•里仁》）。中国历来崇尚以德治国，以理服人。在市场经济高度发展的中国，出现的一系列新问题，新情况，无不冲击着古老的善意规范。公安部在2012年将组织打击“瘦肉精”、“地沟油”犯罪，打击销售“病死猪”犯罪和打击制售假药犯罪“三大战役”。那么，在市场经济环境下我们应该如何对善意加以理解？随着中国改革开放的深入，中国的市场化进程不断加快，2001年中国市场化指数为69%，到2002年和2003年，也分别达72.8%和73.8%，远远超过60%的临界值，毫无疑问，中国已经从总体上属于一个发展中的市场经济国家。既然市场经济模式并不完全相同，西方的市场经济模式就以美国，德国和日本为代表而各有不同的特点，那么中国的社会主义市场经济模式当然是独立存在的。目前，世界上已经有50多个国家成员陆续承认中国的市场经济地位。

（一）市场经济的本质及其在中国的建立和发展新古典经济学亚当•斯密形象地用“看不见的手”的原理来描述市场机制，每个个人，“他通常既不打算促进公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往是他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”这里的“看不见的手”就是指市场机制。在市场机制作用下，每个人都在追求他自私自立的目标的同时，却自然而然的促进了整个社会的利益。亚当•斯密用“看不见的手”原理，证明完全竞争的市场机制能够最有效地资源配置。马克思深刻揭示了资本主义内部运动规律，通过c+v+m=w揭示了剩余价值，“剩余价值以从无生有的全部魅力引诱着资本家。”虽然马克思的c+v+m=w是为了他的政治研究做理论基础，但是他却直接地剖析了资本主义的剥削和压迫的本质。市场经济在西方国家得到普遍的发展，主要呈现三种模式，以美国为代表的市场经济模式为私人经济占绝对主导，国有经济比重小，私人资本集中程度高，垄断性强。市场自发调节作用很大，国家干预少。劳动力市场的自由开放程度高，流动性大。以德国为代表的市场经济模式为，混合经济体制特征明显，注重市场机制与国家调控的结合，强调社会保障。以日本为代表的市场经济模式为，在强调自由竞争的同时特别强化政府在经济发展中的作用，鼓励员工参与企业事务，培养员工对企业的责任和忠诚。虽然同为西方现代市场经济，却各自有着不同的特点。邓小平同志对中国的市场经济的提出有着重大的历史意义。1984年十二届三中全会上通过的《中共中央关于改革经济体制的决定》，这个决定指出，社会主义经济是公有制基础上的商品经济，商品经济和资本主义没有必然联系，那么社会主义发展商品经济也是可行的。文件中公开提出把社会主义市场经济体制作为改革的目标模式。1992年在邓小平南巡讲话时公开使用这一概念，十四大明确提出要建立社会主义市场经济体制。从1992年至今，已经过去了整整20年，社会主义市场经济体制的完善工作至今还在进行。这20年中，中国国民经济迅速增长，生产力水平迅速提高。资本市场和劳动力市场开始建立和不断变革，政府职能改革不断推进，市场经济要求的法律环境不断完善。十四届三中全会通过的对社会主义市场经济体制的基本框架已经初步形成，并且已经取得了很大的效果。2001年加入了WTO标志着中国市场经济地位开始得到世界各国的认同。

