请求权范文10篇

请求权范文篇1

“民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价值的参考。”以上内容节选自《最高人民法院关于印发＜民事案件案由规定＞的通知》法发[2008]11号（以下简称《案由通知》）。

司法实践中，有的人民法院在立案时常常要求当事人必须列明案由，如果起诉状不列明案由，或者认为未找到恰当的案由，人民法院便不予立案。起诉状中列明案由后，在案件的审理过程中，如果法庭查明的法律关系的性质与所选择的案由不一致，有的法院认为应当征求当事人是否变更案由，如果当事人坚持不变更案由，人民法院就应当驳回当事人的诉讼请求；如果当事人同意变更案由的话，法庭则要求书面申请变更。在这种情况下，当事人不得不为避免败诉的现实风险而书面申请变更自己认为正确或可能正确案由，但如果当事人对一审判决认定的法律关系和裁判结果不服提出上诉，则一审中自己书面申请变更案由又对二审法院认定法律关系的性质产生很大的影响，将己方置于很不利的地位。

一个争议事实发生后，相关当事人可能对法律关系有不同的认识，而且每种看法都可能有一定的道理。譬如在比较难区分的雇佣关系与承揽合同中，一个自然人在为另一个自然人进行建房施工工作的过程中因事故死亡，死亡人的亲属认为是雇佣关系，主张建房人是雇主应当承担全部赔偿责任，列明案由为雇员受害赔偿纠纷；而建房方认为是承包给了死亡人施工，是承揽合同关系，死亡人是承揽人，建房方不应当承担损害赔偿责任。在诉讼的过程中，法庭认为依据现有的证据认定双方之间系承揽合同关系，而非雇佣关系，认为原告方列明案由雇员受害赔偿纠纷与所争议的法律关系的性质不一致，告知原告方书面变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷，否则若坚持以雇员受害赔偿纠纷案由起诉，由于起诉的案由与法院认定的法律关系不一致，法院可能判决驳回诉讼请求。在这种情形下，当事人很难不书面变更案由。我们知道，雇员受害赔偿适用无过错责任原则，雇主应当承担全部赔偿责任，而生命权、健康权、身体权纠纷的案由则应适用过错责任原则，死亡人对造成自己死亡有过错则应承担相应的责任。原告方书面申请变更案由后，在收集证据以及辩论焦点方面便很难再坚持雇佣关系，否则便自相矛盾。那么，法庭要求原告书面申请变更案由是否合法？如果原告坚持不变更案由，且原告所认为的案由与法庭认定的法律关系的性质不符，法院判决驳回原告诉讼请求的做法是否合法呢？

笔者认为，确定案由是人民法院的职权，而不是原告必须履行的法律义务。原告在起诉时可列明案由，以利于人民法院在立案和审理时准确认定案由，原告也可以不列明案由，由人民法院根据原告起诉状中陈述的事实和主张来确定。《案由通知》二、规定：民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。《民事诉讼法》第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。显然，依据法律的明确规定，起诉时并不要求当事人选择案由。尤其在当事人无力聘请律师的情况下，要求当事人必须选择案由无异于将生活困难的当事人拒于法院门外。况且《民事诉讼法》第一百零九条还规定了“口头起诉”，在“口头起诉”的情况下，当事人更无力选择确定案由。

即使存在请求权竞合的情形下，法律也未规定当事人必须选择案由。《案由通知》四－3规定：在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。显然，该规定要求的是当事人自主选择行使的请求权，亦即《民诉法》第108条第（三）项规定的“具体的诉讼请求”，并未规定当事人必须选择案由。当然，当事人在诉状中列明案由有助于其准确选择竞合状态下的请求权，表明诉由，也有利于人民法院准确确认其所选择的请求权。

《案由规定通知》四－4规定：当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件的案由。非常明显，即使是当事人的原因导致法律关系发生变更，当事人也无申请变更之义务，变更案由完全是人民法院的职责。

请求权范文篇2

在早期罗马法上，私法秩序只被理解为实体法规则。在古典罗马法时期，出现了诉权思想，程序权利与实体权利并存。而在后古典罗马法时期，私法秩序上又以实体权利为主，将“actio”的概念限定在实体权利上，但实体法与程序法的二元对立体系已被确定。[6]17对于请求权概念最有贡献的应当是潘德克顿法学的理论整理。应当说，现代意义上的请求权制度是一个法律史上比较晚近出现的制度，在19世纪后期经由温德沙伊德（Windscheid）的学说而进入《德国民事诉讼法典》以及《德国民法典》[1]。

（一）温德沙伊德请求权学说基础

温德沙伊德的请求权学说是从罗马法上的“ac-tio”的概念出发的，他认为罗马法上的诉有多种含义，如行为、协商、法庭审理等，最后一种含义是到有管辖权法院起诉或诉讼。[7]113由此可以推知罗马法上的“actio”包含了诸多要素，无法与现代术语对译。而温德沙伊德所做的工作就是将罗马法的“actio”用现代术语表达出来。他认为“actio”不是诉或诉权，也不是受侵害的权利的保护措施，而是权利或权利请求的表现形式[8]6值得注意的是，理解温德沙伊德构建的请求权体系的关键点有二，一是主观权利概念的形成，一是债权与物权观念的形成。[9]27

在温德沙伊德时代，出现了（主观）权利观念，权利被理解为对每个人支配范围的分配，在此支配范围内该人之意思对他人而言是一种法律，涉及的是统治的意思与被统治的意思之间的紧张关系。萨维尼对物权与债权等进行形式化抽象，财产权利的价值地位—如权利人享有用益、变价等权利—为一个形式化要素所替代，即意思之力（Rechtsmacht），也就是说，权利是意思之力。

由人的意志之力可能作用的客体出发，萨维尼列举了各种可能法律关系的类型，意思统治有三个客体，一是人格，一是不自由的物（unfreieNatur），一是自由的人或他人（freieWesenoderfremdePersonen）,对自身的权利是人天生的原始权利，而在其他客体上的权利则是取得的权利。债权与物权区别的关键点在于，物权客体的非自由之特征，物权是对物的绝对控制，而债权关系则不能被理解为对他人全部整体上的控制，债权关系必须被理解为，另一方的自由不能被毁坏。意思力量的向第三人的扩张被萨维尼称为债（Obligation），但这不意味着对他人整体的控制，而是对他人个别行为的控制。(10)132一方面，是债权人的意思，通过此意思，个人自由被扩展，另一方面是债务人的意思，该自由被履行的必要性以及相应的债权人起诉进行强制所限制。

（二）温德沙伊德请求权学说

如上所述，“actio”中含有到法院诉讼以实现其意思的权能，用主观权利思想来表述，就是“能向他人要求的权能”。[8]该权能与债权是完全一致的，但在物权上，该权能产生于物权权利人之地位，根据这一权能，权利人可以向他人要求承认其权利。

温德沙伊德从“actio”的这一含义出发，认为请求权（action）是权利保护手段（MitteldesRechtss-chutzes），存在三层系统，第一层的请求权是主观权利，如物权、债权，对其损害会产生排除妨害之权利，该权利相对人为侵害人，所以，该权利为请求权；第二个层次的请求权体现在权利被侵害时，产生了与法律所意欲的秩序不相适应的状态，此时，权利被转化为损害排除之权利，该权利指向的是侵害人，所以是一种请求权，在侵害债权请求权的情况下，其内容与债权请求权内容相适应；而在侵害物权的时候，由此出现的物权请求权却不同于物权，此时，绝对权转化为针对侵害人的权利。第二个层次的请求权与诉权(Klagerecht)一致，所谓诉权，即为寻求法院救济的权利，通常在请求权未获自愿清偿的情况下，请求权才转化为诉权，包括法院外的主张。第三个层面是为实现私法上请求而对国家享有公开的请求法院救济的权利，此与第二个层次在某种程度上是重合的，而且在现代民事诉讼法上，只要权利被侵害，而侵权人与被侵权人之间的意思矛盾，即侵权人由于各种原因不履行请求权，就可以请求法庭救济，但这一层含义是罗马法上流传下来的内容。[9]17从这三个层次来看，温德沙伊德并没有将要求国家追诉的因素排除在外，而且，温德沙伊德的请求权概念并不是纯粹意义上的实体法或程序外请求权。[9]23但温德沙伊德的请求权概念将实体请求权与可诉性等程序问题区别开了。

请求权这一概念中还具有法律地位（Rechtsposi-tion）的内涵，包含当事人所追求的目的，即债务人为一定行为，给债权人一定的给付，由此推出请求权的另一层含义，即作为法律地位的请求权，与主观权利相比，法律地位自身就表明了目的，而主观权利是实现目的的手段。在此含义上，请求权确定债权人应得到什么并同时将之归属给他，所以，该含义中又含有两层含义，首先要确定被保护措施所担保的客体，其次要确定请求权与其主体之间的关系。[9]24在法律地位中存在价值判断问题，决定是否存在受法律保护的利益及其范围。对此，温德沙伊德的请求权学说中也有所涉及。

在温德沙伊德请求权的概念中，还区分了物权请求权与债权请求权，主观权利功能在于确定归属（Zuornungsfunktion）客体，并将其分配给权利主体；而在债法领域，这一功能是为请求权概念所承担的。但在物权被侵害时，会产生针对侵害人的、以排除侵害为内容的、转化的物权，即物上请求权，所以，物上请求权含有物权，并与物权一起具有归属功能。[9]25

但值得注意的是，温德沙伊德只将请求权与权利保护手段关联起来，并没有将其与法律地位内涵联系在一起。其思想基础恰恰是上述萨维尼的主观权利思想，即抽象为意思之力的主观权利思想。温德沙伊德就认为请求权是一种主观权利。

这种意思力一旦丧失或者被移转，意思之力相关的法律地位状况都会相应变化。如在日耳曼法上，“actio”不能脱离作为其基础的权利而被让与，但在温德沙伊德的请求权概念下，请求权是可以被独立让与的，但这原则上只适用于对人之债。[9]28

温德沙伊德的请求权概念并不以权利之侵害为前提[8]2该论点对债权请求权是正确的，但导致的是请求权与债权的重合，但在物权请求权上，该理论则有所不同，因为物上请求权（如所有物返还请求权）是以无权占有为前提的，无权占有本身就是一种权利侵害。对此，在学说上有两种修正观点，一种是区分债权请求权与物权请求权的观点，物权请求权只是一种保护手段，作为起诉的实体法根据，其产生之前提需要权利侵害之存在，其所保护的法律／权利地位与范围在物权请求权之外，法律／权利地位功能广泛，是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点；但在债权上，请求权与债权是一致的，债权请求权同时包含保护手段与法律／权利地位两种要素。[11]141第二种观点更为激进，将请求权统一界定在保护手段上，也就是说采纳的是狭义的请求权概念。物权上可以区分为保护手段以及物权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是物权；债权上，也可以区分出保护手段与债权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是债权。在这里，只有法律地位是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点。[11]142

两种观点的区别对于物权法上的不作为／妨害防止请求权具有意义，根据第一种观点，侵害权利之虞是程序法之前提；按照第二种观点，侵害权利之虞是实体法上的诉讼基础，但其实际意义不大，因为在不存在侵害权利之虞的情况下，二者的法律效果都是驳回起诉。[11]143

（三）温德沙伊德请求权学说的贡献

首先，通过温德沙伊德请求权学说，权利主体之间的法律关系上的司法观察方法，即罗马法上的诉权思想退居次要地位，占主导地位的是主观权利及其体系，主观权利是天赋的，而诉权是公法性的，是政治国家所赋予的，由诉权到主观权利的转变，恰与天赋人权理念相符合[2]；其次，温德沙伊德请求权的学说证明了不能将法律关系的实现与保障手段排除在实体权利规则之外，温德沙伊德的请求权概念中恰恰具有程序特征。温德沙伊德认为，权利在先，诉在其后，权利是“制造者”，诉是被制造者，法庭上可追究性是权利的结果。[8]3,6而程序的任务为：当先于程序已存在之实体权利受侵害或有争议时，排除其疑义并使之实现。在这里，私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现是第二位的；通过请求权概念的构造，使给付之诉能够实现，并适用强制执行程序。[12]Rn245

（四）请求权与主观权利的关系

按照温德沙伊德的观点，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上是不同的，但在外在关系上是相同的。[8]223主观权利分配给个人以支配范围，而且在该支配范围内，其意思对其他个人也有约束力。如果主观权利被侵害，就转变为针对侵害人的请求权。所以，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上有所不同，但温德沙伊德认为请求权是主观权利的变形，在外在关系上，与主观权利是一致的。[8]222但在温德沙伊德以后的教科书中，他又认为，请求权与主观权利内在关系以及功能关系上是一致的，即请求权也是一种使他人意思在物权上、在对人权上受到约束的权利。[13]183

在温德沙伊德之后，人们继续努力尝试区分主观权利与请求权，首先分别对待债权与其他主观权利，债权与请求权是一致的，其他主观权利与请求权在内在关系以及功能关系上是不一致的，理由在于，所有请求权都是针对一个相对人的，在主观权利体系中，只有债权是针对相对人的，而其他主观权利不是针对相对人的，由此产生了独立的请求权以及与主观权利相关联的请求权的区分。[14]43

（五）现代法上请求权的内涵

在《德国民法典》第194条，请求权被定义为向某人请求作为与不作为的“权利”。该概念出自温德沙伊德的请求权概念，而且被定义为实体权利、一种主观权利。对于主观权利，拉伦茨（Larenz）总结了三个主要特征：首先，主观权利是法律以及意思之力；其次，主观权利是受法律保护的利益；最后，主观权利具有分配内容（Zuweisungsgehalt）。[15]Rn10也有学者持有不同意见，认为请求权不是主观权利，而是从债权中产生的权能。[16]328

请求权除了是实体权利以外，还具有程序法功能，请求权可以作为桥梁，以达到法庭上追诉以及实现权利的目的。[15]Rn56请求权有两层含义，第一层含义是“旨在获得某种特定的给付的要求”，《德国民事诉讼法》第253条第2款第2项所提到的诉状中所提出的请求权，就是在这一意义上使用的，实体权利是否成立，在所不问[3]。第二层含义为实体法上的，要求他人为或不为一定行为的权利（第194条第1款）。这种请求权以实体法依据为前提，其实现不一定通过诉讼等解纷方式。[17]67拉伦茨也认为，请求权同时具有实体与程序的意义。“请求权概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行的权利。”[12]322

现代德国法上的请求权概念与罗马法上的“ac-do”的概念的区别在于：请求权可以在法庭外通过抵销、自愿履行而实现，也可以被让与以及被免除。[15]Rn68《德国民法典》第241条对债权的定义是类似的，但二者并非等同概念，每一个债权中都含有一个请求权，[18]Rn3[19]Rn75请求权不仅适用于债权，而且还适用几乎所有其它私法领域。根据这一理解，请求权规则是一般性的规则。

债法规则可以次位适用于所有类型的请求权，如请求权的不履行、迟延履行以及抗辩的提出等规则被规定在《德国民法典》债权篇中，如果法律对请求权没有特别规定或其性质无特别之处，就可以适用债法上之相应规定。[12]Rn216在理论上争议比较大的是，债法规则在多大程度上适用于物上请求权。

请求权被规定在债权法中后，出现了请求权与债权概念的混用，而在物权法或家庭法领域，不得不区别二者，所以才有物上请求权或者家庭法中请求权的称谓。

（六）物权确认请求权

从文意上，我国《物权法》第33条明确规定了物权确认请求权是实体法权利，[3]48应当承认，在理论上，将物权确认请求权界定为实体法上请求权是没有问题的，但这意味着在实体上，请求权权利人享有确认的权利，而对方负有确认的义务，而且该权利是可以抵销的、让与免除的，相应地也就存在确认请求权是否适用诉讼时效的问题，在我国学界，对于是否适用诉讼时效的问题，有两种观点，一种是不适用诉讼时效的观点，另一种观点认为，确认物权请求权是否适用消灭时效取决于其依附的其他请求权或者物权本身的存亡，不存在单独适用诉讼时效的问题，最高人民法院对此没有表态。[4]137

值得注意的是，在程序上，如果该确认之诉是需要被强制执行的，则还须澄清确认请求权与确认之诉、给付之诉的关系。

对于上述问题，我们必须界定诉讼请求权这一概念，诉讼请求权与实体请求权的分离，是学说史上的又一大进步。二、问题的提出：物权确认请求权之争

在物权法立法过程中，我国学者曾激烈地讨论过，是否将确认物权的请求权独立于所有物返还请求权进行单独规定的问题。在梁慧星先生的《物权法草案建议稿》中，即将确认物权的请求权规定为独立的实体法上请求权，其理由略谓：“在实践中，对物权确认提出请求的现象是常见的；这种请求权并不是诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。”[1]207而尹田先生却认为，确认物权的请求权实为诉讼请求权之一种。[2]21这种争议与19世纪末德国民事诉讼法立法期间的确认／承认请求权为实体请求请求还是诉讼请求权的争议是类似的。但在上述确认物权请求权独立化的争议中，没有谈及其中的核心问题，即实体请求权与程序请求权内涵与本质区别，这直接决定了确认请求权是否可以被让与、抵销、免除、是否适用诉讼时效以及是否需要强制执行等法律问题。

我国《物权法》采纳了上述第一种观点，在第33条规定了物权确认请求权[3]48但对于其主体、客体上的解释尚有不清晰之处。最高人民法院法官在对《物权法》第33条确认请求权的解释中认为，确认物权是其他物权请求权和侵权请求权的基础，所以，有必要规定确认物权请求权。[4]135如此一来，似乎给付之诉中都有两个请求权，在此必须澄清两个请求权之间的关系以及给付之诉与确认之诉的关系。

我国诉权理论来自于前苏联，在内容上包含了实体权利／请求权。在苏联法律上，诉权有两种含义，一是指程序意义诉权。它是为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利，也是要求对具体民事案件进行审理的权利。二是实体意义诉权，它是指处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利。我国学者大都持这种观点。[5]3从历史上看，这种诉权理论的渊源在于欧洲以及德国法上。在法律理论与技术上，由于强调诉权，掩盖了争议标的或程序法上的请求权的独立意义。

基于上述，本文拟从学说历史以及制度内涵等角度，界定实体法请求权与程序请求权（争议标的）。而确认之诉或者确认请求权的性质争议恰恰又是界定程序请求权的动因与根据，所以，本文还将对确认之诉进行重点论述，不仅关注其性质、客体，而且还要澄清其与给付请求权的关系。三、诉讼上请求权（诉讼标的）

受温德沙伊德学说以及潘德克顿法学的影响，德国民事诉讼法草案以及动议案的起草人都把实体请求权作为诉讼标的，并没有区分出诉讼上请求权（诉讼标的Streitgegenstand）。[9]3后来在学说上逐渐将实体请求权与诉讼请求权（诉讼标的）区分开来。首先是对请求权自身的概念的确定，其中讨论焦点是确认之诉是否为实体请求权；其次是对程序代位权能（Prozeβfuhrungsbefugnis）的讨论，形式上的当事人概念与实体上当事人概念被区分开了，而且程序代位权能标准也不与实体请求权主体相干了。[9]4没有实体权利，也可以以给付之诉、确认之诉、形成之诉方式诉讼，在某些情况下，非所有权人也可以根据《德国民事诉讼法》第256条行使所有物返还请求权，如破产管理人以及遗嘱执行人等。下文对确认之诉与诉讼上请求权之关联进行重点论述。

（一）承认请求权与确认之诉

承认请求权（Anerkennungsanspruch）或者确认请求权（Feststellungsanspruch）的讨论，是实体请求权学说与诉讼标的学说发展与区分的主要基础之一。

