亲属范文10篇

亲属范文篇1

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。

但是，至唐时，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……皆勿论”。唐以后，各代的亲亲相隐制度均肯定了双向容隐，即尊为卑隐、卑为尊隐皆不构成犯罪。

二、亲属容隐制度的价值分析转

亲属容隐是古代家族主义在法律上的体现，其目的在于维护和巩固家长制家庭和尊长的独尊地位，以及整个家庭、家族关系的和谐稳固。然而，这一切必须以国家根本利益为前提，当国家利益同家族利益发生冲突时，就必须牺牲家族利益，这也是亲属容易制度的特征之一。这一特征的详细记载是《唐律·名例》中，“若犯谋叛以上者，不用此律”。即犯谋反、谋大逆、谋叛等罪的，亲属不得相隐匿。当然，这是维护封建王权的一个典型的写照了。

不能否认，封建统治者是基于对家庭伦理的尊重和改造建立起宗法制度、三纲五常、君权至上等等维护统治阶级利益的观念和秩序，我们固然要反对封建糟粕，但不能简单地认为封建社会有的，当代社会就不可取。简单地抛弃亲属容隐制度并不明智，应该有限度地借鉴、继承。

(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化

古往今来，人类最真挚的感情就是亲情，对家庭人员的爱是人的最基本的感情之一。维护家庭的和睦与稳定是每个人的本性。如果让亲人之间相互举报、揭发、证明犯罪，那么他们之间就会产生不信任与怨恨，正常生活就会受到干扰，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭关系不稳定甚至破裂。试想，连家庭这个社会最基础的单位都无法稳定和睦，社会的安定又从何谈起呢？

亲属容隐制度是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的亲属容隐制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，防止人性的异化、夫妻反目、父子互质、兄弟相残等不符合人的一般感情的情景出现。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，你又怎能安心地工作、学习、生活。所以，亲属容隐制度屈法申礼的精神实质能够体现法律的人性化。

(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定

亲属容隐制度给予人的关爱，这于个人无疑是无上的福音。但是，在封建社会，统治者治之所以把其作为一项法律制度确定下来，在于一种更大的利益驱动，那就是维护社会的安定。这是维护统治利益所需要的。亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。

三、容隐制度在现代的构建

容隐制度的存在有其合理性，但是它也存在负面的影响。关于容隐制度的负面价值，有学者认为集中在以下三个方面：“一是由于身份等级的严格划分，导致平等思想的阙如。二是容隐制度定位在义务本位上，难以保障权利的实现。三是容隐制度对人性忽视乃至压抑。”笔者认为，上述观点与其说是容隐制度的负面价值，倒不如说是中国古代容隐制度的缺陷。在当今社会新的法制环境下，上述三个方面的问题都可以通过立法加以解决，如规定亲属享有同样的容隐权利解决身份等级问题；规定容隐是一项权利而非义务解决义务本位的弊端；以人民为本位，从人民的角度而不是从国家利益出发规定容隐制度解决人性受到压抑的问题。

既然任何事物存在利弊两反面因素，那么怎么来抑制它的弊端而弘扬它的利呢？这就需要制度的完善。综合分析了亲属容隐制度的利弊之后，笔者认为，在现代法治社会构建完善的亲属容隐制度主要应该下从两个方面来考虑：

(一)刑事实体法方面

在刑事实体法方面，对我国刑法第310条所规定的“窝藏、包庇罪”的主体范围进行重新限定，应该将行为人的“近亲属”排除在外，即将容隐制度的主体限定为犯罪嫌疑人的近亲属，范围为犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。这其实也是民法通则中对亲属的范围界定。那么为什么不借鉴刑事诉讼法中对近亲属范围的界定（配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹）呢？因为考虑到法的人性化特性，且考虑到亲属间难以割舍的联系所涉及到的期待可能性问题，将亲属容隐制度的主体范围上比照刑事诉讼法作出适当扩大，即借鉴民法通则中较为广的范围界定，更符合人性，且更具有可操作性。

(二)刑事程序法方面

在形式程序法方面，确立“拒绝作证权”。国外许多国家对“拒绝作证权”有比较明确的规定，值得我们借鉴。英美刑法中有规定夫妻间一般不得互相证明对方有罪，“被告人的丈夫或妻子不能作证，即使受审前已离婚”。任何人有权拒绝提供不利于配偶的证据，享有对夫妻间谈话的守密权。甚至一被告的配偶为同案其他被告作有罪或无罪证词时，也必须征得作为被告的配偶意见(叛国、暴力等重罪除外)。德国刑事诉讼法典第52条规定：以下人员有权拒绝作证：(l)被指控人的订婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；(3)与被指控人现在或者曾经是直系姻亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

对于在我国刑事诉讼法中设立亲属拒绝作证权利制度，具体构想如下：(l)将享有亲属作证特免权的亲属限定在一定范围之内。应限定在，犯罪嫌疑人的近亲属——“祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女”之内。以与前文设想的刑法的相关规定保持一致。(2)将拒绝作证权规定为一项权利，其亲属可以拒绝作证，也可以作证，由亲属自行决定。

亲属范文篇2

先请看下例(1)(2)

(1)慧芳，你到底有什么心思，跟妈说说，啊？〔渴45，刘大妈（母亲）→慧芳（女儿）〕

(2)鲁贵直惦记着。（曹47，鲁贵→周蘩漪）例(1)是母亲对女儿说的话，句子中的“妈”是指说话人自己

。例(2)是鲁贵对周蘩漪说的话，说话人（鲁贵）自称为“鲁贵”。一般认为在现代汉语（普通话）里说话人

自称用人称代词“我”。实际上，用“我”以外的词来自称的用例也不少，上例(1)(2)便是如此，而且类似的

现象在第二人称代词“你、您”、第三人称代词“他、她”中也能看到。(1)

这些现象语法学家曾经指出过，但他们都是在讨论人称代词的文章里简单地提到过，而且都认为这些现象

是一种为避开使用人称代词的手段，跟礼貌（尊称、谦称）有关。(2)诚然，例(2)里的“鲁贵”可以说是谦称

，关于第二、三人称的现象也有不少跟礼貌有关，但例(1)却很难用礼貌来说明。(3)另外，假如我们从人称代

词的角度来看，有可能注意不到“我这老婆子”(4)这类词组也能用来自称。

因此，我们在此建议汉语里引进一个人称代词的上位概念：自称词、对称词、他称词。按这个概念，说话

人自称用的词都是自称词，称听话人的都是对称词，指称第三者的都是他称词。(5)我们相信用这一概念来重

新观察现代汉语里的各种人称词，一定能发现从没被发现过的新现象，而且由于把人称代词看成是这一概念的

构成成份，我们可以给它确定更适当的位置。

但是笔者水平有限，目前还无法讨论所有这些问题。在此只对用作自称词的亲属称谓词，即亲属称谓词的

自称用法发表一些不成熟的看法，作为今后研究的开端。

2.各种自称用法

亲属称谓词大都跟“上、下、左、右”等一样，在使用上都包含着某种基准。自称用法的基准或是听话人

或是对话中提到的第三者。我们先看听话人作基准的情况。

(A)听话人作基准

听话人作基准是指说话人通过听话人来表明自己的身份并用以自称，如“你妈／你姐姐”。以作为基准的

、指称听话人的词（一般是“你、您、你们”）是否明指，来将其分为两类：

(A1)听话人基准明指

(3)我冲妈妈的面子，再找慧芳谈谈。不过丑话说在前头，将来你后悔的时候，可别埋怨你姐姐！〔渴121

，亚茹（姐姐）→沪生（弟弟）〕

(4)你妈又不是逼你往火坑里跳，大成也不是哪点配不上你，你还想把我气死是怎么的？！〔渴48，刘大

妈（母亲）→慧芳（女儿）〕

在现代汉语里，无论男女老少、地位高低，说话时自称一般用人称代词“我”。这说明“我”是一个只起

指称说话人作用的中性词。例如，“我想去美国”这句话中“我”起的作用只是明确“想去美国”的主体是说

话人，而不是听话人，也不是第三者。

然而，在例(3)(4)里，说话人不用“我”，却特意用“你姐姐／你妈”来自称。其中不仅含有“埋怨”的

对象及“又不是”的主体是说话人这种含义，它还有更深一层的意思。那是什么呢？说话人在听话人面前自称

“你姐姐／你妈”，等于对听话人宣告“我是你姐姐／你妈，现在作为你姐姐／你妈跟你说话”。而且说话人

把自己确定为“你姐姐／你妈”，同时意味着把听话人确定为“我弟弟／我儿子、女儿”。虽然说话人和听话

人在说话之前都明白相互之间的亲属关系，但却还仍要强调其关系，这意味着说话人在要求“姐姐／妈”对“

弟弟／儿子、女儿”应有的态度，并期待“弟弟／儿子、女儿”对“姐姐／妈”应有的态度。下例(5)(6)很清

楚地反映了这些特点。

(5)我看，你先回家去。（有把握地）矿上的事有你爸爸在这儿替你张罗。〔曹12，鲁贵（父亲）→鲁大

海（儿子）〕

(6)什么事都得你妈去跑，你就不心疼我这把老骨头啊？〔渴63，刘大妈（母亲）→慧芳（女儿）〕例(5)

里不用“我”而用“你爸爸”，等于说“我是你爸爸，为你这个儿子（张罗）”，这里包含着父亲对儿子的威

严。例(6)里用“你妈”自称，等于说“你是我女儿，让我这个母亲（去跑）”，这里包含着对于听话人没有

采取女儿对母亲应有的态度的不满。

另外，“你妈／你姐姐”这些词常在称及第三者的场合使用，如：“你妈在吗？”（客人→孩子），“你

姐姐回来了吗？”（母亲→儿子）。而在此，说话人把这些词特意用作自称词，为的是把自己放在客观的角度

上，这样可以拉开与听话人之间的距离，有意冷淡对方，来表现自己异常气愤的心情，如例(7)(8)。

(7)好啊你慧芳！你妈算是猜中了，你一沾上那个姓王的就变卦了！〔渴96，刘大妈（母亲）→慧芳（女

儿）〕

(8)要断不了，你就和你妈断了！〔渴132，刘大妈（母亲）→慧芳（女儿）〕

(A2)听话人基准暗指

上例(1)以及下例(9)(10)就属于此种用法。

(9)小芳，告诉爷爷：愿意跟爷爷、东东住在一起吗？〔渴406，王子涛（祖父）→小芳（孙女、小学生）

〕

(10)是嫂子不对，光知道生活上疼你，没在学习上帮助你。〔广195，张玉（嫂子）→小四（小叔子，小

学生）〕

这个用法的形式上，似乎是(A1)省略了基准“你、您、你们”等人称代词后的格式，但我们却认为它在本

质上跟(A1)是完全不同的。它有一个特点，即常在发话中使用，如例(9)(10)，让我们以这一点为线索来讨论

一下。

例(9)里的小芳平时称呼王子涛“爷爷”，例(10)里的小四称呼张玉“嫂子”，而王子涛、张玉却也用孩

子们称呼自己的亲属称谓词分别自称“爷爷”、“嫂子”。这说明王子涛和张玉把自己放在孩子们的立场上跟

他们说话。这一用法正是“说话人把自己放在与孩子同一的立场，以便从心理上等同于孩子”(6)的说法。

此种用法常在对孩子的发话中出现，特别是用于幼小孩子，用于幼小孩子约占自称词的大部分。(7)就这

一点看，似乎可以认为它是幼儿语言。然而实际上，一般所说的幼儿语言是指只用于年幼孩子、而不在成人间

使用的语言。(8)而汉语里的这一用法却也常见于成人之间，故称它为幼儿语言又不恰当。但尽管如此，在成

人间使用的时候有一个特点，即说话人常常把听话人看成是一个需要庇护的孩子，如上例(1)及下例(11)(12)

。所以，我们不妨把它看成是幼儿语言的引申用法。

(11)妈来看看你，好闺女！〔渴190，刘大妈（母亲）→慧芳（女儿）〕

(12)好吧，爸爸帮你参谋参谋。〔广173，张父（父亲）→张玉（女儿）〕例(11)是母亲对差点儿流产而

被送到医院的女儿说的话，例(12)是父亲对不知怎么处理好男朋友的事而老叹息的女儿说的话。

在(A1)里，说话人把自己放在客观的角度上来特意与听话人之间保持距离，这样，等于把听话人看成是个

独立的、跟自己对立的存在。而在(A2)里，说话人把自己放在听话人的立场上，这样相互之间的对立没有了，

说话人的威严及对某种态度的期待也不存在了，相反，更衬托了与听话人的连带感、亲密感，甚至于依赖感。

下例(13)很清楚地反映了这一特点。

(13)周朴园：（寂寞地）今天──呃，爸爸有一点觉得自己老了。（停）你知道么？

周冲：（冷淡）不，不知道。

周朴园：（忽然）如果爸爸有一天死了，没有人照拂你，你不怕么？

周朴园平时对两个儿子（周萍、周冲）很严厉，跟他们说话一直用“我”自称，《雷雨》全篇里只在这个

场合自称为“爸爸”。在鲁侍萍出现在周朴园面前而水落石出的当天晚上，周朴园自己在客厅里望着鲁侍萍的

照片的时候，周冲进来了。例(13)是这时的对话。这里已经不存在父亲以往那种严厉的姿态。

(B)第三者作基准

第三者作基准是指说话人通过对话中提及的第三者来表明自己的身份并用以自称，一般形式是“他／她＋

亲属称谓词”。此种用法也该按作为基准的“他／她”是否明指来分作两类讨论，但是笔者搜集的例子不多，

在此只举些例子并提出一些初步看法。

(14)你去告诉张三，他妈同意他们结婚。〔造句，母亲→张三（儿子）之友〕

(15)慧芳在家是老大，从小就知道心疼人，从没伸手跟妈要过东西。〔渴165，刘大妈（慧芳之母）→沪

生（慧芳对象）〕从上下文看，例(14)里“他妈”的“他”指自己的儿子（张三、第三者）是很明确的，把例

(15)里的“妈”看成是“慧芳（第三者）的妈”也是最自然的。可是，能以第三者基准言及自己似乎要有一定

的条件。例如，我们把例(14)(15)假定为对着同辈的邻居说的话，那么这两例就很不自然了。这时，一般不用

“他妈／妈”而用“我”。能以第三者基准言及自己似乎只限于对晚辈的发话。

那么，下例(16)(17)又该怎么解释呢？

(16)您看，玉娥给我买的袜子！我穿了一辈子布袜子，磨得两脚净是鸡眼，小孙女就是有心眼儿，叫老爷

爷的脚舒服点儿！（老46，宋爷爷→卫母）〕

(17)就拿孩子们说吧，不但两个大的看妈妈出去，就多帮助奶奶，连两个小的也仿佛更懂事儿！（老46，

卫母→宋爷爷）

宋爷爷和卫母是同辈的邻居，他们却自称为“爷爷／奶奶”，不符合上面的解释。然而，这两例却有一个

共同特征，例(16)里，“爷爷”之前有个表示跟“爷爷”的关系的亲属称谓词“孙女”，例(17)里“奶奶”之

前有个表示跟“奶奶”的关系的亲属称谓词“孩子们、（孩子们的）妈妈”。我们认为这两例的成立跟这一特

征有很大关系。

说话人自称时以第三者为基准的亲属称谓词来代替“我”，这意味着什么呢？从许多例子可以看出，明指

基准的用法〔如例(14)〕类似于(A1)，暗指基准的用法〔如例(15)～(17)〕类似于(A2)。诚然，在这里的明暗

两种基准的用法是，其特征不适于听话人却适于作为基准的第三者。下例(18)很清楚地反映了与(A1)相同的、

客观地看自己这一特征。

(18)孩子，我就生了你这么一个女儿，我的女儿不能再象她妈似的。孩子，你疼我！〔曹104，鲁侍萍（

母亲）→四凤（女儿）〕

例(18)先把听话人（女儿）特意称为“我的女儿”使其第三人称化，然后与其称呼相呼应自称为“她妈”

。这样，就比“你不能再象我／你妈似的”这种方式更能客观地反映自己和对方的关系，从而表达母亲说这句

话时的决心以及命令女儿的口吻。

(C)我这个＋亲属称谓词

这个格式可以再分两类，一类是亲属称谓词为单纯形的，一类是亲属称谓词被“当／做～的”包孕的。

(C1)我这个＋单纯形亲属称谓词

(19)难得你还认我这个妈，你不是嫌我不认他这个女婿吗？〔渴153，刘大妈（母亲）→慧芳（女儿）〕

(20)你到底是怎么想的？我这个丈夫你还管不管了？〔渴332，沪生（丈夫）→慧芳（妻子）〕

例(19)(20)里的“妈”“丈夫”分别暗指“（你）妈”“（你）丈夫”，都是听话人基准。此种格式先用

“我”明确自己的存在，然后明指与听话人的亲属关系，以便对听话人宣告自己现在站在什么立场上跟他说话

。这样，就比(A1)更能强调说话人的威严或是对某种态度的不满、期待等等。这一特征我们也可以从亲属称谓

词用作第三者基准的例子中观察到，如例(21)(22)。

(21)人家不把我这个妈放在眼里了，想上哪儿就上哪儿。〔渴54，刘大妈（慧芳之母）→月娟（慧芳之友

）〕

(22)还让我这个大姑子，在你老婆老丈母娘面前落个恶名！〔渴216，亚茹（姐姐）→沪生（弟弟）〕

例(21)里说话人对月娟（慧芳之友）表示对“人家（女儿，慧芳）”的不满，在例(22)里对“你老婆（慧

芳）”来说，说话人亚茹是“大姑子”，她表示对慧芳和弟弟沪生的不满。

(C2)我这个＋当／做～亲属称谓词～的

例(23)是听话人作基准，例(24)(25)是第三者作基准。

(23)按说，我这个当姐姐的不该在你们夫妻之间多嘴多舌，可我又不愿眼看着你窝窝囊囊地受一辈子气！

〔渴337，亚茹（姐姐）→沪生（弟弟）〕

(24)既然你们都看得上我闺女，那就容得我这个当妈的问你们几句。〔渴153，刘大妈（“我闺女”（慧

芳）之母）→大成、沪生（都是慧芳之友）〕

(25)也算我这个做爷爷的尽一点义务，你总可以接受了吧？〔渴409，王子涛（公公）→慧芳（儿媳妇）

，基准是孙女儿小芳〕

这里特意用“当／做～的”格式来明指说话人现在站在什么立场与对方说话，与(C1)格式相比，更强调说

话人现在所扮演的角色。(C2)跟(C1)除了这一点不同外，语用上也有根本性的区别，我们以例(21)和(24)为例

。(C2)格式“我这个当妈的”多作施事主语，如例(23)～(25)。而(C1)格式“我这个妈”可作主语，也可作宾

语。

3.运用的条件

讨论亲属称谓词首先应把下列两种用法区别开，一是称呼某人用的称呼用法(vocatives)，一是在句子中

言及某人用的指称用法(designatives)。

(26)妈，爸爸几点回来？（造句）例(26)里“妈”是称呼用法，“爸爸”是指称用法。现代汉语里亲属称

谓词有的既具有指称用法也具有称呼用法，而有的却只有指称用法没有称呼用法。由此可见，按是否有称呼用

法可把亲属称谓词分为两类。具有称呼用法的（以下略称(＋)称呼）和没有称呼用法的（略称(－)称呼）如下

：

(＋)称呼：爷爷、妈妈、姑姑、嫂子、姐姐、妹妹、弟弟、儿子、女儿等

(－)称呼：祖父、父亲、母亲、岳父、丈夫、大姑子、侄子、孙子等

(＋)称呼的亲属称谓词大都是指长辈（本文所说的“长辈”包括年纪大的同辈），其中“妹妹、弟弟、儿

子、女儿”这四个词，虽是指晚辈（“晚辈”包括年纪小的同辈）的，却能用。(－)称呼的亲属称谓词可以是

指长辈，也可以是指晚辈。

我们在上节讨论各种用法的时候，没有区别称呼与指称这两种用法，故在此有必要讨论一下。首先，(A)(

B)的基准暗指用法只能用(＋)称呼的亲属称谓词，而且限于指长辈的词。也就是说，只在长辈对晚辈的发话中

出现，用以自称。

（附图[图]）

上面是《渴望》中出现的主要人物之间的亲属关系图。例如，平时慧芳称呼刘大妈为“妈”，所以刘大妈

对慧芳可以自称为“妈”，另外刘大妈可以称呼慧芳“女儿”，但是，慧芳若对刘大妈（长辈）自称为“女儿

”就很不自然。同样，沪生平时称呼亚茹“姐姐”所以亚茹对沪生可以自称为“姐姐”。而对沪生，亚茹可以

称呼“弟弟”，但对亚茹（长辈）沪生却不能自称为“弟弟”(9)。

而(A)(B)的基准明指用法和(C)的用法既可用(＋)称呼的亲属称谓词，也可用(－)称呼的亲属称谓词，如

上例(20)(22)。并且还可用在晚辈对长辈的发话中，如例(27)

