请求权制度范文10篇

请求权制度范文篇1

一、物上请求权的性质与种类

物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害形态可分为以下几种，（1）当他人没有权限而占有物权的所有物妨害物权时，发生物权的返还请求权；（2）以此外的方法妨害物权的，发生妨害除去请求权；（3）妨害有发生之虞的，发生物权的妨害预防请求权。我国民法没有物权概念，也没有物上请求权概念。但是，有关于物上请求权的若干规定。在我国民法之上，强调了物上请求权的民事责任性质，即我国《民法通则》将物上请求权作为民事责任的形式之一同其他责任形式集中作了规定。与此同时，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。而第六章明确规定了：“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。则物上请求权作为民事责任而发生的行为属于公民、法人不履行其他义务的行为。具体而言，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产即是以物上请求权为内容的民事责任形式。相应的，我国民法上的物上请求权为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还财产请求权。

对物上请求权性质，有以下几种观点：1、债权说，认为物权的请求权是对特定人行使的独立的权利，属债权性质的权利。2、物权说，认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依存于物权而存在、消灭。3、准债权说，认为其为类似于债权的一种独立的请求权，但从属于基础物权并与之共命运。但这三种观点都有存在片面性。因为一方面物上请求权是请求权，区别于物权；同时，物上请求权又是物权的作用，又区别于债权请求权。请求权，是指要求他人的行为（作为或不作为）的权利。请求权中，有债权的请求权和物权的请求权，还有亲属权的请求权。物上请求权，是请求权，即以要求他人为一定的行为为内容。因此，在物上请求权的实现的问题上，适用关于债的履行或给付的规定，如给付不能、给付迟延等。当物上请求权构成给付不能时，则发生请求权的转化问题。即根据占有人的过错情况分别转化为不当得利返还请求权或损害赔偿请求权。在这一点上，物上请求权与物权相区别。物权为请求权，为要求他人为一定行为的权利，但不能直接对客体进行直接支配，与此形成鲜明对比的是，物权是支配权，就权利的客体进行直接支配的权利。因此，物上请求权区别于物权，也独立于物权。另一方面，物上请求权又是物权的作用或权能。物上请求权，基于物权而生，与物权共命运，即随着物权的发生、移转、消灭而进行相应变动。物上请求权，是物权的权能，是物权受到侵害或可能被侵害时进行自我保护的一种手段。也就是说，物上请求权是物权的作用。因此，物上请求权与债权的请求权不一样，不适用于消灭时效制度。因为债权具有积极性，即权利须主动的请求对方给付，以实现其利益，而物权恰恰相反，物权具有消极性，即物权的享有不须积极的请求对方为给付行为，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权，以除去妨害等。消灭时效制度适用于债权，即债权的请求权的给付，对债权人积极行使权利无疑有很大督促作用。而保护物权完整的物上请求权显然不应划到消灭时效的适用范围之下，否则无疑会激起侵害物权的投机激情。

二、基于所有权的物上请求权

（一）所有物返还请求权

所有物返还请求权，是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其所有物的权利。其构成要件只有一个，即相对人无权占有其物。所谓无权占有，是指没有正当权源而占有他人的物。其发生原因如何、其期间长短、占有人善意或恶意、有无过失在所不问。若占有人有正当权源，如有地上权或质权或债权等时，该物的占有人得进行抗辩，而继续其占有。当某物上的所有权为共有时，若共有人中的一人逾越其应有部分行使权利，因认为其无权占有他人的部分，阻碍了其他共有人行使权利，因此，应允许其他共有人得以行使物上请求权，请求返还占有或除去妨害。

物上请求权主体须为所有物的所有人，包括单独的所有人或共同所有人。请求权相对人为现在的无权占有人。所谓现在的无权占有人，即现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。相对人应不仅仅限于直接占有人，间接占有人也可以成为相对人。因为所有物返还请求权以物的交付为目的，但物的交付并不以现实的交付为限，还有观念交付与简易交付。故对于间接占有人，物上请求权人也可行使返还请求权。

返还请求权的内容除原物的返还外，还涉及原物不能返还时的损害赔偿问题以及费用能否求偿的问题，对这些问题的处理依占有人的主观心理状态而有所不同。

1、所有物的毁损或灭失

善意占有人对所有物没有恶意，即他们已经尽到了善良管理人应尽的义务，对所有物的毁损或灭失没有过错，故不负赔偿责任；如果提起侵权行为请求权的权利人能够证明，所有物的毁损或灭失是由可以归责于善意占有人的原因造成的，则善意占有人也应当负赔偿责任以填补权利人无辜所受之损害。对于恶意占有人，因其对所有物本来就具有恶意，故不可能证明自己已经尽到了善意管理人的义务，因此必须对所有物的毁损或灭失负赔偿责任。但是，权利人只要证明自己对所有物享有物权就可以提起返还请求权，而相对人则须证明自己是否为善意，若相对人不能证明自己为善意占有时，即被推定为恶意占有，就要对所有物的毁损或灭失负赔偿责任；而依侵权行为对恶意占有人提起损害赔偿请求权时，权利人则必须证明恶意占有人对所有物的毁损或灭失有过错，这就加重了权利人的举证责任，对权利人不利。不过，这一点可以通过不当得利返还请求权加以弥补。不当得利制度对恶意受益人附加了返还不当得利的“加重”返还责任，返还的范围包括受领时所取得利益、受领利益的利益以及受益人的损害赔偿。

2、关于费用的求偿

善意占有人支出的必要费用（指在出现危害物的存在的特别情形时为保持物的存在而付出的费用），应依何种依据请求返还，在我国现行法上并无明确规定。善意占有人是误将他人事务认为自己事务而为管理，对此能否成立无因管理，在理论上尚有分歧。笔者认为，为平衡当事人双方的利益，不妨承认善意占有人不违背权利人的意思、并且管理结果有利于权利人而实施的管理行为构成无因管理。学说上亦有“客观标准说”，即：管理人管理的事务是否系他人的事务，应以客观上是否属于他人为标准来判断，只要客观上可以辨认属于他人的事务，均可成立无因管理，故管理人误将他人的事务作为自己的事务管理的，可以成立无因管理。在某些场合，善意占有人所支出的必要费用还可以依不当得利请求权要求返还。受益人取得的利益，既包括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。所谓财产的消极增加，是指财产利益本应当减少而因为一定法律事实并未减少。财产利益本应减少而没有减少，客观上仍然可以归结为利益的增加。因此，善意占有人能够证明权利人占有所有物时，也要为保持物的存在而付出此项必要费用时，就可以请求权利人返还其所受之利益。善意占有人还可以就增加物的价值而付出的有益费用，依不当得利请求返还。恶意占有人支出的必要费用和有益费用，只有在能够证明为权利人的利益而无因管理时，方可请求返还。

（二）所有权的排除妨害请求权

所有权的妨害排除请求权，是指所有人对其所有权的圆满状态被他人妨害时，得请求妨害人除去妨害的权利。无论妨害人是否有故意、过失的主观过错。妨害的形态有事实上的妨害和法律上的妨碍。但所有人有容忍义务的，妨害人可以此抗辩，不构成妨害。容忍义务包括基于法律规定的容忍义务，如相邻关系；基于他物权发生的容忍义务。他物权是对所有权的一种限制，他物权人对所有物的使用收益，所有权人有容忍的义务；基于债权发生的容忍义务，如对承租人的使用有容忍的义务。容忍义务的举证责任应由妨害人承担。所有权妨害除去请求权的效力，是排除一定行为的妨害。其不同于损害赔偿请求权，所有人不能请求回复原状，而仅能除去妨害因素，因为妨害区别于损害，损害为妨害行为所产生的各种不利益，以故意与过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头，是所有人请求排除的对象，非以故意或过失为要件。

（三）所有权妨害防止请求权

所有权妨害防止请求权，是指所有权人对于有可能妨害其所有权的行使的妨害人得以请求防止妨害的权利。无论妨害人有无故意、过失，只要存在妨害所有权人行使完整所有权的可能性，所有权人就得以行使防止妨害请求权。所有权妨害防止请求权的内容是，被告（有妨害所有权人之虞的人）应以自己的费用为妨害预防或防止行为－－或为积极行为，其应以给付为之，但被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。一般的原则是，妨害防止行为应以被告的费用负担。总之，应就具体情形，对各方利益进行全面衡量，而寻求较为妥当的判断是可靠的做法。

三、其他物上请求权

除所有权以外的物权，即他物权，其受侵害时他物权人是否也有权提起象所有权人一样的物上请求权？各国立法例各不相同。由于我国现行法律尚未确立他物权的概念，因此未有他物权的物上请求权制度的规定。但从物权法的完整体系考虑，此次制定物权法应当借鉴其他国家地区的立法例及学说进行探讨。

（一）担保物权

首先，关于抵押权。抵押权为不移转占有而设定物上担保。因此抵押权人不占有抵押物，因此抵押权人不会发生基于抵押权而要求返还占有的问题；即不存在物的返还请求权。那么，抵押权是否存在妨害除去请求权和妨害防止请求权呢？有的学者认为，对于抵押权人的行为足以使抵押物的价值减少时，法律赋予抵押权人特殊的救济途径：如当抵押权人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押权人停止其行为；当抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。因此认为没有必要再规定抵押权的物上请求权。但是，关于抵押权保护的特殊规定，仅限于抵押物价值减少的情形。当抵押物被夺取、被他人非法占有或有被妨害之虞时，难有保障。更何况抵押权也是物权的一种，也在某种程度上体现了对所有物的支配（对物的价值的支配）性质，当然也应有物上请求权存在的理由。因此，肯定抵押权上的物上请求权，也是抵押权的内在要求，这样作无疑是妥当的。笔者认为，基于抵押权的物上请求权有如下几种：

1、停止侵害请求权

即《担保法》第51条规定的，因抵押人或第三人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害行为，防止抵押物价值的减少。至于侵害行为是出于故意还是处于过失，是作为还是不作为，是已经造成抵押物价值的减少还是仅对抵押物的价值构成威胁，是对抵押物的全部侵害还是对抵押物一部分造成侵害，都不影响抵押权人行使侵害停止请求权。但如果是抵押人正当使用抵押物而使抵押物价值减少，抵押权人不得行使停止侵害请求权。因为抵押权设定后，抵押人对抵押物仍有占有、使用、收益和处分的权利，抵押人正当使用抵押物并不构成对抵押权的侵害。

2、恢复原状请求权、增加担保请求权

即《担保法》第51条规定的，当抵押物因抵押人的行为已经造成价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复原状或增加新的担保。恢复原状，主要是指通过修复等手段，继续保持抵押物的价值，若无法恢复原状或恢复原状费用过高，在经济上不合算，则抵押权人只能要求抵押人增加担保，而不能请求恢复原状。

其次，关于质押权。质权的成立与存续，以质权人占有质物为必要。那么质权人丧失占有后，其质押权因此而丧失还是得基于质权请求返还？笔者认为，应该区别不同情形作出不同的判断。如果质权人基于自己的意愿将占有的质物返还出质人，不问返还原因为何，质权便归于消灭，不适用占有改定或代为占有的制度，也不享有再返还请求权。若质权人丧失对质物的占有，并且是永久性的、不能回复的，如遗失、灭失，则质权人的质权因此而消灭，不再享有质押权。如果丧失占有可以回复，则质权并不消灭，而是得基于质权而请求返还，无论对方是第三人还是出质人。此外，质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此，才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。

其次，关于留置权。留置权属法定担保物权，基于特定的法律关系而占有标的物，以对物的占有为其存续要件，也就是说，留置权人非基于留置权而有占有的权利，而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失，留置权即随之而消灭。这一点区别于质权的先有质权后有占有。因此，留置权的占有丧失时，留置权人不能基于本权请求返还留置物，也不得于占有被侵夺而丧失时，提起占有之诉。但是当留置权受妨害或有妨害之虞时，得基于本权主张物上请求权。

（二）用益物权

地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。我国现行法之上，没有确立物权概念，同样也没有地上权和地役权概念。不过，法律对此种权利有相应的规定。我国《土地管理法（1988年修正）》第七条、第九条、第十条及第十一条，界定了国有土地使用权和集体土地使用权，并规定了登记制度（发生、变更要进行登记），是明显的物权，在性质上与地上权相似。除地役权、地上权以外，我国现行法上的用益物权还有承包经营权，以客体为标准可分为土地承包经营权、其他自然资源经营权和企业经营权。

参考文献：

1、梁慧星，陈华彬的《物权法》（发律出版社97年版）。

2、论物上请求权的诉讼时效》尤冰宁。

3、王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版。

4、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第66页。

5、王利明《论物权的请求权》，《民商法研究》。

请求权制度范文篇2

一、物上请求权的性质与种类

物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害形态可分为以下几种，（1）当他人没有权限而占有物权的所有物妨害物权时，发生物权的返还请求权；（2）以此外的方法妨害物权的，发生妨害除去请求权；（3）妨害有发生之虞的，发生物权的妨害预防请求权。我国民法没有物权概念，也没有物上请求权概念。但是，有关于物上请求权的若干规定。在我国民法之上，强调了物上请求权的民事责任性质，即我国《民法通则》将物上请求权作为民事责任的形式之一同其他责任形式集中作了规定。与此同时，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。而第六章明确规定了：“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。则物上请求权作为民事责任而发生的行为属于公民、法人不履行其他义务的行为。具体而言，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产即是以物上请求权为内容的民事责任形式。相应的，我国民法上的物上请求权为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还财产请求权。

对物上请求权性质，有以下几种观点：1、债权说，认为物权的请求权是对特定人行使的独立的权利，属债权性质的权利。2、物权说，认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依存于物权而存在、消灭。3、准债权说，认为其为类似于债权的一种独立的请求权，但从属于基础物权并与之共命运。但这三种观点都有存在片面性。因为一方面物上请求权是请求权，区别于物权；同时，物上请求权又是物权的作用，又区别于债权请求权。请求权，是指要求他人的行为（作为或不作为）的权利。请求权中，有债权的请求权和物权的请求权，还有亲属权的请求权。物上请求权，是请求权，即以要求他人为一定的行为为内容。因此，在物上请求权的实现的问题上，适用关于债的履行或给付的规定，如给付不能、给付迟延等。当物上请求权构成给付不能时，则发生请求权的转化问题。即根据占有人的过错情况分别转化为不当得利返还请求权或损害赔偿请求权。在这一点上，物上请求权与物权相区别。物权为请求权，为要求他人为一定行为的权利，但不能直接对客体进行直接支配，与此形成鲜明对比的是，物权是支配权，就权利的客体进行直接支配的权利。因此，物上请求权区别于物权，也独立于物权。另一方面，物上请求权又是物权的作用或权能。物上请求权，基于物权而生，与物权共命运，即随着物权的发生、移转、消灭而进行相应变动。物上请求权，是物权的权能，是物权受到侵害或可能被侵害时进行自我保护的一种手段。也就是说，物上请求权是物权的作用。因此，物上请求权与债权的请求权不一样，不适用于消灭时效制度。因为债权具有积极性，即权利须主动的请求对方给付，以实现其利益，而物权恰恰相反，物权具有消极性，即物权的享有不须积极的请求对方为给付行为，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权，以除去妨害等。消灭时效制度适用于债权，即债权的请求权的给付，对债权人积极行使权利无疑有很大督促作用。而保护物权完整的物上请求权显然不应划到消灭时效的适用范围之下，否则无疑会激起侵害物权的投机激情。

二、基于所有权的物上请求权

（一）所有物返还请求权

所有物返还请求权，是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其所有物的权利。其构成要件只有一个，即相对人无权占有其物。所谓无权占有，是指没有正当权源而占有他人的物。其发生原因如何、其期间长短、占有人善意或恶意、有无过失在所不问。若占有人有正当权源，如有地上权或质权或债权等时，该物的占有人得进行抗辩，而继续其占有。当某物上的所有权为共有时，若共有人中的一人逾越其应有部分行使权利，因认为其无权占有他人的部分，阻碍了其他共有人行使权利，因此，应允许其他共有人得以行使物上请求权，请求返还占有或除去妨害。物上请求权主体须为所有物的所有人，包括单独的所有人或共同所有人。请求权相对人为现在的无权占有人。所谓现在的无权占有人，即现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。相对人应不仅仅限于直接占有人，间接占有人也可以成为相对人。因为所有物返还请求权以物的交付为目的，但物的交付并不以现实的交付为限，还有观念交付与简易交付。故对于间接占有人，物上请求权人也可行使返还请求权。

返还请求权的内容除原物的返还外，还涉及原物不能返还时的损害赔偿问题以及费用能否求偿的问题，对这些问题的处理依占有人的主观心理状态而有所不同。

1、所有物的毁损或灭失

善意占有人对所有物没有恶意，即他们已经尽到了善良管理人应尽的义务，对所有物的毁损或灭失没有过错，故不负赔偿责任；如果提起侵权行为请求权的权利人能够证明，所有物的毁损或灭失是由可以归责于善意占有人的原因造成的，则善意占有人也应当负赔偿责任以填补权利人无辜所受之损害。对于恶意占有人，因其对所有物本来就具有恶意，故不可能证明自己已经尽到了善意管理人的义务，因此必须对所有物的毁损或灭失负赔偿责任。但是，权利人只要证明自己对所有物享有物权就可以提起返还请求权，而相对人则须证明自己是否为善意，若相对人不能证明自己为善意占有时，即被推定为恶意占有，就要对所有物的毁损或灭失负赔偿责任；而依侵权行为对恶意占有人提起损害赔偿请求权时，权利人则必须证明恶意占有人对所有物的毁损或灭失有过错，这就加重了权利人的举证责任，对权利人不利。不过，这一点可以通过不当得利返还请求权加以弥补。不当得利制度对恶意受益人附加了返还不当得利的“加重”返还责任，返还的范围包括受领时所取得利益、受领利益的利益以及受益人的损害赔偿。

2、关于费用的求偿

善意占有人支出的必要费用（指在出现危害物的存在的特别情形时为保持物的存在而付出的费用），应依何种依据请求返还，在我国现行法上并无明确规定。善意占有人是误将他人事务认为自己事务而为管理，对此能否成立无因管理，在理论上尚有分歧。笔者认为，为平衡当事人双方的利益，不妨承认善意占有人不违背权利人的意思、并且管理结果有利于权利人而实施的管理行为构成无因管理。学说上亦有“客观标准说”，即：管理人管理的事务是否系他人的事务，应以客观上是否属于他人为标准来判断，只要客观上可以辨认属于他人的事务，均可成立无因管理，故管理人误将他人的事务作为自己的事务管理的，可以成立无因管理。在某些场合，善意占有人所支出的必要费用还可以依不当得利请求权要求返还。受益人取得的利益，既包括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。所谓财产的消极增加，是指财产利益本应当减少而因为一定法律事实并未减少。财产利益本应减少而没有减少，客观上仍然可以归结为利益的增加。因此，善意占有人能够证明权利人占有所有物时，也要为保持物的存在而付出此项必要费用时，就可以请求权利人返还其所受之利益。善意占有人还可以就增加物的价值而付出的有益费用，依不当得利请求返还。恶意占有人支出的必要费用和有益费用，只有在能够证明为权利人的利益而无因管理时，方可请求返还。

（二）所有权的排除妨害请求权

所有权的妨害排除请求权，是指所有人对其所有权的圆满状态被他人妨害时，得请求妨害人除去妨害的权利。无论妨害人是否有故意、过失的主观过错。妨害的形态有事实上的妨害和法律上的妨碍。但所有人有容忍义务的，妨害人可以此抗辩，不构成妨害。容忍义务包括基于法律规定的容忍义务，如相邻关系；基于他物权发生的容忍义务。他物权是对所有权的一种限制，他物权人对所有物的使用收益，所有权人有容忍的义务；基于债权发生的容忍义务，如对承租人的使用有容忍的义务。容忍义务的举证责任应由妨害人承担。所有权妨害除去请求权的效力，是排除一定行为的妨害。其不同于损害赔偿请求权，所有人不能请求回复原状，而仅能除去妨害因素，因为妨害区别于损害，损害为妨害行为所产生的各种不利益，以故意与过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头，是所有人请求排除的对象，非以故意或过失为要件。三）所有权妨害防止请求权