承认请求权学说的创始人是拜尔（OttoBahr），他的思路是，债权人对债务人享有承认之权利，随着债务人的给付，该权利也被满足。在此，他提出了一个进一步的问题，即债权人是否有一个对其能请求给付的承认之权利，反过来，债务人是否也有一个承认消灭债务的承认权利[4]。拜尔对此给予了肯定的回答，他认为，对于法律关系的确定，在很多情况下是必要的[5]。从消极方面来看，确认请求权指向的是不存在，可以保护原告免受诉讼之扰以及由此带来的风险。从积极反面来看，确认请求权指向的是对客体的保护。整体来讲，“承认”涉及的是作为承认客体的法律关系，“承认”保障的是受保护之客体，该受保护之客体与承认客体是一致的。为了获得该承认，法律秩序赋予保护客体的享有人以承认请求权。[9]8拜尔还考察了承认请求权在程序上实现的问题，在请求被告予以承认的诉讼胜诉后，无须强制执行，因为该胜诉判决保证了法律关系的存续[6]。拜尔的学说为1874年的帝国民事诉讼法草案所采纳，与给付请求权一样，确认请求权也产生于法律关系，但并不取决于被告是否侵害了该确认请求权[7]。在1877年《德国民事诉讼法》中，立法者采纳的学说是承认请求权学说，认为：通过进行确认之诉，主张一个基于实体法律关系产生的特别确认请求权，即针对被告的私法上的承认请求权，此请求权与给付请求权并列。[20]vor§256Rn3之所以民事诉讼法承认实体法性质的承认／确认请求权，与温德沙伊德等学者的实体法请求权学说是分不开的，在这里，争议标的／程序上请求权就是实体请求权，并且含有实体请求权以外的诸多因素，如法律关系基础、保护客体等等。

瓦赫（AdolfWach）认为，消极确认之诉没有实体法上的请求权基础，私法上请求权只能成为给付之诉的对象，消极确认之诉所追求的目的是将来实现某一行为，而这一目的在生效判决中就已经实现了；对于积极确认之诉，其目的不在于给予请求权，因为无人主张请求权，而且也可能出现没有实体请求权、但有确认利益的情况。[21]16进一步而言，程序上的诉讼请求权／争议标的的基础并不在私法上的请求权之上，瓦赫由此确立了对国家的权利保护请求权（Rechtss-chutzanspruch）学说。这对于澄清实体法请求权与程序法请求权之间的关系具有划时代之意义。他认为，争议标的不是私法上的、针对侵害人的实体请求权，而是公法的、针对国家与相对人的法律／权利保护请求权。在其以后的著作中，他更进一步认为程序的客体是其意思之决定相适应的客体、程序客体是私法关系，同时诉讼标的也是权利保护请求权，即对赋予程序上权利保护的请求权，以便获得或者实现有权当事人的权利或者法律地位。[21]293施密特认为原告在确认程序中要求的不是债务人或第三人的行为，而是公法机关的行为，即法院的判决，此与瓦赫的学说是一致的。[22]703

在现代社会，随着私人意思在诉讼构建中地位的加强，出现了所谓的诉讼私人化之现象，对瓦赫的学说不营为一种挑战。

（二）现代的确认之诉学说

目前，瓦赫的学说仍为德国通说。据此，确认之诉指向的是法官对法律关系的存在或不存在的确认，并以此排除当事人间对法律状况的不确定。被告不会被判决对被确认的法律关系进行承认，在法官的确认中权利保护就已经完成了。法律相信，当事人尊重法官判决并因此而获得了满足／清偿。所以，根据德国通说，确认之诉是纯粹的程序法上的制度。[20]§256Rn1而且，如果存在承认之义务，则是一种给付之诉，因此也就没有必要存在确认之诉了，在规定承认之诉的立法例下，就不能认为存在承认义务。[23]§256Rn3

确认请求权性质的争议的意义在于，程序请求权／争议标逐渐独立于实体请求权。根据现代德国法通说，程序上的请求权（prozessualerAnspruch）又被称为争议标的（Steitgegenstand），争议标的包括两个要素：一是诉讼申请中包含的事实上的要求，如请求给付金钱；一是作为事实上要求理由的、作为事实上发生的案情（Sachverhalt）。[20]vor§253Rn31

实体请求权与程序请求权之间的关系在于：[15]Rn74

1．在诉讼中，原告只要确定、陈述诉讼中争议标的／程序请求权即可，无需提供实体请求权依据，请求权规范分析是法官的任务。

2．在德国民法上，请求权规范竞合的现象时有发生，在请求权竞合情况下，当事人不得首先选择一个实体请求权进行诉讼，然后再以另一个实体请求权进行诉讼，一方面是由于在诉讼中当事人的任务是确定、陈述诉讼中争议标的，不对请求权规范分析负责；一方面是因为判决的效力针对的是整个争议标的，包括了所有的请求权规范／基础。

（三）物权确认请求权

我国民法上的请求权制度基本来自于德国法，在理论继受请求权制度时，要注意立法时的学说及其后来的发展，并总结一般性规律。《德国民事诉讼法》第256条规定的确认之诉，在立法时受到当时学说的影响，的确在给付请求权以外创设了一个实体法上的确认请求权。(24)257但经过后来学说的说服力，目前德国通说已经否定了立法者之本意。相反，在实体法规定中，早期的民法典中也将一些现在认为是实体权利的请求权规定为诉讼请求权，如《德国民法典》第1004条（防御请求权）本身规定的就是不作为之诉，[12]322《奥地利民法典》的规定也是从诉讼权利的角度进行规定的。但随着法律发展，防御请求权已经被学说与判例承认为实体请求权了。物权确认请求权是确认请求权（或确认之诉）的一种，如果认为对于确认之诉无须强制执行，其目的在判决中即已实现，则无须将其构造为一种实体法上的请求权，而如果将其构造为实体法上请求权，在逻辑上其又是给付之诉，与我国区分给付之诉、确认之诉的理论与实践又不相符合。所以，笔者并不赞同将其规定为实体法请求权。

最后值得注意的是，我国物权法上的物权请求权不仅仅是针对法院的权利保护请求权，而且也可以向行政机关提出确认请求，如关于企业产权界定和土地权属争议等行政裁决[8]。但这对确认之诉的性质应没有实质性影响。．

综上所述，对于我国《物权法》第33条要进一步进行学说解释，确认物权请求权应是一种程序性请求权，是一种权利保护形式。民事诉讼法上的确认之诉的客体并不限于物权，所以下文在广义上的确认请求权层面论述其内容及其与给付请求权的关系。四、确认之诉

诉讼法上的诉被分为请求之诉、确认之诉、形成之诉，确认之诉是所有诉的类型的基本形式。[20]vor§253Rn20《德国民事诉讼法》第256条与《奥地利民事诉讼法》第228条中，都规定了确认之诉。给付之诉不过就是除了确认之诉外又请求法院之给付命令而已；而形成之诉的目的是获得法院直接对既存法律关系的干涉，也包含确认之诉的因素。一般来讲，所有的驳回起诉之判决都是确认判决。

在效力等级上，确认之诉是效力最弱的权利保护形式，既不能依其进行强制执行，也不能依其改变法律关系。（一）确认之诉的客体

1．法律关系

对于起诉确认法律问题或者除了证书是否真实以外的事实，一般是不允许进行确认之诉的，确认之诉的客体涉及的只是法官对法律关系的确认以及证书的真实性。[25]22这里的法律关系是指基于所陈述的案情（Sachverhalt）而推导出的人与人之间以及人与物之间的关系。[20]§256Rn10

原则上，所有的主观权利都可以成为确认之诉的客体。对绝对权的确认之诉最为常见，如所有权、他物权、知识产权（常见的如发现权的确认）的确认。在某些情况下，占有也是确认之诉的客体，如作为先占构成要件的占有。确认之诉的客体还包括对债法上的合同关系的确认以及某法律关系在合同类型上归属的确认（如某行为到底是委托合同、雇佣合同还是承揽合同）。在公司法上，对于股东大会、监事会决议内容的确认也属于确认之诉的范畴。继承份额之确认以及婚姻存在之确认也是确认之诉的客体。

请求权也可以成为确认请求权的客体[9]，[26]39但通常要考察是否存在确认利益（Feststellungsinteres-se）。但对于不可诉的请求权，一般不可以在法庭上进行主张。就形成权（如根据《德国民法典》第723条的终止权），也可以提起确认之诉，但通常由于不存在确认利益（Feststellungsinteresse）而无法提起相应的确认之诉，因为形成权人必须行使该形成权，并将该形成的法律关系作为确认之诉的客体。对于长期债之关系终止的无效之确认则可以称为确认之诉的客体。这些对形成权适用的规则也适用于给付拒绝权以及其他民法上的抗辩权。[20]§256Rn14

对于程序上的关系，一般不适用确认之诉，只有在程序上法律状况的不确定性在诉讼程序中没有被澄清的情况下，才例外地允许进行确认之诉。如对于程序上的合同（如延期之合同、撤回起诉之允诺等），不能进行确认之诉，而只能在发生诉讼系属的程序中进行裁判。但德国通说认为，对于无效判决可以提起确认之诉，如作为执行名义的判决书没有标清哪些债权或者哪部分金额的情况下。对于仲裁约定／仲裁条款是否存在，也可以提起确认之诉。[20]vor§256Rn17

对于权利不存在，也可以提起确认之诉，但通常要给出具体的债务原因以及债务标的，如在原告仅就一部分债权进行了主张，则被告可以提起确认之反诉，要求确认原告没有主张的债务部分不存在。[20]§256Rn20

2．不得进行确认之诉的客体

对于抽象法律问题或者虚拟的法律关系，一般不得进行确认之诉，因为法院没有义务进行法律问题鉴定。但在涉及具体法律关系时，很难区分法律问题与法律关系，如对合同类型的争议。对此区分，关键点在于是否能保障有效的权利保护，所以，一般认为，应根据个案具体情况灵活处理确认之诉的问题，看是否能通过确认之诉排除当事人间的争议并达成法律之安定[10]。

对事实也不能提起确认之诉，即使该事实是规范的构成要件，也不能进行确认之诉，如对事实陈述真实性以及人格侵权的违法性等事实问题，就不得提起确认之诉，其理由在于对法律安定性以及法律明确性的保障。[20]§256Rn26但对于证书（Urkunde）的真实性，则可以提起确认之诉。

3．对被确认之法律关系的要求

被确认的法律关系一般必须是现在的法律关系，对于过去的法律关系一般不能进行确认之诉，除非从过去的法律关系可以导出对当事人之间的法律关系至少有间接影响的法律效果。对于将来的法律关系也不能进行确认之诉，但对于附期限以及附条件的法律关系是可以进行确认之诉的。[20]vor§256Rn28

在损害赔偿程序中，对于尚未产生的损害的赔偿义务的确认，一般要求法官从生活经验以及事物通常的发展情况出发，确信存在将来产生损害赔偿请求权的可能性。这种判决的内容一般只指向当事人之间存在的法律关系，基于此法律关系，在损害出现时，即可产生损害赔偿请求权。[20]§256Rn29

一般来讲，不仅可以对诉讼当事人之间的法律关系进行确认，而且也可以对诉讼当事人与第三人之间甚或第三人之间的法律关系进行确认。但确认之利益必须是针对被告的。如某股东进行确认之诉，要求确认被告与股份公司之间的利益共同体合同是无效的。[20]§256Rn33

（二）确认利益（Feststellungsinteresse）：与给付之诉的区分点

确认利益是确认之诉的特别的一般权利保护利益，在进行判决前，法院必须主动进行检验是否存在确认利益，而在给付之诉的情况下，则无需检验是否存在给付利益。给付利益是否存在的关键点是口头审理结束之时，如果在此之前丧失确认利益的，则不允许提起确认之诉。

在原告的权利或者法律状况受到了不安定的现实危险之威胁，而且确认之诉适于排除该危险的时候，就存在确认利益。该权利或法律状况可以是原告的财产以及其他利益，如职业利益、信誉以及名声等。[20]§256Rn35所谓危胁，通常是指被告严肃地否认原告的权利，或者针对原告主张权利，被告采取某些诉讼措施时，也即构成威胁，如申请诉讼费用救助、进行暂执行等；在面临诉讼时效经过时，也当然构成这里的威胁。[20]§256Rn38确认利益的最后一个构成要件是“确认之诉为排除该危险的适宜方法”，最终能够澄清当事人之间的争议问题。

由于确认之判决不具有强制执行性，如果原告能提起给付之诉或者不作为之诉，通常就不存在确认之利益，不得提起确认之诉[11]。但如果确认程序之实行可以使争议问题点有意义地、符合事实地被解决，即符合诉讼经济原则，则即使存在提起给付之诉可能性，也可以提起确认之诉，在损害赔偿诉讼中，如果已经产生的或尚未产生的损害没有被支付申请所完全包括，可以在给付之诉之外进行确认之诉。[20]§256Rn49根据确认之利益，给付之诉与确认之诉的关系被确定了，后者具有次位性，但在具体个别情况下，即使存在给付之诉，也可能进行确认之诉。

在实践中，先行提起的否认性确认之诉可能与后提起的给付之诉产生竞合，二者的争议标的是一致的，如在不正当竞争的情况下，被警告的原告请求确认被告并不享有对其警告的不作为请求权，而被告对原告又就其竞争行为提起的不作为之诉。判例认为此时，给付之诉具有优先性，除非确认之诉已经在诉讼中快要被裁决，而给付之诉尚不适于被裁决的情况，或者在法律上不能对给付之诉所指向的请求权进行裁决的情况下，也可以例外地使确认之诉优先。[20]§256Rn61

最后值得注意的是，在原告可以寻求其他法律救济的情况下，也不存在确认利益，如异议（Erinne-rung）、申请暂执行、申请停止强制执行程序或者停止暂执行程序等情况下。

（三）《物权法》中的物权确认请求权

在《物权法专家建议稿》中，确认物权的请求权针对的是对某物是否享有物权以及物权的支配范围问题。(1)207在《物权法》第33条中，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。由此可见，我国规定了实体法上的确认请求权的一种，即物权确认请求权。目前通说认为物权确认请求权并非物上请求权，而是一种物权保护方法[12]。部分学者认为物权确认请求权不是基于物权本身而产生，而是基于程序制度而享有，属于程序上的权利。[27]74有的学者干脆就认为物权确认请求权是一种诉权。[28]13如果认为物权确认请求权是一种诉权，当然就不应适用诉讼时效制度了。[27]75有意思的是，主张物权确认请求权为实体权利者，也认为不应适用诉讼时效制度。[29]204在这里，何为“利害关系人”难以被界定，从物权确认请求权角度而言，这里的利害关系人应被解释为物权人，以及物权人的监护人及其他近亲属、委托人等；如果从广义确认请求权角度而言，这里的利害关系人又可以是债权人、占有人，甚至没有实体请求权，但却是有确认利益之人，因为该确认之法律关系对于其将来之利益或风险有决定意义。如自建房情况下的出资人、登记错误情况下的登记名义人与真实物权人。[27]74有的学者认为与物权人有债权债务关系的人都是利害关系人。[29]198如果将利害关系人解释到如此宽泛程度，不仅可以说在《物权法》中出现了广泛的确认请求权之萌芽，而且出现了确认请求权并非仅仅是实体请求权的理论根据，因为没有实体请求权，也可以有确认利益。

最高人民法院法官认为，所谓确定归属，是指确定对特定的物享有直接支配和排他权利的权利人，包括所有权人、用益物权人以及担保物权人。所谓确定内容是指确认物权的权能，即确认对特定的物享有所有权、用益物权和担保物权的具体权利要素和功能。[4]136有学者认为，确认物权的客体只限于确认物权的主体。[27]75与《德国民事诉讼法》第256条比较，我国确认物权的客体并未指向法律关系，而是针对物权的归属与内容，这样会将一些事实问题作为确认之诉的客体，对于物权归属与内容的确认也可能包括对过去法律事实的确认。在最高人民法院对物权法的解释中认为并不是所有的物权的归属和内容都可以成为确认之诉的内容，如某女父亲承租某公房，其父死亡后，其女与继母就承租公房权利产生争议，要求确认其承租权，法院认为，承租权是否存在取决于公房所有人愿意与谁签订租赁合同，所以不属于人民法院受案范围，但如果请求确认是否存在居住权，则可以受理[13]。姑且不争议这里租赁权、居住权是否为物权以及受案范围的问题，如果从确认之诉的客体为法律关系的观点出发，此时，该女请求的应是涉及第三人的否认性确认之诉，如果以“物权归属与内容”为根据，法院会驳回大量确认之诉，也就是说确认之诉的适用范围会大大缩小；而且并不能当然派生出涉及第三人的物权确认之诉。

最后，将确认请求权的内容界定在对物权归属与内容的确认上，还会模糊给付之诉与确认之诉的界限。以所有物返还请求权为例，从历史上来看，在古罗马时期，所有物返还请求权被用于保护奎里蒂所有权。在古典法时期，它是一种无占有之所有权人对有占有之非所有人的诉，有两个目的，其一为确定原告的所有权，其二是将原物返还给原告，或者，在必要情况下，使原告获得一定数量的金钱。[30]124所以，所有物返还请求权可以包含确认物权的请求权的内容，物上返还请求权解决的是所有人与无权占有人（unrechtmapigerBesitzer）之间的关系。[31]Rn2在构成要件上，要求请求权人为物权人，而相对人为无权占有人。所以，在主张所有物返还请求权的情况下，所有权人无论如何都要证明自己是所有权人。[32]11n6,9也就是说，在所有权人或物权人提出所有物返还请求的情况下，其中包含了确认与返还两个诉权。而且，返还之请求必然要以确认为前提。在这种情况下，统一能够通过给付之诉确认的，应当无确认之诉的余地，否则不符合诉讼经济之原则[14]。

五、结论

从请求权制度功能上来看，请求权首先是实体法上的权利，具有主观权利的一般特征；其次是实体与诉讼的桥梁。“天赋人权”的理念是其制度灵魂。

就实体法上请求权与程序法上请求权（诉讼标的），则素有争议，通过代位诉讼以及确认之诉的性质争议，逐渐独立出诉讼上请求权，即争议标的，并将其定位在对国家的法律保护请求权上。由此，诉讼请求权与实体请求权各自适用不同的规则，在某些情况下，对前者可以准用后者的规则，但对诉讼请求权，一般不得为实体法上的处分，如转让、免除、自愿履行等，也无适用诉讼时效之间题。所以，笔者主张将我国《物权法》第33条规定的确认所有权之诉解释为诉讼请求权，即确认之诉。

物权确认请求权是确认之诉的一种，从确认之诉的客体来分析，应当根据法律关系、事实、法律问题的分类进行确定，而不能根据“物权归属与内容”进行确定。在存在给付之诉或者其他救济可能时，原则上给付之诉或者其他救济措施优先。

【注释】

[1]B.Windscheid,DieActiodesromischenCivilrechtsvomStand-punktdesheutigenRechts,1856；关于温德沙伊德对请求权的理解以及对《德国民法典》立法的影响，参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载于《比较法研究》2005年第3期，第112页以下。

[2]我国自《民法通则》以来，都没有澄清主观权利制度，不仅在财产权上采取了国家法定赋予的模式，在人格权上也采取了国家法定赋予的模式。根据《民法通则》以及《合同法》的规定，撤销等形成权也需要向法院请求方可行使。

[3][德]梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》11章，边码73,页67。有学者认为，诉讼法上请求权大于实体法请求权的概念，在诉讼法上，除了给付之诉外，尚有确认与形成之诉。参见黄茂荣：《债法总论（第一册）》，中国政法大学出版社2003年版，第37页，注15。

[4]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.279,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.5.

[5]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.280,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.6.

[6]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.49f.，167f.，279,283，zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.8.

[7]Hahn-Stegemann,Materialien,S.255ff.zitiertausRimmel-spracher,a.a.0,S.9.

[8]黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第136、137页关于向房屋登记机关确认房屋使用目的的确认请求。

[9]0.Jauemig,Zivilprozessrecht,28.Aufl.2003，S.139ff.

[10]Grunsky,GrundlagendesVerfahrensrechts,2.Aufl.，1974，§38112

[11]对此最高人民法院有不同理解，黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第135页。

[12]崔建远，等：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第73页；王利明：《物权法研究》，上卷，中国人民大学出版社2007年版，第195页以下；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第85页。

[13]案例出自《法制日报》2007年1月27日B15版，转引自黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著；《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第137页。

[14]黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著，《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第136页处举出类似的电脑返还请求权之例，认为，在返还前有必要确认物权的归属，如果认为存在确认物权请求权以及所有权返还请求权两种请求权，原告须在起诉时明确主张二者，而且有权利分别根据确认物权请求权以及所有权返还请求权起诉，造成两个诉讼。如果将确认物权请求权理解为诉讼请求权，上述难题则迎刃而解。

【参考文献】

{1}梁慧星．中国物权法草案建议稿〔M)．北京：社会科学文献出版社，2000.