（二）传统民法中善意规范的理论基础

1.善意的含义和起源善意，康德称之为“善良意志”。关于善恶的标准，在不同时期不同国家不同阶段都是仁者见仁智者见智。一般认为善意起源于罗马法中的取得时效制度，《十二表法》第6表第3条规定，使用土地的取得实效为两年，其他对象为一年，不问其使用是否有正当名义，以及是否出于善意，期满即可不受原所有人的追诉。而至帝政时期，罗马法已明确规定占有人的善意为取得时效适用的必要条件，并且推定一切占有人都是善意的，对善意的证明应由对方举证。就罗马法的取得实效制度而言，其产生主要服务于两个目的：第一，弥补在物的转移方式方面出现的缺陷（比如对要式物实行让渡），第二，弥补让与人在权利方面的缺陷（比如让与人不是所有人）。善意制度也适用于此。在市场经济高度发达的今天，作为保护市场交易安全和促进效率的善意制度，传承了罗马法的基本理念，为近代各国民事立法所采用，但几乎没有一个国家用法律形式明文规定善意的概念。善意之概念在学界并没有达成一致，不同的国家不同的学者对其的理解不一。在民法学，对善意判断分为两种情形：一为消极观念说，即行为人在为某种民事行为时，不知存在足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态；一为积极观念说，即行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不正当的主观状态。在不同情况下，对于善意的表述应该结合消极观念和积极观念共同阐释，并且会根据具体制度的不同加以区分。在善意行为人的行为涉及到三方乃至多方利益时，其表述应为消极观念的的善意，即不知或者不应当知道相对行为或者事件的真实性的主观状态，比如表见和取得时效制度中的善意。首先，在此场合中存在原权利人A，中间行为人（如无权人或无处分权人）B，和善意行为人C，三种利益方，对于善意行为人C来说，其主观状态只能是不知或不应知道，不存在动机纯正、没有损人利己的不法主观状态。不存在损人利己主观状态的前提是善意行为人知道他方利益（A）的存在，并且自己的某种行为会导致他方利益受损，只有这样善意行为人C才能实施更为趋利避害的行为。而在原始状态下，A与C必有一方权利受损，否则就不会产生纠纷，而善意制度更多保护的是善意行为人的权利，故在此制度下原权利人的权利受损。既然行为人在行为时已知自己的行为会导致他人利益受损，那么即便其“趋利避害”，不以损害他人利益为目的，但其行为仍然会导致他人受损（否则就无善意行为保护的道理，如上述），在这种情况不能称之为善意行为。用另一种角度思考，实质上消极观念的善意，已经包含了行为人不想损害他人利益的主观态度。其次，在涉及多方利益的场合，仍然会存在最初的A，B，C三者的利益状态，不管是三种行为人中的哪一行为人的行为涉及到其他人，都会出现两种局面，要么重回善意制度规范的范围，要么成立另一个完整的与此无关的交易行为。故在此情况下也应表述为不知或不应知道这一消极观念说。在善意行为人的行为仅涉及到双方当事人权利的情况下，善意行为人主动地为一定的行为涉及到对方利益时，应表述为积极观念的善意，如甲委托乙看管房屋，甲是明知乙对房屋所拥有的权利，但由于房屋漏水等缺陷，甲为必要的修缮，此时甲并没有侵犯乙的权利或者讹诈乙的主观状态，即为善意，所以甲可以向乙主张房屋的修缮费用，以维护其由于善意行为的花费。

2.善意规范与取得时效制度取得时效是时效制度中的一种，又称时效取得制度，指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权的法律制度。取得时效制度与善意制度密切相关，这不仅体现在取得时效制度作为善意制度的起源而存在，并且在某些具体的善意制度中（如善意取得制度）是以取得时效为理论基础的。法国、意大利学者倡导取得时效说为善意取得存在的理论基础，认为由于即时时效或者瞬间时效的作用，让善意受让人能够从此前对受让标的物的无权利状态变为取得标的物的所有权。法国民法典和日本民法都把善意取得制度规定在了时效制度里。日本民法第162条：以所有的意思，10年间平稳而公然地占有他人的不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权。陈华彬学者认为时效制度与善意取得制度，无论如何都是风马牛不相及的两种制度。时效制度并不以占有人的善意为构成要素，占有人取得标的物的所有权无须为善意。关于这一点，各国立法未尽一致，德国、瑞士与法国民法均采肯定态度，即要求占有人的善意，而日本与中国台湾民法则采否定态度。时效制度是以时间和时间的经过为其构成要素的，占有人是否有善意与能否取得标的物无关，相对应的，取得时效制度中并没有时间的规定和限制，它仅与当事人善意、对价和交付合法有关，故取得时效制度和善意取得制度并无掺连。

3.善意规范和过失过错是行为本位立法的产物，在本质上是行为人的一种可归责的主观心理状态，而过失则是过错的其中一种。在传统民法上，过失被分为三种：重大过失，指行为欠缺一般人具有的最低注意义务：一般过失，是指行为人欠缺一般知识、经验人处理实务时所用的注意，即违反“善良管理人”义务；轻微过失则是指缺少极谨慎、勤勉和精细的注意。对于过错对善意行为结果的影响或者定性，学说的解释不尽一致。以善意取得为例：一是不知然与人无让与的权利，是否处于过失，在所不问；二是指不知让与人无让与的权利，是否处于过失，固非所问，但依客观情势，在交易经验上一般人皆可认定让与人无让与的权利者，应认为为恶意，如德国民法第932条的规定；在英美法中认为真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，也属于善意行为。善意并不以无过失为必要，但善意行为人应负有一定的注意义务。此为中国台湾学者之通说。若不附加给行为人以一定的注意义务，无论行为人有无过失皆可以使其获得从前未得到的权利，这不仅给原所有人的权利造成损害，而且会造成善意行为人滥用其善意权利，违背了禁止权利滥用原则，并且与保护交易的安全与效率背道而驰。如在表见中，无代表权人持有单位印章，可以此认为相对人相信其有权，但如果将单位印章换成单位负责人的名章，则不能认定成立表见，这就需要相对人有一定的注意义务，否则其处于“善意”的行为就不能被表见制度所保护。在一般情况下推定行为人为善意，并不要求行为人完全无过失，在轻微过失的情况下仍可为善意，但要求善意行为人负有一般注意义务，这符合罗马法中的善良家父规则，并且兼顾了原所有人的权利和善意行为人的权利，保护了交易安全和公平，适应当今市场经济发展的需要。