所有权妨害防止请求权，是指所有权人对于有可能妨害其所有权的行使的妨害人得以请求防止妨害的权利。无论妨害人有无故意、过失，只要存在妨害所有权人行使完整所有权的可能性，所有权人就得以行使防止妨害请求权。所有权妨害防止请求权的内容是，被告（有妨害所有权人之虞的人）应以自己的费用为妨害预防或防止行为－－或为积极行为，其应以给付为之，但被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。一般的原则是，妨害防止行为应以被告的费用负担。总之，应就具体情形，对各方利益进行全面衡量，而寻求较为妥当的判断是可靠的做法。

三、其他物上请求权

除所有权以外的物权，即他物权，其受侵害时他物权人是否也有权提起象所有权人一样的物上请求权？各国立法例各不相同。由于我国现行法律尚未确立他物权的概念，因此未有他物权的物上请求权制度的规定。但从物权法的完整体系考虑，此次制定物权法应当借鉴其他国家地区的立法例及学说进行探讨。

（一）担保物权

首先，关于抵押权。抵押权为不移转占有而设定物上担保。因此抵押权人不占有抵押物，因此抵押权人不会发生基于抵押权而要求返还占有的问题；即不存在物的返还请求权。那么，抵押权是否存在妨害除去请求权和妨害防止请求权呢？有的学者认为，对于抵押权人的行为足以使抵押物的价值减少时，法律赋予抵押权人特殊的救济途径：如当抵押权人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押权人停止其行为；当抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。因此认为没有必要再规定抵押权的物上请求权。但是，关于抵押权保护的特殊规定，仅限于抵押物价值减少的情形。当抵押物被夺取、被他人非法占有或有被妨害之虞时，难有保障。更何况抵押权也是物权的一种，也在某种程度上体现了对所有物的支配（对物的价值的支配）性质，当然也应有物上请求权存在的理由。因此，肯定抵押权上的物上请求权，也是抵押权的内在要求，这样作无疑是妥当的。笔者认为，基于抵押权的物上请求权有如下几种：

1、停止侵害请求权

即《担保法》第51条规定的，因抵押人或第三人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害行为，防止抵押物价值的减少。至于侵害行为是出于故意还是处于过失，是作为还是不作为，是已经造成抵押物价值的减少还是仅对抵押物的价值构成威胁，是对抵押物的全部侵害还是对抵押物一部分造成侵害，都不影响抵押权人行使侵害停止请求权。但如果是抵押人正当使用抵押物而使抵押物价值减少，抵押权人不得行使停止侵害请求权。因为抵押权设定后，抵押人对抵押物仍有占有、使用、收益和处分的权利，抵押人正当使用抵押物并不构成对抵押权的侵害。

2、恢复原状请求权、增加担保请求权

即《担保法》第51条规定的，当抵押物因抵押人的行为已经造成价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复原状或增加新的担保。恢复原状，主要是指通过修复等手段，继续保持抵押物的价值，若无法恢复原状或恢复原状费用过高，在经济上不合算，则抵押权人只能要求抵押人增加担保，而不能请求恢复原状。

其次，关于质押权。质权的成立与存续，以质权人占有质物为必要。那么质权人丧失占有后，其质押权因此而丧失还是得基于质权请求返还？笔者认为，应该区别不同情形作出不同的判断。如果质权人基于自己的意愿将占有的质物返还出质人，不问返还原因为何，质权便归于消灭，不适用占有改定或代为占有的制度，也不享有再返还请求权。若质权人丧失对质物的占有，并且是永久性的、不能回复的，如遗失、灭失，则质权人的质权因此而消灭，不再享有质押权。如果丧失占有可以回复，则质权并不消灭，而是得基于质权而请求返还，无论对方是第三人还是出质人。此外，质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此，才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。其次，关于留置权。留置权属法定担保物权，基于特定的法律关系而占有标的物，以对物的占有为其存续要件，也就是说，留置权人非基于留置权而有占有的权利，而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失，留置权即随之而消灭。这一点区别于质权的先有质权后有占有。因此，留置权的占有丧失时，留置权人不能基于本权请求返还留置物，也不得于占有被侵夺而丧失时，提起占有之诉。但是当留置权受妨害或有妨害之虞时，得基于本权主张物上请求权。

（二）用益物权

地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。我国现行法之上，没有确立物权概念，同样也没有地上权和地役权概念。不过，法律对此种权利有相应的规定。我国《土地管理法（1988年修正）》第七条、第九条、第十条及第十一条，界定了国有土地使用权和集体土地使用权，并规定了登记制度（发生、变更要进行登记），是明显的物权，在性质上与地上权相似。除地役权、地上权以外，我国现行法上的用益物权还有承包经营权，以客体为标准可分为土地承包经营权、其他自然资源经营权和企业经营权。

参考文献：

1、梁慧星，陈华彬的《物权法》（发律出版社97年版）。

2、论物上请求权的诉讼时效》尤冰宁。

3、王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版。

4、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第66页。

请求权制度范文篇3

一、物上请求权的性质与种类

物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害形态可分为以下几种，（1）当他人没有权限而占有物权的所有物妨害物权时，发生物权的返还请求权；（2）以此外的方法妨害物权的，发生妨害除去请求权；（3）妨害有发生之虞的，发生物权的妨害预防请求权。我国民法没有物权概念，也没有物上请求权概念。但是，有关于物上请求权的若干规定。在我国民法之上，强调了物上请求权的民事责任性质，即我国《民法通则》将物上请求权作为民事责任的形式之一同其他责任形式集中作了规定。与此同时，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。而第六章明确规定了：“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。则物上请求权作为民事责任而发生的行为属于公民、法人不履行其他义务的行为。具体而言，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产即是以物上请求权为内容的民事责任形式。相应的，我国民法上的物上请求权为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还财产请求权。

对物上请求权性质，有以下几种观点：1、债权说，认为物权的请求权是对特定人行使的独立的权利，属债权性质的权利。2、物权说，认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依存于物权而存在、消灭。3、准债权说，认为其为类似于债权的一种独立的请求权，但从属于基础物权并与之共命运。但这三种观点都有存在片面性。因为一方面物上请求权是请求权，区别于物权；同时，物上请求权又是物权的作用，又区别于债权请求权。请求权，是指要求他人的行为（作为或不作为）的权利。请求权中，有债权的请求权和物权的请求权，还有亲属权的请求权。物上请求权，是请求权，即以要求他人为一定的行为为内容。因此，在物上请求权的实现的问题上，适用关于债的履行或给付的规定，如给付不能、给付迟延等。当物上请求权构成给付不能时，则发生请求权的转化问题。即根据占有人的过错情况分别转化为不当得利返还请求权或损害赔偿请求权。在这一点上，物上请求权与物权相区别。物权为请求权，为要求他人为一定行为的权利，但不能直接对客体进行直接支配，与此形成鲜明对比的是，物权是支配权，就权利的客体进行直接支配的权利。因此，物上请求权区别于物权，也独立于物权。另一方面，物上请求权又是物权的作用或权能。物上请求权，基于物权而生，与物权共命运，即随着物权的发生、移转、消灭而进行相应变动。物上请求权，是物权的权能，是物权受到侵害或可能被侵害时进行自我保护的一种手段。也就是说，物上请求权是物权的作用。因此，物上请求权与债权的请求权不一样，不适用于消灭时效制度。因为债权具有积极性，即权利须主动的请求对方给付，以实现其利益，而物权恰恰相反，物权具有消极性，即物权的享有不须积极的请求对方为给付行为，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权，以除去妨害等。消灭时效制度适用于债权，即债权的请求权的给付，对债权人积极行使权利无疑有很大督促作用。而保护物权完整的物上请求权显然不应划到消灭时效的适用范围之下，否则无疑会激起侵害物权的投机激情。

二、基于所有权的物上请求权

（一）所有物返还请求权

所有物返还请求权，是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其所有物的权利。其构成要件只有一个，即相对人无权占有其物。所谓无权占有，是指没有正当权源而占有他人的物。其发生原因如何、其期间长短、占有人善意或恶意、有无过失在所不问。若占有人有正当权源，如有地上权或质权或债权等时，该物的占有人得进行抗辩，而继续其占有。当某物上的所有权为共有时，若共有人中的一人逾越其应有部分行使权利，因认为其无权占有他人的部分，阻碍了其他共有人行使权利，因此，应允许其他共有人得以行使物上请求权，请求返还占有或除去妨害。

物上请求权主体须为所有物的所有人，包括单独的所有人或共同所有人。请求权相对人为现在的无权占有人。所谓现在的无权占有人，即现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。相对人应不仅仅限于直接占有人，间接占有人也可以成为相对人。因为所有物返还请求权以物的交付为目的，但物的交付并不以现实的交付为限，还有观念交付与简易交付。故对于间接占有人，物上请求权人也可行使返还请求权。

返还请求权的内容除原物的返还外，还涉及原物不能返还时的损害赔偿问题以及费用能否求偿的问题，对这些问题的处理依占有人的主观心理状态而有所不同。

1、所有物的毁损或灭失

善意占有人对所有物没有恶意，即他们已经尽到了善良管理人应尽的义务，对所有物的毁损或灭失没有过错，故不负赔偿责任；如果提起侵权行为请求权的权利人能够证明，所有物的毁损或灭失是由可以归责于善意占有人的原因造成的，则善意占有人也应当负赔偿责任以填补权利人无辜所受之损害。对于恶意占有人，因其对所有物本来就具有恶意，故不可能证明自己已经尽到了善意管理人的义务，因此必须对所有物的毁损或灭失负赔偿责任。但是，权利人只要证明自己对所有物享有物权就可以提起返还请求权，而相对人则须证明自己是否为善意，若相对人不能证明自己为善意占有时，即被推定为恶意占有，就要对所有物的毁损或灭失负赔偿责任；而依侵权行为对恶意占有人提起损害赔偿请求权时，权利人则必须证明恶意占有人对所有物的毁损或灭失有过错，这就加重了权利人的举证责任，对权利人不利。不过，这一点可以通过不当得利返还请求权加以弥补。不当得利制度对恶意受益人附加了返还不当得利的“加重”返还责任，返还的范围包括受领时所取得利益、受领利益的利益以及受益人的损害赔偿。

2、关于费用的求偿

善意占有人支出的必要费用（指在出现危害物的存在的特别情形时为保持物的存在而付出的费用），应依何种依据请求返还，在我国现行法上并无明确规定。善意占有人是误将他人事务认为自己事务而为管理，对此能否成立无因管理，在理论上尚有分歧。笔者认为，为平衡当事人双方的利益，不妨承认善意占有人不违背权利人的意思、并且管理结果有利于权利人而实施的管理行为构成无因管理。学说上亦有“客观标准说”，即：管理人管理的事务是否系他人的事务，应以客观上是否属于他人为标准来判断，只要客观上可以辨认属于他人的事务，均可成立无因管理，故管理人误将他人的事务作为自己的事务管理的，可以成立无因管理。在某些场合，善意占有人所支出的必要费用还可以依不当得利请求权要求返还。受益人取得的利益，既包括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。所谓财产的消极增加，是指财产利益本应当减少而因为一定法律事实并未减少。财产利益本应减少而没有减少，客观上仍然可以归结为利益的增加。因此，善意占有人能够证明权利人占有所有物时，也要为保持物的存在而付出此项必要费用时，就可以请求权利人返还其所受之利益。善意占有人还可以就增加物的价值而付出的有益费用，依不当得利请求返还。恶意占有人支出的必要费用和有益费用，只有在能够证明为权利人的利益而无因管理时，方可请求返还。

（二）所有权的排除妨害请求权

所有权的妨害排除请求权，是指所有人对其所有权的圆满状态被他人妨害时，得请求妨害人除去妨害的权利。无论妨害人是否有故意、过失的主观过错。妨害的形态有事实上的妨害和法律上的妨碍。但所有人有容忍义务的，妨害人可以此抗辩，不构成妨害。容忍义务包括基于法律规定的容忍义务，如相邻关系；基于他物权发生的容忍义务。他物权是对所有权的一种限制，他物权人对所有物的使用收益，所有权人有容忍的义务；基于债权发生的容忍义务，如对承租人的使用有容忍的义务。容忍义务的举证责任应由妨害人承担。所有权妨害除去请求权的效力，是排除一定行为的妨害。其不同于损害赔偿请求权，所有人不能请求回复原状，而仅能除去妨害因素，因为妨害区别于损害，损害为妨害行为所产生的各种不利益，以故意与过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头，是所有人请求排除的对象，非以故意或过失为要件。

（三）所有权妨害防止请求权

所有权妨害防止请求权，是指所有权人对于有可能妨害其所有权的行使的妨害人得以请求防止妨害的权利。无论妨害人有无故意、过失，只要存在妨害所有权人行使完整所有权的可能性，所有权人就得以行使防止妨害请求权。所有权妨害防止请求权的内容是，被告（有妨害所有权人之虞的人）应以自己的费用为妨害预防或防止行为－－或为积极行为，其应以给付为之，但被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。一般的原则是，妨害防止行为应以被告的费用负担。总之，应就具体情形，对各方利益进行全面衡量，而寻求较为妥当的判断是可靠的做法。

三、其他物上请求权

除所有权以外的物权，即他物权，其受侵害时他物权人是否也有权提起象所有权人一样的物上请求权？各国立法例各不相同。由于我国现行法律尚未确立他物权的概念，因此未有他物权的物上请求权制度的规定。但从物权法的完整体系考虑，此次制定物权法应当借鉴其他国家地区的立法例及学说进行探讨。

（一）担保物权

首先，关于抵押权。抵押权为不移转占有而设定物上担保。因此抵押权人不占有抵押物，因此抵押权人不会发生基于抵押权而要求返还占有的问题；即不存在物的返还请求权。那么，抵押权是否存在妨害除去请求权和妨害防止请求权呢？有的学者认为，对于抵押权人的行为足以使抵押物的价值减少时，法律赋予抵押权人特殊的救济途径：如当抵押权人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押权人停止其行为；当抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。因此认为没有必要再规定抵押权的物上请求权。但是，关于抵押权保护的特殊规定，仅限于抵押物价值减少的情形。当抵押物被夺取、被他人非法占有或有被妨害之虞时，难有保障。更何况抵押权也是物权的一种，也在某种程度上体现了对所有物的支配（对物的价值的支配）性质，当然也应有物上请求权存在的理由。因此，肯定抵押权上的物上请求权，也是抵押权的内在要求，这样作无疑是妥当的。笔者认为，基于抵押权的物上请求权有如下几种：

1、停止侵害请求权

即《担保法》第51条规定的，因抵押人或第三人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害行为，防止抵押物价值的减少。至于侵害行为是出于故意还是处于过失，是作为还是不作为，是已经造成抵押物价值的减少还是仅对抵押物的价值构成威胁，是对抵押物的全部侵害还是对抵押物一部分造成侵害，都不影响抵押权人行使侵害停止请求权。但如果是抵押人正当使用抵押物而使抵押物价值减少，抵押权人不得行使停止侵害请求权。因为抵押权设定后，抵押人对抵押物仍有占有、使用、收益和处分的权利，抵押人正当使用抵押物并不构成对抵押权的侵害。

2、恢复原状请求权、增加担保请求权

即《担保法》第51条规定的，当抵押物因抵押人的行为已经造成价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复原状或增加新的担保。恢复原状，主要是指通过修复等手段，继续保持抵押物的价值，若无法恢复原状或恢复原状费用过高，在经济上不合算，则抵押权人只能要求抵押人增加担保，而不能请求恢复原状。

其次，关于质押权。质权的成立与存续，以质权人占有质物为必要。那么质权人丧失占有后，其质押权因此而丧失还是得基于质权请求返还？笔者认为，应该区别不同情形作出不同的判断。如果质权人基于自己的意愿将占有的质物返还出质人，不问返还原因为何，质权便归于消灭，不适用占有改定或代为占有的制度，也不享有再返还请求权。若质权人丧失对质物的占有，并且是永久性的、不能回复的，如遗失、灭失，则质权人的质权因此而消灭，不再享有质押权。如果丧失占有可以回复，则质权并不消灭，而是得基于质权而请求返还，无论对方是第三人还是出质人。此外，质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此，才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。

其次，关于留置权。留置权属法定担保物权，基于特定的法律关系而占有标的物，以对物的占有为其存续要件，也就是说，留置权人非基于留置权而有占有的权利，而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失，留置权即随之而消灭。这一点区别于质权的先有质权后有占有。因此，留置权的占有丧失时，留置权人不能基于本权请求返还留置物，也不得于占有被侵夺而丧失时，提起占有之诉。但是当留置权受妨害或有妨害之虞时，得基于本权主张物上请求权。

（二）用益物权

地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。我国现行法之上，没有确立物权概念，同样也没有地上权和地役权概念。不过，法律对此种权利有相应的规定。我国《土地管理法（1988年修正）》第七条、第九条、第十条及第十一条，界定了国有土地使用权和集体土地使用权，并规定了登记制度（发生、变更要进行登记），是明显的物权，在性质上与地上权相似。除地役权、地上权以外，我国现行法上的用益物权还有承包经营权，以客体为标准可分为土地承包经营权、其他自然资源经营权和企业经营权。

参考文献：

1、梁慧星，陈华彬的《物权法》（发律出版社97年版）。

2、论物上请求权的诉讼时效》尤冰宁。

3、王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版。

4、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第66页。

请求权制度范文篇4

关键字：物权请求权，所有物返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权

引言

物权请求权（dinglicherAnspruch）是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。

当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。从现有的三个民法典草案或建议稿来看（注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。），物权请求权制度均被规定在物权法（或物权编）总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

一、大陆法系民法典中物权请求权的定位

在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略分为以下两种（注：日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）。此中原因不得而知，笔者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。）：

（一）在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其特点相应的在各章分别作出（或不作出）援引性规定。

此种立法体例为德国、瑞士以及我国台湾地区“民法典”所采纳。在德国，民法学者认为，物权请求权的主要作用在于保护所有权，因此，基于所有权而产生的请求权是整个物权请求权制度的核心，至于他物权的物权请求权可以相应的援引所有权请求权的规定。（注：事实上，民法学界经常使用的“物权请求权（dinglicherAnspruch）”一词，在《德国民法典》中仅于第221条中出现了一次，其他时候规定的都是三类基于所有权而产生的请求权。）所以，《德国民法典》仅在物权编的“第三章所有权”的“第四节基于所有权的请求权”中详细规定适用于单独的所有权与共同的所有权的各类物权请求权，即第985条、第1004条第1款第1句与同条第1款第2句分别规定的“所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch）”（注：该请求权也被称为占有返还请求权（Besitzherausgabeanspruch），不过由于所有权人的返还占有的请求权是来源于所有权而非占有，所以，人们还是更愿意使用“所有权返还请求权一词”。参见曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，北京：法律出版社，2002年版，第101页。）、“排除妨害请求权（Beseitigungsanspruch）”与“不作为请求权或预防妨害请求权（Unterlassungsanspruch）”。至于其他物权则援引所有权请求权中的有关规定，此类援引性条文有：第1017条（地上权的物权请求权）、第1027条（地役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1065条（用益权的物权请求权）、第1090条第2款（人的限制役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1227条（质权的物权请求权）。