{2}尹田．论物权请求权的制度价值〔J)。法律科学，2001,(4).

{3}全国人大法工委．中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定〔M〕．北京：北京大学出版社，2007

{4}最高人民法院物权法研究小组．中华人民共和国物权法条文理解与适用〔M)．北京：人民法院出版社，2007

{5}张卫平．体制转型与我国民事诉讼理论的发展〔J)．清华大学学报（哲学社会科学版）,2001,(6).

{6}W.Recker,DermateriellrechtlicheAnspruchsbegriff,-diehistorische,normlogische,faktenlogische,intensionaleandfunktionaleBestimmheitdesBegriffs,1974.

{7}金可可．论温德沙伊德的请求权概念〔J〕比较法研究，2005,(3).

请求权范文篇3

[关键词]占有物权请求权占有保护请求权

虽然我国现行的民法通则没有规定占有制度，但建立完善的占有制度，确认占有保护请求权，乃是立法的必然。我国物权法草案二次审议稿第五编设立了占有制度（共10条），其中对占有保护请求权第296条第1款规定：“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”；第2款规定：“前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生之日起一年内没有行使的，该请求权消灭。”。对占有以条文的形式明确予以规定，这在我国民事立法中是一个巨大的进步。但该草案对占有物权法保护的规定还存在一些不足，如没有规定占有的私力救济，没有考虑妨害危险对占有的影响等。我国物权法草案对占有的物权法保护规定的还不甚完善，笔者拟就占有保护请求权予以分析和探讨，以期在物权立法中能给占有保护制度以更全面更完善的规定。

一、占有的保护

占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。[1]简言之，占有是指对于物的事实上的管领力[2]，它属于事实而非权利。既然占有不是权利更不是物权，那为何能够获得物权法上的保护呢？笔者认为，主要在于占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成一种社会生活秩序，法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正权利人的保护，而是为了维护社会财产秩序和生活秩序的稳定。同时，对于本权的保护及债权的利用人的保护也有着重大的现实意义。对占有的保护可分为债权法上的保护和物权法上的保护，后者又可分为占有的自力救济和公力救济即占有保护请求权。

占有保护请求权，是指在占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力。关于此项请求权，有称占有人之物上请求权、占有人之请求权、占有物上请求权、基于占有而生之请求权或占有保护请求权。[3]占有是一种事实状态，占有制度是不问现实的占有的状态是否正当而一律加以保护的制度，它的宗旨是维持社会秩序的和平稳定。占有保护请求权，正是基于此所产生的请求权，故笔者认为，“占有保护请求权”这一概念更确切地说明这一请求权的本质，而且也一目了然即乃对占有的保护。

二、占有保护请求权的性质

一项制度是在与其他相关制度的比较中彰显其本质特性的，占有保护请求权也不例外。下面笔者拟以物权请求权这一极容易跟占有保护请求权相混淆的制度为参照，对这两种制度做一比较，以期探究占有保护请求权的本质，领悟其内涵，从而更加科学合理的予以相应的制度构建。

1、占有保护请求权是法律为保护占有的事实而赋予的，占有是事实而非权利，自然也就不可能由权利体现于外部而产生一种救济性的权利。占有保护请求权作为一种救济性权利实乃法律的特别赋予，以使物的现实占有人能继续保持其占有状态，维护社会平和稳定的秩序。它的功能仅仅在于恢复占有人对物的占有，而不涉及占有物的权利归属问题。而物权请求权是与物权的支配性、排他性联系在一起的，是基于物权的支配性和排他性而衍生出来的一种防卫性请求权，权利人享有物权时，自然就享有了物权请求权，实际上物权请求权并不需要法律的特别赋予，而是物权的效力或权能的自然体现。它的功能表现为物权圆满状态的恢复，使物之权利归属得以确定，因而一般具有终局性和确定性。

2、占有保护请求权以占有被侵害为要件，占有被侵害时始产生占有保护请求权。而物权请求权作为物权内在机能的外部体现，自始存在，即从取得物权的同时就取得物权请求权，而在物权遭受侵害时，从“潜在”的权利变为“现实”的权利，成为可行使的权利。

3、物权请求权以物权的存在为前提，无物权即无物权请求权。而作为占有保护请求权行使主体的占有人，可为有权占有，也可为无权占有，即使是无权占有也受法律保护，他人不能以强力侵夺，因占有是对事实和秩序的保护。有权占有中，占有人的本权可为物权，也可为不可对抗第三人的债权性质的权利。在无权占有或占有人基于债权而占有的情况下，若其占有受他人，尤其是占有物所有人之外的他人侵害时，占有人无物权请求权行使的可能，而法律赋予其占有保护请求权以保护其占有的事实，并进而保护其可能存在的占有背后的本权（主要是债权性质的权利），则其利益，甚或占有物所有人的利益得到了保障。因此占有保护请求权实有其独立存在的价值，无法由物权请求权所代替。

4、占有保护请求权的行使贵在神速、迅捷，同时如在较长时间内不行使，他人对占有物的侵害己成既成事实，形成新的秩序，对此新的秩序的破坏有时并非妥当，因此法律往往对占有保护请求权的行使设定较短的期限，如我国台湾“民法”规定为1年，此期限性质上为除斥期间[4]，不适用中止、中断和延长的规定。而且，在诉讼中往往适用简易程序。而物权请求权除所有物返还请求权受取得时效的限制外，其他权利并不适用诉讼时效，得随时行使。物权请求权的行使如依诉讼方式为之，原则上适用普通程序。

综上所述，占有保护请求权不同于物权请求权，两者不能代替。在逻辑定位上，占有保护请求权应是与物权请求权、债权请求权相并立的一种独立的请求权。因此，各国民法对之加以严格区分，分别规定于不同的章节中。

三、法人占有保护请求权主体

在占有制度的设计中，法人能否成为占有保护请求权的主体是一个颇具争议的话题。问题的关键在于法人可否成为占有的主体。有学者认为，占有是一法律事实，而非法律行为或准法律行为，故占有之主体应有自然的意思能力，而对物有事实上的管领力。法人乃法律拟制之权利义务主体，故其得否为占有之主体，不无疑问？[5]笔者认为，这种观点值得商榷。占有不同于持有，占有指对物的事实上的管领力。所谓的对物事实上的管领力，指对于物得为支配，并排除他人干涉。[6]法人作为民事主体，具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的行为意思（尽管这种意思最终通过一定的自然人表现出来），可以对物进行支配，并排除他人的干涉，如法人可以成为所有权的主体，行使对物的占有、支配权利。可见，法人具有相应的意思能力，能够对物进行事实上的支配。法人的意思通常是通过其特定的机关（如法定代表人、董事等）表现出来。董事作为法人的机关，而机关的行为，法律上为法人本身的行为，故法人机关的占有，即视为法人本身的占有，当然必须限定在执行职务的范围内。概言之，法人机关并非一独立之个体，而是法人之延长，宛若法人之器官，成为法人之一部，因此法人机关的占有不是媒介占有也不是辅助占有，而是法人本身的占有。再者，在现代社会，法人已成为民事活动主体的重要组成部分，成为市场经济活跃的主体。对物进行事实上的管领力的主体不再仅仅是自然人，而且还包括法人。对法人占有秩序的破坏以及法人对他人占有的破坏对社会的和平稳定秩序造成的影响或产生的冲击不亚于自然人占有关系遭受破坏对社会秩序的影响。总上，笔者认为，法人可以成为占有的主体，对法人的占有也应给予保护。只有这样才能真正符合占有制度设立的根本宗旨和目的。解决了法人成为占有主体的问题，法人能否成为占有保护请求权主体的问题也就相应解决了。

四、占有保护请求权的种类

占有保护请求权具体可以分为占有物返还请求权、占有妨害排除请求权及占有妨害防止请求权。

1、占有物返还请求权，指占有人在其占有被他人侵夺以后，可依法请求侵夺人返还占有物，它以占有被侵夺为要件。侵夺，指非基于占有人的意思而排除占有人对物的事实上的管领力。占有被侵夺后需要形成占有状态，返还请求权的相对人总的来说是一定范围内的现在占有人。“现在”体现追及性。“一定”体现有限性。由于无权占有与侵夺占有不同，占有返还请求权没有像所有物返还请求权一样的追及性。侵夺后形成侵夺人占有状态，行使该项权利没有疑问，形成第三人占有的，可以对概括继受人和恶意特定继受人行使该项权利。

如占有人因自己的意思丧失占有，即使存在欺诈、胁迫，也不能享有该项权利。拾得遗失物，租赁、借用期限届满而不返还物的对当前占有人没有这项权利。相反当前占有人可针对出租人及第三人的侵夺获得占有保护。行使该项请求权，占有人应该证明占有事实、侵夺行为及因果关系。请求返还的内容，是在有物理上或法律上有返还可能时，回复原有的占有状态。如毁损灭失而无法回复的，应依照侵权责任或占有回复请求权的规定进行赔偿。占有经行使请求权回复后，视为继续，取得时效并不中断。

2、占有妨害排除请求权，指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求除去妨害。排除对占有的妨害，可以用私力对抗的方式，超出了“即时”行使的界限后，只有通过公力请求排除妨害。由于社会生活联系紧密，生活空间的公共化，一人的物或事常常需要获得他人的容忍，所以一定限度内影响他人的不成立妨害。占有妨害有动的妨害和静的妨害两种（垃圾倾倒行为和倾倒后形成的状态），可结伴而生，可单独存在。[7]静的妨害多指因动的妨害而生的结果或影响的持续存在（起诉时，动的妨害大多己经停止），也有第三人或自然力引起但相对人应负责的情况。由此，请求除去妨害的相对人除了妨害人外还有对妨害有除去义务（支配力）的人，如风吹树倒入邻地时树的主人，外人破坏石墙倒入他人土地时的石墙主人。王泽鉴将妨害人分为行为妨害人和状态妨害人，即“因其行为妨害占有之人和因其意思容许妨害占有状态存在之人”。[8]乙租住甲的房屋，制造噪声妨害，是行为妨害人，而甲是状态妨害人，两人都可以成为相对人。笔者认为这种扩大妨害人理解的分类有其合理性，但是应该注意，私力救济的防御权行使时状态妨害及行为人不是防御的对象。占有辅助人虽然可以是占有防御的对象但不是该项请求权的相对人。该项请求权的内容在于请求妨害人以其费用除去妨害而恢复原状。受害人以自己费用除去妨害时，可以依照不当得利或无因管理请求返还所支出的费用。受害人行为使妨害扩大时，不影响侵害人相对人的地位，但费用负担上，应减轻加害人责任。妨害应该在该请求权行使时存在，如果之前妨害因各种原因消失的，则该请求权消灭。妨害状态虽然存在但不能因任何人的力量除去时，该请求权亦消灭。

3、占有妨害防止请求权，指占有人的占有有可能遭受他人的妨害时，占有人有权请求他人采取一定的措施防止发生损害占有的后果。该请求权旨在阻却将来发生之妨害。“我不必等到我的邻居，在事实上已越界建筑时，才可以主张请求权；而只要所有的情况（如有建筑设计图）均表明，他有为此举之意图，则我就可以主张请求权。”[9]故在请求排除已存在的妨害之请求权以及请求排除侵害之请求权之外，妨害防止请求权有其适用之余地。该请求权的对象是尚未发生，但有将来发生之可能的危险行为，如邻家一树因大风将歪倒至邻家房屋上，邻屋之占有人则有请求大树的主人排除危险的权利。

该请求权的相对人，是造成危险或对危险有除去支配力（义务）的人。如果危险是由占有人的原因造成，占有人即无该项请求权。而如果危险的原因力，来自于他人和占有人，应该认为占有人也有请求权，只是相应减轻他人所应承担的除去妨害费用。为及时维护占有人利益，占有人可以先行以自己的力量除去妨害，并可以依照不当得利或无因管理的规定，请求返还所支出的费用。在受害人没有事先除去妨害，直接向相对人行使该项权利时，费用负担是当然包括在相对人作出防止行为当中的。占有妨害防止请求权以权利行使时危险存在为前提，如果危险因各种原因在此前消除的，则该请求权因丧失请求对象而消灭。

五、我国物权法草案占有保护请求权的完善

我国物权法草案二次审议稿第296条只规定了占有物返还请求权和占有妨害排除请求权，而没有规定占有妨害防止请求权，即没有考虑妨害危险对占有的影响。这种关于占有保护请求权的规定是不完善的，它割裂了占有保护请求权的完整体系，对占有的保护也是不充分、不科学的。法律的价值重在引导和预防，而不仅仅在于事后的制裁和惩罚。现实生活中，对占有的侵害不仅仅包括“侵夺”和“妨害”，还有即将造成妨害的危险。在危险发生之时，占有人若不具有妨害防止请求权，那么只有等到侵夺或妨害的实际发生之后，才有权保护自己的权利。这样，不仅会对占有人的占有造成极大的损害（有时是难以弥补的），即使后来通过法律予以救济，这也是对社会资源的一种浪费。这显然违背了现代社会法律的经济效益原则，对占有的保护也极为不力。正因为如此，设立占有制度的国家基本上都规定了占有妨害防止请求权，给占有以全面、充分的保护。譬如，德国民法典第862条规定“在占有有受到继续妨害之虞时，可以请求防止其妨害”；法国民诉法规定的“责令废除新建筑之诉”；我国台湾地区“民法”第962条规定“占有有被妨害者，得请求防止其妨害。”综上，笔者认为，我国未来的物权法应明确规定占有妨害防止请求权，以期对占有以全面充分的保护，从而顺应占有制度设立的初衷。

另外，我国物权法草案第296条第1款在规定占有保护请求权的同时，还规定“因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。“有权请求损害赔偿”，显然是债法上的请求权，而占有保护请求权则是物权法上的请求权，这种试图对复杂的占有物权保护和债权保护用以一个条文“一网打尽”的做法是不足取的，因为他破坏了占有保护请求权的完整体系。该条第2款规定“前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生之日起一年内没有行使的该请求权消灭”。这里的“前款规定的请求权”是否包括前款中的损害赔偿请求权？若包括，能否适用“一年内没有行使的该请求权消灭”的规定？若适用，对占有的债权保护是否有除斥期间的规定的必要？这里的损害赔偿请求权是否应当适用民法的普通诉讼时效即2年的规定呢？对于以上问题，我们应当认真思考。占有保护请求权的形式贵在神速、迅捷，同时如在较长时间内不行使，他人对占有物的侵害已成既成事实，形成新的秩序，对此新的秩序的破坏有时并非妥当，因此法律往往对占有保护请求权的行使设定较短的保护期，如我国台湾地区“民法”规定1年。可见，1年期间的限制是为了在新、旧物权关系之间维持利益的平衡和社会秩序的稳定，而对损害赔偿则没有这个必要，因为在损害发生的情形下，秩序已经明晰，适用2年的诉讼时效规定不仅可以达到稳定秩序这一目的，而且更有利于对占有人的保护（更长的期间）。兼于此，笔者认为对损害赔偿请求权问题应另设条款规定为妥。综上所述，结合我国的具体情况，借鉴国外的立法例，我国未来的物权立法关于占有保护请求权应这样规定：

“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；占有有被妨害的危险的，占有人有权请求防止其妨害。”

前款规定的请求权，自侵夺或者妨害发生或者危险发生之日起一年没有行使的该请求权消灭。

参考文献：

[1]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月第1版，第811页。

[2]除日本把占有作为权利规定外，大部分国家都把其作为事实规定。参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第334页。

[3]参见姚瑞光：《民法物权论》，第424页。

[4]也有学者认为是消灭时效，参见王泽鉴：《民法物权：用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年版，第362页。结合占有保护请求权的性质及设立宗旨，笔者认为此期间为除斥期间。

[5]苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第50页。

[6]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第788页。

[7]谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第1019页。

请求权范文篇4

中国于2009年修订了《保险法》，该法第65条第2款的规定是：“…被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，…被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”该条款是增订的，如责任保险契约的第三受害人符合了上述条件，则可直接向保险公司请求给付保险金。据此，可以发现责任保险的法律依据仍须回归社会的需求层面，即不但须正视社会的公平与正义，而且还须保障弱势群众的权益，且该立法思维应有助于社会秩序的维系，并有利于责任保险产品的发展。责任保险起源于19世纪，发展历史虽然短暂，但当前已经出现的类型化是：其一，为了保护社会群众或消费者的权益，某些领域发展成为强制性的保险；其二，侵权行为的归责原理由“过失责任”转型为“无过失责任（即危险责任）”，增强了社会群体对责任保险的依赖性；其三，为了保障社会的安全，责任保险从传统填补被保险人赔偿第三人损害的理念，成为直接填补第三受害人的新型制度①。据此，面对日益增加的社会风险危害，该保险将是可持续发展的，且还须不断创新社会需求的产品。《保险法》设计的责任保险直接请求权，是附有条件的，但令人质疑的是，强制特定领域投保的责任保险，它是一种法定保险的类型，具有浓厚的社会性，且最大作用是保护社会上弱势的受害人。为此，对于该法定保险直接请求权的适用条件应否为不同的构思？本文遂提出“强制责任保险直接请求权的适用条件研究”。本文的研究思路是：先析述强制责任保险制度设立的目的，再分析支撑责任保险直接请求权的法理，并检视第三受害人依据现行《保险法》规定的条件，行使直接请求权可能遭遇的难题为何。本文拟从这些观点，论述强制责任保险的直接请求权适用条件的构思。

二、设立强制责任保险制度的目的

现代国家均呈现为全球化发展的社会生态，人类的活动范围随之宽广与频繁，提供社会使用的产品不断地增加与创新，导致可能发生的损害事故同步增加；越是文明化的社会，该现象越是明显。人类因参与社会活动而使用的经济产品，或从消费市场购买的产品等，皆可能存在瑕疵或风险危害，随而造成严重的经济损失。提供或销售经济产品的持有人或所有人，一旦成了承担风险责任的主体，其拥有的赔偿财力总是有限。藉此，多数国家依据责任保险契约的属性，引进了强制责任保险的技术，强制特定的风险领域必须投保责任保险，将原由个别主体承担的责任损害，转由危险共同体共同承担①。为此，本文兹就设立该制度的目的试作如下分析。

1．迅速补偿第三受害人的损失传统的责任保险，是指被保险人对第三人因法定责任而造成的经济损失，由保险人补偿被保险人。但保险人并不能直接理赔与第三人，其原因是第三受害人并不是保险契约效力所及之人。随着市场经济的蓬勃发展，机动车成了社会上最为普及的经济产物，引致交通事故的赔偿案件逐年增加。有鉴于此，多数国家相继颁布机动车强制责任保险制度；其中，德国、美国多数州、台湾地区等，都规定因机动车肇事的受害人发生保险事故时，能直接向保险人行使索赔权，让受害人的损失能够快速取得救济，实施了责任保险契约的效力扩张及第三受害人的法制，确立了责任保险契约的利他效力，树立了责任保险制度的新里程碑②。《保险法》增订责任保险有条件的直接请求权，笔者认为应该是本于该法理，而适用于各类责任保险契约的第三受害人。

2．保障第三受害人获得基本限额的赔偿金现代社会风险类型的多样化，促使人类更加关注保险的风险移转，遂建构责任保险直接请求权的法律体系，用以关照及保护弱势群众的权益。通过公权力强制特定领域投保责任保险的政策，除了提醒企业或个人要强化风险管理的危机意识外，还可以使风险的成本具有外部性。该保险契约明订被保险人（即投保人）必须投保最基本的保险金额，如第三受害人的损失在保险契约的承保范围，则可以从责任保险契约的基本限额中得到补偿；特别是当被保险人逃逸，或受到刑事或行政上的制裁而缺乏赔偿财力时，第三受害人至少还能从保险公司获得最基本的保障。

3．社会共同体的经济价值取向有关民事侵权的归责原理，现代多数国家转型为无过失责任，引领现代侵权法从矫正正义逐步走向分配正义。强制责任保险直接请求权的设立，既能开拓法学领域的新时代，亦能宏观调整社会本位的立法基础。从社会整体利益的视角，该制度赋予无辜受害者法定投保金额的权利，这可以体现社会正义的价值观，更可使其成为侵权行为的调节器，并增强维护企业的经营能力。据此，该机制于增强责任主体赔偿责任的同时，亦补偿了第三受害人的损失，将更能达成社会共同体的经济价值［1］。