(27)妈，外头的事，一句半句的我也跟您说不明白，反正您的孩子您知道，您儿子绝不是坏人。（苏123

，儿子→母亲）

尽管如此，但它还是经常用于长辈对晚辈的发话中，这是因为这些用法正像我们讨论的那样，往往包含着

说话人的威严或是对某种态度的不满、期待。然而，虽说是对晚辈，但对年幼孩子却不常用，这与基准暗指用

法相反。(10)这是因为对年幼孩子来说，说话人的威严、期待等等并没有什么意义。

4.社会转称法

最后我们来讨论一下亲属称谓词的社会转称法。社会转称法是指把亲属称谓词转用到社会上的用法，即非

亲属间的用法。讨论这个问题时首先要考虑下面两个问题：一个是，按形式的不同应把亲属称谓词分为两类，

一是跟在亲属间使用的同形的亲属称谓词，一类是从纯亲属称谓词派生出来的亲属称谓词，如“老大爷、小姐

”等。另一个是，虽说是非亲属间的用法，也有必要区别两者之间的关系是属于像亲属一样的亲密关系呢，还

是属于完全陌生的他人关系。由于笔者考察得还不全面，在此只提出一些看法。

首先我们来观察相当于(A)(B)的基准暗指用法的社会转称法。

(28)大全：（小声）大婶，我还有事……

大婶：今儿个得听大婶的。你们好好谈谈。（广174）

(29)王小花：康婆婆，干妈呀？

康顺子：小花，乖！婆婆再看你一眼！（中120，王小花13岁）

例(28)里大全平时称呼大婶为“大婶”大婶呼应这一称呼自称为“大婶”，例(29)里康顺子呼应着王小花

对自己称呼自称为“婆婆”。由此可见，即使是社会转称法，其基准暗指用法也具有类似于(A2)的特征，即它

只能在长辈对晚辈的发话中使用，特别是对小孩子用的多，如上例(29)。因而，它也具有把自己放在听话人的

立场上来庇护对方使其产生更亲密的效果。但在相互不太熟悉的人之间这种用法只能对年幼的孩子使用，如例

(30)，请与例(28)（成人间的对话）比较。

(30)小朋友，摔疼了没有？阿姨看着。（造句）

相反，成人可以称呼不认识的老妇人为“大妈”，而老妇人对成人自称“大妈”却是很不自然的，因为不

相识的成人之间无需庇护，故相互之间也没有可能产生亲密感。但听话人若为小孩子时，很明显对方是弱者，

故也很自然地就可以把他／她看成是可庇护的对象。反之，在相互比较熟悉的情况下，即使是成人之间也需要

考虑这些问题，即是否需要庇护等等，必要时就可用基准暗指用法自称，如上例(28)和下例(31)。

(31)往后大妈不想别的了，大成啊，你可别忘了我那儿还是你的家，你要常来看大妈，啊！〔渴161，刘

大妈（慧芳之母）→大成（慧芳之友）〕

关于这个用法还要补充一点，即亲属称谓词前有时可以附加姓名，如例(32)。

(32)真对不起呀小芳！罗伯伯来得匆忙，也没给你带点礼物来，下次罗伯伯来一定把这次的补上。〔渴46

1，罗冈（慧芳之友）→小芳（慧芳女儿）〕

例如，有个叫王萍的孩子，她该称呼“爷爷”的人除了自己的爷爷以外还有另外几个人。为了与自己的爷

爷相区别，说话时就可在“爷爷”前面冠以姓氏来称呼，如“张爷爷、李爷爷”等。这样，张爷爷、李爷爷也

呼应着王萍对自己的称呼自称为“张爷爷、李爷爷”。

现在我们来观察相当于(A)(B)的基准明指用法的社会转称法。例(33)(34)就属于这个用法。

(33)得了吧你！你大妈还不缺这俩牛奶钱！（渴105，刘大妈→派出所的小汪）

(34)大成那边儿呀，你也去说说，告诉他，他大妈说出去的话就是板上钉钉，不会变！〔渴102，刘大妈

（慧芳之母）→月娟（慧芳之友），大成是月娟、慧芳之友〕从例(33)(34)可以看出，这一用法的特征也类似

于我们在讨论亲属间的用法时观察到的那样，即例(33)里的“你大妈”和例(34)里的“他大妈”都包含着作为

大妈（长辈）的威严。同样，它有时也可以在亲属称谓词前附加姓名，如例(35)～(37)，其理由与上面所述相

同。

(35)你赵爷爷保着你妈。你好好记着：老老实实学三年，你要是干干净净回来，你赵爷爷亲自去接你，认

你这个孙女，……〔苏187,赵春→洪欣(18岁)〕

(36)明儿你大成哥结了婚，你也要说你大成哥不好啦。〔渴180，大成（慧芳之友）→燕子（慧芳之妹，

中学生）〕

(37)将来也能代表中国出去工作，可不兴像你大成舅舅这样，英语半吊子，走到哪儿都要跟个翻译！〔渴

523，大成（慧芳之友→小芳（慧芳女儿、小学生）〕

然而，从例(36)(37)两例我们看不出说话人的威严及对某种态度的期待等等。笔者认为这跟以下两点有关

：一是如上所述，亲属间的基准明指用法大都是对成人用的，这两例却是对着孩子说的，一是这两例的亲属称

谓词前附加的是名，不是姓。这只是初步考察，还有待于进一步的研究。

附注：

(1)第二人称：“董事长当然知道我是为什么来的。”（曹73，鲁大海→周朴园）“董事长”是指听话人

周朴园，一般用第二人称代词“您”。第三人称：“我已经和我母亲说了，我母亲说万万使不得。”〔引自吕

叔湘(1982，162页)〕第二个“我母亲”，一般用第三人称代词“她”。

(2)吕叔湘(1985，34－45页)、王力(1979，1-16页)论述得比较详细。

(3)吕叔湘(1985，39页)在论及把身份名词有时用作“尊称”或“谦称”的文段里举了“快睡下，想吃什

么你说，大嫂给你做。”（王宗元，惠嫂69）这一例。看来，吕先生把“大嫂”看成“谦称”，笔者不赞成此

看法。

(4)“秀啊，听我说，快别跟我这老婆子搀合了，我是反革命家属啊！”（苏131）

(5)自称词、对称词、他称词这些概念并不是笔者构想出来的，铃木孝夫(1973)就对日语做过细致的研究

。在本文写作过程中笔者参考了他的许多研究成果。关于现代汉语，Chao(1956)对人称词进行了广泛的论述，

但他没有论及本文要讨论的亲属称谓词的自称用法。

(6)参看铃木(1973)154、168页。

(7)据笔者对《渴望》中出现的主要人物之间的自称词的考察，慧芳（母亲）对小芳（女儿，从诞生到小

学生）使用自称词18例，其中17例是“妈、妈妈”，“我”只有1例。亚茹（大姑）对东东（侄子，从诞生到

小学生）使用自称词3例，全部都是“姑姑”，王子涛（祖父）对小芳（孙女儿）使用自称词8例，其中5例是

“爷爷”、3例是“我”详见拙作(1992)。

(8)参看Ferguson(1964)。

(9)吕叔湘（1985，39页）认为，在近代汉语里晚辈对长辈发话时说话人（晚辈）用亲属称谓词自称，这

种现象并不罕见，如：“老太太有什么吩咐，何必自己走来，只叫儿子进去吩咐便了。”（红楼梦），“妹子

如今也有几个字儿，请姐姐看看。”（儿女英雄传）

(10)笔者搜集的26个实例中，只有2例是对中学生说的，其他的都是对成人说的。

参考文献

(1)ChaoYuanRen(1956)"ChineseTermsofAddress",Language,vol.32，No.1,p.217-241.

(2)FergusonCharles,A.(1964)"BabyTalkinSixLanguages",AmericanAnthropologist,vol.66,No.

6,Part2,p.103-114.

(3)吕叔湘(1982)汉语语法丛书《中国文法要略》北京：商务印书馆，初版，上卷(1942)，中卷、下卷(19

44)。

(4)吕叔湘(1985)《近代汉语指代词》，上海学林出版社。

(5)大西智之(1992)《中国语の自称词》，《中国语学》第239号，31-40页。日本：中国语学会。

(6)铃木孝夫(1973)《ことぱと文化》日本东京：岩波书店。

(7)王力(1979)《中国现代语法》下册，香港：中华书局。初版(1959)。

引例书目

渴：《渴望》郑万隆、李晓明著，北京十月文艺出版社，1991年。

曹：《曹禺代表作》中国现当代著名作家文库，河南人民出版社，1986年。

苏：《苏叔阳剧本选》北京文学创作丛书，北京出版社，1983年。

广：《广播剧选集（三）》广播出版社，1984年。

亲属范文篇3

关键词：亲属称谓；等级观念；集体主义；个人主义

Abstract：Kinshipsystemsareauniversalfeatureoflanguage.Theyarethelexicallyidenticaltermsanduniqueterminologicalsystemslabeledwithadistinctivesocialandculturalnature.Indifferentsocietiesandcultures，theremustbedifferentsystemsofkinshipterms.BehindthevastdifferencesbetweenChineseandEnglishkinshiptermsaredifferentsocialstructures(hierarchyvsequality)，interpersonalrelationships(powervssolidarity)andvaluesystems(collectivismvsindividualism)oftwodifferentcultures.

Keywords：kinshipterms；hierarchy；collectivism；individualism

一、汉英亲属称谓系统的比较

1.汉英亲属称谓系统的构成

亲属范文篇4

关键词：证人；法理；伦理；亲属免证权

一、引例

在九届全国人大二次会议上,依法治国的政治理念被写入宪法。建设社会主义法治国家已成为我国建设政治文明的重要目标之一。法治首先必须是良法之治。古代自然法学派的学者认为法律的发展深受道德影响。法律必须符合基本的伦理道德，只有合乎基本伦理道德的法才是法（良法），不道德的法不能称之为法，即所谓“恶法非法”。他们还认为，只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能阻止立法者将非正义、不道德的东西写入法律之中，避免法院以“依法司法”为借口为其不公正的裁决自掩，或为干了道德罪行的人开脱罪责。

从理论上讲,社会主义中国的法应当是人类社会迄今为止最好的法。然而，由于种种原因，我们的法律还不是很完善，有些法律规定与社会伦理道德观念相冲突，缺乏人文关怀，并导致了一些不公平的社会现象发生。且看以下真实的案例①：

被告人陈美丽现年31岁，在温州一户人家做保姆。2004年年底，东家的老太太身体不舒服，想到医疗条件较好的上海看病。为了老太太就医方便，东家就在上海市海宁路借了一间房子，陈美丽也随之到了上海。

在温州期间，陈美丽在和丈夫张利平闲谈中，曾聊到过东家的一些情况。说者无意、听者有心，张顿时萌生了盗窃东家钱财的念头。这次，他随妻子来沪，偷偷从妻子的手提包里拿到了东家的房门钥匙，并在妻子不知情的情况下，悄悄潜入，窃得了1.8万元现金和一部手机。得手以后，张利平神不知鬼不觉地将钥匙放回原处，之后便迅速返回温州。

东家发现家中失窃后，立即报警。警方调取了该幢楼的监控录像，发现案发当天，有一个身高1.80米左右的男子形迹可疑。警方随即请来东家辨认，其中也包括保姆陈美丽。令陈美丽差点厥倒的是：录像里的那个男子竟是自己的丈夫，但陈故作镇静，没向警方举报。嗣后，陈美丽赶紧给丈夫打电话。也许是害怕，也许是无知，陈美丽并没有劝丈夫去自首，而是和他一起回到了原籍四川躲避。

警方却在调查过程中生疑，保姆怎么突然返回原籍了？随后，警方便委托四川警方展开调查，当地警方很快将陈美丽夫妻抓获。

到案后，陈美丽为了袒护丈夫，竟承认钱物都是她偷的。但警方在讯问过程中发现，她的交代疑点重重，对录像中那个陌生男子是谁吞吞吐吐。经过反复核查和调查取证，最终查明，实施盗窃的就是陈的丈夫张利平。于是夫妻双双获罪。虹口法院经过审理，一审以包庇罪判处陈美丽拘役5个月，缓刑5个月。

在这个案例中，我们可以清楚地看到法理与伦理在其中的冲突，正是这种冲突才导致了当事人的不幸遭遇。在第一个案例中，当警方讯问时，陈美丽就陷入了一个进退维谷的两难境地：一方面，如果她指证自己的丈夫，毫无疑问会对夫妻感情造成极大伤害甚至有可能导致婚姻关系破裂。而且此举必将遭致夫家人及亲朋的忌恨，因为他们会因此暂时失去自己的亲人和朋友。甚至于自己的亲生儿女都不会原谅她；另一方面，如果她隐瞒不报或作假证，固然有助于维系夫妻亲情关系和家庭的和谐稳定，但却会因为触犯法律而受到惩罚。社会个体的一身二任(既作为家庭成员,又作为国家公民)预设了每个人在社会生活中遭遇亲情义务与法律义务冲突的可能性。一方面，亲情义务要求妻子对丈夫忠诚，不背叛；另一方面，作为国家公民所担负的法律义务又要求她配合公安司法机关打击犯罪行为。

在这个案例里，对作为当事人的李美丽来说，她的选择是极为有限的，而且无论哪种选择都是痛苦的，都是对她自身不利的。在法律与伦理的夹击中，她要么以违背伦理为代价来迎合法律的要求而遭致道德上的非议；要么以违反法律为代价来遵从亲情伦理和职业伦理的要求而受到法律的惩罚。她无端陷入这样的境地，动辄得咎，这对她公平吗？其实，在处理法理与伦理的冲突方面，法律也陷入了一个尴尬的境地：要么不惜破坏伦理来厉行法治；要么以放纵犯罪为代价以伸伦理。然而遗憾的是我们的法律选择了前者，从而导致了当事人的不幸遭遇。

为了避免类似不幸事件的再次发生，我们有必要重新审视我们的法律，找出其中的缺陷和瑕疵并加以完善，使之成为一部充满人文关怀的良法而不是一个面目可憎的冷冰冰的专政工具。为了调和与平衡法理和伦理在某些个案中的冲突，尽量减少个案的不公正，在参考古今中外立法经验的基础上，笔者认为，我国法律有必要规定亲属免证权。

二、亲属免证权的概念与历史沿革及立法现状

亲属免证权属于证人免证权的一种，是指亲属间相互拥有的基于他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方的不利指控作证的权利。立法的目的在于维系夫妻之间、亲属之间的相互信任关系，保护基于婚姻家庭关系而产生的隐私，促进婚姻家庭关系的稳定与和谐。

为了有效地打击和控制违法犯罪行为，世界各国的立法都普遍地规定了证人如实作证的义务，若有违反，则要受到相应的制裁。但是，亲属免证权规则恰好相反,它为事实真相的发现设置了障碍。因为其主要目标是保护我们社会历来珍视的婚姻家庭关系与亲属关系。

亲属免证制度并非是西方法律文明独有的产物,中国古代也存在着亲属免证权制度——容隐制度。容隐制度，又称亲亲相隐，是我国古代法律中的一项重要制度，指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应去告发和作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以一定的刑罚。近代法制变革仍保留了容隐制，自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。当前，中国大陆法律中没有关于亲属免证权的规定。相反，《中华人民共和国刑事诉讼法》却明确规定：“任何知道案件情况的人都有义务作证”。我国《民事诉讼法》第70条也做出了类似规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人以免证特权。但是，台、港、澳地区刑事诉讼法中却继承了近代法律传统，对亲属免证权作了规定。如台湾地区《刑事诉讼法》规定证人，可以因身份关系（第180条）而享有免证权①。据香港《诉讼证据条例》，亲属免证权主要体现在夫妻之间②。该条例第6条规定夫妻不能在任何刑事诉讼中作证，以提出对其配偶有利或不利之证言；第七条规定任何诉讼案件，不得强使夫或妻泄露婚姻期内所受其配偶之通讯；澳门刑诉法对亲属免证权的规定与台湾接近，主要有亲属及姻亲关系（第121条）③。

三、对我国亲属免证权立法缺失的反思

建国以后我国法律没有规定亲属免证权是有其深刻原因的。其一，从根本上讲，缺乏亲属免证权规定的证人制度是计划经济时代法律思想的产物。在计划经济时代，整个社会一味强调国家利益、社会利益，而忽视或忽略个体利益、个体权利，甚至将前者扩大化、极端化、绝对化，片面强调在国家利益和个体利益发生冲突的任何情况下都绝对牺牲个体利益而捍卫国家利益。在这样的历史文化背景和社会意识形态下，刑事诉讼制度自然是片面强调打击犯罪，而对公民合理的权利保护不予考虑。其二，建国以来，社会长期受“左”的思想影响，受阶级斗争观念的左右，长期以来将惩罚犯罪作为刑事诉讼的基本价值取向，刑事立法侧重于严厉打击、惩罚犯罪，为了获取证据而忽视甚至有意漠视证人的基本权益，证人的合法权益长期得不到重视和保护。其三，证据制度上奉行“实事求是”的政策，以事实为依据，以法律为准绳，证人无一例外都有作证义务，证人自身的特殊性根本得不到重视。上述原因使我国的证据法律制度中的一些缺陷和不足长期得不到纠正和弥补，亲属免证制度更是无从谈起，从而在实践中导致亲情关系被国家权力支解，造成家庭矛盾和社会冲突，危及家庭的稳定和社会的安定。

四、我国亲属免证权的制度构建

（一）立法上确立亲属免证权的必要性

1.赋予亲属免证权有助于平衡证人的作证义务与作证权利

法治社会中，公民的法律权利与法律义务是对立统一的，且在整体数量上应当是等值的关系。只有权利与义务在总量上处于等额状态，利益的付出与获取才能够达到平衡。超过权利分配的适当限额强加的权利，或者超出义务范围对义务人提出过分的要求，都是不公平的。证人也是享有完全公民权的社会公民的一分子，其承担的义务和享有的权利也应该是统一的，法律显然不能只规定前者而忽视后者。我国既存的诉讼价值取向往往过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。目前，普遍的现象是证人出庭难，所以人们更多地把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜用强制措施。然而在拒绝出庭作证的人当中，有相当大的一部分并不能归咎于法院对作证义务执行不力，而确实是由于证人有难言之隐，如让儿子指证父亲，妻子指证丈夫，不作证则为违反义务，对他们来说法律的规定未免太过苛刻。现行的证人制度根本无法弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害，法律也无视他们拒绝作证的正当理由。我们是否该冷静地审视证人作证义务与作证权利的失衡状态？面对这种日益被动的局面，赋予亲属免证权可以说是对证人权利保障的最重大的措施之一。