此种立法模式的优点在于：首先，重点突出，明确了设立物权请求权的主要目的是为了保护所有权；其次，体系上简明扼要，既然所有权部分已将物权请求权作出了规定，那么，对于他物权则直接援引即可，无须重复规定。然而，该立法模式的缺陷也较为明显：首先，过多的援引不仅使得物权请求权的整体制度非常零碎，而且增加了司法和学习法律上的困难。[1]（P319）其次，对于那些并未规定在民法典中而是依据特别法所产生的物权，是否能够适用，存在疑问；再次，如果对于某些他物权没有作出援引性规定，则将引发学理与司法实践中的疑问。这一点最明显的表现在我国台湾地区“民法典”中。

我国台湾地区“民法典”在物权编“所有权”一章的第767条规定了基于所有权产生的三类物权请求权，这一点与《德国民法典》相同，但是，对于基于他物权援引所有权的请求权的问题，该民法典仅在第858条对地役权明确规定了准用（注：对于中华民国民法典为什么单单规定地役权能够适用第767条的规定，在该民法典颁布之时，学者就认为令人费解。参见刘志yáng@①：《民法物权编》，北京：国立北京大学出版部，第26页。），至于地上权、永佃权、典权等用益物权以及抵押权、质权、留置权均未规定。因此，学理上产生了很大的争议。第一种观点认为，既然“民法典”仅在第858条规定了地役权可以准用所有权的物权请求权，则其他各种物权应无准用的余地。因为在占有标的物的各种物权如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权中，权利人占有标的物，如果存在被侵夺、被妨害或存在被妨害的危险时，权利人可以依据“民法典”第962条的规定，请求保护，即享有占有保护请求权，没有准用第767条的必要性。至于那些不占有标的物的物权如抵押权，对于抵押人的行为足以使得抵押物价值减少的，“民法典”第871、872条已经设有救济的方法。如果第三人实施了侵夺、妨害的行为而抵押人不依据第767条的规定行使请求权时，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权.[2]（P57—58）第二种观点认为，“民法典”仅在第858条规定了地役权的准用，而没有规定其他物权的准用，属于民法典的欠缺。[3]（P20，P52）这并不意味着除地役权之外的其他用益物权以及担保物权就不会产生物权请求权，目前持此种见解的学者居多。

（二）在物权编的所有权部分集中规定基于所有权的各类物权请求权的同时，专列一条明确规定此等物权请求权亦适用于其他物权的保护。

此种立法例为俄罗斯、蒙古以及我国澳门特别行政区的民法典所采纳。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”的第二十章“所有权和其他物权的保护”首先明确规定了所有权人享有的返还财产请求权以及排除对所有权的非丧失占有的侵犯的请求权（第301～304条），然后于第305条第1句规定：“本法典第301条至第304条规定的权利，属于虽然不是财产所有人，但依照终身继承占有权、经营权、业务管理权以及其他法律或合同规定的根据占有财产的人。”蒙古民法因长期受苏联民法的影响，其民法典也采取了此种方式，该民法典先在第二编“所有权”第十三章“所有权的保障和民法保护”中用了四个条文（第154条至第157条）分别规定了基于所有权而产生的返还财产请求权、损害赔偿请求权、排除对所有权的侵犯请求权以及停止阻碍行使所有权的行为的请求权（除损害赔偿请求权之外其他三个都是传统民法中的物权请求权）。然后，该民法典第158条规定：“本法典第154条至第157条的规定，也适用于依法律或合同占有他人财产的非所有人。”我国澳门特别行政区民法典在第三卷“物权”的第二编“所有权”的第一章第二节所有权的保护中规定了基于所有权而生的返还原物请求权以及停止侵害或妨害的请求权（第1235条、第1238条第2款），然后在第1240条规定：“本节之规定，经作出必要配合后，适用于各种物权之保护。”

此种立法模式较之于前一种模式的优点是，既突出了物权请求权的重点在于保护所有权，又避免了在具体的各类物权中进行过于繁琐的引用。因此，台湾地区“民法典”的物权编在修正的过程中采取了这一做法，该修正草案在民法典第767条中增列了第二款规定：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”但是，该立法模式也存在一些缺点：首先，按照俄罗斯与蒙古民法典的规定，基于所有权的各类物权请求权能够适用于其他“依法律或合同占有他人财产的非所有人”。然而，依据合同而占有他人财产的人并非一定享有物权，例如，承租人依据租赁合同而占有租赁物、保管人依据保管合同而占有保管物。事实上，这些依据债权而占有标的物的人所享有的仅是占有保护请求权以及在合同终止后的合同上的返还请求权（vertraglichenRückgabeanspruch）。[4]（P420—422）因此，俄罗斯与蒙古民法典的规定将导致物权请求权既无法与占有保护请求权相区分，也无法与合同上的返还请求权相区分。其次，此种规定依然存在一定的含糊之处。例如，依据《澳门民法典》第1240条，对所有权的物权请求权“经作出必要配合后，适用于各种物权之保护”，但是何为“必要的配合”、如何配合等问题却并不明确。

与上述两种立法模式相比，我国现行的三个民法典草案或建议稿的规定可谓独具匠心.一些学者认为，将物权请求权集中规定在物权法的总则部分，比前两种模式的优越之处在于，便利于司法实践中物权请求权的适用以及学习法律的便利。另一些学者认为，将物权请求权规定在物权法的总则中，模糊了物权请求权保护的重点为所有权，因此该立法模式并不成功。在笔者看来，物权请求权的保护的重点突出不突出并非决定将该制度规定在民法典物权编何处的根本依据。关键的问题在于：基于所有权而产生的三类物权请求权是否能够毫无疑义适用于各类他物权？如果回答是肯定的，那么，也许将物权请求权集中规定在物权法的总则中确实更合适，即便这样可能没有凸现该制度的保护重点；如果回答是否定的，纵然会引起司法运用与法律学习上的不便，也不应将物权请求权规定在物权法的总则部分，因为那样会制造更大的麻烦。下面笔者将着重探讨他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

二、他物权人是否均能享有各类物权请求权

在传统的民法理论中，物权可依权利人对标的物的支配范围分为所有权与他物权（也称限制物权），后者是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律的规定而取得了对物进行直接控制的某些权能，他只能在一定的范围（在某一方面或某几方面）对标的物进行支配。正因是由于权利人对物的支配范围有一定的限制，因此才被称为限制物权或定限物权。此外，由于定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因此也称为他物权。他物权通常被分为用益物权与担保物权，以下按照这一分类，分别研究各类他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

（一）基于用益物权的物权请求权

用益物权乃物权法中最具固有法色彩的部分，各国用益物权体系的差别甚大。从我国现有的三个民法典草案与建议稿来看，未来的用益物权类型大致包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权以及一些特许物权。由于大部分用益物权因以占有标的物为内容，权利人对标的物享有占有、使用及收益的权利，具有准所有人的地位，因此，倘不赋予权利人以所有物返还请求权、排除妨害请求权以及预防妨害请求权，必然无法有效地保障用益物权人的利益，所以，多数用益物权人皆享有各类物权请求权。但是存在一个例外，即地役权。对于地役权人能否享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，立法与理论界基本上没有争议。存在疑问的就是地役权人能否享有所有物返还请求权。在德国，依据民法典第1027条的规定，地役权受侵害时，地役权人享有第1004条规定的权利，而该条仅规定了停止侵害与排除妨害请求权。德国学者认为，由于地役权人通常不是供役地的占有人，因此，不能赋予其第985条规定的返还请求权。[5]（P472）日本民法界的通说也认为，地役权人不享有所有物返还请求权，例如，我妻荣先生认为：“由于地役权是于一定范围内影响供役地直接支配之物权，所以，当其受到妨碍时，就产生了请求排除妨碍之物上请求权。可是——由于并不伴有应占有供役地之权利——没有相当于所有物返还请求权之权利，仅是妨害除去请求权和妨害预防请求权。”[6]（P388—389）然而，在我国台湾地区“民法典”第858条则明确赋予了地役权人以各类物权请求权，其立法理由书写到：“谨按地役权人，既有以他人土地供自己土地便宜之用之权，则对于无权占有或侵夺其地役权者，得请求返还之，对于妨害其地役权者，得请求除去之，对于有妨害其地役权之虞者，得请求防止之，此与所有人相同，故准用本法第767条之规定。”多数台湾民法学者也认为地役权人享有包括所有物返还请求权在内的各种物权请求权。例如，梅仲协先生认为，地役权的行使直接及于供役地，如果供役地不存在，地役权自然无法实现满足需役地便利的目的。因此，对于无权占有或侵夺供役地者，地役权人得请求返还。[7]（P588）史尚宽先生也认为，如果地役权的占有本身与需役地的占有结合，同被他人掌握时，则在地役权也有援引返还请求权的必要。例如，需役地为善意的非所有人所占有，将供役地的引水设备毁弃，而换成其认为更好的设备，此时如果仅援用排除妨害请求权，结果特使其负担损害赔偿责任，未免不公平，所以，应当援用所有物返还请求权使其负善意占有人的责任。再如，需役地的善意占有人，因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。此外，地役权作为需役地的从权利，应同为物之返还请求权的标的。[8]（P241）但是，也有少数学者持不同的见解。例如，姚瑞光先生认为，虽然民法典第858条规定，第767条的规定于地役权准用之，但这并不意味着地役权人在他人侵夺或无权占有供役地时，就享有所有物返还请求权。至于地役权人就其在供役地上拥有所有权的物被侵夺后享有的返还请求权是直接适用民法典第767条结果。如果供役地上归供役地人所有物被侵夺后，地役权人是没有此种权利的。参照德国民法典第1027条与第1004条的规定，应当认为“民法典”第767条规定的所有物返还请求权不在第858条的范围之内。[2]（P191）

笔者赞同德国民法的规定，即地役权人不应享有所有物返还请求权，但是享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。理由如下：

首先，地役权本不以权利人占有供役地为内容，因此，当第三人无权占有或侵夺供役地人的供役地时，如果赋予地役权人以所有物返还请求权，那么，当供役地人不能受领或拒绝受领时，必然的结果就是使地役权人取得对供役地的占有，可是地役权人又并没有占有供役地的权利。

其次，供役地被第三人无权占有或侵夺并非必定导致地役权人的利益受损，更何况在第三人的无权占有或侵夺供役地后妨害了地役权的行使或者具有妨害地役权行使的危险时，地役权人本可依据排除妨害请求权或预防妨害请求权加以保护。所以，赋予地役权人以所有物返还请求权殊无必要。

再次，地役权并非独占性的权利，一块供役地上可以存在多项地役权，如同时并存通行地役权与排水地役权等，如果一出现供役地被他人侵夺或无权占有的事实发生，则地役权人都享有返还所有物的请求权，那么，在该供役地上并存多项地役权时，此项所有物返还请求权应赋予何人？

最后，史尚宽先生所举的两个例子都不能说明地役权人就应当享有所有物返还请求权.在第一个例子中，史尚宽先生认为，如果需役地为善意的无权占有人占有时，当该占有人将供役地的引水设备毁弃而换成其认为更好的设备，倘若仅援用排除妨害请求权，结果将使其负担损害赔偿责任，未免不公平。笔者认为，无权占有人对需役地的占有为善意并非意味着其对供役地上的引水设备的占有就是善意，而且就该引水设备归何人所有史尚宽先生也没有说明。如果供役地人的引水设备归需役地人（即地役权人）所有，且无权占有人对该设备的占有也为善意时，关于所有人与无权占有人之间的所有物返还请求权以及围绕着该请求权而发生的损害赔偿请求权、收益返还请求权，自然依占有人的善意或恶意占有以及自主或他主占有的不同而有所不同，不会出现不公平的情形。如果该引水设备并非需役地人所有，也就谈不上需役地人使善意的无权占有人负担损害赔偿责任的问题。地役权人只能在因无权占有人更换引水设备而造成地役权行使的妨害时行使排除妨害请求权，如将原本能够日引水10吨的管道换成日引水1吨的管道。倘若因更换设备而造成地役权人损害，那么，地役权人有权依据依侵权行为法要求无权占有人承担损害赔偿责任，不过这个损害赔偿责任并非因侵害引水设备而是因侵犯地役权而发生的。在第二个例子中，史尚宽先生认为，需役地的善意占有人因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。的确，对于那些善意占有需役地的人，就其取得的孳息应当使之负善意占有人的责任，即无需返还。但是，这个所谓的“返还请求权”却并非是地役权人基于地役权而享有的所有物返还请求权，而是地役权人作为需役地的所有人或者（以占有为内容的）他物权人如土地使用权人而享有的所有物返还请求权。

（二）基于担保物权的物权请求权

传统民法中典型的担保物权就是抵押权、质权与留置权三种。其中抵押权人不占有抵押物，而质权与留置权皆以占有标的物为内容，因此除抵押权人之外，其他的担保物权人如质权人与留置权享有占有保护请求权是毫无疑问的。因此，值得研究的问题就是抵押权、留置权与质权人是否能够基于本权而享有物权请求权。

1.抵押权人的物权请求权

由于抵押权人并不占有抵押物，为了防止抵押人对抵押物的侵害导致抵押权的担保功能受损或丧失，一些国家或地区的民法典，例如，《德国民法典》第1133条、第1134条；《瑞士民法典》第808条、第809条（注：须注意的一点是，该条中所谓的“债务人”是指作为抵押物的不动产的所有人。参见史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第287页。）以及我国台湾地区“民法典”第871条、第872条都赋予了抵押权人针对抵押人享有的保全抵押权的权利。这些权利包括抵押物价值减少的防止权、抵押物价值恢复权以及增担保请求权。我国《担保法》第51条第1款也赋予了抵押权人这三项权利。但是，抵押物不仅可能受到抵押人的侵害，还可能受到抵押人之外的第三人的侵害。此时，抵押权人是否能够基于其抵押权而行使物权请求权，理论上不无疑问。

日本民法学界的通说认为，在第三人不法搬出了作为抵押物的不动产的一部分时（例如，将作为抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的时候），抵押权人有权请求该第三人返还，但是，由于抵押权不以占有抵押物为内容，所以，抵押权人只能要求第三人将该财产返还到抵押人的名下。[9]（P147）如果该第三人基于善意取得制度而取得了抵押物的所有权时，则抵押权的对抗效力将丧失。但是，日本的理论界与实务界对于抵押权人是否享有排除妨害请求权，则存在肯定说与否定说。肯定说认为，第三人不法占有抵押物，将导致抵押权实现时抵押物的拍卖价值的降低，因此构成对抵押权的侵害，这种侵害具有客观的盖然性，因此应当认可抵押权人享有排除妨害请求权；否定说认为，抵押权人因没有干涉抵押不动产的占有关系的余地，所以，第三人只是不法占有，还不能说构成对抵押权的侵害。况且根据日本民事执行法第83条，抵押物的买受人在支付价金后，有权申请法院对不法占有抵押物的第三人交付命令，以排除其占有。所以，抵押权人并不能享有排除妨害的请求权。[9]（P146）

长期以来，否定说被日本最高裁判所与理论界视为通说。但是近年来，由于日本民法中的短期租赁权被滥用（《日本民法典》第395条），甚至一些诈害型的短期租赁权相当盛行，加之泡沫经济的破灭，金融机构的不良债权涌现，这些债权有的虽有抵押权作为担保，但是因抵押物被第三人占有或构成对抵押权实现的妨害，于是学理上与司法中逐渐采取肯定说，承认抵押权人享有排除妨害的请求权。[10]（P526—527）日本最高裁判所在平成十一年即1999年的一则判例中明确认为，第三人不法占有抵押不动产因而有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格的情形时，可以认为构成对抵押权的妨害。易言之，基于抵押权作为非占有的担保物权的特性，仅有第三人不法占有抵押物的情事，尚不构成抵押权的妨害，必须就第三人不法占有抵押物是否构成抵押物交换价值的实现受到妨害，抵押权人的优先受偿权的行使是否限于困难等状态综合加以评判后认定是否构成对抵押权的妨害。如果构成，则抵押权人有权代位所有人行使针对第三人的排除妨害请求权。该判例又认为，以建筑物为标的物的抵押权在实行拍卖申请后，对于没有权源而占有建筑物的第三人，抵押权人得以请求建筑物所有人维持拍卖标的物的价值为由，代位所有权人对第三人行使排除妨害请求权，要求其将标的物返还给抵押人。如果抵押人不能期待其受领或者拒绝受领时，抵押权人有权以为所有人的利益管理目的请求不法占有人直接将标的物交付给自己。[11]（P198—199）

在我国台湾地区民法学界，实务界认为抵押权不享有物权请求权，例如，“最高法院”的一则判例认为：“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之.此观民法第767条及第962条之规定自明。”理论界存在不同的观点，一些学者认为，如果第三人进行了侵夺、妨害抵押物的行为，倘若抵押人不依据第767条的规定行使其请求权，即债务人怠于行使权利，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。因此，抵押权人不享有物权请求权。[2]（P57—58）例如，刘志yáng@①先生认为：“抵押权系以物资之利用价值，担保某种债务，抵押权人本不占有抵押物，难使适用以占有为对象之第767条，无待烦言自明，一般人对于抵押物如有侵害行为，或将有此危险，应由业主即设定抵押权人援据第767条办理，抵押权人无与焉。”[12]（P55—56）另外一些学者认为，抵押权人享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，但是不享有返还所有物的请求权。[13]（P22，P256）例如，史尚宽先生认为：“抵押权不以占有标的物为内容，非对于实体之物，而系对于标的物之价值为一定之支配，为抵押权人物权的请求权之发生，以有减少标的物价值之行为为必要，而且以此为已足。又抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求为限。”[8]（P286）还有一些学者认为，抵押权人应当享有各类物权请求权，因为当抵押人并非债务人时，抵押权人无法为保全其债权而行使其代位权，所以不如直接赋予抵押权人以各类物权请求权。我国台湾地区在修订“民法典”物权编时采取了此种观点，修正草案在第767条中增加第二款：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”藉此而明确赋予抵押权人享有各类物权请求权。

对于抵押权人是否享有物权请求权的问题，我国大陆民法学者多持肯定的观点，主要的理由就是为了维护抵押权人的利益。[14]（P323，P183，P629）对此，笔者不敢苟同。笔者认为，抵押权人不能享有物权请求权，理由如下：

（1）就返还所有权的请求权而言，其目的旨在回复所有人及（以占有标的物为内容的）他物权人对标的物的占有，因为一旦物不再被所有人或以占有标的物为内容的他物权人所占有，而是被他人占有，那么物的使用和有目的的利用所带来的好处就不再归属于这些权利人，而是尽归占有人掌握。既然抵押权不以占有内容，那么就表明抵押权人原本就不能享有那些因占有而获得的好处，抵押权人享有的只是对抵押物价值的控制权。为了维护这种控制权而改变抵押权的内容不仅可能使抵押权人获得不应有的利益，更是人为的复杂了抵押人与抵押权人之间的法律关系。如果直接赋予抵押权人以所有物返还请求权，将出现以下一些无法解决的问题：抵押权人向侵夺抵押物的第三人行使返还所有物请求权时，第三人应当将该物返还给抵押人抑或抵押权人？如果认为应返还给抵押人，则当抵押人拒绝受领或不能受领时如何？倘若认为抵押人不能受领或拒绝受领时，抵押权人可以直接受领，则抵押人是否可以基于所有权而请求抵押权人返还？即便抵押人不请求抵押权人返还，因抵押权不以占有抵押物为内容，所以抵押权人占有抵押物的依据为何、地位如何、应尽到何种注意义务不明？允许抵押权人直接占有抵押物是否构成对抵押人的所有权的不正当限制？当抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人是否都享有所有物返还请求权，如果两个抵押权人同时行使该请求权且抵押人拒绝受领时，该抵押物应返还给哪一个抵押权人？