4．实现社会的公平与正义强制责任保险直接请求权体系的建构，应该着眼于消费市场中弱势消费族群的保护、理性调节风险和社会应负担的风险成本等，使社会的公共利益得以维护，极大化的经济效益得以实现。为此，理性的立法者与执法者，应从宏观经济政策、契约自由向契约正义转变等视角，追求强制责任保险制度的正当性，合理分担社会化损失。唯其如此，才能使社会基本结构趋于合理和优化，进而体现社会公平正义与契约自由的核心价值①。

三、支撑强制责任保险直接请求权的法理

自进入工业社会始，科技推进并丰富了人类的文明生活，同时也充满了遍地荆棘的风险，造成工业灾害、交通事故、公共危害、商品瑕疵等层出不穷的损害事件；而首要解决的问题，是如何落实无辜受害人的索赔权，此乃责任保险受到社会青睐的重要因素。有关强制责任保险的法律架构，其本质上仍是因袭责任保险的法律理论。传统的责任保险契约，虽然第三受害人不属于契约保障的主体范围，但第三受害人的权利，必须依附于责任保险契约而产生。其三者之间相互环扣的关联性，可以推断责任保险的保险利益包括了第三受害人，让其担负受信赖保护的任务，以化解不断涌现的大规模风险。据此，支撑第三受害人直接请求权的法理值得关注。

1．责任保险契约保护的主体应适度扩张责任保险契约的成立基础，是被保险人与保险人的保险责任关系，使被保险人享有保险契约的利益。该契约的法律效果，是被保险人与不特定第三人的责任关系，使第三受害人获得补偿损失的利益。据此，责任保险契约生效之后，因契约而成为不特定关系的第三人，从保险的大数法则定律，保险人计算保险费的基准，已涵盖被保险人对不特定受害人应该承担的法律责任。修法前，如发生了保险事故，而被保险人怠于请求或不请求保险给付，第三受害人须寻求行使《合同法》代位诉讼的救济路径②。可见，《保险法》增订责任保险直接请求权即是依循该理论，伴随该保险的社会风险管理责任，使其主体范围扩及契约以外的特殊关系人，以实践保险契约的公平性与最大诚信的原则③。之外，确立该制度还必须对下列法律理论进行调整。首先，调整保险关系与责任关系严格分离的原则。传统责任保险的法律基础，保险人与被保险人存在着责任保险的关系，被保险人与第三人存在着补偿责任的关系，而两者是极端分离的。据此，一方面须通过保险责任的诉讼程序，以确定被保险人对第三受害人的损害赔偿责任；另一方面须通过保险补偿的诉讼程序，以确定保险人对被保险人负担保险保护的义务④。如过分坚守严格分离的理论，则须个别进行诉讼程序，势必拖延一定的期限，有待保险事故的责任明确时，被保险人或许趁机逃脱而造成无法补偿第三受害人，则丧失了责任保险的价值取向，排挤了该保险对社会的使命感。因此，惟有适度调整上述极端分离的原则，才能实践责任保险制度覆盖社会风险的职责。其次，修正契约相对性的理论。从罗马法确立的“债不具有涉及第三人的效力”，渐进发展成债权相对性的原理，可以理解为早期的法律制度同样需要遵从社会群众的心声，而调整或修正其基础理论⑤。保险契约是一种责权契约，而一般债权契约的债权人与债务人是确定的，如坚守契约相对性的理论，既不能对第三人造成损害，亦不能赋予第三人利益。当今，采取大陆法系的法国、德国、日本及台湾地区等，其民法典皆将利益三人契约纳入契约保护的范围，让第三人亦得直接行使给付的权利①。可见大陆法系仍然侧重权利的确定性，尊重当事人合意订定契约的效力，以及他在社会上可能产生的影响力；当契约当事人协议给与第三人利益时，同时立法确立第三人可以取得该项的权利，并有权利请求债务人履行义务，使之相互辉映，并诠释着第三人直接请求权是普遍被承认的。为此，惟弹性修正契约相对性的理论，才能保证责任保险契约的第三受害人拥有合法性与正当性的赔偿请求权。第三，强化责任保险契约的信赖保护义务。履行任何契约的债权和债务，皆应坚守诚实信用、信赖保护等原则。契约因特定关系，使一方对于法律行为的有效性、生命财产安全性等应善尽信赖的责任；且该责任并不是建立在契约生效时产生的义务，而是建立在债务人被请求时，能够让债权人信赖的程度。据此，契约当事人一方的履行行为，必须衡平社会的公平、正义及公益等原则，才能够赢得他方的信赖②。据此，责任保险契约应同时取信于被保险人与第三受害人，则对于不特定的第三受害人，亦应成为保险契约保护的主体，在发生保险事故时才能得到合法的救济途径。第四，通过责任保险分散侵权行为的损害赔偿。目前，损害分散的理念已逐渐成为侵权行为法的思考模式。而该理念是先将损害内部化，由创造危险活动的企业负担；随后，再移转责任保险分散损失③。保险契约是采取对价平衡的原则，其成本可分为估测成本与交易成本，而这些成本构成了保险契约中明示与默示条款的责任，用以承担救济和保护被保险人的责任［2］。为此，责任保险契约保障的主体如及于第三受害人，当被保险人发生侵权或违约等责任时，其亦能取得救济的权利，则不必要付出昂贵的成本，即能达到保护自己的权益。可见，责任保险的发展，弱化了侵权行为的威慑作用，且反映出责任保险与侵权行为法的发展，两者具有相互推动的作用。

2．责任保险直接请求权的正当性工业革命发端于英国，当时为了发展工业产生了诸多意外伤害，遂使制定侵权责任法从20世纪起成为社会正义的问题。责任的相关概念，是依赖不幸损失的分配，尤其重视道德性与政治性公平的原则，使得侵权法具有一种公共的性质。德国侵权法是借助人际交往之间安全义务的概念，其不但淡化了个人过失的非难色彩，而且实现了符合社会的需求，从主观归责向客观归责移转、分配正义取代矫正正义，展现侵权法的现代化［3］④。欧美国家受到工业革命的影响，法、德、英、美等国家出于商品、航空器、道路交通规则等侵权的归责原理，从早年便出现无过失责任的学说与判例⑤。

市场上的经济产物越是丰富，其发生风险危害的概率相对增加，从而加速了责任保险产品的发展。从社会公共秩序的角度看，现行《保险法》第65条，明订责任保险直接请求权的条件是：其一被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的；其二被保险人怠于请求的。探究该条的立法宗旨，明显已脱离纯粹填补被保险人的损失，转而倾斜保护第三受害人的权益。为此，本文认为构成该制度正当性的理论基础如下。首先，引进债权契约的涉他效力。前面已表述责任保险契约具有债权契约的关系，德国的判例与学说皆创设了“附保护第三人作用的契约”，意指特定关系的契约成立后，如与债权人间互具有特定关系的第三人，亦应受到债务人的照顾与保护，因而形成债权契约的涉他效力①。美国、法国的学说与判例，皆出现债务人不履行给付义务，第三人不仅可以行使直接请求给付的权利，还可向债务人请求赔偿因不履行义务而造成的损失等内容。《美国统一商法典》2－318亦明文规定“利益第三人担保责任”，使特定范围的第三人受到契约法规定的保护。可见德、美两国不谋而合地均扩大了契约对第三人的效力。对于责任保险第三受害人直接请求权的适用范围，多数国家原本局限于强制性保险部分，例如机动车第三者责任强制险、环境责任保险等，并未适用于所有的责任保险契约②。但是，美国，包括“威斯康星州、刘易斯安纳州、罗得岛州、波多黎各州及关岛等皆制定了《直接诉讼法》。上述各州所制定的条款内容虽然有所差异，但其相同的理念是，保险人须直接对受害方负责”。［4］美国某些州的责任保险，亦明订第三受害人对于体伤医药费部分的损害具有直接请求权③。据此，多数国家的债权契约赋予第三受害人直接请求权，乃不争的事实。其次，保险人对第三受害人具有补偿的责任。德国的学说与实践层面，皆承认“法定并存的债务承担”理论，其与一般债务承担人的差别，是承担人须加入成为共同债务人，而原债务人并不脱离债务关系。从责任保险契约保障第三受害人的角度，该契约应具有法定并存债务承担的法理，则保险人的给付义务于第三受害人损害发生时即告成立。同时，法定并存债务承担的效果，可使第三人的损害赔偿请求权双重化，即第三人亦享有向保险人行使损害赔偿请求权④。据此，按照责任保险契约的属性，本文认为保险人对于第三受害人的补偿责任可以遵循“法定并存的债务承担”理论。不过，现行责任保险的规范，是第三受害人须具备直接请求权的条件，而保险人还须查明是否属于投保人的承保范围，这方面与上述理论仍有所出入。第三，实践第三人利益契约的直接请求权。责任保险制度起源于19世纪，之后，法国积极推动其能成为第三人利益的契约，其法院还认为债务人对受益人的履行行为，应使要保人（即投保人）拥有道德上的利益，例如对保险契约的受益人给付保险金，投保人不必同时约定若干利益应给自己等⑤。目前，《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担责任。”该条并未赋予第三利益人直接请求债务人给付的权利。但《保险法》修正后，对于责任保险已确立了第三受害人可拥有直接请求权，出现了与上述两种法规矛盾的现象。有鉴于此，本文认为有必要通过修正《合同法》，使之符合责任保险契约兼顾第三人利益的原理，让第三受害人能以自己名义请求给付保险金，而不需要再借助其他法律规范，以实现风险社会损益相抵后利大于弊的效益。但两者仍具有不同之处，即利益第三人契约中的第三人已经确定；而责任保险契约的第三受害人，在保险契约生效时还无从确定，须发生了保险事故才确定。

四、强制责任保险直接请求权的附加条件辨析

《保险法》第65条规定的责任保险直接请求权，是一种附条件的请求权，而强制责任保险属于法定保险，其第三受害人行使直接请求权仍然须受“条件说”的束缚，本文认为可能丧失社会对该保险的信赖心理，仅表述如下。

1．检视《保险法》第65条附加条件的缺陷强制缔结的责任保险契约，为了社会公共利益的使命，更应履行该契约的信赖义务。然而，该契约第三受害人如依现行《保险法》的条件行使直接请求权，其可能遭遇到下列情况而迷失。首先，被保险人对第三受害人的赔偿责任该如何确定问题。2005年北京郡王府游泳馆与华泰保险公司的保险合同约定：“被保险人和第三人的纠纷必须经过法院或政府有关部门处理，保险人才承担保险责任。”［5］该项约定是否合理？按照现行《保险法》的规定，第三受害人直接向保险人请求给付保险金的条件之一，是被保险人对于第三受害人的赔偿责任要确定。依据法律规定，确定被保险人赔偿责任的方式，大抵可分为民事判决、仲裁、调解、和解（诉讼上或诉讼外）等。据此，从第三受害人的视角，希望保险人简化繁冗的理赔程序，能够迅速领得补偿金；从保险人的视角，希望依法确定责任归属，并要第三受害人尽量取得充分的证据，以免造成任意补偿的事情，或因过度松散理赔程序，增加经营成本等。因此，保险人与第三受害人明显处于对立的角度，而第三受害人在直接请求权的条件未达成之前还不能请求保险公司补偿。该情况是否损及强制责任保险制度实质上的效益？对此，本文认为如不慎重对待这种情况，极可能影响该制度的发展。其次，第三受害人如何掌握请求权的时效。《保险法》第65条规定了责任保险第三受害人直接请求权的条件，但并未同时规定请求权的时效。据此，能否类推适用同法第26条的规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。”假设将之认定为可以类推适用，但据该条所称“…自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算”，如发生了保险事故，被保险人迟迟未向保险公司申报出险，事隔二年后，被保险人的赔偿责任才确定，此时第三受害人是否仍然可以请求赔偿？由于现行《保险法》还未明订第三受害人可视为保险契约的法定受益人，其能否适用前述“二年”的时效，显然是有争议的。据此，第三受害人未必皆熟稔法律，又将如何掌握最有利的请求权时效？对此，本文认为可能难以落实对第三受害人权益的保护。

2．对第三受害人直接请求权适用条件的建议事实上，凡是责任保险第三受害人行使直接请求权，都可能面临上述的问题，导致直接请求权的实质效果容易遭人诟病。从保险的实践层面，保险制度是否值得社会群众信赖，通常是发生了理赔事故，才能深切感受。现代的风险经常是无预警而发生，致人类备受不安全感的压力，因而激励强制责任保险制度的发展，期盼该技术能覆盖更多的社会风险，且全球已将该制度列为控制风险的重要产物。有鉴于此，对于第三受害人的直接请求权，本文认为应建构为与被保险人同时存在，且不须附条件，其具体理由如下。首先，社会公共利益的思辨。现代社会是个充满风险的社会，基于责任保险的机理理论而发展了强制责任保险机制，并使之法制化。从法律回应社会层面而言，强制责任保险还借鉴了社会保险的特性，以符合社会最大效益的法律理念①。该法定保险的宗旨，除了具备责任保险的体系外，更实现了社会资源的重新分配，体现着正义与公益的价值取向。对于现代社会损害的填补，应能调和“个人自由主义”和“社会集体安全”两个基本价值，且该价值同时成为社会政策与社会正义的问题［6］②。从经济法的视角，调和社会整体资源的利益，社会利益应优于个体利益，才能符合平衡社会公共利益的原理③。既然强制责任保险是通过公权力的干预而制定，强制社会高风险的领域投保某种责任保险，而其目的是维系社会安定，则更应保护第三受害人赔偿请求权的实质效益。其次，强制责任保险制度的信赖保护任务。强制责任保险直接请求权具有“保险法的从属性”，应无庸置疑。保险公司是营利的事业，其内部的控制机制，对于理赔作业程序绝对是严谨的，必然是厘清理赔责任后，符合保险契约承保范围的部分，才依法给付保险金；显示责任保险直接请求权的行使，仍然须受到保险法、保险契约的限制与影响。另外，被保险人发生保险事故时，第三受害人的损害赔偿请求权同时产生。据此，更有必要使第三受害人和被保险人同时存在直接请求理赔的权利，让两者皆有权参与理赔程序，将更有利于强制责任保险制度的发展。第三，重视第三受害人合理期待的权益。从1930年起，美国的保险判例法，发端于“满足被保险人合理期待规则”的学说，倡导优先保护保险消费者权益的新型法益思潮。其法院不但重视被保险人与受益人的权益，而且希望保险契约的条款能从客观上满足其最合理的期待权；即便其保险单中严格的条款术语并不支持这些期待，亦同。之后，美国的立法，开始从根本上改变责任保险的许多领域，使第三受害人取得责任保险契约中第三受益人的地位，且构成了对保险人提出诉讼的理由，并强化了责任保险契约的信赖任务［7］。可见，美国的法院从早年即出现责任保险第三受害人可享有期待利益的判决，以平衡保险人、被保险人与第三受害人之间的利益，实现契约的公平与正义①。

美国的责任保险市场，能够持续保持全球领先的地位，显示其民众对责任保险制度的信任感，而本文认为该理念正可反映在强制责任保险的领域。既然建构强制特定对象投保责任保险的制度，理当使其权利能够顺畅运行。如今，《保险法》第65条确立了责任保险第三受害人直接请求权的机制。然而，该条所附加的条件可能使第三受害人遭遇重大的绊脚石，必将削弱该制度信赖保护的价值。第四，强制责任保险制度应严正面对侵权责任社会化。现代社会政策所关心的基本问题，不是加害人的行为应否遭受非难的评价，而是加害人是否有能力填补受害人的损失。强制责任保险制度的发展，可以将侵权责任的威慑力量，转变为对受害人的补偿，并已认同是正当性与合法性的法律体系②。由此观之，强制投保人移转风险于责任保险，应从社会、经济及法律等视角，实践其最大的社会利益，即保证第三受害人获得基本补偿的救济制度，体现对社会风险积极性的功能，并减轻消极性损失的优势，以均衡社会效益与个人效益③。第五，第三受害人可视为被保险人的法定受益人。强制责任保险负有保障社会安全的职能，其不同于当事人自愿自主投保的传统型责任保险。为了调和社会与个人之间的利益，对该保险契约规定了基本的法定投保金额，如发生被保险人承保范围内的保险事故，保险人即应对第三受害人承担法定限额范围内的经济补偿，则应将之视为义务的履行。据此，本文认为可以认同德国的“法定并存的债务承担”学说，将第三受害人视为被保险人的法定受益人，使两者的请求权同时存在，更能实现社会上公平责任的价值观④。

请求权范文篇5

内容提要:我国物权法中的妨害仅是对物权的妨害,但不限于对所有权的妨害。对于妨害的救济,有妨害排除请求权和妨害停止请求权两种,同时,应当允许原被告自愿协商以赔偿损失替代排除妨害。大陆法系和英美法系对妨害具有共同的认识,即以非占有的方法对他人权利的圆满拥有、行使或享用造成的干扰或侵扰,因此而有别于侵权与侵占。但是,美国法中的妨害是对土地现实占有权的妨害,妨害排除请求权是相邻权的一种；德国法中的妨害扩张适用于所有具有绝对权意义的权利。

关键词:妨害/妨害排除请求权/妨害停止请求权/妨害的救济

我国物权法第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或消除危险。”此条规定了两种请求权:妨害排除请求权与消除危险请求权。在此,我们仅解析妨害排除请求权。

一、妨害的基本含义

侵权、侵占、妨害是三个不同层次的概念,侵权是侵权人以他人的财产或人身为加害对象所实施的破坏、损害、毁害等行为；侵占是行为人以占有的方式对他人排他占有权的侵害；而妨害,则是以非占有的方法对他人权利的圆满拥有、行使或享用造成的干扰或侵扰。本文暂且不对三者的关系进行分析和论证,仅对妨害的内涵进行必要地阐述。

1.妨害为以非占有方式而为之

以非占有方式而为之妨害,似乎是两大法系妨害的共同特征。但是认真分析,两大法系对占有的理解颇有不同,因此对妨害的认定亦有区别。英美法以占有的客观状态理解占有,即只要是有形物非法置于他人土地之上,而无论该有形物的所有权人是否具有占有他人土地的内心意思,均为占有。因此,自然物或人为制造物的所有权人应当尽注意义务避免其物落入他人土地,未尽此义务,其物脱落并落入他人土地,将认定为侵害人以可见的有形物干扰土地权利人的排他占有权,性质为非法侵占,而非妨害。物之所有人负有停止侵占之义务,造成损失的,负赔偿责任；而德国法以占有的主观状态理解占有,即行为人具有占有的主观动因而以有形物占有他人不动产或扣留他人动产的,为非法占有。于自然物或人为制造物落入相邻人土地,物之所有权人没有占有他人土地的主观意思的,不认定为占有,属于以非占有的方式对他人权利的干扰或侵扰,构成妨害,而非侵占,所有人需以自己的费用排除妨害。我们认为,后者的理解更易溶于我国物权法体系。因此,树木或人为制造物,如广告牌落入他人土地——所有人没有占有他人土地的主观动机,性质为妨害；而行为人以自己的行为将其有形物,尽管是垃圾置于他人的土地之上——行为人具有占有、占用他人财产的意思,属于以占有方式实施的侵害,尽管只给土地所有权人或土地使用权人造成权利行使上的不便,尚未对其所有权或占有权构成威胁[1],其性质仍不属于妨害,应认定为侵占。

2.妨害的对象不限于所有权

美国法中的妨害,仅限于对土地现实占有权的妨害,包括各类现实土地所有权,如土地的绝对所有权、附条件的所有权、终生土地所有权以及土地承租权,甚至包括未有合法的权利,但公开、自主、持续占有他人土地、将来可能因取得时效而取得的所有权。德国民法典第1004条将妨害限于对所有权（包括不动产所有权和动产所有权）的妨害,其他条款将妨害扩张适用于其他物权以及具有绝对权意义的其他权利。[2]我国物权法妨害的对象不限于所有权。依物权法第35条规定,所有的物权均可作为妨害的对象,而依物权法第245条的规定,占有被妨害的,占有人也享有排除妨害请求权。