2.赋予亲属免证权是构建和谐社会的需要

自党中央提出构建社会主义和谐社会的执政理念后，建设和谐社会的活动深入到社会生活的各个领域。家庭是社会的细胞。家庭的的和谐与稳定是社会和谐稳定的重要内容。亲属免证权给予了伦理亲情关系的充分尊重，是法律人性化的表现。它有利于巩固家庭关系、维护家庭团结和社会的和谐稳定。

3.赋予证人免证权是合理利用本土法律资源，批判继承优秀文化遗产的表现

以法律与道德相结合的“伦理法”是中国传统法律的重要特点之一。中华民族自古以来就有“亲亲相隐”的传统，自秦汉以来一直延续到清末民初乃至当今时代，自然具有一定的科学价值和积极的社会意义。备受西方冲击的台、港、澳地区的法律，能够至今仍然坚持“亲亲相隐”的传统，难道不值得我们深思吗？历史是不应该人为割断的，大陆社会主义法制也应当批判继承在我国实行了数千年的“亲亲相隐”传统，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的稳定与和谐，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属陷于当庭对质的尴尬处境，这本身体现了法律的文明和人道的精神。

（二）亲属免证权的内容与适用范围

亲属免证权并非适用于任何人、任何事，受免证权保护的事项应具备一定的条件且确有免于披露的必要

为了保护婚姻家庭和亲属关系，法律赋予具有特定亲属关系的知情人对婚姻家庭关系存续期间的秘密交流事项及对亲属不利的事项有权拒绝作证。对于享有免证权的亲属的范围，从横向看来，如前文所述，世界各国由于不同的文化背景、传统习惯存在着较大的差异。但总的来说，大陆法系的范围比英美法系要广泛。从纵向来看，我国古代自《唐律》以后，各朝法律都规定了较为宽泛的亲属容隐范围：除了夫妻、父母和子女以外，还包括祖父母、外祖父母、孙、外孙以及夫之兄弟、兄弟妻等，甚至及于同居者。我国传统上素来重视家庭伦理关系，所以规定亲属之间的免证权是必要的。但是这个范围不能太宽也不能过窄。太宽则过于限制证据的来源，过窄则不足以保护基本的社会关系。由于我国当前的家庭总体上已经脱离了传统的大家庭模式，因此我们没有必要确立像《唐律》一样广泛的免证权主体范围。然而，按照我国刑事诉讼法第82条的规定，“近亲属”指的是夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，其范围又失之过窄。因为在当前的小家庭（尤其是独生子女家庭）的条件下，男女双方的结合就等于两个家庭的结合，再加上隔代亲的现象相当普遍，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的亲情关系并不比父母与子女之间的亲情淡，甚至有过之而无不及。免证权的主体也应当将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女囊括进来。此外，也有学者主张监护人与被监护人也应纳入免证权主体中来，笔者认为是有道理的。即使监护人与被监护人之间并无亲属关系，由于监护关系的存在，他们之间也会产生类似亲属之间的亲情与恩义，要他们相互指证也是强人所难。总之，笔者认为享有亲属免证权的主体有三类：一是配偶（包括前配偶）；二是近亲属，包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女；三是监护人与被监护人。亲属免证权的客体范围限于可能导致近亲属的名誉损害，民事、行政或刑事责任的事项。

五、结语

无论是西方还是古代中国，传统法律文化在强调法律意义的同时，无不体现对人类伦理亲情的关怀与尊重，并将这一终极的关怀贯彻到法律之中。中国古代的“亲亲相隐”传统以及亲属免证制度在现代西方国家和中国港、澳、台地区的成功实践似乎都在告诉我们，在对于人类伦理道德与亲情的维护和关怀上，并不存在古典与现代的对立，也无所谓地域文化的界限。只要社会还是人类的社会，而且人类社会的性质仍然需要伦理道德与亲情加以维系，那么我们的法律就不能对此无动于衷。在法理与伦理发生冲突的地方，我们应当用立法来保持二者之间适当的张力，维持两者之间的理性平衡。否则，法律就只能沦为制造社会紧张和混乱的工具，而不能真正地肩负起促进人类社会健康发展和社会正义的使命，更不可能唤起人们对法律发自内心的认同，从而推动法律效力的全面实现。总之，本文意在趁完善我国证人作证制度的呼声日高之际，呼吁学界对亲属免证权给予应有的关注，也提醒司法实务界在法律尚未完善之当下对涉及亲属免证权的案例予以区别对待，灵活处理；同时，更寄希望于立法者在修改完善证人作证制度时能给亲属免证权一席之地。

参考文献：

[1][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：华夏出版社1989.

[2]毕玉谦.证据法要义[M].北京：法律出版社：2003.

[3]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].北京：中国法制出版社2004.

[4]陈光中.刑事诉讼法（修正）实务全书[M].北京：中国检察出版社1997.

亲属范文篇5

关键词：证人；法理；伦理；亲属免证权

一、引例

在九届全国人大二次会议上,依法治国的政治理念被写入宪法。建设社会主义法治国家已成为我国建设政治文明的重要目标之一。法治首先必须是良法之治。古代自然法学派的学者认为法律的发展深受道德影响。法律必须符合基本的伦理道德，只有合乎基本伦理道德的法才是法（良法），不道德的法不能称之为法，即所谓“恶法非法”。他们还认为，只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能阻止立法者将非正义、不道德的东西写入法律之中，避免法院以“依法司法”为借口为其不公正的裁决自掩，或为干了道德罪行的人开脱罪责。

从理论上讲,社会主义中国的法应当是人类社会迄今为止最好的法。然而，由于种种原因，我们的法律还不是很完善，有些法律规定与社会伦理道德观念相冲突，缺乏人文关怀，并导致了一些不公平的社会现象发生。且看以下真实的案例①：

被告人陈美丽现年31岁，在温州一户人家做保姆。2004年年底，东家的老太太身体不舒服，想到医疗条件较好的上海看病。为了老太太就医方便，东家就在上海市海宁路借了一间房子，陈美丽也随之到了上海。

在温州期间，陈美丽在和丈夫张利平闲谈中，曾聊到过东家的一些情况。说者无意、听者有心，张顿时萌生了盗窃东家钱财的念头。这次，他随妻子来沪，偷偷从妻子的手提包里拿到了东家的房门钥匙，并在妻子不知情的情况下，悄悄潜入，窃得了1.8万元现金和一部手机。得手以后，张利平神不知鬼不觉地将钥匙放回原处，之后便迅速返回温州。

东家发现家中失窃后，立即报警。警方调取了该幢楼的监控录像，发现案发当天，有一个身高1.80米左右的男子形迹可疑。警方随即请来东家辨认，其中也包括保姆陈美丽。令陈美丽差点厥倒的是：录像里的那个男子竟是自己的丈夫，但陈故作镇静，没向警方举报。嗣后，陈美丽赶紧给丈夫打电话。也许是害怕，也许是无知，陈美丽并没有劝丈夫去自首，而是和他一起回到了原籍四川躲避。

警方却在调查过程中生疑，保姆怎么突然返回原籍了？随后，警方便委托四川警方展开调查，当地警方很快将陈美丽夫妻抓获。

到案后，陈美丽为了袒护丈夫，竟承认钱物都是她偷的。但警方在讯问过程中发现，她的交代疑点重重，对录像中那个陌生男子是谁吞吞吐吐。经过反复核查和调查取证，最终查明，实施盗窃的就是陈的丈夫张利平。于是夫妻双双获罪。虹口法院经过审理，一审以包庇罪判处陈美丽拘役5个月，缓刑5个月。

在这个案例中，我们可以清楚地看到法理与伦理在其中的冲突，正是这种冲突才导致了当事人的不幸遭遇。在第一个案例中，当警方讯问时，陈美丽就陷入了一个进退维谷的两难境地：一方面，如果她指证自己的丈夫，毫无疑问会对夫妻感情造成极大伤害甚至有可能导致婚姻关系破裂。而且此举必将遭致夫家人及亲朋的忌恨，因为他们会因此暂时失去自己的亲人和朋友。甚至于自己的亲生儿女都不会原谅她；另一方面，如果她隐瞒不报或作假证，固然有助于维系夫妻亲情关系和家庭的和谐稳定，但却会因为触犯法律而受到惩罚。社会个体的一身二任(既作为家庭成员,又作为国家公民)预设了每个人在社会生活中遭遇亲情义务与法律义务冲突的可能性。一方面，亲情义务要求妻子对丈夫忠诚，不背叛；另一方面，作为国家公民所担负的法律义务又要求她配合公安司法机关打击犯罪行为。

在这个案例里，对作为当事人的李美丽来说，她的选择是极为有限的，而且无论哪种选择都是痛苦的，都是对她自身不利的。在法律与伦理的夹击中，她要么以违背伦理为代价来迎合法律的要求而遭致道德上的非议；要么以违反法律为代价来遵从亲情伦理和职业伦理的要求而受到法律的惩罚。她无端陷入这样的境地，动辄得咎，这对她公平吗？其实，在处理法理与伦理的冲突方面，法律也陷入了一个尴尬的境地：要么不惜破坏伦理来厉行法治；要么以放纵犯罪为代价以伸伦理。然而遗憾的是我们的法律选择了前者，从而导致了当事人的不幸遭遇。

为了避免类似不幸事件的再次发生，我们有必要重新审视我们的法律，找出其中的缺陷和瑕疵并加以完善，使之成为一部充满人文关怀的良法而不是一个面目可憎的冷冰冰的专政工具。为了调和与平衡法理和伦理在某些个案中的冲突，尽量减少个案的不公正，在参考古今中外立法经验的基础上，笔者认为，我国法律有必要规定亲属免证权。

二、亲属免证权的概念与历史沿革及立法现状

亲属免证权属于证人免证权的一种，是指亲属间相互拥有的基于他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方的不利指控作证的权利。立法的目的在于维系夫妻之间、亲属之间的相互信任关系，保护基于婚姻家庭关系而产生的隐私，促进婚姻家庭关系的稳定与和谐。

为了有效地打击和控制违法犯罪行为，世界各国的立法都普遍地规定了证人如实作证的义务，若有违反，则要受到相应的制裁。但是，亲属免证权规则恰好相反,它为事实真相的发现设置了障碍。因为其主要目标是保护我们社会历来珍视的婚姻家庭关系与亲属关系。

亲属免证制度并非是西方法律文明独有的产物,中国古代也存在着亲属免证权制度——容隐制度。容隐制度，又称亲亲相隐，是我国古代法律中的一项重要制度，指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应去告发和作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以一定的刑罚。近代法制变革仍保留了容隐制，自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。当前，中国大陆法律中没有关于亲属免证权的规定。相反，《中华人民共和国刑事诉讼法》却明确规定：“任何知道案件情况的人都有义务作证”。我国《民事诉讼法》第70条也做出了类似规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人以免证特权。但是，台、港、澳地区刑事诉讼法中却继承了近代法律传统，对亲属免证权作了规定。如台湾地区《刑事诉讼法》规定证人，可以因身份关系（第180条）而享有免证权①。据香港《诉讼证据条例》，亲属免证权主要体现在夫妻之间②。该条例第6条规定夫妻不能在任何刑事诉讼中作证，以提出对其配偶有利或不利之证言；第七条规定任何诉讼案件，不得强使夫或妻泄露婚姻期内所受其配偶之通讯；澳门刑诉法对亲属免证权的规定与台湾接近，主要有亲属及姻亲关系（第121条）③。

三、对我国亲属免证权立法缺失的反思

建国以后我国法律没有规定亲属免证权是有其深刻原因的。其一，从根本上讲，缺乏亲属免证权规定的证人制度是计划经济时代法律思想的产物。在计划经济时代，整个社会一味强调国家利益、社会利益，而忽视或忽略个体利益、个体权利，甚至将前者扩大化、极端化、绝对化，片面强调在国家利益和个体利益发生冲突的任何情况下都绝对牺牲个体利益而捍卫国家利益。在这样的历史文化背景和社会意识形态下，刑事诉讼制度自然是片面强调打击犯罪，而对公民合理的权利保护不予考虑。其二，建国以来，社会长期受“左”的思想影响，受阶级斗争观念的左右，长期以来将惩罚犯罪作为刑事诉讼的基本价值取向，刑事立法侧重于严厉打击、惩罚犯罪，为了获取证据而忽视甚至有意漠视证人的基本权益，证人的合法权益长期得不到重视和保护。其三，证据制度上奉行“实事求是”的政策，以事实为依据，以法律为准绳，证人无一例外都有作证义务，证人自身的特殊性根本得不到重视。上述原因使我国的证据法律制度中的一些缺陷和不足长期得不到纠正和弥补，亲属免证制度更是无从谈起，从而在实践中导致亲情关系被国家权力支解，造成家庭矛盾和社会冲突，危及家庭的稳定和社会的安定。

四、我国亲属免证权的制度构建

（一）立法上确立亲属免证权的必要性

1.赋予亲属免证权有助于平衡证人的作证义务与作证权利

法治社会中，公民的法律权利与法律义务是对立统一的，且在整体数量上应当是等值的关系。只有权利与义务在总量上处于等额状态，利益的付出与获取才能够达到平衡。超过权利分配的适当限额强加的权利，或者超出义务范围对义务人提出过分的要求，都是不公平的。证人也是享有完全公民权的社会公民的一分子，其承担的义务和享有的权利也应该是统一的，法律显然不能只规定前者而忽视后者。我国既存的诉讼价值取向往往过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。目前，普遍的现象是证人出庭难，所以人们更多地把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜用强制措施。然而在拒绝出庭作证的人当中，有相当大的一部分并不能归咎于法院对作证义务执行不力，而确实是由于证人有难言之隐，如让儿子指证父亲，妻子指证丈夫，不作证则为违反义务，对他们来说法律的规定未免太过苛刻。现行的证人制度根本无法弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害，法律也无视他们拒绝作证的正当理由。我们是否该冷静地审视证人作证义务与作证权利的失衡状态？面对这种日益被动的局面，赋予亲属免证权可以说是对证人权利保障的最重大的措施之一。

2.赋予亲属免证权是构建和谐社会的需要

自党中央提出构建社会主义和谐社会的执政理念后，建设和谐社会的活动深入到社会生活的各个领域。家庭是社会的细胞。家庭的的和谐与稳定是社会和谐稳定的重要内容。亲属免证权给予了伦理亲情关系的充分尊重，是法律人性化的表现。它有利于巩固家庭关系、维护家庭团结和社会的和谐稳定。

3.赋予证人免证权是合理利用本土法律资源，批判继承优秀文化遗产的表现

以法律与道德相结合的“伦理法”是中国传统法律的重要特点之一。中华民族自古以来就有“亲亲相隐”的传统，自秦汉以来一直延续到清末民初乃至当今时代，自然具有一定的科学价值和积极的社会意义。备受西方冲击的台、港、澳地区的法律，能够至今仍然坚持“亲亲相隐”的传统，难道不值得我们深思吗？历史是不应该人为割断的，大陆社会主义法制也应当批判继承在我国实行了数千年的“亲亲相隐”传统，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的稳定与和谐，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属陷于当庭对质的尴尬处境，这本身体现了法律的文明和人道的精神。

（二）亲属免证权的内容与适用范围

亲属免证权并非适用于任何人、任何事，受免证权保护的事项应具备一定的条件且确有免于披露的必要

为了保护婚姻家庭和亲属关系，法律赋予具有特定亲属关系的知情人对婚姻家庭关系存续期间的秘密交流事项及对亲属不利的事项有权拒绝作证。对于享有免证权的亲属的范围，从横向看来，如前文所述，世界各国由于不同的文化背景、传统习惯存在着较大的差异。但总的来说，大陆法系的范围比英美法系要广泛。从纵向来看，我国古代自《唐律》以后，各朝法律都规定了较为宽泛的亲属容隐范围：除了夫妻、父母和子女以外，还包括祖父母、外祖父母、孙、外孙以及夫之兄弟、兄弟妻等，甚至及于同居者。我国传统上素来重视家庭伦理关系，所以规定亲属之间的免证权是必要的。但是这个范围不能太宽也不能过窄。太宽则过于限制证据的来源，过窄则不足以保护基本的社会关系。由于我国当前的家庭总体上已经脱离了传统的大家庭模式，因此我们没有必要确立像《唐律》一样广泛的免证权主体范围。然而，按照我国刑事诉讼法第82条的规定，“近亲属”指的是夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，其范围又失之过窄。因为在当前的小家庭（尤其是独生子女家庭）的条件下，男女双方的结合就等于两个家庭的结合，再加上隔代亲的现象相当普遍，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的亲情关系并不比父母与子女之间的亲情淡，甚至有过之而无不及。免证权的主体也应当将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女囊括进来。此外，也有学者主张监护人与被监护人也应纳入免证权主体中来，笔者认为是有道理的。即使监护人与被监护人之间并无亲属关系，由于监护关系的存在，他们之间也会产生类似亲属之间的亲情与恩义，要他们相互指证也是强人所难。总之，笔者认为享有亲属免证权的主体有三类：一是配偶（包括前配偶）；二是近亲属，包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女；三是监护人与被监护人。亲属免证权的客体范围限于可能导致近亲属的名誉损害，民事、行政或刑事责任的事项。

五、结语

无论是西方还是古代中国，传统法律文化在强调法律意义的同时，无不体现对人类伦理亲情的关怀与尊重，并将这一终极的关怀贯彻到法律之中。中国古代的“亲亲相隐”传统以及亲属免证制度在现代西方国家和中国港、澳、台地区的成功实践似乎都在告诉我们，在对于人类伦理道德与亲情的维护和关怀上，并不存在古典与现代的对立，也无所谓地域文化的界限。只要社会还是人类的社会，而且人类社会的性质仍然需要伦理道德与亲情加以维系，那么我们的法律就不能对此无动于衷。在法理与伦理发生冲突的地方，我们应当用立法来保持二者之间适当的张力，维持两者之间的理性平衡。否则，法律就只能沦为制造社会紧张和混乱的工具，而不能真正地肩负起促进人类社会健康发展和社会正义的使命，更不可能唤起人们对法律发自内心的认同，从而推动法律效力的全面实现。总之，本文意在趁完善我国证人作证制度的呼声日高之际，呼吁学界对亲属免证权给予应有的关注，也提醒司法实务界在法律尚未完善之当下对涉及亲属免证权的案例予以区别对待，灵活处理；同时，更寄希望于立法者在修改完善证人作证制度时能给亲属免证权一席之地。

参考文献：

[1][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：华夏出版社1989.

[2]毕玉谦.证据法要义[M].北京：法律出版社：2003.

[3]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].北京：中国法制出版社2004.

[4]陈光中.刑事诉讼法（修正）实务全书[M].北京：中国检察出版社1997.