有的学者认为，尽管就抵押权的成立而言，抵押物不转移占有，但当抵押物为第三人非法占有时，如不承认抵押权人对抵押物的返还请求权，则当抵押人不行使所有物返还请求权，不能或难以行使所有物返还请求权，又不能提供新的担保的情形下，抵押权人的权利便有较大之不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管不能行使返还请求权，但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，足可救济，则当这种救济不能奏效时，何以保护抵押权人的利益？所以，由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合，于法有据。[15]笔者认为，此种看法并无道理。因为在抵押物被他人非法占有之时，抵押人自然会行使其所有物返还请求权，如果抵押人不行使该请求权，则抵押权人享有以下救济方法：其一，他可以基于法律赋予其的保全抵押物价值的权利，要求抵押人行使返还所有物的请求权并受领之。如果抵押人怠于行使该请求权因此造成抵押物价值减少或毁灭的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（《担保法》第51条第1款）。其二，抵押权实行时，抵押权人基于抵押权的追及效力可以直接将第三人非法占有的抵押物加以拍卖或变卖，如果因为第三人的非法占有导致拍卖或变卖的价格可能低于正常的价格时，此时问题便转换成抵押权人是否享有排除妨害的请求权。其三，因第三人不法侵夺抵押物后造成抵押物价值的减少，以致抵押权所担保的债权无法完全受偿，抵押权人可以依据侵权行为法要求加害人承担损害赔偿责任。此项损害赔偿请求权，无须以抵押权实行后损害额已经确定为前提，只要在抵押权所担保的债权的清偿期届至后可实行抵押权时，抵押权人就能够行使。[16]（P348）因此，抵押权人无须享有所有物返还请求权。

（2）抵押权人不享有预防妨害请求权。其原因在于：首先，抵押物是否存在受到妨害的危险的情事，抵押人或者抵押物的用益物权人最为清楚而抵押权人通常无法知悉，且前者也最有动力去消除此种危险；其次，基于抵押权人的保全抵押物价值的权利，其有权要求抵押人行使预防妨害的请求权，如果抵押人怠于行使以致抵押物价值的减损，抵押权人可以直接要求抵押人回复抵押物的价值。再次，抵押物上存在多项抵押权时，赋予抵押权人以预防妨害请求权将导致各抵押人之间应如何行使此项请求权的问题。

（3）抵押权人不能享有排除妨害请求权。通常排除妨害请求权的问题发生在抵押权实行之时，因第三人不法占有抵押物导致抵押权实行遭受妨害（如抵押的房屋被黑社会成员占据以致无人敢竞买或出价较低）。日本最高裁判所在平成十一年即1999年的判例中认为抵押权人在实现抵押权时享有排除妨害的请求权的理由就在于，当抵押物拍卖时如果仍为第三人不法占有将有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格，虽然买受人在支付价金后有权依据民事执行法请求法院对不法占有抵押物之人交付命令，但是在买受之前买受人无此权利。但是，在我国由于抵押权的实现采取通过司法保护下的自救主义，抵押权人多要通过诉讼的方式才能实现抵押权，在获得胜诉判决后，由人民法院对抵押物进行强制执行然后委托拍卖机构进行拍卖或者折价、变卖，因此，买受人无须担忧抵押物被第三人非法占有，抵押权人已经通过司法程序解决了该问题。因此，无须赋予抵押权人以排除妨害请求权。（注：此外，我国现行法中也并无《日本民法典》第395条的规定。相反，最高人民法院颁布的《担保法解释》第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。）

2.留置权人的物权请求权

留置权的本质并不在于保护占有和用益权，其根本目的是基于留置权人占有留置物的现实而确保请求权履行的同时性。因此，留置权是以占有为本体而成立的担保物权，一旦留置权人丧失对标的物的占有，法律创设留置权的现实基础已经失去，留置权自无存在的必要。至于留置权人对标的物占有的丧失是否出于自己的意思，无关紧要。所以，留置权人不能基于留置权而享有返还请求权也是无疑的，但是其可以基于占有而享有返还占有物的请求权。

留置权人的占有被妨害或者存在被妨害的危险时，其既可以基于留置权而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权，也可以基于占有而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权.

3.质权人的物权请求权

质权分为权利质权与动产质权。权利质权以登记或者权利凭证的交付作为生效要件，一般来说不发生物权请求权的问题。但是动产质权以动产的占有为生效要件，所以对于动产质权人是否能够基于质权而享有物权请求权，各国立法存在差异。《德国民法典》第1227条规定：“质权人之权利被侵害时，关于质权人的请求权，准用所有权的请求权的规定。”因此，质权人可以基于本权而行使所有物返还请求权。德国民法学者认为，质权作为绝对物权具有对世的效力，由于动产质权为占有质权，因此，它也就包含了占有权，质权人有权要求无占有权的第三人返还占有。[5]（P395）例如，质权人甲所占有的质物被丙盗走，甲可以依据民法典第1227条与第985条要求丙返还。此外，该质物的所有人乙也有权按照第985条要求丙返还，但是，乙首先应当按照第986条第1款第2句的要求将占有返还给甲。（注：该句规定：间接占有人对于所有人，无让与占有于占有人之权能时，所有人得向占有人请求将该物交回间接占有人。）如果甲不愿收回时，乙有权依据前款第3句请求将占有交回给自己。此外，质权人还有权依据第1004条的规定享有不作为请求权与排除妨害请求权。然而，《日本民法典》第353条规定：“动产质权人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回收之诉，恢复其质物。”该条的意思是说，动产质权的对抗要件是占有的继续，当占有被剥夺时，已经不能对第三人进行质权的对抗，所以质权人只能基于占有而享有占有保护请求权。[9]（P79）但是，日本民法的此种规定将产生如下问题：因欺诈导致质物被转移给第三人，或质权人遗失质物时，质权虽然失去了对抗要件，但是占有并没有被剥夺，因此无法适用第353条，此时质权人将没有任何恢复质物的手段，未免使质权的效力薄弱。

我国学者对于质权人能否享有物权请求权也存在肯定说与否定说。肯定说认为，质权为物权之一种，质权人自然享有基于质权的物权请求权，尤其在质物被设定人、债务人非法占有时，质权人得基于质权而行使标的物返还请求权。[8]（P370）否定说认为，动产质权以标的物的占有为必要，当质权人非依其意思而丧失质物的占有时，其可以仅能行使占有保护请求权，请求返还质物，当非法占有质物之人无法返还质物时（例如，质物为他人善意取得），质权将消灭。[13]（P21）笔者认为，作为以占有标的物为内容的担保物权，质权人既可基于质权而享有各类物权请求权，也可基于占有而享有各类占有保护请求权。

三、结论

通过上面的论述可知，基于所有权而产生的所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权，并非一概适用于各类他物权。就用益物权而言，地役权人不能享有所有物返还请求权；就担保物权而言，抵押权人不享有任何物权请求权，留置权人只能享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。正因如此，《德国民法典》才没有将物权请求权规定在物权法的通则或总则当中。如果未来我国民法典将物权请求权规定在总则当中，必然会造成本不应享有任何（或某些）物权请求权的一些他物权人享有了各类物权请求权，这不仅会引发理论上的困惑，也将导致实践中更多的纠纷与争议。所以，笔者认为，我国物权法应采取德国民法典的立法模式，即在“所有权”一章中详尽的规定三类物权请求权，其他物权人能否享有物权请求权以及享有哪些物权请求权，应当依据这些他物权的不同性质与特点，相应地在各章作出援引的规定。未有援引性规定的他物权，其权利人不享有物权请求权。

「参考文献」

[1]孙宪忠。中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003。

[2]姚瑞光。民法物权论[M].台北：作者自版，1999。

[3]刘鸿渐。中华民国物权法论[M].北京：北平朝阳学院，1933；刘志yáng@①。民法物权（上）[M].上海：大东书局，1936。

[4]DieterMedicus.BürgerlichesRecht，NeubearbeiteteAuflage，CarlHeymannsVerlag，1999，（18）。

[5]曼弗雷德·沃尔夫。物权法（2002年第18版）[M].吴越，李大雪译。北京：法律出版社，2002。

[6]我妻荣。日本物权法[M].台北：台湾五南图书出版公司，1999。

[7]梅仲协。民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998。

[8]史尚宽，物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000。

[9]近江幸至。担保物权法[M].祝娅，王卫军，房兆融译。北京：法律出版社，2000。

[10]谢在全。民法物权论（修订二版）[M].台北：作者自版，2003。

[11]苏永钦。民法物权实例问题分析[M].台北：台湾五南图书出版公司，2001。

[12]刘志敭①。民法物权（上）[M].北京：国立北京大学出版社。

[13]张龙文。民法物权实务研究[M].台北：台湾汉林出版社，1977；黄宗乐。物权的请求权[J].台大法学论丛，1984，（2）。

[14]许明月。抵押权制度研究[M].北京：法律出版社，1998；郭明瑞。担保法原理与实务[M].北京：北京方正出版社，1995；陈华彬。物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998。

请求权制度范文篇5

内容提要：任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。这一权利就是各国宪法上的裁判请求权。为保障人权，中国民事诉讼法的修订，应当以裁判请求权的保障为最高理念。在修改中国民事诉讼法的今天，我们应当找出现行的民事诉讼立法在裁判请求权保障方面存在的问题，通过新的制度设计，来保障公民的裁判请求权得以全面顺利的实现。

关键词：裁判请求权民事诉讼法修订中国宪法

民事诉讼法与宪法关系的研究已经成为一个国际性的课题，在国际上，有关民事诉讼法和宪法关系的国际性学术讨论开始于第二次世界大战以后，第七届国际诉讼法大会将民事诉讼法与宪法的关系作为中心议题进行研讨，国外学者从宪法对裁判请求权（或曰接受裁判权、正当程序权、公正审理权、诉讼权）保护为切入点对民事诉讼法与宪法的关系进行了深入的研究。我国法学界关于民事诉讼法与宪法的关系向来不受重视，长期以来，我国民事诉讼法学界没有充分意识到民事诉讼法与宪法的密切关系，没有将宪法理念特别是裁判请求权的保护作为构建民事诉讼法理论和运作民事诉讼制度的最高指导原理。在我国，对民事诉讼法与宪法关系的研究有重大的理论价值和实践意义。它有助于我们明确民事诉讼法的宪法理念，从而为我国民事诉讼制度的修订提供指导原理；它有助于加强人权的司法保障，从而有利于建设社会主义法治国家目标的实现；它有助于提升我国民事诉讼法学的研究品位，扩大民事诉讼法的研究领域，推动民事诉讼法学科的深入发展。关于民事诉讼法和宪法关系的研究，可以从宪法对裁判请求权的保障、宪法对司法组织保障等角度展开，本文着重从裁判请求权保护与民事诉讼的关系来探讨这一问题，并由此揭示我国民事诉讼法修订的宪法理念。

一、裁判请求权：公民的一项宪法权利

裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。大多数国家和地区的宪法都规定了裁判请求权，从而使这一权利成为一国公民的宪法权利或曰基本权利。如日本《宪法》第32条规定：“任何人在法院中接受裁判的权利，均不得剥夺。”意大利《宪法》第24条第1款规定：“任何人为保护自己的权利和合法利益，均享有提起诉讼的权利。”1789年美国以宪法修正案的形式，在宪法中增加了关于公民基本权利的“权利法案”，美国宪法并没有直接规定公民的裁判请求权，这一基本权利主要隐含在有关正当程序等宪法条款中。

1789年通过的宪法修正案第5条规定，任何人“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”1868年通过的宪法修正案第14条规定，“各州不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由和财产。”修正案第14条还规定，“各州不得在其辖境内拒绝任何人享有平等的法律保护。”这些正当程序条款中可以推导出任何人有获得正当程序审判的权利。不少全球性的和区域性的国际公约也规定了裁判请求权，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项规定：“人人在法院或法庭面前，悉属平等；任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时，有权受依法设立的合格的、独立的和无私的法庭公正、公开审判。”《欧洲人权公约》第6条第1项规定：“在决定某人的民事权利和义务或决定对某人的刑事指控时，任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的独立公正的法庭公平与公开的审判。”

裁判请求权具体包括两方面的内容，一是诉诸法院的权利，即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时，有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利；二是公正审判请求权，即当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有获得公正程序审判的权利和获得公正结果的审判的权利，即有公正程序请求权和公正结果请求权。作为一项宪法权利，裁判请求权属于受益权的范畴，并且属于司法上的受益权。受益权是指公民可以请求国家为某种行为，因此而享有一定利益的权利，作为司法上的受益权，裁判请求权实际上是请求国家积极地为一定行为──公正审判行为的权利。日本学者美浓部达洁认为，裁判请求权是受益权中最为重要的内容，它具有要求国家为一定行为的积极内容。在文明社会，国家禁止当事人以武力解决纠纷，既然如此，国家就应当设立专门的机构来解决当事人之间的纠纷，这一机构就是法院。国家应当保障人人享有通过法院解决纠纷的权利，为此，国家负有责任设立独立的法院，建立合格的法官队伍，设计公正的程序和制度来保障公民的裁判请求权得以实现，不容许任何人尤其是行使国家权力的国家机关侵犯这一权利，法院更不得无故拒绝接受当事人的诉讼。第四，判请求权是程序基本权。根据权利内容的性质不同，权利可以分为实体权利和程序权利。实体权利如果被宪法确认就成为实体基本权利或曰实体基本权，程序权利如果被宪法确认则成为程序基本权利或曰程序基本权。裁判请求权是公民的基本权利，而且是公民的程序基本权利。日本学者鹈饲信成认为，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利；没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都得落空。为了使国民能充分享有如上各种基本权，必须在其周围设置若干为了保障它的基本权。由此，他认为，裁判请求权是基本权的基本权。

二、裁判请求权与诉权、诉讼权利、审判权的关系

研究民事诉讼法与宪法的关系首先应当研究宪法上的裁判请求权与民事诉讼中相关的权利与权力的关系。

首先，宪法上的裁判请求权与民事诉讼中的诉权和诉讼权利是密切相关的。第一，裁判请求权是诉权、诉讼权利的宪法基础或曰宪法渊源。诉权、诉讼权利是民事程序法上的权利，应当找到其宪法上的根基，裁判请求权在宪法上的确立正是诉权、诉讼权利宪法化的表现。宪法具有抽象性，它不可能一一列举具体的民事诉讼权利，具体的民事诉讼权利由民事诉讼法依据宪法（实际上是依据宪法上的裁判请求权）予以规定和确认。如裁判请求权中诉诸法院的权利派生出起诉权、应诉权等诉讼权利，裁判请求权中的公正审判请求权可以派生出证明权、质证权、回避请求权、上诉权、申请再审权等具体的民事诉讼权利。第二，诉权、诉讼权利使得裁判请求权实在化，裁判请求权需要通过当事人行使诉权、诉讼权利得以实现。诉权是跨入法院“门槛”的权利或者说是“进入”法院的权利，是一项实实在在的权利，裁判请求权是“高高在上”的抽象的权利，公民基于裁判请求权请求司法救济获得司法保护的前提就在于其发动诉权和行使诉权。只有通过当事人行使诉权，利用民事诉讼制度，才能实现宪法所确认的裁判请求权。没有当事人的诉权及其行使行为，裁判请求权是无法实现的。换句话说，诉权是公民的裁判请求权与公民使用诉讼制度具体享有民事诉讼权利的中介，诉权是一种“中介性”权利。正因为如此，我们可以说，诉权是宪法与民事诉讼法的“桥梁”，是诉权将宪法与民事诉讼法联系了起来。在具体的民事诉讼过程中，民事诉讼权利的行使实际上是裁判请求权中的公正审判请求权的实现条件。民事诉讼法对诉权行使条件的规定、对民事诉讼权利的规定不得妨碍裁判请求权的实现并应能够有效地实现裁判请求权。如果民事诉讼法对诉权、诉讼权利及其行使条件的设定有碍于裁判请求权的实现或者诉权、诉讼权利的行使不能有效地实现公民的裁判请求权，那么，这种民事诉讼立法是不符合宪法要求的甚至是违宪的。

其次，裁判请求权与审判权也是紧密相联的。两者的关系为：第一，裁判请求权是审判权的存在根基和目的。在现代社会，人民的权利具有本源性的地位，政府的权力是为保障人民的权利而存在的，离开了人民的权利，政府的权力就没有存在的根基。公民享有裁判请求权，为保障这一基本权利的实现，国家必须设立独立的、合格的、公正的法院，在当事人发生纠纷时，由法院行使审判权以解决当事人之间的纠纷。如果公民没有裁判请求权，那么，国家就没有必要设立独立的法院、建立职业化的法官队伍，法院根本用不着行使审判权，更用不着公正地行使审判权，法院的审判权也就失去了根基。实际上，审判权是以保障当事人的裁判请求权为直接目的和价值取向的，司法独立、司法公正与司法效率等都是由裁判请求权派生出来的，都是以保障当事人的裁判请求权为价值取向的。法院的审判工作必须服务于、服从于当事人的裁判请求权，审判权的存在与行使应当以保障当事人的裁判请求权的实现为根本宗旨。第二，审判权受制于裁判请求权。在权利与权力的关系上，公民的权利是国家权力配置和运作的目的和界限，权力要受到权利的制约，权利对权力具有最终的取舍力量。裁判请求权与审判权也不例外。例如，法院的审判权所及的范围即主管范围要同与裁判请求权密切相关的纠纷可诉性的范围保持一致；审判权的启动取决于当事人基于裁判请求权行使诉权，当事人有裁判请求权，但如果当事人在纠纷发生时，不行使这一基本权利，不向法院提起民事诉讼，这就不会启动诉讼程序，法院更不会行使审判权；当事人基于裁判请求权行使诉权提起诉讼且符合条件时，法院必须受理并行使审判权，而不能拒绝受理或拒绝审判，法院的审判权不得侵犯当事人的裁判请求权，法院无故不受理当事人的起诉，是对当事人的裁判请求权的侵犯，是一种违宪行为；法院的审判权必须公正行使，以保障当事人的公正审判请求权为己任，如果审判权的行使出现不公正现象，当事人基于裁判请求权中的公正审判请求权，可以对法院的行为提出异议和声明不服，如对于法官应当回避而未回避的，当事人可以提出回避申请，对不公正的审判，当事人可以提起上诉、申请再审等。第三，裁判请求权的实现有赖于审判权。即使宪法规定了公民享有裁判请求权，但如果国家不设立独立公正的法院，裁判请求权也只能成为空谈。即使国家设立了独立的法院，但是，当当事人基于裁判请求权而向法院提起诉讼，如果法院拒绝审判，那么，当事人的裁判请求权也是不能实现的；或者，即使法院进行了审判，但是，由于法官在审判过程中是不独立的，法官没有依据法律独立审判，或者法官的审判是不公正的，那么，当事人的裁判请求权还是没有得到真正实现。裁判请求权的实现，不仅要有法院行使审判权的行为，而且要有法院独立公正地行使审判权的行为。也就是说，法院独立、公正的审判是裁判请求权的基本保障。

三、裁判请求权保护：中国民事诉讼法修订的宪法理念

请求权制度范文篇6

(一)物权的概念和特征。物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的资产(财产)，而直接享受物的利益的排他性财产权。其特征为：1.支配性；2.排他性；3.绝对性；4.转让性。

由于物权的本身特性，使物权容易遭受来自众多的不特定的义务主体的侵害，这种侵害的方式可能是各种各样、不计其数的，但大体上可分为两大类：一类是物质状态的损害，一类是权利状态的损害。前者如房屋被撞裂、电视机被砸坏等，后者如土地被他人堆放杂物而无法利用、汽车借用后被拒绝返还等。具体来说，对前者，《民法》的救济方法是令侵害人恢复被损坏之物至原来的状态(修补房屋、修理电视机等)，或无法恢复时以金钱赔偿；对后者，《民法》的救济方法是令其停止侵害行为或返还所有物(搬走杂物、返还汽车等)。