3.妨害不限于对物权人行使物权的妨害

行为人实施行为,给物权人行使权利造成不便或施加负担,是典型的对物权的妨害。例如,将垃圾堆放在他人门口妨害其行走；将车辆停在敞开式的店铺门前妨害店铺的经营等。但物权的妨害不应仅限于此,还应当包括对物权人享用、享受物权的圆满状态实施的干扰或侵扰。例如,在邻人窗下建厕所,使邻人无法舒服而快乐地享用其房屋所有权。有学者认为:在邻人门前开棺材店、太平间等行为,不仅对人身权利行使造成妨害,而且对财产权行使构成妨害时,方构成妨害。此时受妨害人要行使妨害排除请求权,必须证明物权行使受到妨害,否则不能适用妨害排除请求权。[3]对此,笔者有不同的理解,物权的圆满状态不仅仅指物权行使的圆满状态还包括物权享受、享用的圆满状态。因此,妨害不仅仅是对物权本身的妨害,还包括对物权人身心健康、精神愉悦、财产生命安全感的妨害。在这点上,无论是美国法还是德国法均有共性。将太平间设在邻人的宅门前,使邻人时刻怀有恐惧感和不安全感,无法安然地享受其物权,尽管对物权的行使尚未造成不便,但其本身已经构成对物权的妨害,而无须邻人再举证证明对物权行使造成的妨害。

4.妨害不仅限于相邻人之间

美国财产法将妨害限于相邻的土地权利人之间,妨害排除请求权为相邻权的一种。德国法将妨害排除请求权扩张适用于具有绝对权意义的权利,妨害非限于相邻人之间。我国物权法规定的妨害排除请求权适用物权法项下的所有物权,不限于不动产所有权或不动产使用权。因此,妨害不限于相邻人之间、相邻人之外,只要构成对物权的妨害,均可适用妨害排除请求权。

二、妨害的情形

我国物权法颁布后,尚鲜有妨害案件发生。鉴于外国法判例以及我国的立法及国情,笔者认为,我国妨害的诸多情形主要是基于不动产所有权和不动产使用权而发生的。笔者将其归纳为以下几种:

1.对权利人行使权利便利的妨害

行为人的行为或者其所有的物对权利人行使其不动产所有权或使用权造成不便。例如,行为人将垃圾或建筑材料堆放在所有权人门口,造成权利人通行的不便；因自然力的原因使自然物或人为制造物毁坏,并落入相邻人土地造成权利人行使权利不便等。因自然力的原因使自然物或人为制造物毁坏,并落入相邻人土地,美国法将其有条件地置于非法侵占的范畴,而德国法则有条件地将其视为妨害。我国学者多视其为妨害[4][5],而本人赞成德国法的观点,即应当有条件的认定为妨害。据此,邻人享有妨害排除请求权,如果落入的物给邻人造成了损失则性质发生变化,邻人享有侵权损害赔偿请求权。

2.对权利人安静享受权利的妨害

行为人的行为或其所有的物发生巨大噪音,使权利人无法安静享受其权利。例如,行为人租用位于生活区的三层小楼开办舞厅,其行为虽然合法,但产生的噪音令该区的居民无法入睡；行为人在自己的房间内昼夜不停播放一首宗教音乐,或者在正常人应当入睡的时间装修房间等,虽行为不为违法,但相邻人的正常生活受到噪音的干扰。

3.对权利人安然享受权利的妨害

行为人的行为或者其所有的物对附近的居民的生命或财产存在潜在的威胁,导致权利人无法安然地享受其权利。例如在生活区开设加油站、麻风病医院、炸药厂等等。虽然行为人取得了经营许可证,其经营行为并不违法,但确给相邻的居民造成安全感的妨害时,应当赋予被妨害人妨害排除请求权。土地公有制对城市土地规划而言较之私有制是优势,但是,对于公有土地的规划应当有一定的私权利的制约,这种制约不是对公权力本身的制约,而是对代表国家行使公权力个人的能力或私欲的制约。经政府规划部门批准建设某项设施、营业机构给权利人造成妨害时,私权利的合理制约对公权力的恰当行使在我国是非常必要的。

4.对权利人舒适享受权利的妨害

行为人的行为或其物给权利人的视觉或味觉造成不适,导致权利人不能舒适地享受其物权。

在城市,房屋住宅制度改革到今天已经逐步从公有房屋租赁制转变为房屋私有制,并形成呈规模的小区物业管理模式,使居住在小区里的业主们在美丽、幽雅的环境中享受着自己的权利。但是,传统恶习的顽固性,使小区物业管理陷于困境。业主们常常只顾及自己房屋内的整洁,而将闲置不雅,但又舍不得丢弃的东西堆放在自己的园内,或存放在自己房屋外墙上构筑的设施内,给小区的整体美观和相邻人的视觉享受带来不利影响。而物业公司是为业主服务的机构,欠缺对业主如何摆放自己的物行使管理权的权利基础,此时赋予业主的妨害排除请求权,对遏制传统恶习、美化城市、提高国人的素质都有百利而一害。在农村,同样存在类似问题,村民常在自己的院内建厕所、鸡舍、猪圈等,如果建在相邻人窗前,夏天里难忍的味道以及不雅的外观会困扰相邻人,使相邻人不能舒适享受其权利,而对这一问题的解决,将行为人的行为认定为妨害,并赋予被妨害人妨害排除请示权较之侵权损害赔偿请求权与相邻权都更加合乎逻辑。在美国,在行为人实施类似上述不雅行为而被诉的案件中,大多数法院只有在行为人具有恶意动机的情况下,方认定为妨害,并以妨害予以救济。笔者认为,为了在尽短的时间内提高国人的素质,不必遵循美国的做法,强调妨害人的恶意,只要行为人实施类似上述行为,视觉或嗅觉享受受到影响的相邻人便可行使妨害排除请求权。

5.对权利人愉悦享受权利的妨害

行为人的行为或物导致权利人精神痛苦,无法心情愉悦地享受其权利。例如,为了避邪在自己房屋的外墙上挂镜子（俗称照妖镜）,按照习俗的理解,照妖镜照射到那里,会将晦气带到哪里。因此,被照射的对方相邻人会因为镜子的照射精神郁闷、心情不畅,民间多有为此而发生争执者,但一直缺乏解决纠纷的合法依据。以妨害论,赋予被照射方妨害排除请求权,一方面可以成为此类纠纷解决的法律依据,另一方面可以遏制传统的不良习俗。

6.对权利人自主享受权利的妨害

私人空间有不被他人干扰的权利。随着科学技术的不断发展,干扰他人私人空间的方法越趋多样化。例如,向所有人的手机、电子邮箱、信箱里发送广告、宣传品,甚至是、反社会主义的宣传品；在所有人的门上张贴广告；电话宣传电信、保险、证券等业务；电话推销产品；电话征求广告业务等等。在我们的现实生活中屡屡发生此类事情,扰乱了人们的生活秩序,使权利人不能自主地享受其权利,因此应认定此类行为构成对他人私人空间的妨害。

三、妨害的救济

于妨害情形发生时,美国法上有几种不同的救济手段:1）颁发禁令。法院受理原告的请求,对颁发禁令后被告可能受到的损失和原告所得的利益进行权衡,认为被告排除妨害的成本低于原告避免损害的成本的,颁发永久性禁令。但是,禁令并不当然发生被告除去妨害的拘束力,而是赋予原告强制被告除去妨害的法定权利。既然是权利,是否行使取决于原告的意志。原告认可或接受被告的出价,则该法定权利转移给被告,否则,原告有权拒绝转移其法定权利,则被告必须除去妨害。[6]2）赔偿损失。法院经过对双方当事人的利益平衡,认为颁发禁令对于被告方代价太大,即判决责令被告向原告赔偿因妨害而造成的损失。[7]赔偿损失的救济方法,相当于在法院赋予原告强制被告排除妨害的法定权利同时,强迫原告以法院判定的价格（赔偿损失额）将其法定权利转移给被告,即该法定权利以何种价格转移给被告、是否转移给被告不取决于原告的意志,而取决于法院的判定。[8]3）颁发禁令,但原告向被告赔偿损失。当除去妨害对原告,乃至对社会确有必要,而原告又不愿意,或者不可能以放弃其获得的强制被告除去妨害的法定权利作为代价获得被告的补偿；强制被告排除妨害又确使被告遭受巨大损失时,法院将作出判决颁发禁令,赋予原告强制被告排除妨害的法定权利,同时责令原告向被告赔偿其因除去妨害而受到的损失,以将社会资源以及妨害带来的损害在当事人之间予以合理的再分配。[9]4）自力救济。

受害人以自己的力量抵抗、除去妨害人的妨害的,为自力救济。只要受害人实施的救济行为是合理的、适当的,就是一种有效的自力救济,由此给妨害人造成的损失,受害人不负任何责任,由妨害人自行承担。在上述诸种救济方法中,自力救济是成本更低,且更有效的救济方法。受害人采取自力救济的,不影响其向普通法院请求赔偿损失或向衡平法院请求排除妨害。在赔偿损失与除去妨害两个救济方法之间,受害人有权予以选择,即便是请求除去妨害对被告人的损失高于原告人的受益时,法律也绝不禁止原告请求除去妨害,鼓励原告请求赔偿损失。[10]但是,原告不可同时请求除去妨害和赔偿损失。

依据德国民法典第1004条的规定,妨害一经成立,被妨害人享有妨害排除和妨害停止请求权。而且,只要妨害仍然存在,该请求权不受诉讼时效的限制。被告既可以是行为妨害人,也可以是状态妨害人。于状态妨害人是唯一妨害人的案件中,妨害排除的费用由该状态妨害人承担,如青蛙落入池塘,蛙声产生噪音妨害邻人,池塘所有人应以自己的费用排除妨害；于行为妨害人与状态妨害人兼有的案件中,排除妨害的费用应由行为妨害人承担,状态妨害人以自己的费用排除妨害的,可依不当得利规则[11]、无因管理规则[12],或者行为妨害人与状态妨害人之间的关系[13]向行为妨害人追偿其支付的费用。与美国法不同的是,德国法上的救济方法限于妨害排除和妨害停止,该法典第249条、第251条规定的金钱损害赔偿不适用于妨害的救济。[14]

我国物权法第35条赋予被妨害人妨害排除请求权,表明在我国妨害排除请求权是妨害的唯一救济方法。在此,笔者仅从三个方面对我国物权法上的救济方法提出个人浅见,以求教于同仁。

1.关于请求权的内容

妨害的情形诸多,有些妨害须以人为的力量予以排除,例如,在邻人窗前建厕所、在自己外墙上挂照妖镜等；而有些妨害只需行为人停止妨害行为即可,如昼夜不停播放摇滚乐、深夜装修房屋等。因此,严格地说,请求权应有妨害排除与妨害停止之分。德国民法典第1004条规定:“所有权人受到除剥夺或者扣留占有以外的其他方式的妨害的,可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续妨害之虞的,可以提起停止妨害之诉。”本条第一句规定了妨害排除请求权,第二句规定了妨害停止请求权。德国民法的严谨性值得我国借鉴。鉴于我国物权法第35条的现有规定,有两种解决问题的方法:一是对“妨害排除”作扩大解释,即排除妨害不限于人为的力量将妨害排除,还包括停止妨害行为；二是在原告提起停止妨害之诉案件中,类推适用物权法第35条的规定,保护原告的正当利益。

至于可否以被告赔偿损失替代排除妨害或停止妨害,笔者认为,赔偿损失是侵权法的救济方法,当妨害行为同时给被妨害人造成损失,并且妨害人主观有过错的,妨害人责任的性质转变为侵权责任,权利人可以请求损害赔偿；仅有妨害而尚未造成损失的,或虽造成损失,但妨害人无主观过错的,不能以侵权法上的救济方法予以救济。当然,排除妨害或停止妨害的成本过高,法院可以主持原被告之间进行调解,调解达成协议的,被告可以赔偿损失替代排除妨害或停止妨害。

2.请求权的主体

我国物权法规定妨害是对物权的妨害,因此,受到妨害的物权人均可为请求权的主体。笔者认为,除物权人之外,不动产承租人也应当为请求权主体。理由是:1）租赁权的核心内容是承租人对不动产的占有、使用权,租赁权的存在使所有权与使用权发生分离,因妨害而不能安静而舒适享用不动产的不是所有权人,而是承租人,无论是基于实体法上的理由,还是基于诉讼法上的理由,承租权人都较之出租人更有资格作为原告行使妨害排除请求权。2）美国法直接将租赁

权界定为物权意义上的财产权,尽管财产法已经意识到需要利用合同法上的规则调整租赁权法律关系,但租赁权在财产法中的地位没有动摇；大陆法系许多国家立法将租赁权列入债编,但均承认租赁权具有物权一样的对抗效力。我国物权法虽然没有将租赁权界定为物权,但不能排除租赁权的物权属性。当这样一个具有物权属性的权利的圆满状态受到妨害时,类推适用物权法第35条的规定,赋予权利人妨害排除请求权不存在理论上的障碍。当然,与排除妨害请求权同条规定的消除危险请求权,因为危险直接危及的是物权标的乃至于物权的存亡,而非物权的行使、享用或享受,故消除危险请求权应由物权人,而非承租权人行使。

3.请求权的对象

请求权范文篇6

基于人民主权原则的知情权是一项没有被宪法规范明确规定的基本权利，能够通过宪法解释的途径获得，其兼具自由权和社会权的性质，作为自由权性质的基本权利，主要表现为自由获取信息，排除国家妨碍的权能形态；随着社会发展，行政机关逐渐成为国家信息中心，公民已经无法仅仅从社会获取信息以满足自身的信息需要，请求权能形态获得较大发展，成为社会权性质知情权的基本特点。

据报道，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打当地的110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已离去。据查，派出所距事发现场步行时间为3－5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾于当日向当地的110报警，一审法院驳回起诉。一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。后甲因为无法证明110报警指挥中心是否是在接到自己的报警后出动警力而再次败诉。

问题开始出现，在110报警指挥中心不予配合的情况下，即使甲明知110报警指挥中心有自己的报案记录，也无法从110报警指挥中心取得该项记录，那么甲是否有权拿到报警记录作为诉讼的证据，从而获得救济呢？笔者认为，甲能否获得记录，必须解决一个关键性问题：甲是否有权向报警中心请求获得报警记录；如果有权获取信息，这种权利是什么样一种权利，基于什么样的身份关系而获得？报警中心是否有义务对甲的公开请求作出回答？如有，这种义务是基于何种关系产生？

围绕这些问题，笔者将按照如下逻辑加以论述。首先，笔者将从报警中心与甲之间的关系加以分析，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；其次，对“宪法没有明确规定知情权从而公民不能享有知情权”的质疑作出回应，提出即使宪法没有明确规定，但是能够运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；最后对知情权的权能形态问题作出阐述，提出社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。

本文的写作意义在于，随着市民社会的缓慢形成、市场经济体制的逐步建立、民主制度不断完善，国家对行政信息公开制度给予了高度重视，公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，《政府信息公开条例》正在起草之中，地方规章也已经实行。但就总体而言，行政信息公开制度仍被视为一种办事制度，而不是基于人民主权和知情权的一项法定义务，这将导致“公开只是政府自己的事情，是政府机关的一种社会承诺。如何公开、怎样公开、公开什么，都由政府机关决定，公众只是办事制度改革的被动受益者。如果政府机关不公开应该公开的制度或者文件，公众本身没有任何渠道可以加以改变。”的后果，而随着WTO透明度规则的要求以及立法的进展，有必要对这些争议作出有效回应，以便能更好的参与我国应如何建立行政信息公开制度的讨论。

一、报警中心与公民甲之间的关系如何

首先，根据人民主权原理，国家权力属于人民，但是人民作为整体无法具体管理国家事务，于是选举出一部分人组成政府，维护社会秩序和安全；同时基于对人性恶的推定以及对政府的不信任，立宪者提出了分权与限制权力的各项制度，并认为限制权力和保障权利并使国家权力服从于权利，是民主与法治的核心。基于人民主权理念，可作如下推理，政府的权力源于人民授权，人民有权对政府进行监督，判断其行为是否符合人民意愿，而行使这一权力的前提是对政府行为的知情，只有了解政府的权力运作信息，公众才能知晓政府行为，才能客观公正的评价政府，判断政府是否值得信任。“使政府的活动置于国民监督之下，这是以国民主权和民主主义为基础的宪法体制的基本要求。公开是确保行政信息能够使国民知晓的基础。”也就是说，作为普通公民的甲基于主权者身份，当然有权知悉、获取政府的信息，从而才能保证自己主权者身份的有效充分实现。

其次，报警中心作为受委托行使行政权力的机关负有向主权者身份的公民甲说明行政进行情况的责任。为了社会主义民主的健全发展，对基于主权者身份的公民，行政机关履行对各种活动状况的具体的明确的说明责任制度是必要的。在现行宪法下，行政机关说明责任的确定对基于人民主权理念的行政权运行的更加实质化起推动作用。同时，通过该制度使关于行政权运行的信息向公民作一般的公开，使公民能够在思考后，形成正确的意见，从而使公民对行政的监视、参加得到充实。

最后，国家机关的运行经费来源于税收，税收来源于人民，这就意味着国家机关收集的信息是国家的财富，国家机关负有将其信息告知给国民的义务。对此，有学者评价说“行政所掌握的情报，难道原来不是作为主权者的国民所共有的财富吗？于是，就有了国民理所当然有知道它的权利这种观点。在这样的背景下，适应国民的请求，把原则上公开行政情报的体系以法令规定下来，这就是情报公开。”

由以上的分析可以看出，作为普通公民的甲与报警中心之间的关系是主权者和委托者的关系，报警中心基于说明义务有必要向公民甲告知相关信息，公民有权对行政机关的运营进行监督，而这种监督的前提是了解――即公民甲基于主权者身份，享有知情权-——一种基于国民主权，从而获知国家机关信息的权利。

二、在宪法没有规定的情况下，公民是否享有知情权

之所以提出这个问题，是因为有许多学者主张，作为一个宪政国家，在宪法和法律没有明确规定知情权的情况下，能否基于理论层面的探讨而作出公民享有知情权的结论。笔者认为在中国语境下要解决这个问题，应该明确权利与法规范之间的关系；基本权利与宪法规范的关系。只有看到基本权利不过是立宪者通过宪法规范予以确定下来的道德权利的症结，我们才能得出，即使在宪法没有明确规定的情况下，能够通过宪法解释的方式得出公民享有知情权的结论。

1、权利与法规范之间的关系

一般而言，权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为，并为法律规范所认可的一种资格。权利必然反映了主体自身对某种特定利益的要求，但是单纯以人的主观意愿的形式而存在的权利，被称为“主观的权利”。主观的权利往往不是有效的，自我完结的权利，他必须通过法规范的确认，才获得法的正当性和有效性。这种为法规范所确认的权利，即所谓的“客观的权利”。通过权利与法规范关系的界定，我们能比较清晰的看到法定权利不过是国家通过法规范的方式将那些国家认为重要的道德权利加以确定而后形成的，权利在未被法定以前，是一种不大确定、缺少国家权力的保护的自在权利。在行使中可能侵犯国家利益与他人的权利，也可能受到国家权力或者他人的侵犯，而得不到有力的法律保障。而权利予以法定，则可给予合理的社会权利以一定程度的确定性和连续性。美国法哲学家博登海默指出：“法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。颁布自由与平等的宪章的目的，就在于确使今天所赋予的权利不会在明天被剥夺。”

2、法定权利的最佳保障－－基本权利

权利的产生、演进和发展，经历了漫长的历史过程，以致权利的内容不断趋于丰富，种类趋于增多。在这个过程中，权利起初往往以一般权利的形态存在，甚至仅仅以主观权利的形态存在。当权利观念和权利类型发展到一定历史阶段之后，在那个历史阶段中被认为尤其重要的那部分权利就必然诉求与其自身重要性相适应的法规范形式予以确认和保障。通过近代西方市民革命，近代宪法这一法规范形式应运而生。借此，人类其实发现了一种规范技术，即以一种赋予其最高法规范效力的宪法规范这一形式，对那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利予以确认和表述，并加以保障和实施。之所以将基本权利认可为法定权利的最佳保障，是因为在宪政体制之下，基本权利所独有的最高性等形式特征决定了其比一般权利更为关键，更容易被用来保护那些立法者认为最为重要的权利。尤其是在违宪审查体制之下，基本假定就是“宪法规范被预设为最高规范”，以此判断国家机关的抽象行为是否侵犯了公民的基本权利。