亲属范文篇6

亲属拒证权是现代法制国家刑事诉讼制度的重要组成部分，是现代庭审制度的基本要求和保证司法公正的有效举措。深入认识亲属拒证权制度的价值，有助于立法的完善和司法的推行。

（一）亲属拒证权体现法律的人性化

法律以人的行为和社会关系为调整对象，法律制度的产生和发展是为了正确引导人们的行为和维护社会秩序的稳定。很难想象，如何让一个社会个体明知自己的家庭成员会坐牢甚至被判死刑，却仍然深明大义地提出相关的证据来证明其罪行；为了实现社会的公平与正义，却泯灭了自己的至爱与亲情，这样的法律和个人难免与我国的社会伦理价值观相抵触。“法律不强人所难，徒法不足以自行，法律的实现有赖于人们的遵守和服从。”[2]真正的善法在于它被广泛的遵守和实行，否则设计再完美的法律也终将是一纸空文。但是，长期以来我们主流的道德意识一直提倡人人去私心、存公道，培养公而忘私的义务本位精神。在刑事诉讼中，为了发现案情真相而让妻证夫罪、子证父罪，甚至要求自证其罪。这违背了每一个人必定恒久为自己而只能偶尔为他人的人性规律：一方面，它对每个人的欲望和自由侵犯最为严重，它否定了每个人利己的欲望和自由，而妄图使人的一切行为都达到公而忘私的境界，结果却适得其反，损人和虚伪之风随之而起。另一方面，公而忘私、否定利己的愿望，反对个人利益的追求，也就堵塞了人们增进社会和他人利益的最有力源泉，反而阻碍了社会的存在发展。亲属拒证权制度的确立避免了国家刑罚权与人类亲情的直接、正面冲突，避免了将人们逼上要么抛弃伦理亲情而违心作证，要么重视亲情伦理关系而违法拒绝作证的两难境地，体现了法律的文明和人道主义精神。亲属拒证权的重要还在于通过该制度保护隐藏于背后的特定亲属关系。亲属拒证权的缺失置公民于被强制作证的地位，使其面临两难抉择，要么履行法律义务，致使亲属受到法律追诉，要么拒绝作证或提供虚假证言，使自己受到法律制裁。该法律规定实际上是对亲情关系的漠视与摧残。这种对信任和忠诚的摧残必然会增加家庭的不稳定因素，进而影响整个社会的稳定。

（二）亲属拒证权反映利益权衡的诉讼要求

在刑事诉讼中，由于多元主体所追求的目的不一致，各种利益的碰撞在一定程度上是无法消除的，只能根据国家、社会客观情况的发展来进行调节。美国最高法院首法官奎斯特认为:“在我们国家，贯彻法律理论和诉讼发展历程的，最难以裁决的案件是存在两种价值冲突的案件，每一种价值都能够得到应有的尊重，但是他们却相遇在此消彼长的过程中。”[3]因此，我们在设计刑事诉讼制度的时候，不能只过分重视一种利益而忽视其他利益的存在，否则社会的公平正义会受到破坏。刑事诉讼程序通过确保实体法的实施来维护社会公共利益，并把社会的整体利益作为首要的关注对象。就这方面而言，在法律上强调证人负有作证义务是恰当的，这种证人义务，关键在于为了保障有效的惩罚犯罪和维护社会秩序的稳定。但必须看到的是，如果为了查明事实真相而不择手段或不考虑任何代价，过分强调对公共利益的保护而忽视个人利益，那么也是不可行的。因为当具有特定身份的人为社会利益充当证人时，其结果可能使其他某种公共关系和个人利益遭到极大破坏，而这种利益损失可能会造成更大程度上的社会不稳定。长期以来，对于案件真相的过分追逐使得我们要求一切知道案件情况的人无一例外都有作证义务，即使是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属也不例外，亲情必须让位于国家的刑罚权。[4]但是，进行刑事诉讼不只是为了行使刑罚权，刑事诉讼的展开具有多元目的性，如果为了修复被犯罪破坏的社会关系而破坏了作为社会和谐基础的婚姻家庭关系，这也是得不偿失的。确立亲属拒证权正是对追求客观真实与保护人权、程序公正等价值进行权衡之后，认为婚姻家庭关系的稳固在某些情况下比查清案件真实情况更值得人们珍视，为了保护这样重要的关系，公民有拒绝作证的权利，而无论这样的特权会给发现案件真实情况造成多大的障碍，这样的机制正好体现了正当程序的要求和刑事诉讼多元价值的权衡。

（三）亲属拒证权昭示对公民权利的尊重

当代中国仍然是一个高度集权的国家，国家权力仍然牢牢控制着社会生活的各个方面，社会个体的权利仍然处在权力的阴影和重压之下。强大的权力在立法上即在法律规则上就充分显示了国家和政府权力对个人自由的种种重压与损害。权力的膨胀已经严重阻碍了某些领域的自由发展，甚至扭曲了某些领域的伦理道德。[5]家庭作为社会的基本细胞，是国家概念之外不能被国家所淹没的非政治领域，强制亲属作证是一种非法进入私人关系领域的政府行为；当政府强迫亲属作证反对自己的亲人时，证人必须在亲情和国家的法律之间作出一个两难的抉择，而亲属拒证特权则通过消除这种两难境地来保障公民之间的亲情关系。在刑事诉讼中，追究和打击犯罪是国家的责任和义务，证明公民有罪的举证责任也应当由国家来承担，公民没有义务证明自己的亲属实施了犯罪从而帮助国家承担追诉的职能。但是，我国现行《刑事诉讼法》的规定要求每一个公民都应该帮助警察或者检察官承担追诉职能，这种法律充分体现了国家权力的专横和对人民权利的漠视，混淆了家国界限。所以，在我们这样一个权力意识十分浓重的国家，我国的法治应当保障社会和个人有独立发展的空间，以现代法制来廓清国家与公民之间的权利义务是十分必要的。而家庭作为社会的基本单位，它的独立和自主地位的确立又是社会独立发展的基础和前提，亲属拒证权的确立在证据法领域明确了家国界限，限定了家国之间的分界线和国家权力的最大范围，[6]使国家权力的膨胀和滥用丧失了合法性基础，公民的个人权益得到最大的尊重和发展。

二、我国亲属拒证权制度的缺失

（一）亲属拒证权的缺失

我国现行《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第84条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或人民法院报案或举报。”这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人拒证的特权，包括近亲属。为了防止人们违反作证义务，我国法律在实体和程序两方面都作了保障。在实体上，我国《刑法》第310条规定了窝藏、包庇罪：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”我国《刑法》第305条规定了伪证罪：“在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”根据这些规定，只要行为人实施了窝藏、包庇、伪证行为，不论其与被窝藏、包庇或为之作伪证的犯罪分子有何身份关系，都一律予以定罪和处罚，并不因近亲属身份有任何差异。在程序上，《刑事诉讼法》第98条第1款规定：“询问证人，应当告知他如实提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条第3款规定：“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”

由上可见，亲属拒证权在我国法律条文上找不到任何相关的规定。而造成这种情况的原因是多方面的：

1、立法思想的影响。拒证权在一定程度上是侧重维护公民权利思想的重要体现，它以犯罪嫌疑人和其近亲属人性的尊重和基本人权的保护为目的。在国家至上思想的指引下，我国必然以国家本位主义作为制度设计的基本宗旨。立法时，面对国家权利和当事人的权益，必然偏重国家权力的行使，在刑事诉讼中凡是以查处犯罪、维护社会秩序为目的，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利保护显得十分脆弱。

2、重实体、轻程序的影响。我国长期以来占统治地位的是实体真实主义，它要求实事求是，有罪必罚，侧重对犯罪的打击，对案件的处理不在于通过怎样的形式，而在于追求合于法、合于情的结果。在这种思想的指引下，刑事诉讼中为查明案件真相而忽视、侵犯个体权利似乎变得无可厚非了。“以事实为根据，以法律为准绳”的原则认为以查明案件真实作为司法审判的最高目标，这就必然要强化调查收集证据的各种手段，而忽视对其他利益的保护。

3、我国国情的影响。我国法律过于强调阶级性，对旧法和外国的法律制度采取抵制的态度。建国后，我国宣布建立了社会主义制度，只要是封建社会的东西，都作为历史的垃圾统统被扔掉，以容隐制度为核心的拒证制度属于封建法律的范畴当然也被彻底的抛弃了。同时，对于西方所普遍规定的拒证权制度也认为是为了维护资产阶级统治的需要设立的，在这一意识形态的支配下造成了我国对西方法律制度的抵触和排斥。

（二）亲属拒证权缺失的弊端

现行刑事诉讼法对于被指控者近亲属作证没有例外规定，这样一种毫无例外的针对证人的强制性作证义务，有诸多的弊端：

1、亲属拒证权的缺失有碍证据质量的提高。在庭审调查中，对于被指控人有特殊关系的证人，其证言是否予以采纳，是一个令庭审人员须慎重对待的问题。而权衡的结果，往往是对其证言半信半疑，需要用其他佐证来证明其真实可靠性。例如我国法律规定：“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”做出这样的规定，用意很明显，有利害关系的人做为证人很可能在其作证时做出有利于自己的虚假证言，从而干扰司法工作人员的调查工作，使得司法工作中所追求的目标很难达到。

2、亲属拒证权的缺失侵犯个人自由。我国关于亲属作证的法律规定对公民的要求过高，以致难以实现；而且在司法实践中，亲属作证的证明力也并不高。这样，亲属作证制度就陷入了一种尴尬的境地：一方面强制亲属作证，一方面又怀疑亲属作证的证明力。很显然，这与我国设置亲属作证制度的初衷是不符的。更何况在日益发展和进步的现代社会，人们越来越重视主体观念和个人权利，单纯强调亲属的作证义务势必很难顺应当今社会这种人本主义潮流。尤其是在强调和谐社会建设的今天，如果继续强调亲属的作证义务，必然导致法律规范与伦理道德的冲突。

3、亲属拒证权的缺失有违公众意愿。强迫亲属作证规则在一个礼治传统深厚的中国土地上很难得到群众的认可。据调查，亲属作证的现实状况对于当前的立法而言似乎并不乐观，分布在不同年龄阶段、学历层次的五百份问卷中，有43.5%的人选择了不愿意为父母做不利于他们的证言，30.6%的人选择了要作伪证，为父母开脱罪名。[7]可以发现，调查中绝大部分人对此项制度已采取了反对或明显不合作的态度。在现代法治观念看来，法不仅应该具有明确性和普遍性，而且应当具有可操作性，社会成员对一项制度事实上的接受和认可是这一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至决定性因素。[8]

4、亲属拒证权的缺失阻碍和谐社会构建。和谐社会首先是一个法治社会，而法治秩序的建构首先需要有一个良好的社会秩序。人们以人性为基础，以情感为法则，来调整自我与他人、社会的关系，这是构建和谐社会秩序的心理基础。同时，社会的和谐与稳定在很大程度上也依赖于社会主体之间的信任，这是构建和谐社会秩序的又一条件。而强制亲属作证在破坏家庭成员之间基本信任和关爱的同时，也使整个社会的信任关系网络遭到严重破坏。我国对亲属作证义务的法律规定似乎暂时维持了某种所谓的“社会秩序”，但这种秩序无视人们对基本情感价值的需求，无视价值失衡所带来的压力，不利于和谐社会的构建。

综上所述，被指控人的近亲属承担的强制性作证义务使其处在了一种与他人和社会不相容的状态。所以，在我国的证据制度体系中引入亲属拒证权制度已是迫在眉睫。

三、我国亲属拒证权制度的具体构建

（一）亲属拒证权制度之内容构建

在亲属拒证权方面，各国法律基本上都规定了夫妻之间享有证言特免权，允许夫妻之间在诉讼中拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的信息，在主体、范围、程序等方面域外各国都有着比较完善的规定。由此，我国亲属拒证权的构建过程中，应当大胆吸收和借鉴国外有关立法的先进经验和有益做法。

1、亲属拒证权的主体范围

我国可以行使亲属拒证权的主体应当包括：犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，同时根据我国现阶段的实际情况，借鉴国外和我国古代的立法经验，也要对亲属拒证权的主体范围做出合理的限制：

犯罪嫌疑人、被告人的配偶可以行使亲属拒证权，这里的配偶指的是犯罪嫌疑人、被告人现实婚姻关系中的配偶。首先，这里的“配偶”不包括已经离婚的前配偶，因为离婚就已经说明夫妻之间的感情破裂，既然他们之间已经没有感情了，那么法律也没有必要再去维护他们之间已经破裂的关系了。其次，这里的“配偶”也不包括已经订婚的人，因为订婚在我国法律上是没有效力的，两个人是否会结婚尚不确定，承认订婚人之间享有亲属拒证权可能会造成对该权利的滥用，成为亲属证人逃避作证的借口。再次，配偶也不应包括同居的人，因为同居的两个人之间不具有法律上的关系，同居者之间基于何种利益关系和是否有长久生活的意愿都不确定，也不宜为法律所维护。

亲属拒证权的亲属还包括犯罪嫌疑人、被告人的父母、子女、同胞兄弟姐妹。父母和子女之间的感情是最真挚的，具有最近的血缘亲属关系，早在古代就有“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”的说法，所以他们之间应当享有拒证权。父母、子女还包括拟制的血缘关系，因为他们之间虽然没有现实的血缘关系，但是他们长期生活在一起，其感情的真挚程度不逊色于真实的血缘关系，所以把父母、子女扩大到收养关系上是符合我国的社会现实的。同胞兄弟姐妹有着共同的父母和血缘关系，长期生活在一起，情同手足，往往有着很深的感情；其中某些兄弟姐妹之间还有着抚养关系，所以他们之间的亲属关系往往也是比追诉犯罪更应该受到重视的。

2、亲属拒证权的拒证事项

我国亲属可以拒绝作证的事项包括对亲属不利的事实，但是属于不能拒绝作证的除外。

在中国的现实条件下，对主体范围内的证人可以拒绝向刑事追诉机关提供不利于自己亲属的证言。这样可以保护亲属之间已经形成的亲情关系，防止因为打击犯罪的需要而伤害亲属之间深厚的感情；另外，配偶之间在有效的婚姻关系存继期内，所进行的秘密交流如果不利于自己的配偶，也可以拒绝向刑事追诉机关提供，这样可以鼓励夫妻之间的相互信赖，维持夫妻之间的情感，但是如果夫妻之间是共犯的情况除外。夫妻之间需要互相信任，剥夺夫妻之间的秘密交流权也就侵犯了社会成员拥有隐私和自由的主体地位，从保护配偶之间交流的隐秘性出发，就需要保护配偶之间交流的秘密性而不随便向他人透露。

当然，对亲属拒证事项也要作一定的限制：第一，不适用于危害国家安全的犯罪和严重危害社会秩序的犯罪。此类犯罪客体是我国的根本政治制度，它严重危害了我国人民民主政权的存在，危害了社会根本秩序的稳定和发展。对此种严重的犯罪行为无疑要彻底贯彻刑罚的职能和任务，从而谈不上有特免权。第二，不适用于贪污和严重的渎职犯罪。这两类犯罪严重损害了职务行为的廉洁性和国家机关的正常工作秩序，破坏了党和政府在人民群众中的形象；况且贪污、滥用职权的犯罪往往和亲戚朋友的利益和帮助有一定的联系，如果允许援引亲属拒证权会加大对犯罪的查处难度。第三，允许法官对一些特殊情况作出自由裁量权。这些特殊情况是指如果允许该特权就会产生迫在眉睫的危险或者无法消除的重大隐患，另外对一些一般性的事项也可以基于社会重大利益的考虑而强制其作证。

3、亲属拒证权的例外

滥用亲属拒证权从而排除其适用的例外情形包括：亲属之间的犯罪和非出于亲情之目的。特别注意的是在亲属共同实施的犯罪中也不得互相行使亲属拒证权。

对于发生在近亲属间诸如故意严重伤害罪、杀人罪、强奸罪、虐待罪、遗弃罪，在自己提出控告或近亲属受到这些罪行的侵害时，任何人都应当作证，即在受近亲属伤害或知道自己的近亲属之间有相互伤害的犯罪事实时，不得隐匿罪行。因为设置亲属拒证权的目的是为了维护亲情的正常存续和发展，而不是与之相反。

非出于亲情之目的不得容隐。亲属之间，如果不是出于亲情而是出于其他的目的，比如出于金钱、地位等利益，就不宜适用亲属拒证权。如《阿根廷刑法典》第279条均都规定：若以为自己取得财产利益或物质报偿为目的而藏匿犯罪亲属者，不得免刑。英国刑法也有规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚，但若接受了报酬就应罚。这说明法律所保护的是一种单纯的亲属关系，不能接受亲属为了获得物质利益而行使该项权能。

在亲属共同犯罪中，亲属都已经作为犯罪嫌疑人、被告人，因此如果允许他们之间互相拒绝作证可能会造成权利的滥用，不利于犯罪的查处，而且普遍的观点认为在共同犯罪中证明其他共同犯罪人的罪行是被告人的一项法定义务，他们的证言属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，他们的身份已经不再是证人身份了，当然不应当享有亲属拒证权。

（二）亲属拒证权制度之程序构建

一个完善的法律制度必然要有一个完善的程序来予以支撑，否则难以发挥它的正常功能，一个完善的亲属拒证权在程序上至少需要以下四个方面来支撑：

1、告知和申请程序

在侦查、审查起诉和审判阶段，对于享有亲属拒证权的亲属，司法机关可以向他们调查证据，但是取证时必须告知他们具有亲属拒证权，近亲属在被告知的情况下，就可以自愿选择是否行使该特权，换言之，司法机关的告知是向近亲属获取口供的前提条件，如果司法机关不履行告知义务，使亲属知道自己有拒证的特权，那么司法机关从近亲属那儿获得的证据就属于非法证据，不能作为定案的依据使用。同时，当司法机关没有告知犯罪嫌疑人、被告人的近亲属享有拒证权而要求他们作证的时候，该公民有权以其是法律规定的享有亲属拒证权的主体而向司法机关提出申请，请求司法机关免除其作证的义务。

2、审核程序

司法机关对于申请免除作证义务的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，应当依据法律的规定认真的予以审核，看是否符合亲属拒证权所要求的各项条件，对于符合条件的近亲属，司法机关应当立即作出答复，免除其作证的义务。在侦查阶段视侦查机关的不同分别由公安机关和检察机关作出决定，在起诉和审判的阶段分别有检察院和法院做出决定。在作出了核准证人享有亲属拒证权之后，司法机关不能对此发表不当评论或者作出任何不利的推论，如果不能作到这一点，案件犯罪嫌疑人、被告人的近亲属将在很大压力下放弃他对亲属拒证权的主张。因此各国均认为，不能从当事人行使亲属拒证权中产生任何不利于当事人的推定。[9]

3、救济程序

为了保障公民的此项权利没有依法实现或者受到侵害时可以采取相应途径来维护自己的权利，必须设计一定的救济措施：（1）申请复议权。当申请人不服司法机关作出的其不享有亲属拒证权的决定时，可以向作出该决定的司法机关申请复议一次，复议机关必须在3日内给予答复；（2）上诉、申诉权，如果司法机关在调查案件的时候没有告知享有亲属拒证权的证人以该项权利，而该证人在不知道的情况下作出了证言，或者证人要求行使亲属拒证权的申请被司法机关错误的驳回而强制作证的时候，案件的被告人可以向上一级法院提起上诉或者进行申诉。[10]（3）控告权。如果司法机关在侦查的过程中告知或者否决公民的亲属拒证权时有明显违法的行为，或者以其他方式侵害了公民的亲属拒证权，该公民可以向上级机关提出控告。

4、放弃权利的程序

证人可以选择放弃亲属拒证权，但是其放弃必须符合一定的规则并且在司法机关记录备案，一般放弃亲属拒证权要求采取明示的方式。亲属一旦选择放弃拒证权之后，就不能再援引该特权规则申请其证言无效。亲属拒证权可以放弃本质上是因为亲属拒证权的性质。由于中西方法律理念的差异，西方各国基本上把亲属拒证权的性质界定为一种权利，如果愿意是可以放弃的。而我国古代的“亲属容隐”制度将其设定为一种义务，一般对亲属所犯之罪必须容隐，不能告发，否则会受到处罚。在构建我国现代亲属拒证权制度的时候，笔者赞同，应当将其规定为一种权利，这样更符合设立亲属拒证权的目的。对于享有拒证权的亲属不得强迫其作证，如果被告人及其亲属愿意放弃拒证权，愿意作证，也应当许可。

注释：

[1]亲属拒证权是拒证权制度的重要组成部分，是一种保护婚姻关系和亲属关系的证据法特权，在英美法系国家该特权也被称为婚姻特权（theMaritalPrivilege）、夫妻特权（theHusband-WifePrivilege），或者配偶特权（theSpousePrivilege）。亲属拒证权是证人在刑事诉讼的过程中可以自由选择的一种权利，主要目的是维护自己和自己的亲人的利益，如果其选择拒绝作证，则司法机关不能强制其作证，因此它主要作为一种权利而存在。具体可参见：齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年版，第599页；王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第77-79页。

[2][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1998年版，第227页。

[3]JoelSamaha，CriminalProcedure，West＆WadswotthPublishingCompany，1999，pp.xxii.