(二)我国物权保护机制立法现状。《物权法》第三章规定了“物权的保护”，且是以物权的保护来命名本章。《物权法》第5条规定：“权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权”，本条之规定，是对物权之保护的规定，然而对违反此规定之法律效果，立法者则另选择在物权编专列第三章《物权的保护》加以规定，包括第33条规定：“因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，可称之为物权人之确认权利请求权；第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物”，可称为物权人之原物返还请求权；第35条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，可称为排除妨害或者消除危险请求权；第36条：“造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”，可称为物权人之恢复原状请求权；第37条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，可称之为物权人之损害赔偿请求权。对于物权之保护，依上述《物权法》之规定，大致上可分为两种情形，其一，为物权人之物上请求权，包含原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权、物权确认请求权；其二，为侵权责任请求权，包括恢复原状请求权及损害赔偿请求权。

从我国物权保护机制的立法现状看，我国现行立法是不区分物权请求权和债权请求权的，也尚未形成合理的物权保护机制体系。

二、我国物权保护机制的体系构建考察及缺陷

(一)我国物权保护机制的体系构建考察。针对物权遭遇妨害情形的不同及我国《物权法》(草案)和新《物权法》对其救济保护的规定，笔者拟从诸单个请求权的构造出发，找寻其在物权保护方面的各自侧重，以便于体系化的归类。

我国《物权法》中单个请求权有：1、返还原物请求权；2、排除妨害请求权和停止侵害请求权；3、物权确认请求权；4、恢复原状请求权；5、损害赔偿请求权。

显然，《物权法》形成了对物权的两种保护方法：前三种称为物权的保护方法，被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为，以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。后两种称为债权的保护方法(广义上的债权，即侵权损害赔偿也作为债的发生依据之一)，即在被侵害人和侵害人之间成立损害赔偿之债，被侵害人以债权人的身份、依《债法》的原理与规范向侵害人求偿；物权的保护机理是确立物权请求权，债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债。

(二)我国物权保护机制的体系构建缺陷

1.关于物权请求权的概念。从我国《物权法》及其草案所使用的法律语言方面来看，它把第三章命名为“物权的保护”，很明显，其是用这样一个概念代替了“物权请求权”的概念，这是不合理的，“物权的保护”和“物权请求权”实际上是大不一样的。因为对物权的保护可以分为公法的保护和私法的保护，而且私法的保护里面除了物权请求权对物权的保护以外，还有债权方法对它进行保护。所以，物权请求权只是物权保护的一个方面，不能直接用“物权的保护”这样一个上位概念来代替物权请求权。

《物权法》把债的保护方法也放在物权的内容里加以阐述，并且不说明各种保护方法的性质为何，这是不科学的。将二者归为一章并冠之以“物权的保护”，这在法律的适用过程中必然会造成混乱和困难。

2.规定“损害赔偿请求权”和“恢复原状请求权”的不合理性。《物权法》(草案)第三章的第39条、第42条和新《物权法》第三章的第35条、第36条规定了“恢复原状请求权”和“损害赔偿请求权”，笔者认为这一点是不合理的。因为“损害赔偿请求权”和“恢复原状请求权”本应当归属于侵权责任的内容，而不应当是物权请求权。(理由在下文将详细论述)。

3.内容过于简单。从篇幅上来看，对物权请求权规定的内容还是太少，草案只有6条，新《物权法》只有7条简单的规定，而且都没有下设的条款，这对实际操作的指导作用就大打折扣了。而且这一章还是有很多问题没有涉及，比如“返还原物”这一条就没有明确返还的费用由谁承担，返还之前的保管费用由谁承担，原物如果有孳息应当怎样处理等等，同时，也没有对物权请求权的时效问题作出规定，《物权法》(草案)及新《物权法》对这些现实中经常出现的问题都没有解决，也是其一大不足之处。

笔者认为，在我国民法典的制订过程中，应理顺物上请求权与其他相关请求权的关系，这对于建立起科学简明、具有中国特色的物权的民法保护机制，协调物权立法与债权立法的关系，有效保护物权人的合法权益均有重要的理论意义和实践意义。

三、国外关于物权保护机制的体系立法规定

(一)国外物权保护机制的体系立法考察

1.在罗马法中，权利的一系列制度，实体的和诉讼的并未区分，包括权利的保护都包含在诉讼制度中。罗马法的诉讼制度分为“对物之诉”和“对人之诉”。

2.法国的近代立法将物权回复之诉与损害赔偿机制加以区别，并将两者分别作为物权性的保护机制和债权性的保护机制分开规定于不同的法典中。

3.德国立法注重对于物权人利益受损的填补救济机制的建立，将其和人身权等绝对权的损害补偿保护一体规定于债权法中。在《德国民法典》中，同样建构了以物权请求权为内容的物权性保护和以损害赔偿请求权为内容的债权性保护两种机制，并且将它们清晰地区分规定于物权法和债权法中。

(二)国外物权保护机制的体系立法对我国的借鉴作用

1.晚近制定的民法典，不管采法国法模式还是采德国法模式，大都明确区分物权与债权，进而对物权的保护机制也有明确的区分，只是在具体章节设计上有所不同。

2.物权请求权是基于物权而生的请求权，法律创设物权请求权制度，既是物权保护之根本目标，也是立法体系和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需。

3.物权请求权的类型化早在罗马法中已奠定基础，至今仍为适用，即以所有权的请求权为核心，由返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权构成。

4.在物权立法中设立单独的物权请求权制度的必要性已被证明。

总之，各国在不同时期的物权保护，可以说都是从两个方面着眼的，兼顾了物权圆满状态的维护和物权利益损失的填补两种保护目的，并且在一般情况下，以物权请求权为内容的物权性保护都规定于物权立法之中，而以损害赔偿请求权为重点的债权性保护都规定于债法或者更具体的侵权立法之中。

因此，我们的物权法应该顺应时代潮流，与国际立法接轨，借鉴国外立法经验，来更好地完善我国《物权法》。

四、未来我国物权保护机制的体系构建设想

(一)物权保护机制应采取二元结构体系立法。债权保护方法与物权保护方法的区别不仅在于前者以损失为前提，后者以权利状态(权利行使)受侵害为前提，而且，二者在适用范围、效力、功能、目的、构成要件、适用顺序、时效适用等方面均不相同，而这正是物权请求权须从侵权损害赔偿请求权(包括从民事责任)独立的依据。

1.责任基础不同。赔偿损失须以发生财产上的实际损失并且可以货币价值予以衡量为前提；而返还所有物、排除妨害(包括停止侵害)、不以物受实际毁损为前提，相反，物之外形往往是未受任何毁损，但物的支配力受有妨碍，或被无权占有，或被以各种方式产生妨碍，进而使得物权人的权利状态不复圆满，难为正常行使。

这里需要对恢复原状作一剖析。我国学者多将《民法通则》规定的恢复原状视为物权请求权的内容，笔者不同意这一观点，如上文所述，恢复原状请求权的行使同样要以侵害人的过错为条件，其着眼点也同样是原物权利益损失的填补。

2.损害形态不同。在适用赔偿损失和恢复原状的救济场合，侵害行为所产生的对物的损害必须是现实的损害，并且这种现实的损害往往是直接地使物的外型完整性即物理属性发生相当之改变，并进而影响物的效用；在适用返还财产、排除妨害和停止妨害的救济场合，侵害行为所产生的侵害结果既包括现在已经发生的现实的损害，还包括现在尚未实际发生而未来可能发生的危险状态，并且，受损害的是权利的完满支配状态，而不一定是实际效用的现实损害。当然，这种损害形态的不同也正是两种请求权责任基础不同的具体体现。

3.归责原则不同。赔偿损失和恢复原状由于是对侵害人的惩罚性制裁方式，通常的情形是侵害人本身并未受到利益，故在责任构成要件上须有行为人主观上有过错，在归责原则上适用过错原则(法有明文的特殊侵权责任，适用无过错原则的除外)。而在返还原物、排除妨害、停止侵害的场合，通常是行为人本身基于对受侵害人物权的侵害而受有利益，即受侵害人权利能量减损，失去圆满状态，而行为人权利能量相应增加，受侵害人缺失的正好是侵害人增加的，侵害人承担的责任不过是将本不该获得的权利增益返还给受侵害人。物权请求权的构成不以行为人的主观过错为要件，不适用过错原则。

4.功能不同。返还原物、排除妨害、停止侵害的救济方式的宗旨即在于使受到妨害的物权回复到未受侵害的正常状态，这种正常状态以物权人能自主支配物、完满地实现物的功效与价值为标准，而不以惩罚产生妨害原因的人为目的，也不以填补物权人的实际损失为目的。换言之，它救济的是因遭受妨害而有缺陷状态的权利，而非物上的直观的经济利益损失。

赔偿损失则不同，由于它以实际损失为责任基础，所以它的首要功能是填补被害人受到的直接的经济损失，使权利人实际丧失的附着于物之上的利益得到大体等量的弥补；另一方面，它以主观过错为构成要件，目的在于通过对行为人主观过错的谴责而宣示法律的惩诫功能。

综上比较分析，如果将返还原物、排除妨害、停止侵害的请求权救济方法作为基于侵权行为的请求权而置于侵权损害赔偿请求权之内，进而置于债权请求权体系之内，显然与债权请求权有太多的异质性而必然导致债权请求权体系内部的冲突与混乱。事实上，将此三类请求权从债权请求权体系中独立出来，成立独立的、依附于物权的物权请求权，纳入物权效力体系和物权的民法保护体系，既是基于此三类请求权不同于债权请求权的个性特征，又参酌体系协调、立法方便、适用简易之实证考量的结果。因此，物权的侵害行为的多样化决定了对物权的保护不能只采取单一的债权保护方法或单一的物权保护方法。

物权请求权在责任基础、构成要件、归责原则、责任方式等诸方面均相异于侵权行为请求权与债权请求权，此乃物权请求权独立于侵权行为请求权进而独立于债权请求权体系之根据。在请求权理论与实务中，惟物权请求权与侵权行为请求权最易混淆，分清此二者尤为重要，本文讨论之主要意义即在于此。即采取二元制结构体系立法：物权请求权制度和侵权请求权制度。这两种作为物权性的保护机制和债权性的保护机制应当分别规定于《物权法》和《债权法》(或《侵权行为法》)当中。

(二)物权保护机制应采取物权请求权的总括性概念。笔者赞同采取物权请求权的总括性概念，理由：1.如上所述，“物权的保护”是指依据法律规定对物权予以保护的各种机制的总和，包括各个法律部门的各种保护方法，如果真的将这些保护机制统统都吸纳进《物权法》，显然是不可能的，那将会产生立法体系结构性的矛盾；2.如果作为民事实体法一部分的《物权法》规定了“物权的保护”，那么与之相对应的，是不是每一部分的民事实体法都要规定其“保护法”呢？比如在《人格权法》中规定“人格权的保护”，《亲属法》中规定“亲属法的保护”等，这样一来，在未来民法典中，有关的“保护法”就比较复杂了，将很难处理它们与《侵权法》的关系。总之，在《物权法》中设定“物权的保护”章节在理论和立法处理上是不可取的。

(三)物权保护机制应在物权法总则中作出专门性规定。传统的有关物权请求权的立法体例，如《德国民法典》，一般以所有权的请求权为中心，他物权或准用所有权的请求权的规定，或另外予以规定。这种制度的存在有其合理性，但不可否认传统物权保护存在一定的所有权偏向。有学者提出：传统的立法例优点在于所有权重点突出，但是对于他物权的保护，援用过多就会使物权请求权制度显得非常零散，会增加适用和学习的困难。

笔者赞同将物权请求权整体编制于总则，将物权请求权独立规定于物权的总则之中，还是在物权的具体权能中加以规定，只是立法模式、立法技术问题，其实并没有本质的不同，只是物权请求权所处的位置不同而已。为了简明起见，建议将物权请求权从物权的具体权能中抽离，置于《物权法》的总则之中，这样有助于物权请求权的体系化，也有利于物权权利人的一体保护和适用。当然，总则中规定了物权请求权的一般制度和内容，并不排斥一些具体的细节性物权请求权规定在其他部分的出现。

参考文献：

[1]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]周林彬.物权法新论(一种法律经济分析的观点)[M].北京：北京大学出版社，2002.

[3]孟勤国.中国物权法草案建议稿[J].法学评论，2002，(5).

请求权制度范文篇7

[关键词]占有物权请求权占有保护请求权

虽然我国现行的民法通则没有规定占有制度，但建立完善的占有制度，确认占有保护请求权，乃是立法的必然。我国物权法草案二次审议稿第五编设立了占有制度（共10条），其中对占有保护请求权第296条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”；第2款规定：“前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生之日起一年内没有行使的，该请求权消灭。”。对占有以条文的形式明确予以规定，这在我国民事立法中是一个巨大的进步。但该草案对占有物权法保护的规定还存在一些不足，如没有规定占有的私力救济，没有考虑妨害危险对占有的影响等。我国物权法草案对占有的物权法保护规定的还不甚完善，笔者拟就占有保护请求权予以分析和探讨，以期在物权立法中能给占有保护制度以更全面更完善的规定。

一、占有的保护

占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。[1]简言之，占有是指对于物的事实上的管领力[2]，它属于事实而非权利。既然占有不是权利更不是物权，那为何能够获得物权法上的保护呢？笔者认为，主要在于占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成一种社会生活秩序，法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正权利人的保护，而是为了维护社会财产秩序和生活秩序的稳定。同时，对于本权的保护及债权的利用人的保护也有着重大的现实意义。对占有的保护可分为债权法上的保护和物权法上的保护，后者又可分为占有的自力救济和公力救济即占有保护请求权。

占有保护请求权，是指在占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。关于此项请求权，有称占有人之物上请求权、占有人之请求权、占有物上请求权、基于占有而生之请求权或占有保护请求权。[3]占有是一种事实状态，占有制度是不问现实的占有的状态是否正当而一律加以保护的制度，它的宗旨是维持社会秩序的和平稳定。占有保护请求权，正是基于此所产生的请求权，故笔者认为，“占有保护请求权”这一概念更确切地说明这一请求权的本质，而且也一目了然即乃对占有的保护。

二、占有保护请求权的性质

一项制度是在与其他相关制度的比较中彰显其本质特性的，占有保护请求权也不例外。下面笔者拟以物权请求权这一极容易跟占有保护请求权相混淆的制度为参照，对这两种制度做一比较，以期探究占有保护请求权的本质，领悟其内涵，从而更加科学合理的予以相应的制度构建。

1、占有保护请求权是法律为保护占有的事实而赋予的，占有是事实而非权利，自然也就不可能由权利体现于外部而产生一种救济性的权利。占有保护请求权作为一种救济性权利实乃法律的特别赋予，以使物的现实占有人能继续保持其占有状态，维护社会平和稳定的秩序。它的功能仅仅在于恢复占有人对物的占有，而不涉及占有物的权利归属问题。而物权请求权是与物权的支配性、排他性联系在一起的，是基于物权的支配性和排他性而衍生出来的一种防卫性请求权，权利人享有物权时，自然就享有了物权请求权，实际上物权请求权并不需要法律的特别赋予，而是物权的效力或权能的自然体现。它的功能表现为物权圆满状态的恢复，使物之权利归属得以确定，因而一般具有终局性和确定性。

2、占有保护请求权以占有被侵害为要件，占有被侵害时始产生占有保护请求权。而物权请求权作为物权内在机能的外部体现，自始存在，即从取得物权的同时就取得物权请求权，而在物权遭受侵害时，从“潜在”的权利变为“现实”的权利，成为可行使的权利。

3、物权请求权以物权的存在为前提，无物权即无物权请求权。而作为占有保护请求权行使主体的占有人，可为有权占有，也可为无权占有，即使是无权占有也受法律保护，他人不能以强力侵夺，因占有是对事实和秩序的保护。有权占有中，占有人的本权可为物权，也可为不可对抗第三人的债权性质的权利。在无权占有或占有人基于债权而占有的情况下，若其占有受他人，尤其是占有物所有人之外的他人侵害时，占有人无物权请求权行使的可能，而法律赋予其占有保护请求权以保护其占有的事实，并进而保护其可能存在的占有背后的本权（主要是债权性质的权利），则其利益，甚或占有物所有人的利益得到了保障。因此占有保护请求权实有其独立存在的价值，无法由物权请求权所代替。

4、占有保护请求权的行使贵在神速、迅捷，同时如在较长时间内不行使，他人对占有物的侵害己成既成事实，形成新的秩序，对此新的秩序的破坏有时并非妥当，因此法律往往对占有保护请求权的行使设定较短的期限，如我国台湾“民法”规定为1年，此期限性质上为除斥期间[4]，不适用中止、中断和延长的规定。而且，在诉讼中往往适用简易程序。而物权请求权除所有物返还请求权受取得时效的限制外，其他权利并不适用诉讼时效，得随时行使。物权请求权的行使如依诉讼方式为之，原则上适用普通程序。

综上所述，占有保护请求权不同于物权请求权，两者不能代替。在逻辑定位上，占有保护请求权应是与物权请求权、债权请求权相并立的一种独立的请求权。因此，各国民法对之加以严格区分，分别规定于不同的章节中。

三、法人占有保护请求权主体

在占有制度的设计中，法人能否成为占有保护请求权的主体是一个颇具争议的话题。问题的关键在于法人可否成为占有的主体。有学者认为，占有是一法律事实，而非法律行为或准法律行为，故占有之主体应有自然的意思能力，而对物有事实上的管领力。法人乃法律拟制之权利义务主体，故其得否为占有之主体，不无疑问？[5]笔者认为，这种观点值得商榷。占有不同于持有，占有指对物的事实上的管领力。所谓的对物事实上的管领力，指对于物得为支配，并排除他人干涉。[6]法人作为民事主体，具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的行为意思（尽管这种意思最终通过一定的自然人表现出来），可以对物进行支配，并排除他人的干涉，如法人可以成为所有权的主体，行使对物的占有、支配权利。可见，法人具有相应的意思能力，能够对物进行事实上的支配。法人的意思通常是通过其特定的机关（如法定代表人、董事等）表现出来。董事作为法人的机关，而机关的行为，法律上为法人本身的行为，故法人机关的占有，即视为法人本身的占有，当然必须限定在执行职务的范围内。概言之，法人机关并非一独立之个体，而是法人之延长，宛若法人之器官，成为法人之一部，因此法人机关的占有不是媒介占有也不是辅助占有，而是法人本身的占有。再者，在现代社会，法人已成为民事活动主体的重要组成部分，成为市场经济活跃的主体。对物进行事实上的管领力的主体不再仅仅是自然人，而且还包括法人。对法人占有秩序的破坏以及法人对他人占有的破坏对社会的和平稳定秩序造成的影响或产生的冲击不亚于自然人占有关系遭受破坏对社会秩序的影响。总上，笔者认为，法人可以成为占有的主体，对法人的占有也应给予保护。只有这样才能真正符合占有制度设立的根本宗旨和目的。解决了法人成为占有主体的问题，法人能否成为占有保护请求权主体的问题也就相应解决了。