3、对于知情权的意义

上述界定之所以对知情权的论证存在意义，是因为我们不能因现行宪法规范没有明确规定而否认知情权的存在，国家之所以在立宪之初没有用宪法规范对知情权作出规定，是因为立宪者的考虑以及社会经济因素的制约。无论是从世界各国宪政制度运行的实际情况，还是权利规范与现实之间的关系的角度，知情权作为公民必须享有、国家必须保障的权利，即便宪法中没有明文规定，也依然是有其存在的基础的。以宪法中没有明确规定为由否认知情权的存在是没有根据的。“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”

随着历史发展，在哪个历史阶段被认为尤其重要的那部分权利——那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利——就必然诉求宪法规范的确认。具体而言，一项权利成为宪法上的基本权利固然是立法者的选择，但是立法者在立法之时也应该考虑到以下两点：第一，该权利在本质上已具备基本权利之品质。并非每项权利的保障都可以或者需要提升至宪法保障的层次，必须该项权利已经具有普遍性和不可侵犯性，而值得宪法保障——权利主体是每个人，甚至跨越国界。第二，该权利在宪法上有其依据。而在信息社会中，作为满足人民主权产生的知情权无疑具备了这些特征。

20世纪兴起的IT革命标志着人类已逐步进入信息社会，在信息社会里，大部分人都具有知的渴望以及获取信息的利益，对于知情权的保障，使得公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使得个人发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他权利得以实现的基础。“尽可能从多个来源接受信息，拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且现代工业社会里拥有信息对个人的社会地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。”这种需求不是个别的，而是一种大众化的，普遍的。试想，知情这种需求在产生之初，可能只是个别人或者说是利益相关人在个别领域的愿望。比如在八十年代的美国，在环境污染的领域里就出现了关于有毒化学物质和知情权的讨论，因为受到环境污染的人们认为这涉及个人的健康问题；在美国二战前，知情的呼声也大多来源于新闻记者，他们倡导新闻自由，从而强烈要求从政府获取信息的权利。在现代信息社会中，知情的需求必然已不限于只是个别人的愿望，而已经发展成为社会大众的普遍需求，这可以说为其正当性奠定了社会基础。通过这种需求所获得的利益是正义的，那么，知情权的正义性究竟在何处？现代社会最重要的目标即是使人最大限度的获得解放和自由，过上独立而有尊严的生活，而在信息不对称的社会成员和公权力之间，保障相对人的知情需求是实现这种社会目标的根本前提。也就是说，正是由于“知情”迎合了现代社会中尊重人性尊严的伦理基础，从而使这种需求获得了一种社会正义，支持着其最终上升为一种权利。

无论如何，“知情权表达了现代社会成员对于信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识，为公民权利建设展示了一个重要而且不容回避的认识主题。”至于知情权如何成为基本权利，一般而言，有推定、修宪和宪法解释三种方式，笔者比较倾向于宪法解释的方式，考虑到篇幅的限制，简要论述如下，知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在的，与其他宪法权利不同，其在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性以及前提性权利。在现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态；它不但是人民主权原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。因此，笔者认为，能够在人民主权原则、言论自由以及监督权以及其他权利的内涵处通过宪法解释的方法解释出知情权。

三、公民能否向行政机关请求公开信息

在明确了公民基于主权者身份享有知情权后，下一个需要解决的问题是，知情权的权能内容如何？公民能否请求行政机关予以公开？而后一个问题可以分为两个层次：知情权是否具备请求权的权能？公民能否在法律没有对基本权利作出细化的基础上直接依据知情权提出请求？之所以探讨这些问题，基于以下考虑，第一，有些学者认为知情权仅具备作为自由权性质的意义——即排除国家的妨碍，不具备向国家请求公开信息的请求权权能；第二，有些学者将基于自由权性质的妨碍排除请求权与社会权性质的请求公开权混同；第三，有些学者认为在法律以及其他规范性文件没有细化的情况下，能够直接依据宪法规范确定的基本权利请求行政机关予以公开。要解决前述问题，必须对这些疑问作一必要澄清。

1、社会权性质的知情权的请求权权能

自由资本主义时期，由于经济自由主义的倡导，消极主义的国家模式成为国家存在的基本形态，在此阶段，受自由主义以及自由权的影响，新闻媒体的自由报道、工业社会初级阶段熟人社会的存在——信息在熟人社会中不是处于一种特别重要的地位、社会分工的初级化，国民的信息获取通过市民社会基本上可以得到满足，国家还不是国民获取信息的主要渠道，因此，基本上不存在针对国家的信息公开请求权，国家所需要承担的主要义务就是在国民的请求下，排除国家通过立法限制国民的知情权的有关措施。对此，有学者评价说，“近代自然法所强调的公民权当中却不包含公民的知情权这一概念，人们虽然认识到知识的重要性，但是它被限定在较为狭窄的领域：言论自由，出版自由、文学创作自由等等，这一系列知识都具有一个共同的特征，那就是它们都来自市民社会本身，它们要求政府以消极的姿态允许自己的存在，但是对于政府本身所拥有的大量信息也属于人们应当了解的知识这一点，却一直被忽略了。”

随着社会发展，知情权已不仅是排除国家妨碍的消极意义上的自由权，而是具有一定社会权性质的新类型权利。“包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。”“就现代宪法学的观点而言，知情权就是基于人民主权的原理，同时存在自由权和社会权的性质，在现代民主政治中，知情权内涵包括权利、自由以及参与，故已被主张为道德、法律或者政治权利，而其内容可以分为资讯受领权与资讯收集权（请求权）两大类，而后者更包括了不受公权力干涉的权利与要求政府机关资讯公开的权利。可见，知情权概念包含了人民对于国家行政的积极参与以及监督，应该赋予知情权新的时代意义，即除了具有传统自由权的消极避免政府不当干预的权利外，更具有积极要求政府以保障其资讯取得自由的权利。”

笔者认为，社会权意义上的知情权起码具备以下几种权能：第一，接受信息的权能，即前文所说的自由权性质的知情权。作为古典权利的自由权在社会历史发展中，是标明自由主义模式的资产阶级法治国家对人权范围的基本认可，其存在前提是国家与社会的分离，自由权的基本功能在于“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共权力限于有限功能之上”。为了达到排斥国家权力渗透这一领域，对于政府的否定性要求——即国家不得以主权者身份制定剥夺或者限制这类权利的法律条款和内容。第二，要求国家履行保护义务的权能；第三，请求国家提供信息的权能。“如果仅仅是被动的接受信息，那么知情权永远都不具有实益。”第四，国家应该承担积极提供信息的义务，公民通过各种渠道享受行政机关依法提供的信息服务。

第一项权能和第二项权能是在知情权发展初级具备的权能模式，在现阶段当然继续享有。至于第四项权利形态，笔者认为在现代参与民主的前提下，以及基于人民主权的考虑，国民作为权利的终极所有者理所当然的享有获得信息的权利，行政机关作为权力的受委托人，也同样应该履行应尽的说明义务，对此，有学者论述到：“知情权既是一种消极的权利也是一种积极的权利，在现代民主社会我们应该更多的强调它积极的一面，即政府即使不向政府咨询，不要求提供某方面的信息，政府也有义务向公民提供信息。”至于第三项请求权权能是否具备则引发了学者的广泛争论。笔者认为，作为一定意义上社会权性质的知情权应该具备请求权权能。理由如下：

首先，之所以出现请求公开，是因为国家已经成为信息的中心，人民无法再由以前的信息中心获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要。“国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，如果公民不能有效的获取和利用国家掌握的信息，就无法形成自身的思想和意见，……所以必须认可公民有权尽可能获取国家掌握的信息，并且不能仅限于消极的接受信息，更要包括积极主动的寻求获取信息，相信只有这样，才能够使得信息可以顺畅自由地流通”“随着政府职能的膨胀，政府已经成为掌握和存储资料的中心，多数资料的对外公布，皆有赖于政府主管机关之主动与善意。反之，人民或者私人团体所拥有者多仅是一鳞半爪，甚难窥其全貌。”

其次，新闻媒体已经演变为垄断信息的化身，国民无法从其处获得有效信息。现代社会中大众传媒对信息的垄断以及任意处理在一定程度上促进了“知情权”的形成和发展。新闻媒体拥有巨大的影响力，在西方被誉为制约立法、行政、司法三种权力的“第四种权力”。正是由于新闻媒体在社会中的重要作用，它为各种政治势力和利益集团所重视、利用并控制，“媒介由于处于收集、传播信息的相对优越地位，出于对自己企业利益最大化的考虑，以及受到其他因素的左右，往往对许多重要信息加以主观处理，使公众无法顺利得到必须得信息情报，使媒体自身的活动丧失了本应具有的意义”“原本肩负着提供人民资讯的大众传播媒体也因资本主义以及高科技发展的结果，逐渐形成巨大且独占资讯市场的企业组织，在利润导向下，其所传达的资讯往往欠缺多元性，无法满足人民的多元需求。”而知情权的请求权的产生从这一方面说也正是为了改变这种不利的局面。“之所以在要求排除妨碍国民行使知道的权利的国家行为的同时，对国家课赋一定的义务，要求其主动地公开各种情报的权利。是因为今日高度发达的新闻传播媒介及对其的垄断，封锁和歪曲了“思想的自由市场”，有时不得不要求对其实行一定程度的社会性制约甚至国家统制。尤其是报纸和电子传播媒介，就是其中最典型的问题。

最后，“保障人的基本权利是现代国家宪法的一个特征。具有决定意义的是国家机构日常活动中所体现出的基本权利的有效性。……基本权利乃主体权利。主体权利是每个个人所拥有的权利，这种权利可以使每个个人能够为了谋求个人的利益而动用法律手段，个人不是国家行为的客体，其自身乃可以向国家提出要求的主体。主体权利是个人自决及自负其责的手段，它以这种途径促进创造性并改善国家与社会的创新能力。

也就是说，公民甲在现代社会中，能够基于社会权性质的知情权，享有向报警中心请求公开信息的权利，报警中心应该对甲的请求作出回应。至于报警中心因为“国家机密”问题拒绝公开，那是另外一个问题，笔者将另文讨论。

2、在具体法律没有规定的情况下，知情权的行使受到阻碍

作为基本权利，知情权往往被认为是一种抽象的权利，需要通过具体化的制度对具体的程序予以明确，不具备直接实施的效力。对此，有学者评价说，“如果知情权仅仅限于对宪法的解释或者是一般性、原则性的规定，而没有上升为具体化的制度，则仍是一种抽象性的权利，在个人权、参政权、请求权等方面的作用亦无从实现。要真正使其得到保障就必须使其具体化，制定政府信息公开的制度，确定公开化的原则，明确知情权的对象等问题。”“为了保障每个公民正确的行使情报公开请求权，对于公开的基准和手段等等，需要的不止是抽象的而是具体化的法律规定。”

因此，对于本案而言，在明确了公民甲享有知情权，享有请求报警中心公开的请求权后，由于缺乏具体制度的规定，公民的知情权无法落实，从而导致其无法行使该项权利。闲话一句，如果其生活在广州，如果案件发生在广州政府信息公开规定实施之后，获取其能够获取报警记录，赢得这场诉讼。

【注释】

中国人民大学法学院宪法行政法专业2000级博士研究生，男，1975年生，湖南衡阳人。

陶澜，《110“案底”谁能查》，《北京青年报》，2001年6月19日，第23版，新锐视点。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。

报道没有提及究竟是驳回起诉还是裁定不予受理，而是笼统的使用了“败诉”一词。

报道中明确提到：甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。

于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

上海从80年代起开始实行政务公开的试点和探索，1996年起在总结试点工作经验的基础上，提出了政务公开的各项制度。内容包括：行政机关的职权范围、办事依据（包括收费标准和依据）、办事顺序、办事时限、资格条件、办事纪律、投诉途径等。1999年8月，群众出版社出版了《北京市警务公开细则》一书，该书共265页，分十五章。编者在前言中写道：公安机关实行警务公开，就是在行政管理和执法办案中，凡涉及管理相对人或者案件当事人权利、义务的法律依据、操作程序和工作规范以及监督措施，除法律法规规定不能公开的之外，都要公开。……首都公安机关既公开执法办案实体，又公开执法办案程序；既公开办事办案手续，又公开办结时限要求；既公开法律法规依据，又公开监督制约措施。

朱芒：《开放型政府的法律理念和实践（上）——日本信息公开制度》，环球法律评论，2002年秋季号，第289页。

野村好弘著：《情报公开和个人情报的保护》，肖贤富译，《法学译丛》，1992年第1期，第13页。

对知情权的内容以及含义，学者的观点不相一致，但总体而言，知情权是一种针对和限制国家的权力。

知情权概念起源西方：“Therightofaccess”或者叫做“righttoknow”。从资料可以看出，现行的不同名称来源于翻译上的区别。我国台湾有的学者叫做“资讯权”；有的学者根据日本对于知情权制度的研究，叫做“知的权利”。日本学者有的称之为“知道的权利”更多的称之为“知情权”。有的学者叫做“了解权”。还有的译作知道权、情报自由权、知晓权、获知权、知政权。笔者认为，对于知情权的名称不应该成为一个困扰学者的重大问题，名称只是一个翻译上的技巧，应该着重从权利的内涵去理解该项权利。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第290页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第156页。

鉴于传统法律在某些方面已经无法适应环境时代的需要，使得人类一些基本的权利得不到妥善保护，只有突破传统法律的篱笆，另辟蹊径，创设新的法律权利，才能满足这一需求。随着权利观念和权利类型的进一步发展，宪法又不得不先后确认了许多新型的基本权利，从而使其自身的规范结构和内容也不断得到发展和完善。（林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第78页。）从动态的角度看，从一套宪政制度纵向发展演变的历史来看，宪政制度的运行是一个周而复始、不断循环的过程，一套制度在设计之初合理的考虑了社会、经济和政治等因素并不意味着立法者可以一劳永逸的、听任制度运行下去。制度保持有效、持久将取决于制度本身的自我更新能力。制度是在经济、政治等因素的推动下，不断修正、不断改良，废弃旧的制度，建立新的制度，以适应和推动社会和经济的发展。所以说，制度的设计与安排其实是一个循环往复的信息收集、储存和应用的过程，“对于那些时空范域比部落文化远为广大的社会体系来说，信息的储存……至关重要。”（吉登斯：《民族——国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第2页、第14－16页。）

转引自：吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第511页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第138页。

吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第509页。

宋小卫：《略论我国公民的知情权》，法律科学，1994年第5期，第14页。

有关三种方式的优劣比较，可见拙著：《积极型行政信息公开制度成因研究》，中国人民大学，2003届博士论文。

需要说明的是，本文列举的这些权利并不代表知情权仅仅能够从这些权利中解释出来，知情权同样也是对于出版自由、经济活动权以及迁徙自由等其他权利基础性权利。

在熟人社会里，不存在垄断有关社群以及个人信息的集团，每个人都很方便的成为信息的传播者，因此在获取上述信息时不需要付出过多的代价，人们很容易知道自己有权做什么以及应该做什么，也比较容易影响公共事务的决策。陌生人社会中由于人与人之间的地理距离合交际距离相对疏远，信息的获取成为日益复杂的问题。纪建文：《知情权及其保护的比较研究》，徐显明主编，《人权研究》（第2卷），第286页。

程洁著：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社，2002年版，第148页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79－80页。

【日】平松毅：《知情权》【J】，法学家，1986（增刊），第100－101页。

【德】哈贝马斯：《公共领域》，汪辉译，载汪辉等主编：《文化与公共性》，三联书店1998年版，第129页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第107页。

有学者指出，坚持绝对意义上的古典基本权利，或者认为旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利等社会经济权利都不适合今天的社会。在当今社会，复杂的时代决定了任何一种权利之间都没有明确的界线，彼此也不能截然分开，因此，权利的属性不断转化，不同类型基本权利存在着交叉和重叠。宗教自由是典型的早期的个体意义上的古典基本权利，而在现代社会，宗教自由既有古典意义上的权利内涵，也不乏公民政治权利意义上的思想自由的含义。郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，法学研究，2002年第2期，第47页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第110页。

法治斌著：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限责任公司，1993年再版，第276页，《知的权利》。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第109页。

刘莘、吕艳滨：《情报公开法若干问题研究》，公法研究，商务印书馆，第75页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第84页。

【日】奥平康弘：《知情权》，岩波书店，1981年版，第66－68页。

芦部信喜：《现代人权论》，有斐阁1974年版，第132－133页，转引自【日】大须贺明著，林浩译，吴新平审校：《生存权论》，法律出版社2001年3月第1版，第28页。

艾伯哈特•施密特－阿斯曼：《通过基本权利及宪法保障所进行的权利保护》，中德法律研讨——对行政的法律约束和对个人权利的保护，第269页。

请求权范文篇7

基于人民主权原则的知情权是一项没有被宪法规范明确规定的基本权利，能够通过宪法解释的途径获得，其兼具自由权和社会权的性质，作为自由权性质的基本权利，主要表现为自由获取信息，排除国家妨碍的权能形态；随着社会发展，行政机关逐渐成为国家信息中心，公民已经无法仅仅从社会获取信息以满足自身的信息需要，请求权能形态获得较大发展，成为社会权性质知情权的基本特点。

据报道，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打当地的110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已离去。据查，派出所距事发现场步行时间为3－5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾于当日向当地的110报警，一审法院驳回起诉。一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。后甲因为无法证明110报警指挥中心是否是在接到自己的报警后出动警力而再次败诉。

问题开始出现，在110报警指挥中心不予配合的情况下，即使甲明知110报警指挥中心有自己的报案记录，也无法从110报警指挥中心取得该项记录，那么甲是否有权拿到报警记录作为诉讼的证据，从而获得救济呢？笔者认为，甲能否获得记录，必须解决一个关键性问题：甲是否有权向报警中心请求获得报警记录；如果有权获取信息，这种权利是什么样一种权利，基于什么样的身份关系而获得？报警中心是否有义务对甲的公开请求作出回答？如有，这种义务是基于何种关系产生？

围绕这些问题，笔者将按照如下逻辑加以论述。首先，笔者将从报警中心与甲之间的关系加以分析，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；其次，对“宪法没有明确规定知情权从而公民不能享有知情权”的质疑作出回应，提出即使宪法没有明确规定，但是能够运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；最后对知情权的权能形态问题作出阐述，提出社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。

本文的写作意义在于，随着市民社会的缓慢形成、市场经济体制的逐步建立、民主制度不断完善，国家对行政信息公开制度给予了高度重视，公开制度在各级国家机关中逐步建立起来，《政府信息公开条例》正在起草之中，地方规章也已经实行。但就总体而言，行政信息公开制度仍被视为一种办事制度，而不是基于人民主权和知情权的一项法定义务，这将导致“公开只是政府自己的事情，是政府机关的一种社会承诺。如何公开、怎样公开、公开什么，都由政府机关决定，公众只是办事制度改革的被动受益者。如果政府机关不公开应该公开的制度或者文件，公众本身没有任何渠道可以加以改变。”的后果，而随着WTO透明度规则的要求以及立法的进展，有必要对这些争议作出有效回应，以便能更好的参与我国应如何建立行政信息公开制度的讨论。

一、报警中心与公民甲之间的关系如何

首先，根据人民主权原理，国家权力属于人民，但是人民作为整体无法具体管理国家事务，于是选举出一部分人组成政府，维护社会秩序和安全；同时基于对人性恶的推定以及对政府的不信任，立宪者提出了分权与限制权力的各项制度，并认为限制权力和保障权利并使国家权力服从于权利，是民主与法治的核心。基于人民主权理念，可作如下推理，政府的权力源于人民授权，人民有权对政府进行监督，判断其行为是否符合人民意愿，而行使这一权力的前提是对政府行为的知情，只有了解政府的权力运作信息，公众才能知晓政府行为，才能客观公正的评价政府，判断政府是否值得信任。“使政府的活动置于国民监督之下，这是以国民主权和民主主义为基础的宪法体制的基本要求。公开是确保行政信息能够使国民知晓的基础。”也就是说，作为普通公民的甲基于主权者身份，当然有权知悉、获取政府的信息，从而才能保证自己主权者身份的有效充分实现。