[4]何家弘、南英主编：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社2002年版，第210页。

[5]高鸿均著：《法治：理念于制度》，中国政法大学出版社2003年版，第145页。

[6]范忠信著：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第102页。

[7]张艳馨、张风荣：《情与法的共存》，载《山西高等学校社会科学学报》2005年第10期。

[8]参见苏力、贺卫方：《20世纪中国学术与社会》，山东人民出版社2001年版，第106页。

亲属范文篇7

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。

但是，至唐时，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……皆勿论”。唐以后，各代的亲亲相隐制度均肯定了双向容隐，即尊为卑隐、卑为尊隐皆不构成犯罪。

二、亲属容隐制度的价值分析

亲属容隐是古代家族主义在法律上的体现，其目的在于维护和巩固家长制家庭和尊长的独尊地位，以及整个家庭、家族关系的和谐稳固。然而，这一切必须以国家根本利益为前提，当国家利益同家族利益发生冲突时，就必须牺牲家族利益，这也是亲属容易制度的特征之一。这一特征的详细记载是《唐律·名例》中，“若犯谋叛以上者，不用此律”。即犯谋反、谋大逆、谋叛等罪的，亲属不得相隐匿。当然，这是维护封建王权的一个典型的写照了。

不能否认，封建统治者是基于对家庭伦理的尊重和改造建立起宗法制度、三纲五常、君权至上等等维护统治阶级利益的观念和秩序，我们固然要反对封建糟粕，但不能简单地认为封建社会有的，当代社会就不可取。简单地抛弃亲属容隐制度并不明智，应该有限度地借鉴、继承。

(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化

古往今来，人类最真挚的感情就是亲情，对家庭人员的爱是人的最基本的感情之一。维护家庭的和睦与稳定是每个人的本性。如果让亲人之间相互举报、揭发、证明犯罪，那么他们之间就会产生不信任与怨恨，正常生活就会受到干扰，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭关系不稳定甚至破裂。试想，连家庭这个社会最基础的单位都无法稳定和睦，社会的安定又从何谈起呢？

亲属容隐制度是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的亲属容隐制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，防止人性的异化、夫妻反目、父子互质、兄弟相残等不符合人的一般感情的情景出现。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，你又怎能安心地工作、学习、生活。所以，亲属容隐制度屈法申礼的精神实质能够体现法律的人性化。

(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定

亲属容隐制度给予人的关爱，这于个人无疑是无上的福音。但是，在封建社会，统治者治之所以把其作为一项法律制度确定下来，在于一种更大的利益驱动，那就是维护社会的安定。这是维护统治利益所需要的。亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。

三、容隐制度在现代的构建

容隐制度的存在有其合理性，但是它也存在负面的影响。关于容隐制度的负面价值，有学者认为集中在以下三个方面：“一是由于身份等级的严格划分，导致平等思想的阙如。二是容隐制度定位在义务本位上，难以保障权利的实现。三是容隐制度对人性忽视乃至压抑。”笔者认为，上述观点与其说是容隐制度的负面价值，倒不如说是中国古代容隐制度的缺陷。在当今社会新的法制环境下，上述三个方面的问题都可以通过立法加以解决，如规定亲属享有同样的容隐权利解决身份等级问题；规定容隐是一项权利而非义务解决义务本位的弊端；以人民为本位，从人民的角度而不是从国家利益出发规定容隐制度解决人性受到压抑的问题。

既然任何事物存在利弊两反面因素，那么怎么来抑制它的弊端而弘扬它的利呢？这就需要制度的完善。综合分析了亲属容隐制度的利弊之后，笔者认为，在现代法治社会构建完善的亲属容隐制度主要应该下从两个方面来考虑：

(一)刑事实体法方面

在刑事实体法方面，对我国刑法第310条所规定的“窝藏、包庇罪”的主体范围进行重新限定，应该将行为人的“近亲属”排除在外，即将容隐制度的主体限定为犯罪嫌疑人的近亲属，范围为犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。这其实也是民法通则中对亲属的范围界定。那么为什么不借鉴刑事诉讼法中对近亲属范围的界定（配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹）呢？因为考虑到法的人性化特性，且考虑到亲属间难以割舍的联系所涉及到的期待可能性问题，将亲属容隐制度的主体范围上比照刑事诉讼法作出适当扩大，即借鉴民法通则中较为广的范围界定，更符合人性，且更具有可操作性。

(二)刑事程序法方面

在形式程序法方面，确立“拒绝作证权”。国外许多国家对“拒绝作证权”有比较明确的规定，值得我们借鉴。英美刑法中有规定夫妻间一般不得互相证明对方有罪，“被告人的丈夫或妻子不能作证，即使受审前已离婚”。任何人有权拒绝提供不利于配偶的证据，享有对夫妻间谈话的守密权。甚至一被告的配偶为同案其他被告作有罪或无罪证词时，也必须征得作为被告的配偶意见(叛国、暴力等重罪除外)。德国刑事诉讼法典第52条规定：以下人员有权拒绝作证：(l)被指控人的订婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；(3)与被指控人现在或者曾经是直系姻亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

对于在我国刑事诉讼法中设立亲属拒绝作证权利制度，具体构想如下：(l)将享有亲属作证特免权的亲属限定在一定范围之内。应限定在，犯罪嫌疑人的近亲属——“祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女”之内。以与前文设想的刑法的相关规定保持一致。(2)将拒绝作证权规定为一项权利，其亲属可以拒绝作证，也可以作证，由亲属自行决定。

总之，将亲属容隐作为一项权利进行规定，而不是义务加以强制，能够最大的体现法的人性化特点和保障人权的宗旨，至于有些人所言亲属容隐制度给司法带来的阻碍，笔者认为，在完善亲属容隐制度以弱化它给司法带来的负面影响的同时，应该通过加强司法工作人员的工作能力与效率，提高侦查破案方法与技巧来解决，而绝不是通过强制人民“大义灭亲”来解决。这才是法制社会所应该达到的最理想的状态。

摘要：中国古代刑法中的亲属容隐制度被称为“亲亲得相首匿”、“同居相为隐”。这项制度本身是儒家的主张，其精神实质是屈法申礼，具体含义是亲属之间对犯罪行为可以相互包庇而不构成犯罪（或可减轻处罚）。通过介绍中国古代亲属容隐的历史演变，分析它在现代司法中的价值，认识它的存在可能给司法实践带来的负面影响；但同时坚信应该最大限度地发挥一个制度的正价值，其负面影响是可以通过对它的完善规制来减少的，毕竟没有一个制度是有利无弊的。

关键词：中国;亲属容隐制度;价值分析;现代构建

参考文献：

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[2]周密.中国刑法史[M].北京:群众出版社，1985.

[3]庞朴，等.中华文化通志(第6典)：法学志[M].上海:上海人民出版社，1998.

[4]范忠信.中国亲属容隐制度的历程、规律及启示[J].政法论坛，1997，(3).

[5]刘泽华，等.中华文化通志(第4典)：法律志[M].上海:上海人民出版社，1998.

亲属范文篇8

关键词：死者人格利益生者身份权益法律保护

一、问题之提起

案例:原告陈某系解放前已故艺人荷花女的母亲。1940年，荷花女参加庆云戏院成立的兄弟剧团演出，从此便在当地红极一时，后于1944年病故，年仅19岁。被告魏某以“荷花女”为主人公写小说，曾先后三次到原告陈某家了解“荷花女”的生平以及从艺情况，并向“荷花女”的弟弟了解情况并索要照片，随后创作完成小说《荷花女》，共n万字。该小说使用了荷花女的真实姓名和艺名，陈某在小说中被称为陈氏。小说虚构了荷花从17岁到19岁病逝的两年间，先后同3人恋爱、商谈婚姻，并3次接受对方聘礼之事。其中说某人已婚，荷花女“百分之百地愿意”为其做妾。小说还虚构了荷花女先后被当时帮会头头、大恶霸奸污而忍气吞声、不予抗争的情节，最后影射荷花女系患性病打错针致死。该小说完稿后，作者未征求原告等人的意见，即投稿于某《晚报》报社。该《晚报》自1987年4月18日开始在副刊上连载该小说，并加插图。小说连载过程中，原告及其亲属以小说插图及虚构的情节有损荷花女的名誉为理由，先后两次到《晚报》报社要求停载。晚报社对此表示，若荷花女的亲属写批驳小说的文章，可予刊登;同时以报纸要对读者负责为理由，将小说题图修改后，继续连载。原告以魏某和晚报报社为被告，向法院起诉，要求被告承担侵害死者名誉权的民事责任。

这是我国第一例提出关于死者名誉权保护的案件，并由此引发最高院于1989年4月12日作出《关于死亡人名誉权应受法律保护的函》，最高院在批复中，明确了对死者名誉权的法律保护，并认为可由死者的近亲属提起诉讼。1993年8月7日最高人民法院颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，对此问题进行了纠正，没有再提到死者的名誉权受保护，而改称为死者的名誉受侵害时的保护。认为:“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”也就是说，死者的名誉受侵害，由其近亲属来加以保护。从该条文理解，既可以认为法律保护的是死者的名誉，即:死者的人格利益;也可以认为法律保护因为死者名誉受损而受到损害的死者近亲属，即:近亲属的身份利益。可见，当时最高法院对此问题没有把握，只好模糊处理。笔者认为，死者既然已死，还能像活人一样感受到别人对他的评价?还会有利益的损害?答案显然是否定的，那么，侵害死者的名誉其损害结果是什么呢?当然是造成死者的近亲属身份利益的损害，尤其是近亲属的精神利益的损害。

关于精神利益损害，我国立法于2001年2月26日颁布的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条中规定:“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理:

(1)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(2)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(3)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”该司法解释认为，被侵犯的不仅仅是死者的权利，更重要的是侵犯了其近亲属的人格利益，是死者亲属自身的权利受侵害而造成精神痛苦，并得以请求精神损害赔偿。但是，在人身权领域，“造成精神损害”并非一种独立的侵权类型，而是在侵犯了某种人身权并进而造成精神损害的情况下，讨论是否以及如何赔偿该精神损害的问题。所以，该司法解释没有明确说明死者亲属的何种人身权受到了侵害，是一个重大缺陷，也造成了解释上和理论上的困扰。但该司法解释至少肯定了这么一个观点，即:对死者姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、身体权等人格权的侵害，实际上是对其近亲属精神利益和人格尊严的侵害;对死者人格的保护，归根结底是为了保护生者的人格利益和尊严。这不得不说是立法上的一大进步。

2005年由王利明教授主编的《中国民法典学者建议及立法理由》在人格编第386条对死者人格利益的保护作了这样规定:“自然人死亡后，其姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等人格利益受法律保护。自然人死亡后，其遗体受法律保护。禁止对遗体、骨灰进行侮辱和损害。死者的人格利益，死者的配偶、父母、子女有权进行保护。没有配偶、父母和子女的，其他近亲属有权进行保护。该规定告诉我们二个观点，第一观点是死者姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等人格权益受法律保护，死者的遗体受法律保护;第二观点是死者的人格利益，由其近亲属加以保护。死者近亲属在该侵权案件中作为诉讼权利主体是毫无疑问的，但对于诉讼权利主体保护的客体是死者的人格利益，还是亲属的身份权益，仍存在模糊的概念，学理上也存在不同的观点。

二、各种学术观点介绍和评价

(一)死者权利保护说

该学说观点是，自然人死亡后，仍可以继续享有某些人身权。如有的认为，自然人死亡后民事权利能力仍部分继续存在，如死者名誉权。闭有的认为，民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，但自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。

该观点认为，死者可以成为名誉权、荣誉权、肖像权、人身权、隐私权的权利主体，直接受法律保护，这种观点是错误的。

法律规定死者不具有民事权利能力，当其死后自然就不再享有权利。民事权利能力是享有民事权利、承担民事义务的资格。这种资格意味着可能性，即具有了民事权利能力才存在取得具体的民事权利和义务的可能性。反过来说，没有民事权利能力，就没有这种资格，也就不可能取得任何具体的民事权利或者义务。反而推之，如果确定某项民事权利由某个主体享有，则该主体必定具有民事权利能力。认为“民事权利能力和民事权利可以分离”的观点在逻辑上是自相矛盾的，是无法成立的。在英国和美国的侵权法上，就不存在对死者权利保护的问题，只有受害人为活人的情况下侵害人格权的侵权行为才可能构成。

(二)死者法益保护说

该学说观点是，自然人死亡后，不能成为民事权利主体，民事权利能力终止，不再享有人身权。对死者，法律保护的是法益，而不是权利。法律不仅仅保护权利，而且还保护超出权利范围的合法权益，保护死者的法益，这不仅仅是死者自身利益的需要，而且是社会利益的需要。“因此，死者名誉应该作为一种合法利益而存在，并受到法律的切实保护。

该观点认为，对死者生前人格权进行保护，法律所保护的是法益，而不是死者的权利，死者不可能成为民事权利主体，更不可能享有权利。但因为人格权中有社会利益因素，法律有必要对此进行保护。该利益受他人侵害，会违背社会公序良俗、侵犯社会公益、违反社会道德，并造成其近亲属的精神痛苦，因此，其近亲属有权请求精神损害赔偿。该观点阐述了与权利能力理论相分离而独立存在的“法益说”，具有一定的合理性。它回避了我们所争议的死者是否具有民事权利能力问题，创造性地提出一个新的理论观点，以求得对实际问题的解决方法，是为可取。但笔者认为，也有不尽人意之处。

首先，“法益”概念较模糊、抽象，与法条本身的严谨性不符，不宜为法律条文所用;其次，该学说理论不利于实践操作，可能造成法官自由裁量权的无限扩大;最后，侵害死者“法益”，是造成死者近亲属的精神痛苦，保护死者“法益”，其目的是为了保护死者近亲属的身份权益，既如此，确立了近亲属身份权益，就无需再引进“法益”学说。

(三)延伸保护说

该学说观点是，死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护，在其死亡后延续一段时间转由死者的近亲属行使，其基本理论依据实际上是建立在上述“法益说”基础上。

该观点认为，自然人死后，存在着与人身权利相联系的延续人身法益，延续的人身法益与人身权利相互衔接，一脉相承，构成自然人完整的人身利益，自然人人身利益的完整性和延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的保护为中心，向后延伸，保护延续人身法益。其范围包括:延续名誉法益、延续肖像法益、延续身体法益、延续隐私法益、延续姓名法益、延续荣誉法益、延续亲属法益。笔者同样认为此观点不可取。

因为，从法律保护的目的来看，死者身体、姓名、名誉受侵害时，法律予以保护的不是死者人身权的延伸，而是对其近亲属身份权的保护和对社会公序良俗的维护，这其中以死者近亲属身份权的保护为核心。因为自然人死后，他的权利义务便消失，而此时法律仍对他的姓名、名誉、隐私等权利进行保护，其目的显然不是针对死者。因为在死者身后，人间的物质利益和精神利益对其已经毫无意义，此时的姓名、名誉、隐私和其他权利也不再是一种利益，也不可能成为其权利的客体。而此时真正受到影响的是他的近亲属，是近亲属的身份利益。同样，对死者尸体的保护，也是基于对死者的亲属利益和社会利益的保护，而不是对死者利益和权利的保护。死者在死后无利益可言，就好像其他物品自身不会有什么“利益”存在一样。假如死者生前立遗嘱对自身尸体的合法利用，不能说是死者在死后对其自身尸体权利的行使，只能说是将死者生前的利益，转化为其他近亲属的利益而加以保护，死者的近亲属是基于对死者生前的关切，有义务保护死者生前的愿望得以继续实现。如果死者生前没有留下如何处理自己尸体的遗嘱，非法利用尸体的侵权行为所侵害的权利客体则是死者近亲属的身份利益，而不是死者的人格利益。

(四)近亲属权利保护说

该学说观点是，自然人死亡后，民事权利能力终止，一切人格权即告消灭。但是在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、荣誉、隐私，往往影响对其近亲属的社会评价，因此侵害死者名誉、荣誉、隐私等实际上就是侵害其近亲属身份利益。如果侵害，则其近亲属可以作为诉讼主体向法院提起侵权损害赔偿之诉，要求侵权人直接对其承担侵权责任。还有学者指出，纯粹侵害死者名誉时，因为死者人格已不存在，所以不是侵权行为;如果侵害死者名誉导致死者遗属名誉受损，则属于侵害了遗属的名誉权;或者损害了遗属对死者的敬爱追慕之情，也侵害了遗属的人格利益、身份利益，遗属均得请求停止侵害和损害赔偿。笔者赞成此观点。侵害死者人格权益，实质上是侵害了死者近亲属身份利益。

三、保护死者人格利益就是保护死者亲属身份权益

所谓利益，无非是主体与客体之间的某种价值关系。死者虽死，但其生前所留下的姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私等人格利益，并不随死者故去而消灭，亦不发生继承归属新的权利主体。但由于死者的人格利益会受到后人的不法侵害，并给其近亲属造成身份利益的损害，故而法律有必要对此利益加以保护，保护其近亲属身份利益免受非法侵害。具体理由分析如下:

(一)从我国现实情况分析

我们每个人都生活在不同的家庭中，不同的家庭背景、不同的家庭出生，不同的亲属关系，或多或少都会给我们的物质生活和精神生活带来一定的影响。虽然，我们一直强调看待一个人不能注重其出身如何，但在社会上，人们的观念却难以改变。一个好的家庭出身可能会给一个人带来社会对他的尊重等无形利益;而不好的出身则可能带来一生的耻辱。一个基本的交往礼仪知识常常告诉我们，尊重一个人，就必须尊重其家属;如果不尊重一个人的家属，必然被看成是对某人人格尊严的冒犯。同样，一个家庭成员(包括已故亲人)的名誉受到侵害必然给近亲属带来羞辱，使近家属感到愤怒、屈辱并产生精神痛苦;同时，社会对其近亲属的社会评价也随之降低，这是社会的普遍现象。如上述案例，荷花女的母亲陈氏，原本可以作为一个德艺俱佳的艺术家的母亲而受到社会尊重，现在因为其女儿在小说中被写成是有污点的艺人而倍受世人的蔑视，其母亲必然感到受到莫大的侮辱，被告行为严重侵犯了死者近亲属的身份权益，使死者近亲属的身份利益遭受损失。