四、占有保护请求权的种类

占有保护请求权具体可以分为占有物返还请求权、占有妨害排除请求权及占有妨害防止请求权。

1、占有物返还请求权，指占有人在其占有被他人侵夺以后，可依法请求侵夺人返还占有物，它以占有被侵夺为要件。侵夺，指非基于占有人的意思而排除占有人对物的事实上的管领力。占有被侵夺后需要形成占有状态，返还请求权的相对人总的来说是一定范围内的现在占有人。“现在”体现追及性。“一定”体现有限性。由于无权占有与侵夺占有不同，占有返还请求权没有像所有物返还请求权一样的追及性。侵夺后形成侵夺人占有状态，行使该项权利没有疑问，形成第三人占有的，可以对概括继受人和恶意特定继受人行使该项权利。

如占有人因自己的意思丧失占有，即使存在欺诈、胁迫，也不能享有该项权利。拾得遗失物，租赁、借用期限届满而不返还物的对当前占有人没有这项权利。相反当前占有人可针对出租人及第三人的侵夺获得占有保护。行使该项请求权，占有人应该证明占有事实、侵夺行为及因果关系。请求返还的内容，是在有物理上或法律上有返还可能时，回复原有的占有状态。如毁损灭失而无法回复的，应依照侵权责任或占有回复请求权的规定进行赔偿。占有经行使请求权回复后，视为继续，取得时效并不中断。

2、占有妨害排除请求权，指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求除去妨害。排除对占有的妨害，可以用私力对抗的方式，超出了“即时”行使的界限后，只有通过公力请求排除妨害。由于社会生活联系紧密，生活空间的公共化，一人的物或事常常需要获得他人的容忍，所以一定限度内影响他人的不成立妨害。占有妨害有动的妨害和静的妨害两种（垃圾倾倒行为和倾倒后形成的状态），可结伴而生，可单独存在。[7]静的妨害多指因动的妨害而生的结果或影响的持续存在（起诉时，动的妨害大多己经停止），也有第三人或自然力引起但相对人应负责的情况。由此，请求除去妨害的相对人除了妨害人外还有对妨害有除去义务（支配力）的人，如风吹树倒入邻地时树的主人，外人破坏石墙倒入他人土地时的石墙主人。王泽鉴将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人，即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。[8]乙租住甲的房屋，制造噪声妨害，是行为妨害人，而甲是状态妨害人，两人都可以成为相对人。笔者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性，但是应该注意，私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。该项请求权的内容在于请求妨害人以其费用除去妨害而恢复原状。受害人以自己费用除去妨害时，可以依照不当得利或无因管理请求返还所支出的费用。受害人行为使妨害扩大时，不影响侵害人相对人的地位，但费用负担上，应减轻加害人责任。妨害应该在该请求权行使时存在，如果之前妨害因各种原因消失的，则该请求权消灭。妨害状态虽然存在但不能因任何人的力量除去时，该请求权亦消灭。

3、占有妨害防止请求权，指占有人的占有有可能遭受他人的妨害时，占有人有权请求他人采取一定的措施防止发生损害占有的后果。该请求权旨在阻却将来发生之妨害。“我不必等到我的邻居，在事实上已越界建筑时，才可以主张请求权；而只要所有的情况（如有建筑设计图）均表明，他有为此举之意图，则我就可以主张请求权。”[9]故在请求排除已存在的妨害之请求权以及请求排除侵害之请求权之外，妨害防止请求权有其适用之余地。该请求权的对象是尚未发生，但有将来发生之可能的危险行为，如邻家一树因大风将歪倒至邻家房屋上，邻屋之占有人则有请求大树的主人排除危险的权利。

该请求权的相对人，是造成危险或对危险有除去支配力（义务）的人。如果危险是由占有人的原因造成，占有人即无该项请求权。而如果危险的原因力，来自于他人和占有人，应该认为占有人也有请求权，只是相应减轻他人所应承担的除去妨害费用。为及时维护占有人利益，占有人可以先行以自己的力量除去妨害，并可以依照不当得利或无因管理的规定，请求返还所支出的费用。在受害人没有事先除去妨害，直接向相对人行使该项权利时，费用负担是当然包括在相对人作出防止行为当中的。占有妨害防止请求权以权利行使时危险存在为前提，如果危险因各种原因在此前消除的，则该请求权因丧失请求对象而消灭。

五、我国物权法草案占有保护请求权的完善

我国物权法草案二次审议稿第296条只规定了占有物返还请求权和占有妨害排除请求权，而没有规定占有妨害防止请求权，即没有考虑妨害危险对占有的影响。这种关于占有保护请求权的规定是不完善的，它割裂了占有保护请求权的完整体系，对占有的保护也是不充分、不科学的。法律的价值重在引导和预防，而不仅仅在于事后的制裁和惩罚。现实生活中，对占有的侵害不仅仅包括“侵夺”和“妨害”，还有即将造成妨害的危险。在危险发生之时，占有人若不具有妨害防止请求权，那么只有等到侵夺或妨害的实际发生之后，才有权保护自己的权利。这样，不仅会对占有人的占有造成极大的损害（有时是难以弥补的），即使后来通过法律予以救济，这也是对社会资源的一种浪费。这显然违背了现代社会法律的经济效益原则，对占有的保护也极为不力。正因为如此，设立占有制度的国家基本上都规定了占有妨害防止请求权，给占有以全面、充分的保护。譬如，德国民法典第862条规定“在占有有受到继续妨害之虞时，可以请求防止其妨害”；法国民诉法规定的“责令废除新建筑之诉”；我国台湾地区“民法”第962条规定“占有有被妨害者，得请求防止其妨害。”综上，笔者认为，我国未来的物权法应明确规定占有妨害防止请求权，以期对占有以全面充分的保护，从而顺应占有制度设立的初衷。

另外，我国物权法草案第296条第1款在规定占有保护请求权的同时，还规定“因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。“有权请求损害赔偿”，显然是债法上的请求权，而占有保护请求权则是物权法上的请求权，这种试图对复杂的占有物权保护和债权保护用以一个条文“一网打尽”的做法是不足取的，因为他破坏了占有保护请求权的完整体系。该条第2款规定“前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生之日起一年内没有行使的该请求权消灭”。这里的“前款规定的请求权”是否包括前款中的损害赔偿请求权？若包括，能否适用“一年内没有行使的该请求权消灭”的规定？若适用，对占有的债权保护是否有除斥期间的规定的必要？这里的损害赔偿请求权是否应当适用民法的普通诉讼时效即2年的规定呢？对于以上问题，我们应当认真思考。占有保护请求权的形式贵在神速、迅捷，同时如在较长时间内不行使，他人对占有物的侵害已成既成事实，形成新的秩序，对此新的秩序的破坏有时并非妥当，因此法律往往对占有保护请求权的行使设定较短的保护期，如我国台湾地区“民法”规定1年。可见，1年期间的限制是为了在新、旧物权关系之间维持利益的平衡和社会秩序的稳定，而对损害赔偿则没有这个必要，因为在损害发生的情形下，秩序已经明晰，适用2年的诉讼时效规定不仅可以达到稳定秩序这一目的，而且更有利于对占有人的保护（更长的期间）。兼于此，笔者认为对损害赔偿请求权问题应另设条款规定为妥。综上所述，结合我国的具体情况，借鉴国外的立法例，我国未来的物权立法关于占有保护请求权应这样规定：

“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；占有有被妨害的危险的，占有人有权请求防止其妨害。”

前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生或者危险发生之日起一年没有行使的该请求权消灭。

参考文献：

[1]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月第1版，第811页。

[2]除日本把占有作为权利规定外，大部分国家都把其作为事实规定。参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第334页。

[3]参见姚瑞光：《民法物权论》，第424页。

[4]也有学者认为是消灭时效，参见王泽鉴：《民法物权：用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版，第362页。结合占有保护请求权的性质及设立宗旨，笔者认为此期间为除斥期间。

[5]苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第50页。

[6]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第788页。

[7]谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第1019页。

请求权制度范文篇8

在早期罗马法上，私法秩序只被理解为实体法规则。在古典罗马法时期，出现了诉权思想，程序权利与实体权利并存。而在后古典罗马法时期，私法秩序上又以实体权利为主，将“actio”的概念限定在实体权利上，但实体法与程序法的二元对立体系已被确定。[6]17对于请求权概念最有贡献的应当是潘德克顿法学的理论整理。应当说，现代意义上的请求权制度是一个法律史上比较晚近出现的制度，在19世纪后期经由温德沙伊德（Windscheid）的学说而进入《德国民事诉讼法典》以及《德国民法典》[1]。

（一）温德沙伊德请求权学说基础

温德沙伊德的请求权学说是从罗马法上的“ac-tio”的概念出发的，他认为罗马法上的诉有多种含义，如行为、协商、法庭审理等，最后一种含义是到有管辖权法院起诉或诉讼。[7]113由此可以推知罗马法上的“actio”包含了诸多要素，无法与现代术语对译。而温德沙伊德所做的工作就是将罗马法的“actio”用现代术语表达出来。他认为“actio”不是诉或诉权，也不是受侵害的权利的保护措施，而是权利或权利请求的表现形式[8]6值得注意的是，理解温德沙伊德构建的请求权体系的关键点有二，一是主观权利概念的形成，一是债权与物权观念的形成。[9]27

在温德沙伊德时代，出现了（主观）权利观念，权利被理解为对每个人支配范围的分配，在此支配范围内该人之意思对他人而言是一种法律，涉及的是统治的意思与被统治的意思之间的紧张关系。萨维尼对物权与债权等进行形式化抽象，财产权利的价值地位—如权利人享有用益、变价等权利—为一个形式化要素所替代，即意思之力（Rechtsmacht），也就是说，权利是意思之力。

由人的意志之力可能作用的客体出发，萨维尼列举了各种可能法律关系的类型，意思统治有三个客体，一是人格，一是不自由的物（unfreieNatur），一是自由的人或他人（freieWesenoderfremdePersonen）,对自身的权利是人天生的原始权利，而在其他客体上的权利则是取得的权利。债权与物权区别的关键点在于，物权客体的非自由之特征，物权是对物的绝对控制，而债权关系则不能被理解为对他人全部整体上的控制，债权关系必须被理解为，另一方的自由不能被毁坏。意思力量的向第三人的扩张被萨维尼称为债（Obligation），但这不意味着对他人整体的控制，而是对他人个别行为的控制。(10)132一方面，是债权人的意思，通过此意思，个人自由被扩展，另一方面是债务人的意思，该自由被履行的必要性以及相应的债权人起诉进行强制所限制。

（二）温德沙伊德请求权学说

如上所述，“actio”中含有到法院诉讼以实现其意思的权能，用主观权利思想来表述，就是“能向他人要求的权能”。[8]该权能与债权是完全一致的，但在物权上，该权能产生于物权权利人之地位，根据这一权能，权利人可以向他人要求承认其权利。

温德沙伊德从“actio”的这一含义出发，认为请求权（action）是权利保护手段（MitteldesRechtss-chutzes），存在三层系统，第一层的请求权是主观权利，如物权、债权，对其损害会产生排除妨害之权利，该权利相对人为侵害人，所以，该权利为请求权；第二个层次的请求权体现在权利被侵害时，产生了与法律所意欲的秩序不相适应的状态，此时，权利被转化为损害排除之权利，该权利指向的是侵害人，所以是一种请求权，在侵害债权请求权的情况下，其内容与债权请求权内容相适应；而在侵害物权的时候，由此出现的物权请求权却不同于物权，此时，绝对权转化为针对侵害人的权利。第二个层次的请求权与诉权(Klagerecht)一致，所谓诉权，即为寻求法院救济的权利，通常在请求权未获自愿清偿的情况下，请求权才转化为诉权，包括法院外的主张。第三个层面是为实现私法上请求而对国家享有公开的请求法院救济的权利，此与第二个层次在某种程度上是重合的，而且在现代民事诉讼法上，只要权利被侵害，而侵权人与被侵权人之间的意思矛盾，即侵权人由于各种原因不履行请求权，就可以请求法庭救济，但这一层含义是罗马法上流传下来的内容。[9]17从这三个层次来看，温德沙伊德并没有将要求国家追诉的因素排除在外，而且，温德沙伊德的请求权概念并不是纯粹意义上的实体法或程序外请求权。[9]23但温德沙伊德的请求权概念将实体请求权与可诉性等程序问题区别开了。

请求权这一概念中还具有法律地位（Rechtsposi-tion）的内涵，包含当事人所追求的目的，即债务人为一定行为，给债权人一定的给付，由此推出请求权的另一层含义，即作为法律地位的请求权，与主观权利相比，法律地位自身就表明了目的，而主观权利是实现目的的手段。在此含义上，请求权确定债权人应得到什么并同时将之归属给他，所以，该含义中又含有两层含义，首先要确定被保护措施所担保的客体，其次要确定请求权与其主体之间的关系。[9]24在法律地位中存在价值判断问题，决定是否存在受法律保护的利益及其范围。对此，温德沙伊德的请求权学说中也有所涉及。

在温德沙伊德请求权的概念中，还区分了物权请求权与债权请求权，主观权利功能在于确定归属（Zuornungsfunktion）客体，并将其分配给权利主体；而在债法领域，这一功能是为请求权概念所承担的。但在物权被侵害时，会产生针对侵害人的、以排除侵害为内容的、转化的物权，即物上请求权，所以，物上请求权含有物权，并与物权一起具有归属功能。[9]25

但值得注意的是，温德沙伊德只将请求权与权利保护手段关联起来，并没有将其与法律地位内涵联系在一起。其思想基础恰恰是上述萨维尼的主观权利思想，即抽象为意思之力的主观权利思想。温德沙伊德就认为请求权是一种主观权利。

这种意思力一旦丧失或者被移转，意思之力相关的法律地位状况都会相应变化。如在日耳曼法上，“actio”不能脱离作为其基础的权利而被让与，但在温德沙伊德的请求权概念下，请求权是可以被独立让与的，但这原则上只适用于对人之债。[9]28

温德沙伊德的请求权概念并不以权利之侵害为前提[8]2该论点对债权请求权是正确的，但导致的是请求权与债权的重合，但在物权请求权上，该理论则有所不同，因为物上请求权（如所有物返还请求权）是以无权占有为前提的，无权占有本身就是一种权利侵害。对此，在学说上有两种修正观点，一种是区分债权请求权与物权请求权的观点，物权请求权只是一种保护手段，作为起诉的实体法根据，其产生之前提需要权利侵害之存在，其所保护的法律／权利地位与范围在物权请求权之外，法律／权利地位功能广泛，是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点；但在债权上，请求权与债权是一致的，债权请求权同时包含保护手段与法律／权利地位两种要素。[11]141第二种观点更为激进，将请求权统一界定在保护手段上，也就是说采纳的是狭义的请求权概念。物权上可以区分为保护手段以及物权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是物权；债权上，也可以区分出保护手段与债权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是债权。在这里，只有法律地位是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点。[11]142

两种观点的区别对于物权法上的不作为／妨害防止请求权具有意义，根据第一种观点，侵害权利之虞是程序法之前提；按照第二种观点，侵害权利之虞是实体法上的诉讼基础，但其实际意义不大，因为在不存在侵害权利之虞的情况下，二者的法律效果都是驳回起诉。[11]143

（三）温德沙伊德请求权学说的贡献

首先，通过温德沙伊德请求权学说，权利主体之间的法律关系上的司法观察方法，即罗马法上的诉权思想退居次要地位，占主导地位的是主观权利及其体系，主观权利是天赋的，而诉权是公法性的，是政治国家所赋予的，由诉权到主观权利的转变，恰与天赋人权理念相符合[2]；其次，温德沙伊德请求权的学说证明了不能将法律关系的实现与保障手段排除在实体权利规则之外，温德沙伊德的请求权概念中恰恰具有程序特征。温德沙伊德认为，权利在先，诉在其后，权利是“制造者”，诉是被制造者，法庭上可追究性是权利的结果。[8]3,6而程序的任务为：当先于程序已存在之实体权利受侵害或有争议时，排除其疑义并使之实现。在这里，私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现是第二位的；通过请求权概念的构造，使给付之诉能够实现，并适用强制执行程序。[12]Rn245

（四）请求权与主观权利的关系

按照温德沙伊德的观点，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上是不同的，但在外在关系上是相同的。[8]223主观权利分配给个人以支配范围，而且在该支配范围内，其意思对其他个人也有约束力。如果主观权利被侵害，就转变为针对侵害人的请求权。所以，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上有所不同，但温德沙伊德认为请求权是主观权利的变形，在外在关系上，与主观权利是一致的。[8]222但在温德沙伊德以后的教科书中，他又认为，请求权与主观权利内在关系以及功能关系上是一致的，即请求权也是一种使他人意思在物权上、在对人权上受到约束的权利。[13]183

在温德沙伊德之后，人们继续努力尝试区分主观权利与请求权，首先分别对待债权与其他主观权利，债权与请求权是一致的，其他主观权利与请求权在内在关系以及功能关系上是不一致的，理由在于，所有请求权都是针对一个相对人的，在主观权利体系中，只有债权是针对相对人的，而其他主观权利不是针对相对人的，由此产生了独立的请求权以及与主观权利相关联的请求权的区分。[14]43

（五）现代法上请求权的内涵

在《德国民法典》第194条，请求权被定义为向某人请求作为与不作为的“权利”。该概念出自温德沙伊德的请求权概念，而且被定义为实体权利、一种主观权利。对于主观权利，拉伦茨（Larenz）总结了三个主要特征：首先，主观权利是法律以及意思之力；其次，主观权利是受法律保护的利益；最后，主观权利具有分配内容（Zuweisungsgehalt）。[15]Rn10也有学者持有不同意见，认为请求权不是主观权利，而是从债权中产生的权能。[16]328

请求权除了是实体权利以外，还具有程序法功能，请求权可以作为桥梁，以达到法庭上追诉以及实现权利的目的。[15]Rn56请求权有两层含义，第一层含义是“旨在获得某种特定的给付的要求”，《德国民事诉讼法》第253条第2款第2项所提到的诉状中所提出的请求权，就是在这一意义上使用的，实体权利是否成立，在所不问[3]。第二层含义为实体法上的，要求他人为或不为一定行为的权利（第194条第1款）。这种请求权以实体法依据为前提，其实现不一定通过诉讼等解纷方式。[17]67拉伦茨也认为，请求权同时具有实体与程序的意义。“请求权概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行的权利。”[12]322

现代德国法上的请求权概念与罗马法上的“ac-do”的概念的区别在于：请求权可以在法庭外通过抵销、自愿履行而实现，也可以被让与以及被免除。[15]Rn68《德国民法典》第241条对债权的定义是类似的，但二者并非等同概念，每一个债权中都含有一个请求权，[18]Rn3[19]Rn75请求权不仅适用于债权，而且还适用几乎所有其它私法领域。根据这一理解，请求权规则是一般性的规则。

债法规则可以次位适用于所有类型的请求权，如请求权的不履行、迟延履行以及抗辩的提出等规则被规定在《德国民法典》债权篇中，如果法律对请求权没有特别规定或其性质无特别之处，就可以适用债法上之相应规定。[12]Rn216在理论上争议比较大的是，债法规则在多大程度上适用于物上请求权。

请求权被规定在债权法中后，出现了请求权与债权概念的混用，而在物权法或家庭法领域，不得不区别二者，所以才有物上请求权或者家庭法中请求权的称谓。

（六）物权确认请求权

从文意上，我国《物权法》第33条明确规定了物权确认请求权是实体法权利，[3]48应当承认，在理论上，将物权确认请求权界定为实体法上请求权是没有问题的，但这意味着在实体上，请求权权利人享有确认的权利，而对方负有确认的义务，而且该权利是可以抵销的、让与免除的，相应地也就存在确认请求权是否适用诉讼时效的问题，在我国学界，对于是否适用诉讼时效的问题，有两种观点，一种是不适用诉讼时效的观点，另一种观点认为，确认物权请求权是否适用消灭时效取决于其依附的其他请求权或者物权本身的存亡，不存在单独适用诉讼时效的问题，最高人民法院对此没有表态。[4]137