其次，报警中心作为受委托行使行政权力的机关负有向主权者身份的公民甲说明行政进行情况的责任。为了社会主义民主的健全发展，对基于主权者身份的公民，行政机关履行对各种活动状况的具体的明确的说明责任制度是必要的。在现行宪法下，行政机关说明责任的确定对基于人民主权理念的行政权运行的更加实质化起推动作用。同时，通过该制度使关于行政权运行的信息向公民作一般的公开，使公民能够在思考后，形成正确的意见，从而使公民对行政的监视、参加得到充实。

最后，国家机关的运行经费来源于税收，税收来源于人民，这就意味着国家机关收集的信息是国家的财富，国家机关负有将其信息告知给国民的义务。对此，有学者评价说“行政所掌握的情报，难道原来不是作为主权者的国民所共有的财富吗？于是，就有了国民理所当然有知道它的权利这种观点。在这样的背景下，适应国民的请求，把原则上公开行政情报的体系以法令规定下来，这就是情报公开。”

由以上的分析可以看出，作为普通公民的甲与报警中心之间的关系是主权者和委托者的关系，报警中心基于说明义务有必要向公民甲告知相关信息，公民有权对行政机关的运营进行监督，而这种监督的前提是了解――即公民甲基于主权者身份，享有知情权-——一种基于国民主权，从而获知国家机关信息的权利。

二、在宪法没有规定的情况下，公民是否享有知情权

之所以提出这个问题，是因为有许多学者主张，作为一个宪政国家，在宪法和法律没有明确规定知情权的情况下，能否基于理论层面的探讨而作出公民享有知情权的结论。笔者认为在中国语境下要解决这个问题，应该明确权利与法规范之间的关系；基本权利与宪法规范的关系。只有看到基本权利不过是立宪者通过宪法规范予以确定下来的道德权利的症结，我们才能得出，即使在宪法没有明确规定的情况下，能够通过宪法解释的方式得出公民享有知情权的结论。

1、权利与法规范之间的关系

一般而言，权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为，并为法律规范所认可的一种资格。权利必然反映了主体自身对某种特定利益的要求，但是单纯以人的主观意愿的形式而存在的权利，被称为“主观的权利”。主观的权利往往不是有效的，自我完结的权利，他必须通过法规范的确认，才获得法的正当性和有效性。这种为法规范所确认的权利，即所谓的“客观的权利”。通过权利与法规范关系的界定，我们能比较清晰的看到法定权利不过是国家通过法规范的方式将那些国家认为重要的道德权利加以确定而后形成的，权利在未被法定以前，是一种不大确定、缺少国家权力的保护的自在权利。在行使中可能侵犯国家利益与他人的权利，也可能受到国家权力或者他人的侵犯，而得不到有力的法律保障。而权利予以法定，则可给予合理的社会权利以一定程度的确定性和连续性。美国法哲学家博登海默指出：“法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。颁布自由与平等的宪章的目的，就在于确使今天所赋予的权利不会在明天被剥夺。”

2、法定权利的最佳保障－－基本权利

权利的产生、演进和发展，经历了漫长的历史过程，以致权利的内容不断趋于丰富，种类趋于增多。在这个过程中，权利起初往往以一般权利的形态存在，甚至仅仅以主观权利的形态存在。当权利观念和权利类型发展到一定历史阶段之后，在那个历史阶段中被认为尤其重要的那部分权利就必然诉求与其自身重要性相适应的法规范形式予以确认和保障。通过近代西方市民革命，近代宪法这一法规范形式应运而生。借此，人类其实发现了一种规范技术，即以一种赋予其最高法规范效力的宪法规范这一形式，对那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利予以确认和表述，并加以保障和实施。之所以将基本权利认可为法定权利的最佳保障，是因为在宪政体制之下，基本权利所独有的最高性等形式特征决定了其比一般权利更为关键，更容易被用来保护那些立法者认为最为重要的权利。尤其是在违宪审查体制之下，基本假定就是“宪法规范被预设为最高规范”，以此判断国家机关的抽象行为是否侵犯了公民的基本权利。

3、对于知情权的意义

上述界定之所以对知情权的论证存在意义，是因为我们不能因现行宪法规范没有明确规定而否认知情权的存在，国家之所以在立宪之初没有用宪法规范对知情权作出规定，是因为立宪者的考虑以及社会经济因素的制约。无论是从世界各国宪政制度运行的实际情况，还是权利规范与现实之间的关系的角度，知情权作为公民必须享有、国家必须保障的权利，即便宪法中没有明文规定，也依然是有其存在的基础的。以宪法中没有明确规定为由否认知情权的存在是没有根据的。“虽然有人以没有明示性法律规定提及知情权为由，用一副得意洋洋的表情论述说没有这项权利，但这是否定宪法基础的谬论。”

随着历史发展，在哪个历史阶段被认为尤其重要的那部分权利——那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利——就必然诉求宪法规范的确认。具体而言，一项权利成为宪法上的基本权利固然是立法者的选择，但是立法者在立法之时也应该考虑到以下两点：第一，该权利在本质上已具备基本权利之品质。并非每项权利的保障都可以或者需要提升至宪法保障的层次，必须该项权利已经具有普遍性和不可侵犯性，而值得宪法保障——权利主体是每个人，甚至跨越国界。第二，该权利在宪法上有其依据。而在信息社会中，作为满足人民主权产生的知情权无疑具备了这些特征。

20世纪兴起的IT革命标志着人类已逐步进入信息社会，在信息社会里，大部分人都具有知的渴望以及获取信息的利益，对于知情权的保障，使得公民有机会充分获取对个人而言至关重要的各种信息，使得个人发展自身人格以及实现自身价值成为了可能，在一定程度上也可以说是公民其他权利得以实现的基础。“尽可能从多个来源接受信息，拓宽自己的知识、发展人格乃属人类根本性需求；并且现代工业社会里拥有信息对个人的社会地位尤为重要，信息自由的基本权利与表现自由的基本权利一样，是自由民主制度最为重要的前提之一。”这种需求不是个别的，而是一种大众化的，普遍的。试想，知情这种需求在产生之初，可能只是个别人或者说是利益相关人在个别领域的愿望。比如在八十年代的美国，在环境污染的领域里就出现了关于有毒化学物质和知情权的讨论，因为受到环境污染的人们认为这涉及个人的健康问题；在美国二战前，知情的呼声也大多来源于新闻记者，他们倡导新闻自由，从而强烈要求从政府获取信息的权利。在现代信息社会中，知情的需求必然已不限于只是个别人的愿望，而已经发展成为社会大众的普遍需求，这可以说为其正当性奠定了社会基础。通过这种需求所获得的利益是正义的，那么，知情权的正义性究竟在何处？现代社会最重要的目标即是使人最大限度的获得解放和自由，过上独立而有尊严的生活，而在信息不对称的社会成员和公权力之间，保障相对人的知情需求是实现这种社会目标的根本前提。也就是说，正是由于“知情”迎合了现代社会中尊重人性尊严的伦理基础，从而使这种需求获得了一种社会正义，支持着其最终上升为一种权利。

无论如何，“知情权表达了现代社会成员对于信息资源的一种普遍的利益需求和权利意识，为公民权利建设展示了一个重要而且不容回避的认识主题。”至于知情权如何成为基本权利，一般而言，有推定、修宪和宪法解释三种方式，笔者比较倾向于宪法解释的方式，考虑到篇幅的限制，简要论述如下，知情权在宪法上主要是作为一种基础性权利而存在的，与其他宪法权利不同，其在整个宪法的权利体系中具有一定的超越地位，是各项基本权利的基础性以及前提性权利。在现代民主社会中，如果缺乏作为基础性权利的知情权，将无法达到权利运行的良好状态；它不但是人民主权原则的必然要求，也是参政权、表达自由、监督权及其他宪法权利的基础性权利。因此，笔者认为，能够在人民主权原则、言论自由以及监督权以及其他权利的内涵处通过宪法解释的方法解释出知情权。

三、公民能否向行政机关请求公开信息

在明确了公民基于主权者身份享有知情权后，下一个需要解决的问题是，知情权的权能内容如何？公民能否请求行政机关予以公开？而后一个问题可以分为两个层次：知情权是否具备请求权的权能？公民能否在法律没有对基本权利作出细化的基础上直接依据知情权提出请求？之所以探讨这些问题，基于以下考虑，第一，有些学者认为知情权仅具备作为自由权性质的意义——即排除国家的妨碍，不具备向国家请求公开信息的请求权权能；第二，有些学者将基于自由权性质的妨碍排除请求权与社会权性质的请求公开权混同；第三，有些学者认为在法律以及其他规范性文件没有细化的情况下，能够直接依据宪法规范确定的基本权利请求行政机关予以公开。要解决前述问题，必须对这些疑问作一必要澄清。

1、社会权性质的知情权的请求权权能

自由资本主义时期，由于经济自由主义的倡导，消极主义的国家模式成为国家存在的基本形态，在此阶段，受自由主义以及自由权的影响，新闻媒体的自由报道、工业社会初级阶段熟人社会的存在——信息在熟人社会中不是处于一种特别重要的地位、社会分工的初级化，国民的信息获取通过市民社会基本上可以得到满足，国家还不是国民获取信息的主要渠道，因此，基本上不存在针对国家的信息公开请求权，国家所需要承担的主要义务就是在国民的请求下，排除国家通过立法限制国民的知情权的有关措施。对此，有学者评价说，“近代自然法所强调的公民权当中却不包含公民的知情权这一概念，人们虽然认识到知识的重要性，但是它被限定在较为狭窄的领域：言论自由，出版自由、文学创作自由等等，这一系列知识都具有一个共同的特征，那就是它们都来自市民社会本身，它们要求政府以消极的姿态允许自己的存在，但是对于政府本身所拥有的大量信息也属于人们应当了解的知识这一点，却一直被忽略了。”

随着社会发展，知情权已不仅是排除国家妨碍的消极意义上的自由权，而是具有一定社会权性质的新类型权利。“包括接受信息的权利和寻求获取信息的权利；后者还包括寻求获取信息而不受公权力妨碍与干涉的权利以及向国家机关请求公开有关信息的权利。”“就现代宪法学的观点而言，知情权就是基于人民主权的原理，同时存在自由权和社会权的性质，在现代民主政治中，知情权内涵包括权利、自由以及参与，故已被主张为道德、法律或者政治权利，而其内容可以分为资讯受领权与资讯收集权（请求权）两大类，而后者更包括了不受公权力干涉的权利与要求政府机关资讯公开的权利。可见，知情权概念包含了人民对于国家行政的积极参与以及监督，应该赋予知情权新的时代意义，即除了具有传统自由权的消极避免政府不当干预的权利外，更具有积极要求政府以保障其资讯取得自由的权利。”笔者认为，社会权意义上的知情权起码具备以下几种权能：第一，接受信息的权能，即前文所说的自由权性质的知情权。作为古典权利的自由权在社会历史发展中，是标明自由主义模式的资产阶级法治国家对人权范围的基本认可，其存在前提是国家与社会的分离，自由权的基本功能在于“保证社会是一个私人自主权的领域，并将公共权力限于有限功能之上”。为了达到排斥国家权力渗透这一领域，对于政府的否定性要求——即国家不得以主权者身份制定剥夺或者限制这类权利的法律条款和内容。第二，要求国家履行保护义务的权能；第三，请求国家提供信息的权能。“如果仅仅是被动的接受信息，那么知情权永远都不具有实益。”第四，国家应该承担积极提供信息的义务，公民通过各种渠道享受行政机关依法提供的信息服务。

第一项权能和第二项权能是在知情权发展初级具备的权能模式，在现阶段当然继续享有。至于第四项权利形态，笔者认为在现代参与民主的前提下，以及基于人民主权的考虑，国民作为权利的终极所有者理所当然的享有获得信息的权利，行政机关作为权力的受委托人，也同样应该履行应尽的说明义务，对此，有学者论述到：“知情权既是一种消极的权利也是一种积极的权利，在现代民主社会我们应该更多的强调它积极的一面，即政府即使不向政府咨询，不要求提供某方面的信息，政府也有义务向公民提供信息。”至于第三项请求权权能是否具备则引发了学者的广泛争论。笔者认为，作为一定意义上社会权性质的知情权应该具备请求权权能。理由如下：

首先，之所以出现请求公开，是因为国家已经成为信息的中心，人民无法再由以前的信息中心获得更多的信息，传统的自由权已经无法满足人民的需要。“国家职能不断增加、国家掌握的信息大量积聚的情况下，如果公民不能有效的获取和利用国家掌握的信息，就无法形成自身的思想和意见，……所以必须认可公民有权尽可能获取国家掌握的信息，并且不能仅限于消极的接受信息，更要包括积极主动的寻求获取信息，相信只有这样，才能够使得信息可以顺畅自由地流通”“随着政府职能的膨胀，政府已经成为掌握和存储资料的中心，多数资料的对外公布，皆有赖于政府主管机关之主动与善意。反之，人民或者私人团体所拥有者多仅是一鳞半爪，甚难窥其全貌。”

其次，新闻媒体已经演变为垄断信息的化身，国民无法从其处获得有效信息。现代社会中大众传媒对信息的垄断以及任意处理在一定程度上促进了“知情权”的形成和发展。新闻媒体拥有巨大的影响力，在西方被誉为制约立法、行政、司法三种权力的“第四种权力”。正是由于新闻媒体在社会中的重要作用，它为各种政治势力和利益集团所重视、利用并控制，“媒介由于处于收集、传播信息的相对优越地位，出于对自己企业利益最大化的考虑，以及受到其他因素的左右，往往对许多重要信息加以主观处理，使公众无法顺利得到必须得信息情报，使媒体自身的活动丧失了本应具有的意义”“原本肩负着提供人民资讯的大众传播媒体也因资本主义以及高科技发展的结果，逐渐形成巨大且独占资讯市场的企业组织，在利润导向下，其所传达的资讯往往欠缺多元性，无法满足人民的多元需求。”而知情权的请求权的产生从这一方面说也正是为了改变这种不利的局面。“之所以在要求排除妨碍国民行使知道的权利的国家行为的同时，对国家课赋一定的义务，要求其主动地公开各种情报的权利。是因为今日高度发达的新闻传播媒介及对其的垄断，封锁和歪曲了“思想的自由市场”，有时不得不要求对其实行一定程度的社会性制约甚至国家统制。尤其是报纸和电子传播媒介，就是其中最典型的问题。

最后，“保障人的基本权利是现代国家宪法的一个特征。具有决定意义的是国家机构日常活动中所体现出的基本权利的有效性。……基本权利乃主体权利。主体权利是每个个人所拥有的权利，这种权利可以使每个个人能够为了谋求个人的利益而动用法律手段，个人不是国家行为的客体，其自身乃可以向国家提出要求的主体。主体权利是个人自决及自负其责的手段，它以这种途径促进创造性并改善国家与社会的创新能力。

也就是说，公民甲在现代社会中，能够基于社会权性质的知情权，享有向报警中心请求公开信息的权利，报警中心应该对甲的请求作出回应。至于报警中心因为“国家机密”问题拒绝公开，那是另外一个问题，笔者将另文讨论。

2、在具体法律没有规定的情况下，知情权的行使受到阻碍

作为基本权利，知情权往往被认为是一种抽象的权利，需要通过具体化的制度对具体的程序予以明确，不具备直接实施的效力。对此，有学者评价说，“如果知情权仅仅限于对宪法的解释或者是一般性、原则性的规定，而没有上升为具体化的制度，则仍是一种抽象性的权利，在个人权、参政权、请求权等方面的作用亦无从实现。要真正使其得到保障就必须使其具体化，制定政府信息公开的制度，确定公开化的原则，明确知情权的对象等问题。”“为了保障每个公民正确的行使情报公开请求权，对于公开的基准和手段等等，需要的不止是抽象的而是具体化的法律规定。”

因此，对于本案而言，在明确了公民甲享有知情权，享有请求报警中心公开的请求权后，由于缺乏具体制度的规定，公民的知情权无法落实，从而导致其无法行使该项权利。闲话一句，如果其生活在广州，如果案件发生在广州政府信息公开规定实施之后，获取其能够获取报警记录，赢得这场诉讼。

【注释】

中国人民大学法学院宪法行政法专业2000级博士研究生，男，1975年生，湖南衡阳人。

陶澜，《110“案底”谁能查》，《北京青年报》，2001年6月19日，第23版，新锐视点。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。

报道没有提及究竟是驳回起诉还是裁定不予受理，而是笼统的使用了“败诉”一词。

报道中明确提到：甲看见了自己当时的报警记录，同时也被告知，报警记录不能给他。

于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

上海从80年代起开始实行政务公开的试点和探索，1996年起在总结试点工作经验的基础上，提出了政务公开的各项制度。内容包括：行政机关的职权范围、办事依据（包括收费标准和依据）、办事顺序、办事时限、资格条件、办事纪律、投诉途径等。1999年8月，群众出版社出版了《北京市警务公开细则》一书，该书共265页，分十五章。编者在前言中写道：公安机关实行警务公开，就是在行政管理和执法办案中，凡涉及管理相对人或者案件当事人权利、义务的法律依据、操作程序和工作规范以及监督措施，除法律法规规定不能公开的之外，都要公开。……首都公安机关既公开执法办案实体，又公开执法办案程序；既公开办事办案手续，又公开办结时限要求；既公开法律法规依据，又公开监督制约措施。

朱芒：《开放型政府的法律理念和实践（上）——日本信息公开制度》，环球法律评论，2002年秋季号，第289页。

野村好弘著：《情报公开和个人情报的保护》，肖贤富译，《法学译丛》，1992年第1期，第13页。

对知情权的内容以及含义，学者的观点不相一致，但总体而言，知情权是一种针对和限制国家的权力。

知情权概念起源西方：“Therightofaccess”或者叫做“righttoknow”。从资料可以看出，现行的不同名称来源于翻译上的区别。我国台湾有的学者叫做“资讯权”；有的学者根据日本对于知情权制度的研究，叫做“知的权利”。日本学者有的称之为“知道的权利”更多的称之为“知情权”。有的学者叫做“了解权”。还有的译作知道权、情报自由权、知晓权、获知权、知政权。笔者认为，对于知情权的名称不应该成为一个困扰学者的重大问题，名称只是一个翻译上的技巧，应该着重从权利的内涵去理解该项权利。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第290页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第76－77页。

李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第156页。

鉴于传统法律在某些方面已经无法适应环境时代的需要，使得人类一些基本的权利得不到妥善保护，只有突破传统法律的篱笆，另辟蹊径，创设新的法律权利，才能满足这一需求。随着权利观念和权利类型的进一步发展，宪法又不得不先后确认了许多新型的基本权利，从而使其自身的规范结构和内容也不断得到发展和完善。（林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第78页。）从动态的角度看，从一套宪政制度纵向发展演变的历史来看，宪政制度的运行是一个周而复始、不断循环的过程，一套制度在设计之初合理的考虑了社会、经济和政治等因素并不意味着立法者可以一劳永逸的、听任制度运行下去。制度保持有效、持久将取决于制度本身的自我更新能力。制度是在经济、政治等因素的推动下，不断修正、不断改良，废弃旧的制度，建立新的制度，以适应和推动社会和经济的发展。所以说，制度的设计与安排其实是一个循环往复的信息收集、储存和应用的过程，“对于那些时空范域比部落文化远为广大的社会体系来说，信息的储存……至关重要。”（吉登斯：《民族——国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版，第2页、第14－16页。）

转引自：吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第511页。

林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，第138页。

吕艳滨、章忱：《知情权若干问题研究》，中国法学会宪法学研究会编，《宪法研究》，法律出版社，第509页。

宋小卫：《略论我国公民的知情权》，法律科学，1994年第5期，第14页。

有关三种方式的优劣比较，可见拙著：《积极型行政信息公开制度成因研究》，中国人民大学，2003届博士论文。

需要说明的是，本文列举的这些权利并不代表知情权仅仅能够从这些权利中解释出来，知情权同样也是对于出版自由、经济活动权以及迁徙自由等其他权利基础性权利。

在熟人社会里，不存在垄断有关社群以及个人信息的集团，每个人都很方便的成为信息的传播者，因此在获取上述信息时不需要付出过多的代价，人们很容易知道自己有权做什么以及应该做什么，也比较容易影响公共事务的决策。陌生人社会中由于人与人之间的地理距离合交际距离相对疏远，信息的获取成为日益复杂的问题。纪建文：《知情权及其保护的比较研究》，徐显明主编，《人权研究》（第2卷），第286页。