(二)从我国现行相关法规分析

我国早期的《民法通则》对死者的人格利益的保护没有做出规定。最高人民法院于1989年4月12日作出《关于死亡人名誉权应受法律保护的函》，明确了死者母亲有权向人民法院提起诉讼。2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，将死者名誉利益的保护扩展到死者的姓名、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨的利益的保护，并指出，侵权行为，只有在其近亲属遭受精神痛苦时，才可由其近亲属向法院提起损害赔偿诉讼。可见，法律明确规定了，对死者人格权的侵害，实际上是对其近亲属精神利益和身份利益的直接侵害，对死者人格利益的保护，就是对生者身份利益的保护。侵害死者人格权的行为，破坏正常亲属身份关系，直接侵害了死者近亲属的身份权，造成其精神损害和亲属身份利益的丧失。故“近亲属的救济权是作为侵权行为的受害人由法院直接赋予，并不依赖于死者。”可见，我国现行立法倾向于采用近亲属利益保护说。

(三)从侵权责任的构成要件特殊性分析

侵害死者人格利益，损害其近亲属身份权益的民事责任构成要件，除了要求具备一般侵权责任构成要件外，还具有以下几个特征:

第一，该侵权责任的请求权主体只能是死者近亲属，即:死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。死者的近亲属基于自身的权利受到侵害而提出请求，包括身份利益丧失和精神损害的赔偿请求。

第二，侵害行为具有违法性，具有侵害其近亲属身份利益的主观故意。该行为主要以作为的方式表现，如:侮辱、诽谤、贬损、丑化等方式使用死者姓名、肖像，侵害死者名誉、荣誉;或者非法公布、非法利用死者隐私，侵害死者人格利益等行为。侵权行为人对侵权行为具有侵害其身份利益的主观故意。如:为了营利，擅自使用死者姓名，利用死者肖像，损害死者近亲属身份利益;为了报复，恶意丑化死者，公开散布死者生前隐私，造成死者近亲属精神痛苦;为了使文章能吸引读者，故意编撰虚构情节，毁损死者名誉，造成死者近亲属身份利益丧失、精神痛苦。

第三，侵权行为必须是侵害了死者名誉权、肖像权、身体权、隐私权、姓名权等，并造成其近亲属精神利益或身份利益损失的后果，该损失后果与侵权行为有直接的因果关系。通常情形下，死者名誉受损时，其近亲属基于身份关系而产生自身名誉权受损致使精神痛苦的法律后果，该观点为常人所接受。但是，使用死者的肖像、揭露死者的隐私，并不能同时造成死者近亲属自身肖像权、隐私权的损害。但使用死者肖像、揭露死者隐私、盗用死者姓名，却可能侵害死者近亲属身份权益，使其身份利益丧失，或精神利益损害。如使用死者肖像进行犯罪、从事不恰当活动，造成死者名誉下降，从而影响其近亲属声誉，使其近亲属身份权益受损，社会评价降低，产生精神痛苦，如此则构成侵权。如在医院的广告上使用死者(原患者)的肖像;将印有死者照片的墓碑作为墓碑石刻的广告宣传等，均构成对死者亲属身份权益的侵害。但如果某些行为侵犯了死者的人格利益，而对其近亲属身份利益却没有造成伤害，或者从社会一般观念来看是可容忍的，则不构成侵权。如某单位为了纪念某人，在单位工作场所仍保留其肖像并介绍之;为了纪念伟人，在书店里出售领袖画像等行为，均不构成对其近亲属的身份利益的侵害。可见，死者近亲属的身份权益是否受损，是该侵权责任构成的关键因素，而不是死者的人格利益是否被侵害这一事实。

亲属范文篇9

一、我县亲属党员现象基本概况及产生原因

经调查，我县830个行政村党支部中，有243个行政村党支部存在亲属党员现象，占行政村党支部总数的29.3％，涉及党员人数1000余人；其中亲属党员占支部党员半数以上的家族党支部有81个，亲属党员中担任村党支部书记的有151人；从各乡镇分布情况看，全县19个镇乡大致呈均匀分布，对党支部工作造成较为严重影响的有46个村党支部，占18.9％。

形成亲属党员、家族党支部现象的原因有四个：一是婚姻关系所致。一些行政村内部婚嫁现象较普遍，以婚姻为纽带，使原来没有关系的党员成了“亲戚”，这是造成亲属党员的重要原因。这种原因形成亲属党员现象的占全县总数的25％左右。二是以党支部书记为核心的支部班子成员认识不正确的所致。有的支部书记，为了扩大自己的影响力，使自己能在党员中站稳阵脚，保住“支部书记”这顶桂冠，发展党员时注重“近亲繁殖”。这类现象占总数的60％左右，也是造成亲属党员、家族党支部现象的主要原因。三是由于服役军人、下岗职工等原在外地发展的党员回村所致，使原有的亲属党员队伍扩大，这类现象占10％左右。四是党支部唯才是举，发展了在亲戚或家族中确实工作出色、有培养前途的人才，但这一类所占比例较少，不到5％。

二、亲属党员、家族党支部现象利弊分析

利的方面。在我们下村调查走访中，不少联村干部、村干部和村民认为这种现象是在农村发展过程中逐步形成的，它的存在有其一定的合理性。但要使家族党支部有较强的战斗力，前提条件是亲属党员、特别是亲属党支部书记自身素质要过硬。在此前提下，才能派生出二方面有利因素：一是能有利于意见的统一，提高工作效率，一些亲属党员间能利用各种情感因素，群策群力，共同搞好农村党支部各项工作。二是有利于加强内部团结，形成合力。

弊的方面。具体表现为：

1、党的组织建设削弱。“小集团”在村党员中占多数比例或影响较大时，为体现其在村级事务管理中的核心地位，在发展党员或党支部换届时往往施行“近亲繁殖”的手段。有些党员个人能力虽弱，但也能凭借“小集团”的力量而占据村主要领导位置。同时，“小集团”为了延续这种“有利”局面，对优秀青年入党和优秀党员进村班子采取“瓶颈”政策，对自己家族不利或与自己意见不一致的人，不管其是否具备入党条件都一概否认，严重阻塞了任人唯贤的选人渠道。

2、民主管理氛围不浓。“小集团”掌权的党支部，村主要干部依仗家族势力，在村级事务管理过程中易排斥“小集团”外党员参与村集体管理，村级管理工作独断专行，村里原有的一整套民主管理制度形同虚设。其他党员也因为势单力薄，对村事务管理“心有余而力不足”。有提议和意见，往往不被采纳或被否决。长此以往，其他党员办事、议事的积极性受挫伤，对支部分派的工作任务持消极、应付态度，造成支部整体战斗力下降。有些党支部由于一派亲属党员与另一派党员力量处于相持状态，形成严重派性，在换届选举、发展党员和事项决策时，都得不到统一。

3、民主决策机制不灵。党支部中有亲属关系的党员们因亲情、宗族等因素，有着千丝万缕的利益关系，在支部决策中，不广开言路，不走群众路线，不把为人民谋利益作为决策工作的出发点和落脚点，而是以“小集团”意见代替党支部决策，使支部表决因宗族或亲属势力而失去民主意义，从而造成决策失误。

4、民主监督制度不顺。由于“小集团”内部分党员占据村主要领导位置，在村级监督网中，相互制约的权力监督机制遭到破坏，从而引发违法违纪行为发生，甚至会导致社会治安混乱。如西店镇某村原支部书记依仗家族势力，搞独断专行，还有贩卖柴油、挪用土地征用款等不法行为，被开除党籍。

三、坚持整体推进、分类指导原则，积极引导和化解亲属党员、家族党支部不良现象

亲属党员、家族党支部现象产生的弊端不同，化解问题的具体方式也可以多种多样，解决好此问题，归根到底是为了全面落实党在农村的各项政策。我们应将化解亲属党员、家族党支部现象的弊端与推进农村基层民主建设结合起来，与创建“五好”行政村党支部工作结合起来，与密切联系党群、干群关系工作结合起来，切实将这次长期而艰巨工作做好。具体把好四关：

一是把好教育关，把家族党支部引导到按章办事、为民办事上来。要加强党性党风教育，通过多层次的学习教育，提高党员自身素质，树立正确的人生观和价值观，自觉按党章和组织原则办事，把人民群众利益放在首位。对已形成“小集团”的家族党支部，要开好民主生活会，并建立反馈机制，对亲属党员组织经常性谈话，针对问题进行深入分析，分清是非，找准问题根源，总结经验教训，及时指出并纠正错误，真正使其在思想上得到转变。

二是把好监督关，形成对亲属党员、家族党支部全方位约束机制。一要强化党内监督。组织部门可作出一个规定：凡涉及到村支部书记或支委的亲属要在本支部入党，首先联系人、介绍人不能是书记或支委本人，并要将有关情况向镇乡党委如实汇报，以便加强教育、引导和监督；选拔村干部时，亲属党员要限制进班子，亲属关系的两人不能同时担任村两委会主要负责人，且亲属党员担任村党支部委员会成员比例不能超过40％。二要强化群众监督。对党支部发展党员、培养村干部可尝试公示制，接受全村村民监督。如村民有反映，经调查核实其个人素质确实影响任职资格或不符党员条件的，镇党委要严格把关。三要强化制度监督。要推行村级规范化管理，健全和完善各项议事制度，使村务工作达到民主管理、科学决策、多方监督的目的。对“小集团”管理较为严重的，特别要健全财务财物管理制度，镇农经站将这些村列为重点审议对象，防止亲属党员违法乱纪现象出现。如发现违法乱纪现象，坚决严肃查处。

亲属范文篇10

亲属法，作为一定社会亲属制度的法律形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。

中国要制定何种风格的民法典，[2]不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3]2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的问题，先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路，[4]同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。

本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员，负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中，对现行法上的诸多问题有了进一步认识，故写成本文。全文除序言、结语外，由五部分组成，除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外，其余部分均从具体条文的设计出发，针对现行法上的问题，就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分，希望借此研究，对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的，“体系完整，内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5]，尽自己的绵薄之力。

一亲属编的地位与名称

（一）地位

中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识，源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改，还是重新界定其法律地位，作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。

当时有三种主张：1、维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点，从内容看，可以归纳为两类：一类是独立法律部门说，第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说，即第三种观点。[6]不过，当时在婚姻法学界占上风的观点，还是独立法律部门说，相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7]所以，1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上，提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。

2001年，《婚姻法》修正案通过并实施后，立法机关开始着手中国民法典的起草工作，并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月，婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明，学术界对婚姻家庭法地位的认识，是随着时间的推移不断清晰的。

笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后，就开始坚持回归民法说。主要根据是：

亲属关系是基本的民事生活关系，是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8]按照这一理论，整个社会生活划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系，它们一个属人类自身的生产和再生产，一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础，又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为中国法律体系中一个独立的法律部门，是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律。它是民事生活领域的基本规则。

上世纪80年代以来，随着中国计划经济体制逐渐为市场经济体制所代替，家庭的经济职能日益增强，那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。发展市场经济的特点之一，就是家庭恢复了社会经济单位的地位。家庭的经济职能回归性地日益凸显。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。所以，一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。

婚姻家庭法是民法的组成部分，也得到了1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的确认。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定，我国民法的调整对象包括两种社会关系，即发生在民事主体之间的财产关系和人身关系。其中平等主体间的人身关系，除人格关系外，就是指发生在家庭领域中的亲属关系。《民法通则》适时地将家庭生活关系纳入民法调整范围，还规定了民法调整家庭生活关系的若干基本规则，如第103条规定公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；第104条：婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护；第105条：妇女享有同男子平等的民事权利。《民法通则》还专设一节规定了当时婚姻法未规定的监护制度。可以说，在中国的立法实践中，从《民法通则》开始，已经宣告了婚姻家庭法的归属，结束了婚姻家庭法是独立法律部门，还是民法组成部分的争论。

因此，在起草中国民法典时，应当就规范亲属间生活关系的法律规则专设一编。

（二）名称

在制定中国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是将之称为“婚姻家庭法”，还是“亲属法”？不仅在2001年婚姻法修正案出台前后，就是在目前制定民法典之时，学者的认识也不同。一种观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫“亲属法”，并认为“婚姻家庭法和亲属法一般来说是可以作为同一语适用的。”[9]从建国几十年的现状看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为群众理解和接受。

严格地讲，“婚姻家庭法”与“亲属法”是不能划等号的。主要原因有三：[10]

第一，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以一定范围的亲属关系为调整对象，包括了婚姻家庭关系，还包括其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围是不同的。在亲属法的一些主要制度中，如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。可见，虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，其调整范围是大于婚姻家庭法的。

第二，从现行婚姻法的调整范围看，既包括了婚姻关系，家庭关系，又包括了对不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系的调整，其内涵已经趋向于亲属法。中国90年代颁布的《收养法》，关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，纳入民法典后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也难起到顾名思义的作用。如果再将监护制度、收养制度统纳其中，篇名叫“婚姻家庭法”更是名不副实。

婚姻家庭关系是亲属关系，但亲属关系并不等同于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[11]从世界范围看，各国婚姻家庭方面的法律，都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样做可以使法律名称与其所调整的社会关系范围相吻合，起到顾名思义、一目了然的效果，是法律规范明确化、科学化的表现。因此，在采大陆法系德国法模式的国家和地区普遍将之称为“亲属法”，而不是婚姻家庭法。

第三，从1999年《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》开始，中国学术界已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专章规定其内容。[12]不过，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于理不通，而且容易造成概念混乱，不利于民众对法律的学习、理解和掌握。相反，它应是亲属法的必要组成部分。法律关于亲属的范围、亲等的计算、亲属关系的终止等内容的规定，起着统帅全局，明确该法律体系调整范围和基本范畴的作用。它与法的名称相互对应，既体现了这一法律体系内在的逻辑规则，又便于民众对法律的学习和掌握，也使法官能够正确理解、适用法律，保证公正执法。

总之，科学的立法，不能基本概念的内涵大小不分，名不符实；而对民法典中本编名称的确定，实质上就是确定了本编的调整范围，限定了本编法律条款的内容。可见，在中国恢复和采用“亲属法”的名称并不意味着倒退，而是还科学以本来面目。我们不能因为对亲属法基础性再造的立法难度较大，所需时间较维持现状的修修补补要长，而再次错过将我国民事法制建设全面推向科学化、系统化、现代化的良机。在这个问题上应当吸取现行婚姻法名称与调整范围不相吻合的教训。

回归民法典的亲属编，要否在开编第一章通则中规定基本原则？学者的认识也存在分歧。[13]持否定态度的学者认为，现行婚姻法中的各项基本原则，如，婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益等，在亲属编中无需再作规定。它们分别由总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，或者由妇女权益保障法、老年人权益保障法和未成年人保障法中的相关原则所涵盖。至于计划生育原则，其本身属于自然人在公法上的义务，应当从民法基本原则中剔出。

笔者认为，亲属编仍有必要继续重申现行法的一些基本原则。一来，亲属法虽为民法的一部分，但它是关于亲属之间(即私人之间)生活关系的法，本质上是身份法，而非财产法。[14]它与民法总则既存有共性，又有其特殊之处。二来，尽管用总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，可以涵盖上述原则，但是在亲属编中不重申这些原则，会在民众中产生误解，不利于法律的执行。更为重要的是，如今，在婚姻家庭领域出现了许多与一夫一妻、男女平等、婚姻自由原则相违背的现象，如重婚纳妾、与婚外异性同居、殴打、虐待、遗弃家庭成员、干涉子女或父母的婚姻等。这些现象依然是男女在家庭内部地位不平等社会现实的反映。所以，强化法律制定中的社会性别意识，注重对夫妻、其他亲属中处于明显弱势一方的保护，依然是中国亲属法不可忽略的问题。注重对社会弱势群体利益的保护也是中国今后制定、修改其他法律的一个基本理念。因此，在亲属编中规定上述基本原则，是符合现阶段国情的。

本设计亲属编通则一章中确立了亲属法的六项基本原则，除“善良风俗”原则外，其余五项原则，即婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、家庭生育计划，是对现行法原则的继续援用，但在各项基本原则的表述方式及部分原则的内容上做了适当调整和修改。首先，每一条的标题是该原则名称，条文中规定了该原则的内容或基本要求。采用这种立法方法能够让民众对亲属法原则的基本内涵与精神实质，有明确了解，避免了现行婚姻法对各项基本原则只作名称规定的缺陷，也避免了今后就亲属法基本原则含义再做立法解释或司法解释的可能。其次，现行法有关各项基本原则的禁止性规定，实为各原则内涵的必要部分，被分别纳入了各原则条款之中。例如，第1642条【婚姻自由】规定：

“当事人依法享有自愿缔结婚姻和解除婚姻的权利，任何组织和个人不得干涉。

禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

禁止借婚姻索取财物。”

二亲属通则性规定的设定与内容

中华人民共和国成立以来颁布的两部婚姻法，1950年婚姻法和1980年婚姻法，都没有设专章规制亲属制度。值得注意的是，在大陆法系早期民法典的杰出代表，法国民法典和德国民法典中也没有亲属制度的专门规定，1912年实施的瑞士民法典开始有两个条文涉及到血亲和姻亲，1945年生效的意大利民法典，开始设专章规定血亲和姻亲，但也没有亲属的概念。在东方，以日本民法典为代表的诸国及地区民法典中，对亲属制度都设专章规定。这确实是一个值得思考的法律文化现象。

亲属，是基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的特定人与特定人之间身份称谓的总称。它也体现为具有特定称谓的亲属间的一种社会关系，是市民社会中最基本的一类社会关系，具有广泛的法律意义。从法律部门的分工来看，亲属法作为调整亲属关系的基本法，应当对亲属的种类、范围、亲等及其计算方法、亲系等亲属制度的基本问题作出规制，以协调不同法律部门涉及的相关亲属问题。例如，对近亲属的范围，亲属法作出界定后，其它法律应一律适用。但是，目前由于缺乏这些亲属法上的基本规定，不同法律对近亲属的范围，有不同解释。《刑事诉讼法》第82条第6项规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条称：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这种现象说明，民法亲属编设亲属的通则性规定，是协调相关法律规定，统一中国亲属法制的客观需要。

（一）亲属通则性规定的设定

在面向21世纪的中国民法亲属编中设定亲属的通则性规定，首先面临着对这一制度的价值判断问题。众所周知，亲属制度有着悠久的历史。亲属制度的一些概念、划分方法等不可避免地留有封建宗法制度的一些痕迹。例如，从历史发展的角度看，亲系有四种：母系亲和父系亲、男系亲和女系亲、长辈亲和晚辈亲、直系亲和旁系亲。前三种亲系的划分，主要为了适应封建宗法制度维护男尊女卑和家族、家庭内部尊卑有序亲属关系的需要，只有直系亲和旁系亲是根据血缘关系的自然特征划分的。因此，在当代亲属法上，具有法律意义的亲系分类，应当仅仅是直系亲与旁系亲一种。但是，上述源自中国古代的亲系划分法，对于理解现代亲属制度的某些内容还有着一定的帮助作用。如母系亲与父系亲的划分，直接导致了在中国亲属制度中，对这两个亲系中相同辈份的亲属有着不同的称谓，如，舅姨与伯叔姑称谓的区别，等等。虽然，前三类亲系划分法不宜在法律条文中规定，却可以在亲属法学中作为知识出现。