4.善意制度和公示、公信原则公示、公信原则是物权变动的基本原则，物权法对善意的保护，是公信原则的体现，而公信原则是以公示原则为基础发展而来，所以公示和公信原则与善意的保护有密不可分的联系。公示原则是指物权的变动通常必须伴随着从外界可认识的某种表象（例如登记、登录、占有、标示）。现代国家的物权法赋予不动产的表象为登记，而不动产的表象为交付。物权具有排他性，故物权的变动也会产生排他性的效果，正是因为公示原则将物权的变动表象化，使得第三人明确标的物的现时状态，才能做出与此相应的交易行为，以避免不测的损害，这也正是善意取得的相对人所为善意行为的善意基础，公示原则的出现使得现代法律更易达到保护市场交易安全和效率的目的。公信原则是指对于信赖令人推测物权存在的外观表象（登记、登录、占有等）的信赖人，即使在该外观表象并不伴随着实质性权利而为空虚存在的情况下，也必须保护该信赖的原则。公信原则迟于公示原则而发展，并且首先在动产物权中完成。在罗马法中动产贯彻的是“任何人不得已大于自己所有之权利让与他人”的原则，所以无公信原则一说；而在日耳曼上却实行了“当所有人任意让与他人占有其物是，则只能对该他人请求返还”，也就是著名的“以手护手”原则，但对于盗窃物和遗失物而言，则是该原则的例外。公信原则使得善意取得制度得以建立，善意取得的相对人据其对于公示内容的信赖而生善意，是善意取得相对人权利得以保护的依据。

（三）在市场经济下对善意规范之重新解构商品经济是民法产生和发展的基础，作为在现代商品经济表现形式的市场经济下，民法是调整市场经济的基本法。中国特色的社会主义市场经济，绝不是公民个人为了追求私利而置道德和法律于不顾。正如恩格斯所说，“在社会发展某个很早阶段，产生这样一种需要，把每天重复着的产品生产，分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”法对经济的维护体现为使经济活动摆脱偶然性和任意性而获得稳定性和连续性。诚实信用原则和善意规范在任何时候都不会过时。社会主义市场经济通过市场机制和社会伦理规范，法律体系来保证经济活动的公平，正义和理性。而不是与其相背离。从而实现公平与正义，秩序与效率。善法应当是事先按一定的标准确定什么样的要求，期待，行为或利益是正当的，是符合法律的理想和目的是值得肯定和保护的。相反则是予以禁止和取缔的。给人们以合理的预期，而不至于无所适从。“每一既定社会的经济关系首先表现为利益。”“人们为之奋斗的一切，都与他们的利益有关。”既然利益的追求有助于生产力的提高和经济的发展，法律承认正当合法的利益使之成为一种权利，确保人们为正当合理的利益而奋斗的权利。与此同时以诚信为核心的善意，和以善意为体现的诚信在社会主义市场经济条件下边有了生长价值。善意规范应包含在诚实信用原则之内。诚实信用原则既是贯穿民法领域的基本原则，其覆盖面之广是善意规范不能达到的，诚实信用原则贯穿市场交易的始终，从财产的归属到财产的流转都必须以诚实信用为准则，而善意规范只能体现诚实信用原则的一方面，它既不能与诚实信用原则等同，也不能独立于诚信原则而单独存在。例如在特殊情形下，仅注重行为人之善意而忽略相对人只主观心理状态，亦有可能与诚信原则相悖。尽管善意规范应为诚信原则的当然组成，但并不意味着善意规范应被诚实信用原则所取代，善意规范仍然有其内在的存在价值。民法是调整市民社会经济关系的基本法律，其目标之一就是追求市民社会财产安全和人身安全，所要保护的财产安全就是保护财产归属关系的静的安全和保护财产流转关系的动的安全。善意规范是为了达到维护市场交易的安全的目的，在动的安全和静的安全相悖时，进行法律的价值判断，选择更适于经济发展、稳定市场交易秩序的一方，即牺牲了静的安全保护了动的安全。法律所达到的一种效果是价值分析的同化，若善意规范被诚信原则所取代，由于诚实信用原则赋予法官很大的自由裁量权，并不能使民事纠纷的解决达到一致的价值效果，这便体现了法律的不稳定性。同时，规则是建立在原则之下的，在二者统一时，规则优先适用，这是实现法的效率的体现。所以善意制度便有了其存在的价值，生长在诚信原则之下，而不被诚信原则所取代。诚实信用原则对善意规范的完善也发挥着重要作用。如上所述，诚信原则贯穿民法始终，善意规范是诚信原则的组成，其效力低于诚信原则。固应该用诚信原则作为善意规范的适当补充，将善意规范加以完善，如在二者相悖时，应排除善意规范的适用；如难以判断行为人是否存在善意时，法官则应发挥其应有的自由裁量权，根据诚实信用原则的外部表象加以分析判断。民法作为调整市场经济的基本法，在民事主体相互交往的过程中，要坚持以善意为本，以诚实信用原则为基础。要求民事主体在民事交往的过程中诚实不欺，恪守诺言，在不损害他人的利益下满足自己的利益。