值得注意的是，在程序上，如果该确认之诉是需要被强制执行的，则还须澄清确认请求权与确认之诉、给付之诉的关系。

对于上述问题，我们必须界定诉讼请求权这一概念，诉讼请求权与实体请求权的分离，是学说史上的又一大进步。二、问题的提出：物权确认请求权之争

在物权法立法过程中，我国学者曾激烈地讨论过，是否将确认物权的请求权独立于所有物返还请求权进行单独规定的问题。在梁慧星先生的《物权法草案建议稿》中，即将确认物权的请求权规定为独立的实体法上请求权，其理由略谓：“在实践中，对物权确认提出请求的现象是常见的；这种请求权并不是诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。”[1]207而尹田先生却认为，确认物权的请求权实为诉讼请求权之一种。[2]21这种争议与19世纪末德国民事诉讼法立法期间的确认／承认请求权为实体请求请求还是诉讼请求权的争议是类似的。但在上述确认物权请求权独立化的争议中，没有谈及其中的核心问题，即实体请求权与程序请求权内涵与本质区别，这直接决定了确认请求权是否可以被让与、抵销、免除、是否适用诉讼时效以及是否需要强制执行等法律问题。

我国《物权法》采纳了上述第一种观点，在第33条规定了物权确认请求权[3]48但对于其主体、客体上的解释尚有不清晰之处。最高人民法院法官在对《物权法》第33条确认请求权的解释中认为，确认物权是其他物权请求权和侵权请求权的基础，所以，有必要规定确认物权请求权。[4]135如此一来，似乎给付之诉中都有两个请求权，在此必须澄清两个请求权之间的关系以及给付之诉与确认之诉的关系。

我国诉权理论来自于前苏联，在内容上包含了实体权利／请求权。在苏联法律上，诉权有两种含义，一是指程序意义诉权。它是为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利，也是要求对具体民事案件进行审理的权利。二是实体意义诉权，它是指处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利。我国学者大都持这种观点。[5]3从历史上看，这种诉权理论的渊源在于欧洲以及德国法上。在法律理论与技术上，由于强调诉权，掩盖了争议标的或程序法上的请求权的独立意义。

基于上述，本文拟从学说历史以及制度内涵等角度，界定实体法请求权与程序请求权（争议标的）。而确认之诉或者确认请求权的性质争议恰恰又是界定程序请求权的动因与根据，所以，本文还将对确认之诉进行重点论述，不仅关注其性质、客体，而且还要澄清其与给付请求权的关系。三、诉讼上请求权（诉讼标的）

受温德沙伊德学说以及潘德克顿法学的影响，德国民事诉讼法草案以及动议案的起草人都把实体请求权作为诉讼标的，并没有区分出诉讼上请求权（诉讼标的Streitgegenstand）。[9]3后来在学说上逐渐将实体请求权与诉讼请求权（诉讼标的）区分开来。首先是对请求权自身的概念的确定，其中讨论焦点是确认之诉是否为实体请求权；其次是对程序代位权能（Prozeβfuhrungsbefugnis）的讨论，形式上的当事人概念与实体上当事人概念被区分开了，而且程序代位权能标准也不与实体请求权主体相干了。[9]4没有实体权利，也可以以给付之诉、确认之诉、形成之诉方式诉讼，在某些情况下，非所有权人也可以根据《德国民事诉讼法》第256条行使所有物返还请求权，如破产管理人以及遗嘱执行人等。下文对确认之诉与诉讼上请求权之关联进行重点论述。

（一）承认请求权与确认之诉

承认请求权（Anerkennungsanspruch）或者确认请求权（Feststellungsanspruch）的讨论，是实体请求权学说与诉讼标的学说发展与区分的主要基础之一。

承认请求权学说的创始人是拜尔（OttoBahr），他的思路是，债权人对债务人享有承认之权利，随着债务人的给付，该权利也被满足。在此，他提出了一个进一步的问题，即债权人是否有一个对其能请求给付的承认之权利，反过来，债务人是否也有一个承认消灭债务的承认权利[4]。拜尔对此给予了肯定的回答，他认为，对于法律关系的确定，在很多情况下是必要的[5]。从消极方面来看，确认请求权指向的是不存在，可以保护原告免受诉讼之扰以及由此带来的风险。从积极反面来看，确认请求权指向的是对客体的保护。整体来讲，“承认”涉及的是作为承认客体的法律关系，“承认”保障的是受保护之客体，该受保护之客体与承认客体是一致的。为了获得该承认，法律秩序赋予保护客体的享有人以承认请求权。[9]8拜尔还考察了承认请求权在程序上实现的问题，在请求被告予以承认的诉讼胜诉后，无须强制执行，因为该胜诉判决保证了法律关系的存续[6]。拜尔的学说为1874年的帝国民事诉讼法草案所采纳，与给付请求权一样，确认请求权也产生于法律关系，但并不取决于被告是否侵害了该确认请求权[7]。在1877年《德国民事诉讼法》中，立法者采纳的学说是承认请求权学说，认为：通过进行确认之诉，主张一个基于实体法律关系产生的特别确认请求权，即针对被告的私法上的承认请求权，此请求权与给付请求权并列。[20]vor§256Rn3之所以民事诉讼法承认实体法性质的承认／确认请求权，与温德沙伊德等学者的实体法请求权学说是分不开的，在这里，争议标的／程序上请求权就是实体请求权，并且含有实体请求权以外的诸多因素，如法律关系基础、保护客体等等。

瓦赫（AdolfWach）认为，消极确认之诉没有实体法上的请求权基础，私法上请求权只能成为给付之诉的对象，消极确认之诉所追求的目的是将来实现某一行为，而这一目的在生效判决中就已经实现了；对于积极确认之诉，其目的不在于给予请求权，因为无人主张请求权，而且也可能出现没有实体请求权、但有确认利益的情况。[21]16进一步而言，程序上的诉讼请求权／争议标的的基础并不在私法上的请求权之上，瓦赫由此确立了对国家的权利保护请求权（Rechtss-chutzanspruch）学说。这对于澄清实体法请求权与程序法请求权之间的关系具有划时代之意义。他认为，争议标的不是私法上的、针对侵害人的实体请求权，而是公法的、针对国家与相对人的法律／权利保护请求权。在其以后的著作中，他更进一步认为程序的客体是其意思之决定相适应的客体、程序客体是私法关系，同时诉讼标的也是权利保护请求权，即对赋予程序上权利保护的请求权，以便获得或者实现有权当事人的权利或者法律地位。[21]293施密特认为原告在确认程序中要求的不是债务人或第三人的行为，而是公法机关的行为，即法院的判决，此与瓦赫的学说是一致的。[22]703

在现代社会，随着私人意思在诉讼构建中地位的加强，出现了所谓的诉讼私人化之现象，对瓦赫的学说不营为一种挑战。

（二）现代的确认之诉学说

目前，瓦赫的学说仍为德国通说。据此，确认之诉指向的是法官对法律关系的存在或不存在的确认，并以此排除当事人间对法律状况的不确定。被告不会被判决对被确认的法律关系进行承认，在法官的确认中权利保护就已经完成了。法律相信，当事人尊重法官判决并因此而获得了满足／清偿。所以，根据德国通说，确认之诉是纯粹的程序法上的制度。[20]§256Rn1而且，如果存在承认之义务，则是一种给付之诉，因此也就没有必要存在确认之诉了，在规定承认之诉的立法例下，就不能认为存在承认义务。[23]§256Rn3

确认请求权性质的争议的意义在于，程序请求权／争议标逐渐独立于实体请求权。根据现代德国法通说，程序上的请求权（prozessualerAnspruch）又被称为争议标的（Steitgegenstand），争议标的包括两个要素：一是诉讼申请中包含的事实上的要求，如请求给付金钱；一是作为事实上要求理由的、作为事实上发生的案情（Sachverhalt）。[20]vor§253Rn31

实体请求权与程序请求权之间的关系在于：[15]Rn74

1．在诉讼中，原告只要确定、陈述诉讼中争议标的／程序请求权即可，无需提供实体请求权依据，请求权规范分析是法官的任务。

2．在德国民法上，请求权规范竞合的现象时有发生，在请求权竞合情况下，当事人不得首先选择一个实体请求权进行诉讼，然后再以另一个实体请求权进行诉讼，一方面是由于在诉讼中当事人的任务是确定、陈述诉讼中争议标的，不对请求权规范分析负责；一方面是因为判决的效力针对的是整个争议标的，包括了所有的请求权规范／基础。

（三）物权确认请求权

我国民法上的请求权制度基本来自于德国法，在理论继受请求权制度时，要注意立法时的学说及其后来的发展，并总结一般性规律。《德国民事诉讼法》第256条规定的确认之诉，在立法时受到当时学说的影响，的确在给付请求权以外创设了一个实体法上的确认请求权。(24)257但经过后来学说的说服力，目前德国通说已经否定了立法者之本意。相反，在实体法规定中，早期的民法典中也将一些现在认为是实体权利的请求权规定为诉讼请求权，如《德国民法典》第1004条（防御请求权）本身规定的就是不作为之诉，[12]322《奥地利民法典》的规定也是从诉讼权利的角度进行规定的。但随着法律发展，防御请求权已经被学说与判例承认为实体请求权了。物权确认请求权是确认请求权（或确认之诉）的一种，如果认为对于确认之诉无须强制执行，其目的在判决中即已实现，则无须将其构造为一种实体法上的请求权，而如果将其构造为实体法上请求权，在逻辑上其又是给付之诉，与我国区分给付之诉、确认之诉的理论与实践又不相符合。所以，笔者并不赞同将其规定为实体法请求权。

最后值得注意的是，我国物权法上的物权请求权不仅仅是针对法院的权利保护请求权，而且也可以向行政机关提出确认请求，如关于企业产权界定和土地权属争议等行政裁决[8]。但这对确认之诉的性质应没有实质性影响。．

综上所述，对于我国《物权法》第33条要进一步进行学说解释，确认物权请求权应是一种程序性请求权，是一种权利保护形式。民事诉讼法上的确认之诉的客体并不限于物权，所以下文在广义上的确认请求权层面论述其内容及其与给付请求权的关系。四、确认之诉

诉讼法上的诉被分为请求之诉、确认之诉、形成之诉，确认之诉是所有诉的类型的基本形式。[20]vor§253Rn20《德国民事诉讼法》第256条与《奥地利民事诉讼法》第228条中，都规定了确认之诉。给付之诉不过就是除了确认之诉外又请求法院之给付命令而已；而形成之诉的目的是获得法院直接对既存法律关系的干涉，也包含确认之诉的因素。一般来讲，所有的驳回起诉之判决都是确认判决。

在效力等级上，确认之诉是效力最弱的权利保护形式，既不能依其进行强制执行，也不能依其改变法律关系。（一）确认之诉的客体

1．法律关系

对于起诉确认法律问题或者除了证书是否真实以外的事实，一般是不允许进行确认之诉的，确认之诉的客体涉及的只是法官对法律关系的确认以及证书的真实性。[25]22这里的法律关系是指基于所陈述的案情（Sachverhalt）而推导出的人与人之间以及人与物之间的关系。[20]§256Rn10

原则上，所有的主观权利都可以成为确认之诉的客体。对绝对权的确认之诉最为常见，如所有权、他物权、知识产权（常见的如发现权的确认）的确认。在某些情况下，占有也是确认之诉的客体，如作为先占构成要件的占有。确认之诉的客体还包括对债法上的合同关系的确认以及某法律关系在合同类型上归属的确认（如某行为到底是委托合同、雇佣合同还是承揽合同）。在公司法上，对于股东大会、监事会决议内容的确认也属于确认之诉的范畴。继承份额之确认以及婚姻存在之确认也是确认之诉的客体。

请求权也可以成为确认请求权的客体[9]，[26]39但通常要考察是否存在确认利益（Feststellungsinteres-se）。但对于不可诉的请求权，一般不可以在法庭上进行主张。就形成权（如根据《德国民法典》第723条的终止权），也可以提起确认之诉，但通常由于不存在确认利益（Feststellungsinteresse）而无法提起相应的确认之诉，因为形成权人必须行使该形成权，并将该形成的法律关系作为确认之诉的客体。对于长期债之关系终止的无效之确认则可以称为确认之诉的客体。这些对形成权适用的规则也适用于给付拒绝权以及其他民法上的抗辩权。[20]§256Rn14

对于程序上的关系，一般不适用确认之诉，只有在程序上法律状况的不确定性在诉讼程序中没有被澄清的情况下，才例外地允许进行确认之诉。如对于程序上的合同（如延期之合同、撤回起诉之允诺等），不能进行确认之诉，而只能在发生诉讼系属的程序中进行裁判。但德国通说认为，对于无效判决可以提起确认之诉，如作为执行名义的判决书没有标清哪些债权或者哪部分金额的情况下。对于仲裁约定／仲裁条款是否存在，也可以提起确认之诉。[20]vor§256Rn17

对于权利不存在，也可以提起确认之诉，但通常要给出具体的债务原因以及债务标的，如在原告仅就一部分债权进行了主张，则被告可以提起确认之反诉，要求确认原告没有主张的债务部分不存在。[20]§256Rn20

2．不得进行确认之诉的客体

对于抽象法律问题或者虚拟的法律关系，一般不得进行确认之诉，因为法院没有义务进行法律问题鉴定。但在涉及具体法律关系时，很难区分法律问题与法律关系，如对合同类型的争议。对此区分，关键点在于是否能保障有效的权利保护，所以，一般认为，应根据个案具体情况灵活处理确认之诉的问题，看是否能通过确认之诉排除当事人间的争议并达成法律之安定[10]。

对事实也不能提起确认之诉，即使该事实是规范的构成要件，也不能进行确认之诉，如对事实陈述真实性以及人格侵权的违法性等事实问题，就不得提起确认之诉，其理由在于对法律安定性以及法律明确性的保障。[20]§256Rn26但对于证书（Urkunde）的真实性，则可以提起确认之诉。

3．对被确认之法律关系的要求

被确认的法律关系一般必须是现在的法律关系，对于过去的法律关系一般不能进行确认之诉，除非从过去的法律关系可以导出对当事人之间的法律关系至少有间接影响的法律效果。对于将来的法律关系也不能进行确认之诉，但对于附期限以及附条件的法律关系是可以进行确认之诉的。[20]vor§256Rn28

在损害赔偿程序中，对于尚未产生的损害的赔偿义务的确认，一般要求法官从生活经验以及事物通常的发展情况出发，确信存在将来产生损害赔偿请求权的可能性。这种判决的内容一般只指向当事人之间存在的法律关系，基于此法律关系，在损害出现时，即可产生损害赔偿请求权。[20]§256Rn29

一般来讲，不仅可以对诉讼当事人之间的法律关系进行确认，而且也可以对诉讼当事人与第三人之间甚或第三人之间的法律关系进行确认。但确认之利益必须是针对被告的。如某股东进行确认之诉，要求确认被告与股份公司之间的利益共同体合同是无效的。[20]§256Rn33

（二）确认利益（Feststellungsinteresse）：与给付之诉的区分点

确认利益是确认之诉的特别的一般权利保护利益，在进行判决前，法院必须主动进行检验是否存在确认利益，而在给付之诉的情况下，则无需检验是否存在给付利益。给付利益是否存在的关键点是口头审理结束之时，如果在此之前丧失确认利益的，则不允许提起确认之诉。

在原告的权利或者法律状况受到了不安定的现实危险之威胁，而且确认之诉适于排除该危险的时候，就存在确认利益。该权利或法律状况可以是原告的财产以及其他利益，如职业利益、信誉以及名声等。[20]§256Rn35所谓危胁，通常是指被告严肃地否认原告的权利，或者针对原告主张权利，被告采取某些诉讼措施时，也即构成威胁，如申请诉讼费用救助、进行暂执行等；在面临诉讼时效经过时，也当然构成这里的威胁。[20]§256Rn38确认利益的最后一个构成要件是“确认之诉为排除该危险的适宜方法”，最终能够澄清当事人之间的争议问题。

由于确认之判决不具有强制执行性，如果原告能提起给付之诉或者不作为之诉，通常就不存在确认之利益，不得提起确认之诉[11]。但如果确认程序之实行可以使争议问题点有意义地、符合事实地被解决，即符合诉讼经济原则，则即使存在提起给付之诉可能性，也可以提起确认之诉，在损害赔偿诉讼中，如果已经产生的或尚未产生的损害没有被支付申请所完全包括，可以在给付之诉之外进行确认之诉。[20]§256Rn49根据确认之利益，给付之诉与确认之诉的关系被确定了，后者具有次位性，但在具体个别情况下，即使存在给付之诉，也可能进行确认之诉。

在实践中，先行提起的否认性确认之诉可能与后提起的给付之诉产生竞合，二者的争议标的是一致的，如在不正当竞争的情况下，被警告的原告请求确认被告并不享有对其警告的不作为请求权，而被告对原告又就其竞争行为提起的不作为之诉。判例认为此时，给付之诉具有优先性，除非确认之诉已经在诉讼中快要被裁决，而给付之诉尚不适于被裁决的情况，或者在法律上不能对给付之诉所指向的请求权进行裁决的情况下，也可以例外地使确认之诉优先。[20]§256Rn61

最后值得注意的是，在原告可以寻求其他法律救济的情况下，也不存在确认利益，如异议（Erinne-rung）、申请暂执行、申请停止强制执行程序或者停止暂执行程序等情况下。

（三）《物权法》中的物权确认请求权

在《物权法专家建议稿》中，确认物权的请求权针对的是对某物是否享有物权以及物权的支配范围问题。(1)207在《物权法》第33条中，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。由此可见，我国规定了实体法上的确认请求权的一种，即物权确认请求权。目前通说认为物权确认请求权并非物上请求权，而是一种物权保护方法[12]。部分学者认为物权确认请求权不是基于物权本身而产生，而是基于程序制度而享有，属于程序上的权利。[27]74有的学者干脆就认为物权确认请求权是一种诉权。[28]13如果认为物权确认请求权是一种诉权，当然就不应适用诉讼时效制度了。[27]75有意思的是，主张物权确认请求权为实体权利者，也认为不应适用诉讼时效制度。[29]204在这里，何为“利害关系人”难以被界定，从物权确认请求权角度而言，这里的利害关系人应被解释为物权人，以及物权人的监护人及其他近亲属、委托人等；如果从广义确认请求权角度而言，这里的利害关系人又可以是债权人、占有人，甚至没有实体请求权，但却是有确认利益之人，因为该确认之法律关系对于其将来之利益或风险有决定意义。如自建房情况下的出资人、登记错误情况下的登记名义人与真实物权人。[27]74有的学者认为与物权人有债权债务关系的人都是利害关系人。[29]198如果将利害关系人解释到如此宽泛程度，不仅可以说在《物权法》中出现了广泛的确认请求权之萌芽，而且出现了确认请求权并非仅仅是实体请求权的理论根据，因为没有实体请求权，也可以有确认利益。

最高人民法院法官认为，所谓确定归属，是指确定对特定的物享有直接支配和排他权利的权利人，包括所有权人、用益物权人以及担保物权人。所谓确定内容是指确认物权的权能，即确认对特定的物享有所有权、用益物权和担保物权的具体权利要素和功能。[4]136有学者认为，确认物权的客体只限于确认物权的主体。[27]75与《德国民事诉讼法》第256条比较，我国确认物权的客体并未指向法律关系，而是针对物权的归属与内容，这样会将一些事实问题作为确认之诉的客体，对于物权归属与内容的确认也可能包括对过去法律事实的确认。在最高人民法院对物权法的解释中认为并不是所有的物权的归属和内容都可以成为确认之诉的内容，如某女父亲承租某公房，其父死亡后，其女与继母就承租公房权利产生争议，要求确认其承租权，法院认为，承租权是否存在取决于公房所有人愿意与谁签订租赁合同，所以不属于人民法院受案范围，但如果请求确认是否存在居住权，则可以受理[13]。姑且不争议这里租赁权、居住权是否为物权以及受案范围的问题，如果从确认之诉的客体为法律关系的观点出发，此时，该女请求的应是涉及第三人的否认性确认之诉，如果以“物权归属与内容”为根据，法院会驳回大量确认之诉，也就是说确认之诉的适用范围会大大缩小；而且并不能当然派生出涉及第三人的物权确认之诉。