在坚持当代亲属法男女平等原则和精神的前提下，如何对亲属的定义、分类、亲等计算法、亲属的法律效力等问题作出规定？必然涉及到立法的方法和技术问题。经再三斟酌，笔者认为，要尽量避免每个条文变成亲属法教科书的简单翻版，摒弃艰深晦涩的文字，在符合亲属法学理的基础上，做到通俗易懂，简介明了。除对亲属、配偶、血亲、姻亲、亲等概念作出法律界定外，对其他概念，如直系血亲，不直接下定义，而是采取列举的方法，做到一目了然。因为，如果把教科书中关于直系血亲的定义：“己身所从出或从己身所出的血亲”，直接搬到法律条文中，很难让一般人理解，也难以体现规定直系血亲的法律意义。

（二）亲属通则性规定的主要内容

1．亲属的定义与亲属关系的发生

尽管中国百姓对亲属一词并不陌生，但是在法律上设定亲属一章毕竟是建国以来的第一次，有必要在亲属章开篇首先对亲属的含义做民法上的界定。第1648条规定：“亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。”接着明确了亲属产生的三种法律事实，即“结婚”、“出生”、“收养”。

2．亲属的分类、亲系与亲等

在亲属法学中，可以从不同角度对亲属加以分类。例如，在中国古代，从亲属的行辈角度，可将亲属分为长辈亲属（旧称尊亲属）、同辈亲属和晚辈亲属（旧称卑亲属）。当代亲属法以亲属之间人人平等为原则，已不再采用以男性为本位，体现尊卑有序思想的旧的亲属分类标准。目前，世界大多数国家亲属法对亲属分类的标准，是根据亲属产生的上述三类法律事实（原因），将亲属细分为配偶、血亲和姻亲三种。

配偶在亲属中具有重要的、特殊的地位。没有男女结婚和夫妻生育的事实，便不可能形成血亲关系；没有婚姻作中介，也不可能形成姻亲关系。所以，配偶是亲属关系的源泉和桥梁。配偶关系因结婚而形成，因双方离婚或者一方死亡而终止。血亲有自然血亲和拟制血亲之分。自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。姻亲是以血亲的婚姻为中介形成的亲属，但是配偶本身除外。目前亲属法学关于姻亲的分类，比较公认的看法是将它分为三类：A.血亲的配偶。如儿媳、女婿、兄嫂、弟媳、姐妹夫等；B.配偶的血亲。如，岳父母、公婆等。C.血亲的配偶的血亲。但是，第三种姻亲不是以一次婚姻，而是以两次婚姻为中介形成的。如夫与妻之姊妹的丈夫（俗称“连襟”），妻与夫之兄弟的妻子（俗称“妯娌”）等。这种亲属关系比较间接和疏远，不宜包括在亲属法认定的姻亲种类中。姻亲关系因作为中介的婚姻当事人离婚或者婚姻被宣告无效而终止。婚姻当事人一方死亡后，姻亲关系是否终止，由双方商定。

本设计在对这三种亲属做具体规定时，除配偶以外，在血亲、姻亲的规定中适时将亲系、亲等及其计算方法揉到其中。

例如，第1652条【血亲】

“血亲，是指因自然的血缘联系，或者因法律拟制的扶养关系而产生的亲属关系。

亲生父母子女、祖孙、曾祖孙等之间，为直系血亲；养父母子女、有扶养关系的继父母子女之间，是拟制直系血亲。

同胞、半同胞兄弟姐妹，堂、表兄弟姐妹，姨、舅、姑、伯、叔与甥、侄之间，是旁系血亲。拟制直系血亲关系的一方与对方的旁系血亲间，发生拟制旁系血亲关系。

自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。”

该条设四款对血亲的定义、直系和拟制直系血亲、旁系和拟制旁系血亲，以及血亲关系的产生与终止，做了规定。但对血亲的亲等及计算方法则单列一条规定。因为，在所有亲属中，配偶是因婚姻而形成的亲属，无所谓亲系和亲等；姻亲的亲系与亲等是以血亲的为转移。所以，有必要专门对血亲的亲等作出详尽规定。在姻亲条中，则包括了姻亲的亲等计算标准。

3．近亲属的范围

由婚姻和血缘编织而成的亲属网络，包含了各种亲属间的关系，亲属法只调整部分的亲属关系。从各国规定看，对亲属的范围多有限定。如《日本民法典》第725条规定：“下列人为亲属：1、六亲等内的血亲；2、配偶；3、三亲等内的姻亲。”[15]《澳门民法典》第1467条将血亲的范围限制在“直系任何亲等及旁系四亲等内”。[16]通观各国及地区规定，有两种类型：一是概括性限定，以上所举即是。二是实用性规定，法律无概括性限定，而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定，如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权的亲属的规定。两种方法中实用性规定更具科学性和灵活性，我国亲属法应采此方法，即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定，而通过具体问题的规定，表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。由于目前其他法律已从相关角度对近亲属范围做了规定，民法亲属编明确近亲属范围还是有一定法律意义的。

学者对哪些亲属应当划归近亲属范围，有不同认识。有的的根据中国现在和将来家庭结构，将近亲属范围限定在配偶、直系血亲、二亲等内的旁系血亲和作为同一家庭成员的直系姻亲，如儿媳、女婿、公婆、岳父母之间。[17]有的认为，“在现行的民事立法，尤其是婚姻家庭法律中的近亲属，有不得结婚的义务，还有扶养、抚养、赡养和遗产继承的权利义务，其范围应相对宽些。”可界定为“配偶、直系血亲和四亲等以内的旁系血亲。”[18]本设计将近亲属界定在“配偶、五亲等内的直系血亲、四亲等内的旁系血亲”。（第1655条）将旁系血亲范围界定在四亲等以内，是因为婚姻法禁婚亲范围“三代以内旁系血亲”，相当于四亲等。对直系血亲范围做适当的限制，主要为了避免因立法上的漏洞而出现类似台湾“诽韩案”之类的诉讼。[19]

三对“禁止结婚疾病”的重新认识

中华人民共和国成立以来的两部婚姻法，在结婚的禁止条件中，对结婚疾病障碍的规定，均使用“禁止”一词。1950年《婚姻法》第6条指出“患花柳病或精神失常未经治愈，患麻疯或其他在医学上认为不应当结婚之疾病者”，禁止结婚。2001年修正后的《婚姻法》只是将1980年《婚姻法》的“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”，修改为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，依旧规定禁止结婚。

对于哪些疾病属于“医学上不应当结婚的疾病”，法律一直没有进一步明确。但是学者普遍认为，应当以医学为根据，作出科学的解释。1994年民政部的《婚姻登记管理条例》称：“患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的”，“婚姻登记管理机关不予登记”。（第12条）这里，“法律规定禁止结婚的疾病”，是指《婚姻法》第7条的规定；“法律规定暂缓结婚的疾病”，则是指1995年6月1日起施行的《中华人民共和国母婴保健法》中的相关规定。也就是说，我国现有法律对影响结婚疾病的规定，存在着两种情形，一是禁止结婚的疾病，一是暂缓结婚的疾病。这两类疾病在法律上是否所指相同？

对《婚姻法》禁止结婚的疾病，国家立法机关一直没有任何进一步的规定或解释。相反，2001年6月国务院《母婴保健法实施办法》、2002年6月卫生部《婚前保健工作规范（修订）》都对婚前医学检查应当查明的疾病，做了详细规定与列举。具有从事婚前医学检查资格的医疗、保健机构，对当事人进行婚前医学检查时，主要检查下列四类疾病：（一）指定传染病。具体是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；（二）在发病期内的有关精神病，主要指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病，及其他重型精神病；（三）严重遗传性疾病。主要是指那些由于遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，子代再现风险高，医学上认为不宜生育的疾病；（四）其他与婚育有关的疾病，如重要脏器疾病和生殖系统疾病等。[20]

有理由相信，婚姻法上禁止结婚的疾病，就是母婴保健法上所说的暂缓结婚的疾病。尽管婚姻法和母婴保健法属于不同法律效力层次，而且一个是民事法律，一个属行政法范畴。但是，在有关影响到结婚的疾病范围上，不存在也不应当存在法律上的双重标准，而且，法律的标准必须符合医学标准，两者应当是一致的。

在解决了上述问题后，我们面临的另一个问题是，用怎样的方法和语言来表达对患有上述疾病者婚姻问题的法律规制。当然，这不只是表达方法的问题，更是不同立法理念的反映。“暂缓结婚”比“禁止结婚”的语气较为缓和，更富有法律的人文关怀色彩，但是，在最终的法律后果上，两者却没有实质性区别。因为，婚姻登记机关在办理结婚登记时，要查验当事人双方的婚前医学检查证明或者母婴保健法第11条规定的医学鉴定证明（《母婴保健法实施办法》第16条）。无论婚检机构的“医学意见”上是“建议不宜结婚”，还是“建议暂缓结婚”，[21]婚姻登记机关都会根据民政部《婚姻登记管理条例》第12条之规定，不予以登记。

婚姻本质上是私人之间的民事关系，它以意思表示为基本要素，以双方合意为成立要件。经医学健康检查发现当事人患有“医学上认为不宜结婚的疾病”后，说明情况，提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议是医师的法律义务。至于，是否结婚，应当由当事人相互间在对对方身体状况知情的情况下，自愿、自主地做出是否结婚的决定。这不仅是民法意思自治原则在婚姻成立要件上的体现，也是对患有疾病一方缔结婚姻、成立家庭权利的保护。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第23条指出：“已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。”同时强调“只有经男女双方的自愿和完全的同意，才能缔婚。”[22]中国已经签署了该公约，国内立法应当符合公约规定的精神，与其保持一致，确认人人享有缔结婚姻和成立家庭的权利。

通观当代世界主要国家有关婚姻障碍的立法，如，大陆法系的法国、德国、瑞士、日本，英美法系的英国、美国等，均无禁止结婚疾病的规定。法律在结婚条件的规定上，强调的是当事人的婚姻能力（如达到法定婚龄和有判断能力）和婚姻合意，构成婚姻障碍的通常是重婚和亲属关系两种情形。即便有些国家在结婚条件上涉及到精神病患者，也是从婚姻能力方面所做的规定。例如，《瑞士民法典》第97条（判断能力）规定：“（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人，无论何种情形，无婚姻能力。”[23]许多国家对精神病患者婚姻的处理，要么放在婚姻无效或可撤销的法定情形中，要么作为一方要求离婚的法定理由。[24]但是，将它作为婚姻无效或可撤销的法定情形时，还是从婚姻能力上予以规定，如瑞士民法典、英国1973年《婚姻诉讼法》、美国1970年《同一结婚离婚法》、1982年《纽约州家庭法》等。《日本民法典》则将“配偶患强度精神病且无康复希望”，作为夫妻一方提起离婚之诉的法定原因。（第770条）可见，不能仅因一些国家立法将夫妻一方患精神病作为婚姻无效或可撤销原因，就扩大化地认为夫妻婚前一方患有某种疾病，构成婚姻的障碍，并因此成为婚姻无效或可撤销的法定理由。除上述国家外，中国台湾地区，香港地区和澳门地区的民法中，也未将当事人患有某种疾病，视为婚姻障碍。

由于，配偶一方患有某些医学上认为不宜或暂缓结婚的疾病，在许多国家和地区的立法中不构成结婚的障碍，所以，它也不是婚姻无效和撤销婚姻的理由。因为，如果要求结婚的当事人是一个正常的、有理智的人，他（她）就能够意识到和一个患有某种严重疾病的人结婚对他（她）意味着什么；如果他（她）不能承受或无法克服这种困难，就会作出不结婚的决定；如果他（她）明知对方患有某种疾病，仍然决定要和对方结婚，这就表明他（她）对此已做好了充分准备。[25]

基于以上分析，结合中国婚姻法一直将一方患有某种疾病作为禁止结婚的情形，本设计在结婚条件中继续保留了疾病问题，但不再做禁止性规定，而是采取授权性规定，把结婚的决定权交给当事人双方。第1662条【不宜结婚的疾病】规定：“患有医学上认为不宜结婚的疾病者，应当根据婚前医学检查医师的建议，决定其是否结婚。”笔者认为，这样规定不仅是亲属法婚姻自由原则的充分体现，也符合国际公约的基本精神。而且，在立法上采取“不宜结婚的疾病”的用语和“由当事人自己决定”的授权性规定，使得妨碍结婚疾病的立法，既以医学健康检查为科学基础，又消除了婚姻立法对患有疾病者“歧视”与保护不足的嫌疑。

选择授权性规定后，在婚姻可撤销的情形中，就必须删除“结婚时患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”这种情形。对于可能出现的一些问题，可以通过采取相应的法律对策解决。第一，婚后一方发现另一方隐瞒自身患有不宜结婚疾病的，该方可以以对方有婚姻欺诈行为为由，提起撤销婚姻之诉；（参见本文第五部分可撤销婚姻的法定情形）第二，在一些不具备婚前医学检查的地区，当事人双方既没有婚检，也不知道一方患有不宜结婚疾病的，婚后解除婚姻关系的，按离婚案件处理。因此，在诉讼离婚的法定理由中需增加规定：“一方患有严重精神病或者传染病经治不愈”。（本设计第1705条）第三，双方婚前进行了医学检查，对一方患不宜结婚的疾病双方明知并基于自愿结婚，婚后一方以婚前考虑不周为由，提出无法继续维持婚姻关系，也应当通过离婚的方式解决。至于婚前医学检查发现当事人患有不宜生育的疾病，如严重遗传性疾病，在当事人接受医学咨询，采取医学措施之后，应当允许结婚。

采取上述授权性规定后，还会面临对现行《婚姻登记管理条例》第12条的修改。对此不再赘述。

四事实婚姻的概念与效力

2001年《婚姻法》修正案第8条补充规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”学者对此持两种截然不同的看法：一种认为，法律允许补办登记的只能是具备结婚实质要件的事实婚姻关系。这一规定标志着我国立法对待事实婚姻态度的转变，从承认、否定到现在有限度地承认。那种对事实婚姻完全否认的态度，未免过分注重了结婚的形式要件，对事实婚姻效力的过枉矫正，既不利于家庭和社会的稳定，也无法实现法律对社会的有效监控。这一规定标志着我国立法经过半个世纪的艰难摸索，在对待事实婚姻法律效力的问题上，找到了一种近似妥善的选择。另一种看法是，婚姻登记制度在我国已经实施了50多年，先前的司法解释也将1994年2月1日以后未办理结婚登记的认定为非法同居关系。现在修正案第8条有条件的承认之，无疑是一种历史的倒退。应当继续坚持单一的结婚登记制度，未登记结婚的属于婚姻不成立。[26]

这一法律规定在对待事实婚姻的态度上，确实较之前的司法解释有所缓和。[27]实为有条件地承认事实婚。它不但把事实婚纳入了法律调整的范围，创造了事实婚转化为合法婚的途径，也有利于对当事人和子女利益的保护。至于，有人提出应当通过建立登记婚与仪式婚并行的结婚制度，解决事实婚姻的效力问题。笔者认为，婚姻登记制度在我国实行了半个多世纪，要否在此基础上增加仪式婚的内容，实属我国结婚制度的重大变革。但是亲属立法又必须考虑中华民族千年来实行仪式婚的传统。有条件地承认事实婚姻，或许是在亲属法的现代化与尊重民族传统之间找到的一个平衡点。

鉴于以上分析，本设计继续坚持实行多年的婚姻登记制度。也对事实婚姻问题做了专条规定。首先，笔者不赞成在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准（仅指没有前婚者），对他们的关系做合法婚姻与非法同居的区分。其次，在法律上有必要对“事实婚姻”这一与法律婚相对称的概念作出界定，因为，它是中国现阶段及今后相当长时期内无法回避的社会现象。最后，对它的效力，宜在法律上分别情形，做不同规定。

第1664条【事实婚姻】

“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其相互关系为事实婚姻关系。

事实婚姻关系，符合本章各项结婚实质要件的，可以补办结婚登记，成为有效婚姻。”

本条明确了两个问题。一是事实婚姻的概念；一是事实婚姻转化为有效婚姻的途径。对于符合结婚实质要件，没有补办结婚登记的事实婚姻关系如何处理的问题，本条没有作进一步规定。起初曾将这种情形单列一款，规定“当事人未补办结婚登记的，其法律后果适用婚姻无效与撤销的有关规定。”经再三斟酌，考虑法律不做规定更好。这实际上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法机关日后针对事实婚姻关系的双方共同生活多年的事实，作出有利于保护当事人利益、保护子女利益的解释。[28]

之所以在规定事实婚姻的效力之前，确立它的法律概念，是为了防止在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准，做合法婚姻与非法同居的区分。1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条曾仅以形成的时间为标准，对未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，作出事实婚姻与非法同居的划分。这就混淆了婚姻与同居的区别。何谓婚姻？学术界对此颇有争议。笔者认为，撇开目前学术界公认的婚姻以“合法性”为其要素不谈，能够称其为“婚姻”的两性结合，应当具备两个基本要素：第一，双方主观上具有结为夫妻、共同生活的目的，对外以夫妻相称；第二，客观上，双方已经形成婚姻的事实，并得到公众认可。非婚同居与婚姻的不同就在于，“双方当事人虽然建立了包括性生活在内的生活共同体，但并无成为夫妻和婚姻配偶的主观愿望。”[29]因此，不管法律承认与否，1994年2月1日以后，男女未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，他们的关系在客观上、事实上依然是一种婚姻关系，不会自动变为同居关系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中，已经改变了先前的表述，将同居关系前的“非法”二字删除。而且笔者认为，结婚实质要件与形式要件的法律规定，只是构成合法有效婚的要件，而非一般意义上婚姻的构成要件。

事实婚姻的法律概念，最早见于最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。它指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[30]1989年最高人民法院《人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》也采用同一定义。其后，各种婚姻法学教科书对事实婚姻概念的表述，大都以这一司法解释为依据，形成了学理上通说的定义，即：“没有配偶的男女，未进行结婚登记，即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。”[31]可见，无论司法解释，还是学说，都将事实婚姻的主体限定在“没有配偶的男女”之间。但是，本设计在事实婚姻的定义中，排除了“没有配偶的男女”这一构成要件。其主要理由是：

结婚，在亲属法上是以配偶身份关系发生为目的的形成行为。各国有关婚姻成立的立法大都采取国家干预主义，为婚姻的成立确立了实质要件与形式要件。符合法定要件结成的婚姻，即为有效婚姻，反之则构成违法婚姻。建国以来，关于婚姻成立的形式要件，法律一直采取登记婚主义。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，取得结婚证，婚姻关系方为确立。所以，登记婚是中国法律认可的婚姻。事实婚姻与登记婚的相同之处在于，男女双方主观上都以共同生活、形成夫妻关系为目的；客观上，共同居住生活，对外以夫妻相称，并为公众认可。男女双方没有依法办理结婚登记手续，是它与登记婚的根本区别。换言之，所谓“事实婚姻”，就是男女双方欠缺法定结婚形式要件而以夫妻名义共同居住，共同生活形成的婚姻关系。有婚姻之实，无法定婚姻之形式，是事实婚姻的内在本质要素。

基于以上分析，判定某一婚姻关系是否构成事实婚姻的标准只有一个：即欠缺法定结婚的形式要件。因此，男女双方是否已有配偶，与该婚姻是否构成事实婚姻没有法律上的必然联系。而且，如果将有配偶者又与他人以夫妻名义共同生活形成的关系排除在事实婚姻之外，就不可能在法律上将该方的行为认定为事实上的重婚。这样既不利于对重婚行为的法律制裁，也与我国现行法律和司法解释关于重婚行为既包括法律上的重婚，又包括事实上重婚的规定相矛盾。[32]