取得时效制度范文篇10

「正文」:间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人具有返还请求权，因而间接对物管领的占有。间接占有主要有两个方面的功能：其一，使民法关于占有的规定原则上亦得用于间接占有，尤其是在取得时效和占有保护请求权方面。其二，使动产的交付（尤其是所有物的转移）得依占有改定为之，便利物的交易。但是由学者起草的《中国物权法草案建议稿》（以下简称《建议稿》）中，学者或曰其功能能够为其他制度替代，或曰其目的不能达到，结论是间接占有应予废除。本文拟从间接占有制度的基本理念以及实证分析两个层面，对它的存废以及利弊加以检讨，以期引起学界的重视，对完善我国物权立法有所助益。

一、间接占有制度的基本理念

就历史渊源而言，占有素有罗马法和日耳曼法两种体例。罗马法对物重视控制，其上的占有主要指自主占有，被称为“所有的保垒”和“工事”，并为法国民法典所继承，当然不生间接占有制度；而日耳曼法重在物的利用，占有为权利之衣，由占有的一面视之为占有，就另一面视之则为本权，占有与本权乃不可分离之结合体，本权随占有一起变动。由于日耳曼法上的占有具有权利的性质，随着占有观念化的发展，遂产生了观念的占有和重叠的多重占有的分类，这样必然演化出间接占有与直接占有。随后的欧洲教会财产法建立了近代占有权救济的概念，中世纪封建法中的实际占有获得了极高的理论评价，它使法律因素和事实因素紧密结合。而封臣的实际占有以它的对立面——领主的间接占有（或称为精神占有）为前提而存续，可以认为间接占有作为一个法律概念，在中世纪教会封建法得到了充分发展。这与罗马法和日耳曼法均有所不同，并为现代英美法系国家所继承。间接占有在近代立法中的确立滥觞于德国民法典，一般认为是罗马法和日耳曼法相互冲突的结果，其实教会封建法的历史作用也不可忽视。《德国民法典》第868条规定原占有人和受让人均是占有人，并以直接占有和间接占有为主干构筑占有制度。依德国、瑞士立法，直接占有无须据为已有的意思，间接占有无须实际握有的事实，这就使其占有制度大大偏离了罗马法的传统，也与法国民法的有关规定大相径庭。我国《大清民律》第一草案第1265条和第二草案第275条以及台湾地区现行《民法典》第941条均有相近的规定。