最后，将确认请求权的内容界定在对物权归属与内容的确认上，还会模糊给付之诉与确认之诉的界限。以所有物返还请求权为例，从历史上来看，在古罗马时期，所有物返还请求权被用于保护奎里蒂所有权。在古典法时期，它是一种无占有之所有权人对有占有之非所有人的诉，有两个目的，其一为确定原告的所有权，其二是将原物返还给原告，或者，在必要情况下，使原告获得一定数量的金钱。[30]124所以，所有物返还请求权可以包含确认物权的请求权的内容，物上返还请求权解决的是所有人与无权占有人（unrechtmapigerBesitzer）之间的关系。[31]Rn2在构成要件上，要求请求权人为物权人，而相对人为无权占有人。所以，在主张所有物返还请求权的情况下，所有权人无论如何都要证明自己是所有权人。[32]11n6,9也就是说，在所有权人或物权人提出所有物返还请求的情况下，其中包含了确认与返还两个诉权。而且，返还之请求必然要以确认为前提。在这种情况下，统一能够通过给付之诉确认的，应当无确认之诉的余地，否则不符合诉讼经济之原则[14]。

五、结论

从请求权制度功能上来看，请求权首先是实体法上的权利，具有主观权利的一般特征；其次是实体与诉讼的桥梁。“天赋人权”的理念是其制度灵魂。

就实体法上请求权与程序法上请求权（诉讼标的），则素有争议，通过代位诉讼以及确认之诉的性质争议，逐渐独立出诉讼上请求权，即争议标的，并将其定位在对国家的法律保护请求权上。由此，诉讼请求权与实体请求权各自适用不同的规则，在某些情况下，对前者可以准用后者的规则，但对诉讼请求权，一般不得为实体法上的处分，如转让、免除、自愿履行等，也无适用诉讼时效之间题。所以，笔者主张将我国《物权法》第33条规定的确认所有权之诉解释为诉讼请求权，即确认之诉。

物权确认请求权是确认之诉的一种，从确认之诉的客体来分析，应当根据法律关系、事实、法律问题的分类进行确定，而不能根据“物权归属与内容”进行确定。在存在给付之诉或者其他救济可能时，原则上给付之诉或者其他救济措施优先。

【注释】

[1]B.Windscheid,DieActiodesromischenCivilrechtsvomStand-punktdesheutigenRechts,1856；关于温德沙伊德对请求权的理解以及对《德国民法典》立法的影响，参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载于《比较法研究》2005年第3期，第112页以下。

[2]我国自《民法通则》以来，都没有澄清主观权利制度，不仅在财产权上采取了国家法定赋予的模式，在人格权上也采取了国家法定赋予的模式。根据《民法通则》以及《合同法》的规定，撤销等形成权也需要向法院请求方可行使。

[3][德]梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》11章，边码73,页67。有学者认为，诉讼法上请求权大于实体法请求权的概念，在诉讼法上，除了给付之诉外，尚有确认与形成之诉。参见黄茂荣：《债法总论（第一册）》，中国政法大学出版社2003年版，第37页，注15。

[4]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.279,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.5.

[5]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.280,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.6.

[6]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.49f.，167f.，279,283，zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.8.

[7]Hahn-Stegemann,Materialien,S.255ff.zitiertausRimmel-spracher,a.a.0,S.9.

[8]黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第136、137页关于向房屋登记机关确认房屋使用目的的确认请求。

[9]0.Jauemig,Zivilprozessrecht,28.Aufl.2003，S.139ff.

[10]Grunsky,GrundlagendesVerfahrensrechts,2.Aufl.，1974，§38112

[11]对此最高人民法院有不同理解，黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第135页。

[12]崔建远，等：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第73页；王利明：《物权法研究》，上卷，中国人民大学出版社2007年版，第195页以下；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第85页。

[13]案例出自《法制日报》2007年1月27日B15版，转引自黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著；《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第137页。

[14]黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著，《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第136页处举出类似的电脑返还请求权之例，认为，在返还前有必要确认物权的归属，如果认为存在确认物权请求权以及所有权返还请求权两种请求权，原告须在起诉时明确主张二者，而且有权利分别根据确认物权请求权以及所有权返还请求权起诉，造成两个诉讼。如果将确认物权请求权理解为诉讼请求权，上述难题则迎刃而解。

【参考文献】

{1}梁慧星．中国物权法草案建议稿〔M)．北京：社会科学文献出版社，2000.

{2}尹田．论物权请求权的制度价值〔J)。法律科学，2001,(4).

{3}全国人大法工委．中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定〔M〕．北京：北京大学出版社，2007

{4}最高人民法院物权法研究小组．中华人民共和国物权法条文理解与适用〔M)．北京：人民法院出版社，2007

{5}张卫平．体制转型与我国民事诉讼理论的发展〔J)．清华大学学报（哲学社会科学版）,2001,(6).

{6}W.Recker,DermateriellrechtlicheAnspruchsbegriff,-diehistorische,normlogische,faktenlogische,intensionaleandfunktionaleBestimmheitdesBegriffs,1974.

{7}金可可．论温德沙伊德的请求权概念〔J〕比较法研究，2005,(3).

请求权制度范文篇9

在现实生活中，由于我国法律制度没有对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记做出明文规定，致使大量案件纠纷得不到公平有效的解决。在学理上，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。因此在制度设计上，预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。

我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题，致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建立完善的不动产登记制度。

我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，本文从其含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

一、不动产预告登记的涵义及价值

不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。[1]

尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。

设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原因（如房屋尚未建成）使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转让物权的原因行为（如合同的签订）与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。

二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义

（一）不动产预告登记的性质

预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢？学者们有着不同的观点。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。[6]在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]

在我国，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[8]其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[9]其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权，因此也有学者称之为“准物权”。[10]

从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。

（二）在我国创设预告登记制度的意义

首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。

其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。

再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰乱交易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。

最后，有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。

三、国外预告登记的成功立法例

（一）德国、瑞士

德国、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]

在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。

（二）日本、我国台湾地区

日本、我国台湾地区采取特别法式立法例，即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。

日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力相似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力，也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。

我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除效力。[12]

四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计

（一）预告登记之发生

预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法（征求意见稿）》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。笔者认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。

借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。

（二）预告登记制度之适用范围

在德国民法中，可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[14]

在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]

关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说包括，为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。

另外，新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。

梁慧星先生认为，预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[18]《物权法（征求意见稿）》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”

笔者认为，将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。

（三）预告登记之效力

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。

在我国，我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为，预告登记的效力包括：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力；（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；（3）破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。

笔者认为，借鉴国外的经验，结合法学家们的意见，我国应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。

（3）破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。以上三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及，而对权利保全效力的规定，也不尽完善。笔者认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。

（四）预告登记的失效

预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法（征求意见稿）》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。笔者认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。

（五）预告登记立法例之选择。

我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。

综上所述，在我国创设不动产预告登记制度，明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用，我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

【注释】

[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。

[2]［德］曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。[3]王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。

[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。

[5]转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。

[6]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。

[7]同[5]第262页。

[8]王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。

[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。

[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。

[11]王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。

[12]王泽鉴.民法物权（第一册）台湾:三民书局,1999,第105页。

[13]余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。

[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。

[15]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编：《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153－154页。

[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306－307页。

[17]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第9页。

[18]同[4]第10页。

【参考文献】

王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版；

王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版；

王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版；

请求权制度范文篇10

〔论文摘要〕诉讼时效制度适用的基础在于切断久远的权利义务关系对当事人财产能力和信用评价的不利影响，维护现时交易安全和社会整体秩序。依照该理论，物权的“妨害除去请求权”、“妨害防止请求权”，以及不动产和依法应为登记并已登记之动产之“返还请求权”不应适用诉讼时效制度，除此之外的物权请求权均得适用诉讼时效。

诉讼时效制度确立以来，迄今仍广泛应用。无论基于何种立法例，其适用结果都将对权利人之权利产生减损作用，是一项对民事主体权利限制的民法制度。尽管这与人们通常之民法对权利之保护观念多有偏差，但其却弥久而常青，说明这一制度蕴含着存在的合理性。近年来，请求权和物权请求权在我国的研究愈益升温，物权请求权之于诉讼时效得否适用问题也成为一个争点。但因视角各异，各种论争之产生，在笔者看来，其根本原因在于对诉讼时效适用之基础的认识分歧。本文拟对此进行探究，并就教于读者诸君。

一、诉讼时效制度适用基础之反思

在笔者看来，对于民法制度的研究，不仅要求得理论与逻辑的自洽，而且还必须以其得否适用于社会的纠纷之解决为目的。在现实社会条件下，各种纠纷的形成其实不过是各种利益交织的结果，因此相关研究与制度设计其实不可避免地面临着利益衡平。因此，笔者认为，对于诉讼时效制度的研究，必须贯彻逻辑分析和价值判断之利益衡平理念。准此以言，对诉讼时效制度适用之基础的探究，应为诉讼时效制度研究之切入点。

查学界认为诉讼时效制适用基础，可大致归纳如下：第一，维护交易秩序与交易安全；第二，促使权利人行使权利，提高权利行使效率，充分发挥物之效用；第三，作为证据之代用，降低诉讼中的证明成本；第四，避免法院查证之困难，以节约司法资源。这些观点及其相关之论述几成当下教科书之“定论”。但若细究，则大有反思的必要。

首先，“维护交易秩序与交易之安全”虽具有其合理性，但未免失之空泛和抽象，应进一步考证。我们知道，所谓交易，乃当事人之间的利益交换，大多数情况下属交易相对人之间自治的问题，与他人无涉，即使权利人怠于行使权利，通常也不影响特定交易关系中义务负担者与他人（第三人）为其他交易行为。只有在该特定关系之义务人与他人（第三人）为交易行为而对该他人负有履行义务时，因原法律关系之权利人对他人（第三人）并不知晓的处于“休眠状态”之权利突然行使而影响该义务人对其交易相对人的履行能力时，才会对该交易发生影响。如果交易相对人明知义务人已负有义务可能影响其将来之履行能力仍冒风险交易，则其应自己承受可能的不利后果。当然，在现代社会中，交易相对人非为“乡土社会”之“熟人”，而是来来往往“皆为利”的陌生人，他们对对方的财产与信用的了解往往只限于其现时可直观的财产和可以查询的信息，而对于那些久远又不具公示性权利义务可能一无所知。而那些当事人无法了解的事由之表象可能形成某种权利外观，从而影响对当事人财产能力与信用之判断。如果此时没有相应的制度切断那些怠于行使权利的权利人“突然”行使权利，势必造成善意的交易相对人因义务人履行其负担的原有义务而使其现时的交易缺乏保障而蒙受“不白之冤”。只有此时，限制权利人行使权利才具有合理性。因为具体民事主体相互关系毕竟属于“个别秩序”与权利，虽其仍属法律保护的范围，然而，个别之利益与秩序须服从市民社会之整体利益乃不证自明的道理。在个别秩序和权利与社会整体秩序和利益难以两全时，对整体（利益）秩序的寻求，就不得不以牺牲个别秩序为代价。

这是两利相权的当然结果。而现实中动态的不断发生着的不确定交易行为正是市民社会存在的必然现象，其不啻为社会整体利益的体现，若非受法律保护，则社会秩序难以想象。因此，笔者大体同意诉讼时效制存在理由乃为切断久远的债权债务关系影响对当事人财产信用的评价，维护信用体系，而对信用体系的维护，其实归根结底是为维护社会之整体秩序。

其次，“促使权利人行使权利，提高权利行使效率，充分发挥物之效用”，实乃似是而非的理由。诉讼时效制度的实施固然有促使权利人行使权利等客观效果，然而，我们不能以此为其制度之预设功能。因为，我们既然承认权利人之“权利”，想必当然得受法律保护，其是否行使是权利人的自由，何时行使又与人何干？换言之，在市民社会，基于法不禁止即自由的私法理念，个人的自由与权利具有无需证明的当然的合理性，因而，对其干预则必须证明其合理性。否则，人们的生活将不堪重负。因而，权利人即便其“躺在权利上睡觉”也并非不可，除非其“睡觉”影响了他人的正当权利或正常的生活秩序，否则，任何人均不得打扰其“美梦”。何况取得时效制度已对其睡眠时间早有了限制，诉讼时效又何必多此一举呢？此其一。其二，当事人积极行使权利固然可提高权利行使的效率，但这是一个意思自治的问题，不能为了提高效率而损害当事人自治的权利，这涉及民法“品格”的维护问题。其三，至于物的效用的发挥，虽然对社会发展和财富积累有重要意义，但必须以一定的约束条件为前提，在权利界定清楚且归属确定的情况下，物的效用必须尊重权利，否则必然影响社会的整体秩序。

再次，所谓“作为证据之代用，降低诉讼中的证明成本”，更是一个显得极为牵强的命题。主张权利者必须负举证的责任，所谓证据代用，无非“时效期间届满，即认不行使权利的人丧失权利”，①从而使义务人不须负担举证之义务而享有利益。其难以服人之处在于，既然承认权利人之权利，为何免去义务人之举证责任对其予以保护而置真正权利人权利于不顾？至于“权利人长时继续享有权利得免于随时备证”，②则不过是换了一个角度阐释同一问题，其实，就通常情形而论，当事人主张权利不可能不怀揣证据，若其明已具备翔实确凿之证据，非以某项理由或制度否认之不可，有强加于人之嫌，于情于理难为妥当。再者，若非有更为重大的利益需要保护，以牺牲权利人之权利保护义务人，也无合理性可言。

最后，关于“避免法院查证之困难，以节约司法资源”之说，若与上说联系起来确乎不堪之论。法院乃中立裁判之所，举证是当事人的义务，只有在严格的职权主义模式下，法院才将本由当事人负担的义务揽于自己肩上。在现代民事审判中，当事人举证不能就承担败诉的后果，已是一个诉讼的基本规则。因此，时效制度与司法资源的节约没有任何关系。相反，我们倒可以说，当事人越是不能举证，法院裁判越是快捷，也越有利于司法资源的节约。

二、物权请求权之于诉讼时效适用

如果上述分析可以成立的话，那么，我们考察物权请求权能否适用诉讼时效，就当然得考察作为请求权之物权请求权是否存在前述之诉讼时效的存在基础。

我们所称物权请求权者，“谓物权之圆满状态被妨害或有妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害之发生，得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利，亦称为物上请求权”。按学界通说，物权请求权包括“返还（原物）请求权”、“妨害除去请求权”、“妨害防止请求权”。而物权请求权得否适用诉讼时效之规定，各国立法与判例确定之原则有所差异，学说则见仁见智。

各国立法与司法实例基于其立法与司法政策之考量，难说其好坏优劣。但学者之论争却有趣得多，其实，我国现时对物权请求权得否适用诉讼时效的争论，同既有之论争并无二致。纵观此类论争，笔者将其概括如下：

主张适用诉讼时效的理由：第一，将物权请求权归为债权之同一性质论，当然适用诉讼时效；第二，虽认物权请求权为独立之请求权，但其终非物权，不能因物权不适用诉讼时效而肯认其不适用诉讼时效，即物权请求权得适用诉讼时效；第三，以督促权利人行使权利为由也肯认适用诉讼时效。持否定说观点者则认为，第一，以物权为支配权的本质而论，若物权请求权适用诉讼时效，则必然造成物权失去其支配权之实质，也徒增社会生活之困扰；第二，物权请求权虽与债权请求权均为请求权，但其为物权权能或效力之一种，物权不消灭，则其请求权得继续存在；第三，物权请求权通常适用于持续之侵权行为，若适用于诉讼时效，则时效之起算点无从确定。

持折衷论者则认为，物权请求权本身性质也有所不同，已登记的不动产，其返还请求权若适用诉讼时效，将动摇登记制度的效力，应不适用诉讼时效；其他物权的请求权，如恢复原状之请求权，如已无法恢复原状时则转化为损害赔偿请求权，得适用诉讼时效；至于返还财产等为何也适用诉讼时效，有学者未作进一步说明；有学者则认为，返还请求权非物权本身，不能将其混为一谈，此其一。第二，若返还请求权不适用诉讼时效则有害交易安全，同时，适用诉讼时效尽管可能加重物权人负担，但基于时效制度的目的在促使权利人行使权利，适用诉讼时效可促进物尽其用，有较大社会效用。第三，取得时效与消灭时效的矛盾不足以成为否定返还财产适用消灭时效的理由。

上述诸种物权请求权得否适用诉讼时效的理由，虽有其道理，但难谓妥当。以笔者见解，对物权请求权之能否适用诉讼时效，应纳入是否具备诉讼时效之基础为考察路径。因此，笔者认为，我们分析物权请求权是否适用诉讼时效应考虑如下因素：

第一，是否有物权请求权之长期不行使之事实？

第二，物权请求权之长期不行使是否形成相对之义务人具备某种权利或物权人不行使权利甚至不存在其物权之外观？

第三，此种权利外观是否可能造成或影响第三人对此义务人财产能力或信用之信赖？

第四，物权请求权人若（“突然”）行使该物权请求权是否存在使义务人与第三人所为交易受到不利之影响？

具体地说，如果某项物权之请求权具备上述条件，则此物权请求权得适用诉讼时效，否则，该物权请求权则不应适用于诉讼时效。当然，由于权利长期不行使之事实为诉讼时效之基本条件，物权请求权仍得一般地予以适用，因此，上述第一个条件应视为当然，换言之，在考察物权请求权之适用时，只需重点考察后三个条件即可。

按此标准，前述之肯定说与否定说均失之偏颇，惟“折衷”说更符合我们的思维路径，更具合理性。首先，就“返还（原物）请求权”而言，若系动产为他人长期占有而不要求其返还，因占有为其公示方式，当然可形成占有人享有该物之权利的外观（除非他人为知悉“内情”之“熟人”），基于这种信任，其作出对物之占有人财产能力或信用的肯定评价（虽然失真）当然具有正当性，此时，若允许原物权人行使返还请求权，势必造成现时之交易的不安全，使交易秩序受到损害。是故，对该动产物权人之返还请求权应以诉讼时效予以阻隔。但此种情形若之于不动产或者依法应为登记并已登记的动产而言则情形大变，因为，此时因登记之公信力，任何理性之交易相对人，均得因登记而确认权利人权利之存在，绝然不致认物之占有人为该物之物权人，也不致因此而为错误的判断，于此，即使物权人行使返还请求权也不应该造成对交易安全的损害，因此，对不动产和依法应为登记并已登记的动产之返还请求权无适用诉讼时效的基础。其次，就“妨害除去请求权”和“妨害防止请求权”来说，均是对于现实和可能的（往往是持续的）妨害（或危险）而言的，就通常情况而言，见其物犹见其妨害，对于此种妨害而言，作为一个理性之交易相对人，也绝不应视而不见，换言之，交易之相对人绝不会明知该妨害的存在还故意为与其不利之交易；基于此，也就难以形成致相对人形成错误判断的权利外观。是故，无论权利人何时行使权利也不会对交易安全有何妨害，因此，其当然也就无诉讼时效适用之可能性。至于他物权的物权请求权，以我们的分析路径得准用此规则予以适用。