从上述概念出发，各种欠缺结婚形式要件而形成的婚姻关系，都属事实婚姻。换言之，事实婚姻包括两大类：具备结婚实质要件的事实婚姻与不具备结婚实质要件的事实婚姻。对于前者，本条规定“可以补办登记”，使得仅欠缺形式要件的事实婚姻的效力，从效力待定的状态，转化为合法有效婚姻。这既体现了结婚登记制度的权威，又贯彻了私法领域里当事人意思自治原则的精神。因为，补办登记，不是强迫的，而是双方自愿补办。补办结婚登记的效力具有溯既力，但应当从双方当事人均符合结婚实质要件时始具有合法婚姻的效力。对于后者，即不具备结婚实质要件的事实婚姻，因其欠缺法定结婚实质要件的一项或者几项，其形式要件瑕疵为实质要件瑕疵所吸收，就转化为某一特定的无效婚或者可撤销婚，按照法律关于婚姻无效与可撤销的情形处理。

这也说明，对事实婚姻的效力，不能一概而论，而是要区别情形，作不同处理。本条第二款允许补办登记的，只是那些符合结婚实质要件的事实婚姻关系。即，所谓“狭义的事实婚姻。”[33]

五婚姻的无效与撤销

无效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案新设的制度。修正案用三条确立了这一制度的基本内容：对自始无效婚与可撤销婚的范围作了基本划分，规定了宣告婚姻无效的机关，明确了宣告婚姻无效的法律效力。作为结婚制度的有机组成部分，无效婚姻制度与结婚的各项要件相辅相成，起着规范自然人结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益的功效。但是，由于立法理念和价值取向上的问题，加之对这一制度的学术研究还不够深入，在法律上还存在一些有待完善之处。

法律记载着社会的发展和变化。无效婚姻制度，源自罗马法，现在已经成为大陆法系和英美法系国家和地区普遍采用的一项民事法律制度。以英美法的变迁为例，在立法理念上，当代英美法均摈弃了传统法对无效婚姻单纯进行制裁的做法，更加注重对当事人和子女利益的保护或救济。法律从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。[34]中国民法典亲属编无效婚姻制度的价值取向关系到其制度构成的各个方面。如果把这一制度仅看作是对违法婚姻和当事人制裁的制度，势必对各种瑕疵婚姻采一律无效、自始无效的单轨制；如果把它还视做对相关当事人及子女利益保护与救济的制度，就必然会对无效婚姻做自始无效与可撤销的划分；在无效婚姻的法律后果上，如果仅着眼于法律制裁，势必会作出一律自始无效的规定，而且还会忽视对无过错方或者弱势一方的必要法律救济。因此，立法理念是必须解决的首要问题。在这一制度的构架上，应当坚持自始无效婚与可撤销婚并存的二元结构；在法律后果上应当保护、救济与制裁并重，体现当代法律人文关怀的精神，体现民法保障私权的基本理念。

基于这一立法理念，本设计用8个条文，对婚姻无效与可撤销的原因、撤销权的享有与消灭、无效与可撤销的法律后果等问题作了规定。

（一）扩大可撤销婚姻的范围

《婚姻法》修正案第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）、重婚的；（二）、有禁止结婚的亲属关系的；（三）、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）、未到法定婚龄的。第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”尽管在无效婚姻制度的基本构成上，现行法采取了自始无效与可撤销的二元结构。在具体情形的列举上，却把可撤销婚放在了次要位置上。属于可撤销婚的只有违背结婚合意要件中受到胁迫的一种情形。就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，除胁迫外还应包括欺诈等情形。再者，未达法定婚龄的早婚也应划归可撤销婚范围。

本设计将婚姻无效的情形限定在两种。第1665条【婚姻的无效】规定“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚。（二）有禁止结婚的亲属关系。”这与现行法婚姻无效的情形相比，缩小了自始无效婚的范围，可撤销婚的范围相应扩大。第1667条【婚姻的撤销】规定：“有下列情形之一的，撤销权人可以向人民法院请求撤销婚姻：

（一）因欺诈、胁迫而结婚；

（二）结婚时一方未到法定婚龄。”

扩大可撤销婚范围的主要理由是：在法律上对事实上已经成立的夫妻关系，加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对自然人基本利益的保护。因为，自始无效婚在有权提起婚姻无效主体的范围、法律后果上都不同于可撤销婚。比如，有权提起其无效的请求权人除了婚姻当事人以外，还包括他人以及国家司法机关。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。这样做更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。另外，对近亲结婚的效力问题是否也应该区别对待，也是一个值得重新考虑的问题，但本设计依然维持了现行法上的规定。

第1665条除了将婚姻无效的情形限定为两种外，还规定“婚姻当事人、当事人的近亲属及人民检察院，可以向人民法院请求确认婚姻无效。”明确了可以向人民法院提起婚姻无效之诉请求的权利人范围。明确婚姻无效请求权人的范围，是采宣告无效制度国家的通例。它使法律关于婚姻无效规定的执行成为可能，因而，是这一制度不可缺少的内容。现行婚姻法尚未对自始无效婚的请求权人作出规定，实属法律的一大缺漏。所以，才有了2001年12月最高人民法院的适用婚姻法若干问题的解释（一），对这一问题的补充解释。

关于可撤销婚范围的设计，与现行法的不同还有：在可撤销的情形中增加了“欺诈”；第一次提出了撤销权人的概念；明确了只有人民法院才有权受理婚姻撤销之诉。

将“欺诈”作为可撤销婚的情形，是婚姻法学会起草的民法典“婚姻家庭（亲属）部分”专家建议稿提出来的。笔者持赞成态度，在较早关于无效婚姻制度的论述中也曾提出过[35]。因为，欺诈和胁迫都是当事人缔结婚姻时意思表示不真实的的情形。既然“胁迫”可以作为婚姻撤销的法定理由，“欺诈”为什么不能呢？但是，这里能构成“婚姻撤销的欺诈”，在含义上与其他民事行为中的欺诈不同，立法时或者在以后的解释中应当对婚姻“欺诈”的含义作出界定。一方结婚时隐瞒真实的情况或者告知的虚假事实，应当与法定的结婚实质要件相关联，如年龄、有无配偶、有无不宜结婚疾病等，而不是对一般事实的隐瞒或虚构，如财产状况等。

提出撤销权人的概念，首先是因为，现行法因对可撤销婚的情形规定单一，而没有顾及这一重要问题。再者，2001年最高法院司法解释第12条规定：“婚姻法第十一条规定的‘一年’，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”这一解释实为画蛇添足，是对可撤销婚姻的性质、撤销权和撤销权人的概念认识不清造成的。其后的民法典“婚姻家庭(亲属)部分”专家建议稿中也有类似的规定。因此，有必要从民法撤销权的角度对撤销权人的范围、撤销权的消灭作出规定。

（二）撤销权的行使与消灭

撤销权，在民事权利体系中是形成权的一种。它是法律因民事行为的意思表示存在瑕疵，特赋予一方当事人享有的，使可撤销的民事行为归于消灭的权利。[36]按照可撤销民事行为理论，可撤销民事行为既区别于完全有效的民事行为，也有别于无效的民事行为。它性质上应当属于效力不完全的民事行为。也就是说，它不象自始无效婚那样自始地、当然地、完全地、确定地不发生法律效力，也不需要有人通过一定程序，主张其无效；国家只是处于公示和保护当事人利益的考虑，才采取了宣告无效的方式。而可撤销婚并非当然无效，需经撤销权人主动行使撤销权，使之归于完全无效。如果撤销权人在法定期间内没有提出宣告撤销婚姻的申请，法律就认为他们认可或宽恕了该不完全婚姻，该婚姻因此转化为有效婚。所以，撤销权基于可撤销民事行为的成立而产生，由当事人独享。

因此，在明确可撤销婚姻的情形之后，就必须专条对撤销权人作出规定。第1668条【撤销权人】规定:“（一）因欺诈、胁迫结婚的，受欺诈、胁迫的一方有撤销权；（二）早婚的，双方有撤销权。”

撤销权人行使撤销权的方式，有两个特点：一是，无需相对人表示同意，撤销权人即可单方行使。二是，按照中国《民法通则》规定，撤销权人不得直接向相对人为之，必须采取诉诸有关机关（法院或仲裁机关）的方式为之。[37]撤销权的这两个特点，同样适用于对婚姻关系的撤销上。

但是，为了保护相对人利益，法律还需对撤销权的行使作出限制。即，规定该权利在何种情形下消灭。首先，法律需规定撤销权行使的期间——“除斥期间”。该期间，是撤销权这一法定权利的存续期间。期间经过，即发生撤销权消灭的法律效果。除斥期间的作用在于促使撤销权人尽快行使权利，并保护相对人利益。所以，现行《婚姻法》第11条“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”的规定，实为除斥期间的规定。它与诉讼时效在民法上的区别之一就是，它为绝对不变期间，不存在诉讼时效这个可变期间会出现的中断、中止或延长的情形。而且，诉讼时效的经过，引起诉权的消灭，除斥期间经过，消灭的是实体权利，即撤销权。

因此，科学的、逻辑性强的立法，应当从撤销权消灭的角度，对当事人享有的婚姻撤销权的除斥期间作出规定。这样就不会出现“不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”的司法解释。依学理，撤销权还可以因撤销权人对相对人明确表示放弃而消灭。故此，可用一个条文将撤销权消灭的各种原因做统一规定。第1669条【撤销权的消灭】规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）因欺诈、胁迫结婚的，撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的。撤销权人被非法限制人身自由的，该期间从恢复人身自由之日起计算。

（二）早婚的，撤销权人已达到法定婚龄的。

（三）撤销权人知道撤销事由后，明确表示或者以自己的行为表明其放弃撤销权的。”

本条在除斥期间的起算标准上与现行婚姻法不同。《婚姻法》第11条规定为“自结婚登记之日起”。就胁迫结婚而言，结婚登记之日就是受胁迫的一方知道撤销事由之日，两者是纯合的。但对于“欺诈”这种情形，“结婚登记日”有可能与当事人知道或者应当知道撤销事由日不一致。出于统一法律术语的考虑，本条在规定这一起算点时，采用“知道或者应当知道撤销事由之日”。

（三）婚姻无效与撤销的法律后果应当有所不同

现行《婚姻法》第12条规定：“无效或撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”

笔者一直坚持，可撤销婚的法律后果与自始无效婚应当有所区别。可撤销婚应当从法院判决之日起无效，即：法院的判决不具有溯及力。

尽管民法理论一般认为，民事行为的“无效”与“可撤销”，其法律后果都是自始无效。中国《民法通则》第58、59条及《合同法》第56、58条，也都有体现了这一原则。但是，婚姻关系不同于合同关系（财产契约），它是身份关系，是男女两性结合的持续性关系。对财产关系而言，因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间相互返还原物，使财产恢复原状是可能的，而男女身心上的结合以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。再者，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照其婚姻效力溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。对此问题，台湾学者亦有论述，“撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：‘结婚撤销之效力，不溯及既往。’以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。”[38]而且，当今各国立法大都采婚姻撤销的效力不具有溯既力。《日本民法》第748条（一）项规定：“婚姻的撤销，其效力不溯及既往。”《瑞士民法》第132条规定得更明确:“(1)婚姻无效的判决，仅在法官作出无效宣告后，始生效力。(2)在上述宣告前，即使该婚姻存在无效原因,其仍具有有效婚姻之效力。”中国澳门地区民法典、台湾地区民法典中也有相同规定。当代英美法也取消传统的一律溯及既往原则，代之以可撤销婚姻的判决没有溯及力。

现在，有学者提出这样的观点：坚持婚姻撤销的判决具有溯既力，对婚姻中的女方有好处。因为，这样她们再婚时的婚姻状况是“未婚”，而不是“已婚”。乍听起来，这是在保护撤销婚姻中的女方利益。但是，仔细想来，在婚姻自由制度已经实行了半个多世纪的今天，为了让女性获得法律上的“未婚”身份，而让撤销婚姻产生自始无效的法律后果，实在没有必要。这实际是男权社会要求女性“贞洁”观念的反映。主张撤销婚姻从撤销之日起无效的目的，是为了保护当事人，尤其是女方和子女利益，而不能仅仅为了让妇女获得“未婚”的“好名声”，丧失更多的利益。

故此，本设计对婚姻无效与撤销的后果，分别作出规定如下：

第1666条【婚姻无效的后果】

“被确认无效的婚姻自始没有法律拘束力，当事人间不具有夫妻的权利和义务。

当事人同居期间所得财产，准用本法关于公同共有的规定，但有证据证明为一方所有的除外。

人民法院在分割当事人同居期间的财产，应当根据照顾无过错方的原则判决。

当事人同居期间所生子女的权益问题，适用本编有关父母子女的规定。”

第1670条【婚姻撤销的效力】“婚姻被撤销的，从撤销之时起婚姻关系消灭。”第1671条进一步明确了法院对可撤销婚姻中的财产分割、子女扶养等问题，准用法律关于离婚的规定。即“可撤销婚姻被人民法院依法撤销后，当事人间财产的分割，子女的监护、扶养和教育，准用本编第五章第三节和第四节的规定。”

结语

亲属法为私法。[39]所谓私法，即以规范私人之间基本生活关系，保护当事人民事权益为目的，是权利之法、平等之法。亲属法的这一属性决定了它的基本价值取向与民法一致，以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置为目的。鉴于中国有长达数千年义务本位的法制传统，加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，一直没有制定出民法典，社会的个人观念、权利观念十分薄弱。所以，在未来中国民法典的立法本位上，仍应以权利本位为主，同时，兼顾社会公益和第三人利益。[40]

亲属关系虽然与平等主体间的财产关系同为市民社会的基础，但它“渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构”，[41]它所体现的主体身份利益和在此基础上的财产利益，是伦理化的法权利益，而非纯粹的财产利益。所以，亲属法除以私法为其本质属性外，还具有伦理性与团体性的特性。浓厚的伦理色彩，使得它对社会秩序及道德风俗的影响“至深且钜”，亲属法上的权利也常与义务密切结合。鲜明的团体性，使得它的许多规定“常考虑全体的厉害祸福，故个人主义色彩较为稀薄”。[42]因此，在亲属法的规范中除任意性规范外，相当一部分是强行性规范。例如，法律对结婚条件的设定，就是确保本民族先天素质优化，确保人口与经济、社会协调发展的需要。尽管缔结婚姻、组织家庭是人人享有的权利，但是，男女一旦结婚，就必须符合法律要件，否则其婚姻将归于无效。另一方面，坚持这一本位，就是要以人为中心，注重对亲属间人身权和财产权的保护。例如，为贯彻一夫一妻的婚姻制度，制裁重婚行为，亲属法要做的是恢复事实婚姻的提法。只有在民事法律中确认了它的婚姻性，才能为刑法上重婚罪的构成提供基本的依据，而不能靠否认其婚姻性，来达到维护一夫一妻制的目的。当然，恢复事实婚姻的提法的更主要目的在于根据具体情形，对事实婚姻当事人及其子女利益予以私法的救济。

在设计上述亲属编条文时，笔者时时顾及这一立法理念，唯恐有背离之处。但是，又深深感到将保护私权与维护社会公益恰当地结合起来，实属不易。上述条文设计权当做一个“靶子”，在中国民法典亲属编立法过程中引起学术的争鸣，以待一个名称科学，内容崭新，系统完整，单独成篇的民法亲属编问世。

[1]中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》第六编亲属第六十八章通则第1641条，法律出版社2003年5月版，第329页。以下所引设计条文均出自本书。

[2]在近一、两年起草民法典过程中，学者对民法典风格有不同设想：有采德国潘得克吞式的五编制，还有被称为“理想主义的思路”的两编制，以及仿英美法风格的松散式、汇编式思路。

[3]1950年《婚姻法》8章27条，1980年《婚姻法》5章37条，都非常简单。尽管2001年国家立法机关对1980年《婚姻法》作出修改，完善了相关制度，填补了许多立法空白。但是，也仅仅增加了14条，距离科学的、系统的、体系化的法律还有相当的差距。

[4]梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期，.首发。

[5]巫昌祯夏吟兰：《民法典婚姻家庭编之我见》，《政法论坛》2003年第1期，.首发

[6]薛宁兰：《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》，载夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第196页。

[7]巫昌桢、夏吟兰：《婚姻法增改动议观点综述》，《民主与法制》1998年第7期。

[8]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第26页。

[9]杨大文：《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善》，载《中华女子学院学报》2002年第4期第2页。

[10]笔者在《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》一文中，已经对这一问题作出同样的论述。本文再次谈及这个问题，期望引起学术界关注。最早提出将婚姻法更名为亲属法的学者，是四川大学法学院杨遂全教授。参见杨遂全：《论婚姻法正名为亲属法的必要性与迫切性》，载《社会科学研究》1998年第3期。

[11]参见梁慧星：《关于编纂中国民法典的动向和思考》，载《中山大学法律评论》1999年第一卷，第101页。

[12]参见《中华人民共和国婚姻家庭法》（专家建议稿），载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，2000年4月版。

[13]参见薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——中国法学会婚姻家庭法学研究会20002年年会综述》，载中国法学会研究部主办《法学研究动态》2002年第11期。。

[14]参见史尚寛：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第4页。

[15]王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年2月版，第127页。

[16]《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年12月版，第370页。

[17]同注9，第3页。

[18]巫昌祯李忠芳：《民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计》，《中华女子学院学报》2002年第4期第6页。

[19]在台湾，韩愈的第39代直系血亲韩思道曾向法院诉郭寿华“诽谤死人罪”。该案在台湾学术界引起极大反响。从而引出法律上直系血亲与观念上直系血亲的讨论。见（台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3－8页。

[20]2001年6月20日国务院公布施行的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第14条；卫生部2002年6月17日颁发的《婚前保健工作规范（修订）》第2条。

[21]卫生部《婚前保健工作规范（修订）》第4条。

[22]董云虎刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第978页。

[23]殷根生王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第30页。

[24]参见李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第75页。

[25]笔者曾在《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》一文中提出“看来不仅在无效婚姻种类的划分上，需保护某些疾病患者的利益，在结婚要件方面，也需重新审视中国法的现行规定。”，载《环球法律评论》2001年夏季号，第217页。

[26]薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——2002年中国法学会婚姻家庭法学研究会年会综述》，中国法学会《法学研究动态》2002年第11期。

[27]1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”即1994年2月1日以后形成的此类关系，不再称为事实婚姻。最高人民法院民事审判庭编：《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年5月版，第14页。

[28]2001年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第5条，对这种情形还是坚持了1989年司法解释的立场。“1994年2月1日以后形成的，……未补办登记的，按解除同居关系处理。”

[29]张明安：《非婚同居在同居配偶间的法律效力》，载《中山大学学报》（社会科学版），1999年第2期。

[30]参见刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第148页。

[31]夏吟兰：《事实婚姻制度研究》，载于夏吟兰，蒋月，薛宁兰合著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第235页。

[32]最高人民法院1989年关于《婚姻登记管理条例》实行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复指出：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

[33]关于事实婚姻的广义与狭义之分，参见宋豫：《论补办结婚登记行为的法律效力》，2002年婚姻家庭法学会年会论文；最高人民法院民事审判一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年4月版，第22页。

[34]关于英美法立法理念的变迁，在拙著：《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》中已有论述，载《环球法律评论》2001年夏季号，第215页。

[35]薛宁兰：《如何构建中国的无效婚姻制度？》，《人民法院报》2001年2月14日，第3版。

[36]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第194页。

[37]本课题组设计的第一编总则第136条也确立了这一行使原则，中国民法典理发研究课题组：《中国民法典条文建议稿》，第26页。

[38]（台）王泽鉴：《民法总则》（增订版），三民书局2000年9月版，第532页。

[39]史尚宽：《亲属法论》，第4页。

[40]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第46页。