回顾间接占有的历史，可发现它总是以经济和社会观念之需要为发展契机。一方面，从经济角度考察，间接占有在市场经济交往中大量存在。例如出租、寄托、借用、分期付款的买卖、信托、承揽、行纪、质押、出典、地上权、地役权、永佃权、留置权、无因管理、遗嘱执行、监护、财产管理等。它们的本权有物权、也有债权，同时还可能是无权占有。占有与本权的占有媒介关系有契约、法律规定和基于法律规定之公权力行为，同时间接占有也不因为占有媒介关系不生效力而受影响。间接占有中无本权或本权不得对第三入主张者不在少数，因此有必要对他们提供适当救济。另一方面，取消间接占有与物权价值化和观念化的趋势不相符合。占有观念化是外观法理和权利推定的基础，遽然加以否认社会一般观念，害及交易安全。因为“占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实。如果某人以某种形式并在某种程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那个社会，并被该种社会承认对该物和该种情形是正当的话，那么，他就会认为是在占有该物。”史尚宽先生也认为，是否有物之支配，应依其时代之社会的观念，客观地决定之。社会观念上认为其人之实力及于其物时，则其物属于其人之支配。其人之物理的力及于其物与否，在所不问。在康德看来，间接占有属于理性的占有，不依赖时间和空间的条件，却具有实践的真实性。由此可见，人们在观念上普遍接受间接占有制度。总之，贯彻占有纯粹客观化、一元化的价值判断，而否认间接占有存在的必要性，则不但有违经济安全与交易迅捷，与社会占有的一般观念也有不合。

间接占有人对物既然已经失去控制与管领，那么间接占有的性质是什么呢？有学者认为间接占有在本质上是权利而不是事实。换言之，间接占有人对物所具有的间接占有管领力不是体现在对物的直接管领上，而是体现在对物可以要求返还的权利上。大陆法系的学者一般认为占有是一种事实，而非权利，为贯彻体系上的一致性，应以事实说为宜。因为间接占有的性质应当与间接占有人所享有的权利有所区别，此与占有的性质和占有人的权利不可混淆同一法理。间接占有人之权利，是作为占有事实发生后所享有的占有权利的体现和延续。

二、间接占有制度的实证分析

（一）间接占有与取得时效间接占有制度功能之一体现在间接占有人取得时效制度的适用上。根据间接占有准用有关占有的规定，在间接占有期间的取得时效视为继续，不产生中断。对此《建议稿》认为占有合并可以替代。对此笔者不敢苟同。首先从立法旨趣来看，占有合并与占有分离相对应，指有占有之承受时，现占有人得就自己占有与前占有人之占有而为主张。《德国民法典》第858、943、944条，《法国民法典》第2235条，《瑞士民法典》第941条，《日本民法典》第187条，《意大利民法典》第1146条，我国台湾地区《民法典》第947条和《澳门民法典》第1180条均如是规定，而非《建议稿》所理解的指前占有人的占有与后占有人的占有予以合并计算，以期获得较一阶段占有更长的占有期间，它既可以适用于间接占有人也可以适用于直接占有人。可见占有合并是对受让人设计的便利制度，而不应包括前一占有人主张与现占有人的占有合并，其主旨在于使直接占有人更占有合并的实现存在诸多限制：（1）占有合并仅限于继受取得，即继承人或受让人，原始取得不适用；（2）前后的占有均须要为持续状态，且须性质相同或相容；（3）占有人要承受前占有瑕疵。相比之下，间接占有人只要符合取得时效的规定，不论直接占有人是否为持续占有、无瑕疵占有，只要存在合法有效的返还请求权，时效均得连续计算，对前占有人的保护力度更强。再次，假设如前引学者所言，占有合并既包括前占有人对后占有人的主张占有合并，也包括后占有人对前占有人的主张合并，二者必然会发生冲突，如何处理冲突，《建议稿》没有答复，这不免众说纷纭，徒增烦扰。最后，《建议稿））423条第1款：“占有的让与人可主张将自己的占有与占有受让人的占有合并计算”，按《建议稿》的理解，占有让与人的占有可以延伸至受让人的占有，这就产生了几个问题：（1）如果他人的占有也算自己的占有，是否可据此认为承认了间接占有制度？（2）让与人享有的取得时效延伸的终点在哪里，或者说判定其终止的条件何在？（3）占有的“让与”是否仅指合法有效的让与？由于诸多情况使让与存在瑕疵时，间接占有人取得时效是否当然延及于后占有？这些问题从《建议稿》中都得不到回答，因此不能贸然定论占有合并可以替代间接占有。

（二）间接占有与观念交付观念交付与现实交付相对而言，是物权变动的方式之一。在动产占有和不动产占有可以准用。观念交付一般分为三种：简易交付、占有改定和指示交付。惟简易交付，现实占有人已经占有物件或者拥有权利，交付多会发生混同的效果，一般不生间接占有，而占有改定与指示交付则存在间接占有的情形。在经济生活中，融资租赁、让与担保、请求权让与等均是适例。观念交付是交易观念化的必然结果，它们迎合了以利用为中心的物权法价值构造，极大地促进了交易的迅捷和简洁，促进了物与权利的流转畅达。

纵观《中国物权法草案建议稿》有关条文，有两个方面值得推敲。其一，体系未能统一。该稿在43、44条规定了占有改定、指示交付，并且在说明部分也肯定了间接占有，而在前面第422条及其立法理由中对此完全否定，难以自圆其说。其二，与相关制度配合不力，降低制度效率。从采纳物权行为理论的国家立法来看，观念交付与间接占有制度是相互呼应、相互配合使用的。《德国民法典》第929、930、931条，我国台湾地区《民法典》第761条规定了占有改定与指示交付，并且相应地规定了间接占有制度，即为明证。究其原因，占有改定与指示交付缺乏公信力或者公信力较弱，在让与过程中难以有效保障受让人的利益，因此与间接占有配合使用，一方面除依本权得到保护外，可以利用占有保护与强化本权的功能对受让人权利及地位予以保障，以提高保护水平和交易安全，另一方面极力促进交易便捷。学者的《中国物权法草稿建议稿》规定了占有改定与指示交付，而在其后却没有间接占有与之配合，这样降低了观念交付的使用效率，也削弱了占有制度的整体价值的充分发挥。在立法例上，《日本民法典》第183、184条规定了占有改定与指示交付，但是没有规定间接占有。究其原因，日本与法国民法关于物权变动，采纯粹意思主义，双方意思表示一致，契约即告成立，标的物所有权即移转于买受人，《日本民法典》占有改定和指示交付均以意思表示为已足；二者均是债权行为，与我国立法将二者予以区分的价值取向不同，虽然法、日立法在理论上和实务上饱受批评，但是其本身不存在体系上的缺陷。

（三）间接占有与占有保护各国民法对于占有的保护分为自力救济与请求权保护两种。通说认为间接占有一般不享有自力救济的权利，原因在于，一方面其不直接占有物件或者权利，行使起来殊为不便；另一方面，间接占有人遽然介入，有可能侵害直接占有人与第三人的转让、用益等正常法律关系，有违社会秩序的和平与稳定。但各国法律并未明文禁止间接占有人的自力救济权。从实践的角度考察，确定也有此必要。例如在第三人侵害本权而直接占有人不为或者不能行使自力救济权时，或直接占有人侵害占有物时，间接占有人有两种救济方式可资救济，但是均难以达其功效。其一，在事中进行正当防卫，但其行使起来有诸多限制，且只能基于无因管理或者不当得利求偿，根本不利于间接占有人利益得保护；其二，在事后请求占有之诉解决，但是其损害也许无法得到赔偿，特定物便是如此。因此，笔者认为应该赋予间接占有人以适当的自力救济权。史尚宽先生甚至认为即使不具备自助行为要件时，间接占有人也有占有防御与占有物取回权。《德国民法典》第869规定在与直接占有相同的条件下，得依第867条规定，要求允许寻查和取走该物。但是反之，直接占有享有排他的权利，他是否得以之对抗间接占有人的自力救济呢？如前所述，直接占有（媒介人之占有）表现为对于上级占有权为有定限内容的权利，在定限权利范围内，依优先权原理当然可以对抗间接占有人，但是超出此范围的权利滥用，上级占有人则得自力救济。由此可见间接占有人可以行使自力救济，但是它是有条件的，不是绝对的。惟自力救济的结果，一般得归于直接占有人，除非其不能或者不欲接受。

《建议稿》也没有规定间接占有人的占有保护请求权。考察理由，其根本的缺陷在于认为间接占有人为物之所有人。在占有人侵害占有物时，由于间接占有人是所有人，可以利用所有权、请求权加以保护；在第三人侵害了占有物的情况下，依学者观点仅得请求对直接占有人恢复原状，并且这种请求权也是基于所有权。此种观点混淆了自主占有与间接占有的区别，没有消除罗马法与法国民法中占有是所有的附庸的残存观念。实际上，间接占有人并非一定是所有者，由于间接占有可以转让，故有复数或者多层的占有之阶梯。不难想象，若是去掉了间接占有人为物之所有者的前提，则在占有人侵害或者第三人侵害占有物时，对间接占有人的保护将聊胜于无，这对保护大量存在的间接占有何其不利！故有学者认为占有请求权的主体应该包括间接占有人在内。在直接占有人之占有被侵夺时，间接占有人亦得提起占有物返还之诉，对于占有物保全请求权亦同。