程洁著：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社，2002年版，第148页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79－80页。

【日】平松毅：《知情权》【J】，法学家，1986（增刊），第100－101页。

【德】哈贝马斯：《公共领域》，汪辉译，载汪辉等主编：《文化与公共性》，三联书店1998年版，第129页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第107页。

有学者指出，坚持绝对意义上的古典基本权利，或者认为旨在满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利等社会经济权利都不适合今天的社会。在当今社会，复杂的时代决定了任何一种权利之间都没有明确的界线，彼此也不能截然分开，因此，权利的属性不断转化，不同类型基本权利存在着交叉和重叠。宗教自由是典型的早期的个体意义上的古典基本权利，而在现代社会，宗教自由既有古典意义上的权利内涵，也不乏公民政治权利意义上的思想自由的含义。郑贤君：《基本权利的宪法构成及其实证化》，法学研究，2002年第2期，第47页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第79页。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第110页。

法治斌著：《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限责任公司，1993年再版，第276页，《知的权利》。

张庆福、吕艳滨：《论知情权》，江苏行政学院学报，2002年第1期，第109页。

刘莘、吕艳滨：《情报公开法若干问题研究》，公法研究，商务印书馆，第75页。

冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版，第84页。

【日】奥平康弘：《知情权》，岩波书店，1981年版，第66－68页。

芦部信喜：《现代人权论》，有斐阁1974年版，第132－133页，转引自【日】大须贺明著，林浩译，吴新平审校：《生存权论》，法律出版社2001年3月第1版，第28页。

艾伯哈特•施密特－阿斯曼：《通过基本权利及宪法保障所进行的权利保护》，中德法律研讨——对行政的法律约束和对个人权利的保护，第269页。

请求权范文篇8

一、物上请求权的性质与种类

物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。物上请求权的目的为排除妨害，根据不同的妨害形态可分为以下几种，（1）当他人没有权限而占有物权的所有物妨害物权时，发生物权的返还请求权；（2）以此外的方法妨害物权的，发生妨害除去请求权；（3）妨害有发生之虞的，发生物权的妨害预防请求权。我国民法没有物权概念，也没有物上请求权概念。但是，有关于物上请求权的若干规定。在我国民法之上，强调了物上请求权的民事责任性质，即我国《民法通则》将物上请求权作为民事责任的形式之一同其他责任形式集中作了规定。与此同时，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。而第六章明确规定了：“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。则物上请求权作为民事责任而发生的行为属于公民、法人不履行其他义务的行为。具体而言，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产即是以物上请求权为内容的民事责任形式。相应的，我国民法上的物上请求权为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还财产请求权。

对物上请求权性质，有以下几种观点：1、债权说，认为物权的请求权是对特定人行使的独立的权利，属债权性质的权利。2、物权说，认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依存于物权而存在、消灭。3、准债权说，认为其为类似于债权的一种独立的请求权，但从属于基础物权并与之共命运。但这三种观点都有存在片面性。因为一方面物上请求权是请求权，区别于物权；同时，物上请求权又是物权的作用，又区别于债权请求权。请求权，是指要求他人的行为（作为或不作为）的权利。请求权中，有债权的请求权和物权的请求权，还有亲属权的请求权。物上请求权，是请求权，即以要求他人为一定的行为为内容。因此，在物上请求权的实现的问题上，适用关于债的履行或给付的规定，如给付不能、给付迟延等。当物上请求权构成给付不能时，则发生请求权的转化问题。即根据占有人的过错情况分别转化为不当得利返还请求权或损害赔偿请求权。在这一点上，物上请求权与物权相区别。物权为请求权，为要求他人为一定行为的权利，但不能直接对客体进行直接支配，与此形成鲜明对比的是，物权是支配权，就权利的客体进行直接支配的权利。因此，物上请求权区别于物权，也独立于物权。另一方面，物上请求权又是物权的作用或权能。物上请求权，基于物权而生，与物权共命运，即随着物权的发生、移转、消灭而进行相应变动。物上请求权，是物权的权能，是物权受到侵害或可能被侵害时进行自我保护的一种手段。也就是说，物上请求权是物权的作用。因此，物上请求权与债权的请求权不一样，不适用于消灭时效制度。因为债权具有积极性，即权利须主动的请求对方给付，以实现其利益，而物权恰恰相反，物权具有消极性，即物权的享有不须积极的请求对方为给付行为，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权，以除去妨害等。消灭时效制度适用于债权，即债权的请求权的给付，对债权人积极行使权利无疑有很大督促作用。而保护物权完整的物上请求权显然不应划到消灭时效的适用范围之下，否则无疑会激起侵害物权的投机激情。

二、基于所有权的物上请求权

（一）所有物返还请求权

所有物返还请求权，是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其所有物的权利。其构成要件只有一个，即相对人无权占有其物。所谓无权占有，是指没有正当权源而占有他人的物。其发生原因如何、其期间长短、占有人善意或恶意、有无过失在所不问。若占有人有正当权源，如有地上权或质权或债权等时，该物的占有人得进行抗辩，而继续其占有。当某物上的所有权为共有时，若共有人中的一人逾越其应有部分行使权利，因认为其无权占有他人的部分，阻碍了其他共有人行使权利，因此，应允许其他共有人得以行使物上请求权，请求返还占有或除去妨害。

物上请求权主体须为所有物的所有人，包括单独的所有人或共同所有人。请求权相对人为现在的无权占有人。所谓现在的无权占有人，即现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。相对人应不仅仅限于直接占有人，间接占有人也可以成为相对人。因为所有物返还请求权以物的交付为目的，但物的交付并不以现实的交付为限，还有观念交付与简易交付。故对于间接占有人，物上请求权人也可行使返还请求权。

返还请求权的内容除原物的返还外，还涉及原物不能返还时的损害赔偿问题以及费用能否求偿的问题，对这些问题的处理依占有人的主观心理状态而有所不同。

1、所有物的毁损或灭失

善意占有人对所有物没有恶意，即他们已经尽到了善良管理人应尽的义务，对所有物的毁损或灭失没有过错，故不负赔偿责任；如果提起侵权行为请求权的权利人能够证明，所有物的毁损或灭失是由可以归责于善意占有人的原因造成的，则善意占有人也应当负赔偿责任以填补权利人无辜所受之损害。对于恶意占有人，因其对所有物本来就具有恶意，故不可能证明自己已经尽到了善意管理人的义务，因此必须对所有物的毁损或灭失负赔偿责任。但是，权利人只要证明自己对所有物享有物权就可以提起返还请求权，而相对人则须证明自己是否为善意，若相对人不能证明自己为善意占有时，即被推定为恶意占有，就要对所有物的毁损或灭失负赔偿责任；而依侵权行为对恶意占有人提起损害赔偿请求权时，权利人则必须证明恶意占有人对所有物的毁损或灭失有过错，这就加重了权利人的举证责任，对权利人不利。不过，这一点可以通过不当得利返还请求权加以弥补。不当得利制度对恶意受益人附加了返还不当得利的“加重”返还责任，返还的范围包括受领时所取得利益、受领利益的利益以及受益人的损害赔偿。

2、关于费用的求偿

善意占有人支出的必要费用（指在出现危害物的存在的特别情形时为保持物的存在而付出的费用），应依何种依据请求返还，在我国现行法上并无明确规定。善意占有人是误将他人事务认为自己事务而为管理，对此能否成立无因管理，在理论上尚有分歧。笔者认为，为平衡当事人双方的利益，不妨承认善意占有人不违背权利人的意思、并且管理结果有利于权利人而实施的管理行为构成无因管理。学说上亦有“客观标准说”，即：管理人管理的事务是否系他人的事务，应以客观上是否属于他人为标准来判断，只要客观上可以辨认属于他人的事务，均可成立无因管理，故管理人误将他人的事务作为自己的事务管理的，可以成立无因管理。在某些场合，善意占有人所支出的必要费用还可以依不当得利请求权要求返还。受益人取得的利益，既包括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。所谓财产的消极增加，是指财产利益本应当减少而因为一定法律事实并未减少。财产利益本应减少而没有减少，客观上仍然可以归结为利益的增加。因此，善意占有人能够证明权利人占有所有物时，也要为保持物的存在而付出此项必要费用时，就可以请求权利人返还其所受之利益。善意占有人还可以就增加物的价值而付出的有益费用，依不当得利请求返还。恶意占有人支出的必要费用和有益费用，只有在能够证明为权利人的利益而无因管理时，方可请求返还。

（二）所有权的排除妨害请求权

所有权的妨害排除请求权，是指所有人对其所有权的圆满状态被他人妨害时，得请求妨害人除去妨害的权利。无论妨害人是否有故意、过失的主观过错。妨害的形态有事实上的妨害和法律上的妨碍。但所有人有容忍义务的，妨害人可以此抗辩，不构成妨害。容忍义务包括基于法律规定的容忍义务，如相邻关系；基于他物权发生的容忍义务。他物权是对所有权的一种限制，他物权人对所有物的使用收益，所有权人有容忍的义务；基于债权发生的容忍义务，如对承租人的使用有容忍的义务。容忍义务的举证责任应由妨害人承担。所有权妨害除去请求权的效力，是排除一定行为的妨害。其不同于损害赔偿请求权，所有人不能请求回复原状，而仅能除去妨害因素，因为妨害区别于损害，损害为妨害行为所产生的各种不利益，以故意与过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴。妨害为某一损害发生的源头，是所有人请求排除的对象，非以故意或过失为要件。

（三）所有权妨害防止请求权

所有权妨害防止请求权，是指所有权人对于有可能妨害其所有权的行使的妨害人得以请求防止妨害的权利。无论妨害人有无故意、过失，只要存在妨害所有权人行使完整所有权的可能性，所有权人就得以行使防止妨害请求权。所有权妨害防止请求权的内容是，被告（有妨害所有权人之虞的人）应以自己的费用为妨害预防或防止行为－－或为积极行为，其应以给付为之，但被告拒绝履行的自然适用关于强制执行的规定。一般的原则是，妨害防止行为应以被告的费用负担。总之，应就具体情形，对各方利益进行全面衡量，而寻求较为妥当的判断是可靠的做法。

三、其他物上请求权

除所有权以外的物权，即他物权，其受侵害时他物权人是否也有权提起象所有权人一样的物上请求权？各国立法例各不相同。由于我国现行法律尚未确立他物权的概念，因此未有他物权的物上请求权制度的规定。但从物权法的完整体系考虑，此次制定物权法应当借鉴其他国家地区的立法例及学说进行探讨。

（一）担保物权

首先，关于抵押权。抵押权为不移转占有而设定物上担保。因此抵押权人不占有抵押物，因此抵押权人不会发生基于抵押权而要求返还占有的问题；即不存在物的返还请求权。那么，抵押权是否存在妨害除去请求权和妨害防止请求权呢？有的学者认为，对于抵押权人的行为足以使抵押物的价值减少时，法律赋予抵押权人特殊的救济途径：如当抵押权人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押权人停止其行为；当抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。因此认为没有必要再规定抵押权的物上请求权。但是，关于抵押权保护的特殊规定，仅限于抵押物价值减少的情形。当抵押物被夺取、被他人非法占有或有被妨害之虞时，难有保障。更何况抵押权也是物权的一种，也在某种程度上体现了对所有物的支配（对物的价值的支配）性质，当然也应有物上请求权存在的理由。因此，肯定抵押权上的物上请求权，也是抵押权的内在要求，这样作无疑是妥当的。笔者认为，基于抵押权的物上请求权有如下几种：

1、停止侵害请求权

即《担保法》第51条规定的，因抵押人或第三人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求侵害人停止侵害行为，防止抵押物价值的减少。至于侵害行为是出于故意还是处于过失，是作为还是不作为，是已经造成抵押物价值的减少还是仅对抵押物的价值构成威胁，是对抵押物的全部侵害还是对抵押物一部分造成侵害，都不影响抵押权人行使侵害停止请求权。但如果是抵押人正当使用抵押物而使抵押物价值减少，抵押权人不得行使停止侵害请求权。因为抵押权设定后，抵押人对抵押物仍有占有、使用、收益和处分的权利，抵押人正当使用抵押物并不构成对抵押权的侵害。

2、恢复原状请求权、增加担保请求权

即《担保法》第51条规定的，当抵押物因抵押人的行为已经造成价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复原状或增加新的担保。恢复原状，主要是指通过修复等手段，继续保持抵押物的价值，若无法恢复原状或恢复原状费用过高，在经济上不合算，则抵押权人只能要求抵押人增加担保，而不能请求恢复原状。

其次，关于质押权。质权的成立与存续，以质权人占有质物为必要。那么质权人丧失占有后，其质押权因此而丧失还是得基于质权请求返还？笔者认为，应该区别不同情形作出不同的判断。如果质权人基于自己的意愿将占有的质物返还出质人，不问返还原因为何，质权便归于消灭，不适用占有改定或代为占有的制度，也不享有再返还请求权。若质权人丧失对质物的占有，并且是永久性的、不能回复的，如遗失、灭失，则质权人的质权因此而消灭，不再享有质押权。如果丧失占有可以回复，则质权并不消灭，而是得基于质权而请求返还，无论对方是第三人还是出质人。此外，质权人当然也得提起妨害除去及妨害防止请求权。只有如此，才能使质权这种物权不仅仅是法条上的权利。

其次，关于留置权。留置权属法定担保物权，基于特定的法律关系而占有标的物，以对物的占有为其存续要件，也就是说，留置权人非基于留置权而有占有的权利，而是基于占有而成立留置权。一旦占有丧失，留置权即随之而消灭。这一点区别于质权的先有质权后有占有。因此，留置权的占有丧失时，留置权人不能基于本权请求返还留置物，也不得于占有被侵夺而丧失时，提起占有之诉。但是当留置权受妨害或有妨害之虞时，得基于本权主张物上请求权。

（二）用益物权

地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上。其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。我国现行法之上，没有确立物权概念，同样也没有地上权和地役权概念。不过，法律对此种权利有相应的规定。我国《土地管理法（1988年修正）》第七条、第九条、第十条及第十一条，界定了国有土地使用权和集体土地使用权，并规定了登记制度（发生、变更要进行登记），是明显的物权，在性质上与地上权相似。除地役权、地上权以外，我国现行法上的用益物权还有承包经营权，以客体为标准可分为土地承包经营权、其他自然资源经营权和企业经营权。

参考文献：

1、梁慧星，陈华彬的《物权法》（发律出版社97年版）。

2、论物上请求权的诉讼时效》尤冰宁。

3、王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版。

4、孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第66页。

5、王利明《论物权的请求权》，《民商法研究》。

请求权范文篇9

关键词：责任保险、受害之第三人、直接请求权

责任保险（liabilityinsurance）是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。责任保险发展到今天，从某种程度上说责任保险是为受害之第三人的利益而存在的，但对于责任保险的理赔，传统上的做法是保险人先向被保险人赔偿，被保险人再向受害之第三人赔偿，也就是采取保险人-被保险人-受害之第三人的顺序理赔的方式，这样无疑增加了责任保险三方的成本。鉴于对受害之第三人利益的保护和减少保险三方的成本，本文拟对责任保险中的受害之第三人直接请求权进行尝试性探讨。

一、责任保险受害之第三人之直接请求权的基础分析-责任保险发展趋势的要求

由于责任保险是以被保险人的赔偿责任为保险标的的，以填补被保险人对受害之第三人承担赔偿责任所造成的损失为目的，因而责任保险又被称为第三人保险（thirdpartyinsurance）或者第三者责任保险（thirdpartyliabilityinsurance）。无论其如何称谓，也无论对责任保险下何种定义，责任保险发展到今天，从某种角度上说责任保险是以受害之第三人为其存在基础的。承认受害之第三人的直接请求权，可以说是责任保险发展趋势所必须。首先我们从责任保险发展趋势来分析责任保险受害之第三人直接请求权确立的基础分析。

诚如学者指出，责任保险是顺应工业革命后分散危险（赔偿）的需要而产生的1.由于19世纪后半叶，工业化国家的普遍存在的诸如工厂事故、交通事故、环境污染事故以及产品致人损害等工业事故，使得加害人对这些责任的赔偿不堪重负，而责任保险就是为分散这种赔偿的负担而顺时代潮流而生的。但随着社会的发展，责任保险有以下两个对受害之第三人直接请求权的确立有影响的趋势：

1、责任保险以保护受害之第三人利益为其基本目标2.随着责任保险的发展，责任保险对受害之第三人的保护价值日益受到重视，从纯粹的填补损害的责任保险中分离出“以被保险人对受害之第三人的赔偿责任”为填补对象的责任保险，保险人对被保险人承担保险责任，不再以被保险人实际向受害给付赔偿金为先决条件，并在此基础上，进一步发展到受害之第三人对责任保险人“直接”请求保险赔偿责任的制度。受害之第三人直接请求权的确立也就成为责任保险这种发展趋势的必然结果。

2、适度的强制责任保险。由于社会的工业化发展，使得有些事故的危害越来越大，而被保险人处于对利益最大化的追求，往往过于自信可以避免事故的发生，而不愿意承担相对较高的保险费。但正如责任保险的第一个发展趋势所述，责任保险又是以保护受害之第三人利益为其他基本目标的，如果被保险人基于保险费过重和对利益最大化的追求而不去投保，这样责任保险的基本目标就会落空，也就是说广泛不确定的受害之第三人的利益保护也就无从实现。基于这种考虑，世界各国纷纷将一些危害较大而被保险人又可能承担不了的赔偿责任的责任保险规定为强制责任保险，因而使得受害之第三人请求保险人给付保险金的直接请求权也就在英美国家的立法或判例中得到确立。而在大陆法系国家，早在20世纪30年代法国的《保险契约法》就有直接请求权相关的规定。该法第53条规定：保险人对于受害人因为被保险人的责任所造成的损害事故而受到金钱上的不利结果，只要在保险金额的限度内该金额尚未被赔偿，保险人不得将应当给付的保险金额的全部或一部，支付给受害人以外的任何人。我国修订的《保险法》第50条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”从该条可以看出，虽然我国《保险法》没有从正面规定受害之第三人的直接请求权，但却从反面为受害之第三人直接请求权提供了可能，这种规定虽然对责任保险中的受害之第三人的保护是不力的，但也说明了我国《保险法》有顺应责任保险发展的趋势。

二、对受害之第三人直接请求权规定的立法例和分类

世界各国对受害之第三人直接请求权的规定有三种类型：第一，受害之第三人可以有条件的请求保险人赔偿。有些国家的立法上或保险实务上承认，责任保险受害人可以请求保险人给付保险赔偿金，但必须具备一定的条件，要么在责任保险合同中有这方面的约定，要么由受害之第三人、保险人和被保险人达成合意，要么受害之第三人已经取得对被保险人的胜诉判决。我国《保险法》第五十条第一款的规定就属于这种情况；第二，保险人有保护受害之第三人的注意义务。有些国家的立法规定，保险人在给付责任保险赔偿金时，应当承担对受害之第三人利益保护的注意义务。通常的做法是：在被保险人实际赔偿受害之第三人之前，保险人不得向被保险人支付保险赔偿金，并可以将保险金直接支付给受害之第三人。例如韩国商法典第72条规定：1、对因可归责与被保险人的事故而发生的损害，保险人在第三人接受被保险人的赔偿之前，保险人不得向被保险人支付保险金额的全部或一部；2、保险人在通知被保险或接到被保险人的通知后，可以直接向受害之第三人支付保险金额的一部或全部。第三，受害之第三人对保险人有给付保险金额的直接请求权。有些国家或地方立法规定，受害之第三人对保险人有直接的保险金额的请求权。在美国的路易斯安纳州、纽约州等准许受害之第三人直接对责任保险之保险人起诉，以请求赔偿，并认为，保护第三人和社会大众是责任保险的主要功能3.

从以上立法例可以看出，受害之第三人直接请求权可以分成两类，第一是附抗辩事由的直接请求权，该种请求权是由责任保险契约所约定的，保险人可以以对抗被保险人的事由对抗受害之第三人；第二是不附抗辩事由的直接请求权，保险人不可以以对抗被保险的事由对抗受害之第三人，但可以以被保险人对抗受害之第三人的事由来对抗受害之第三人。

三、受害之第三人直接请求权的法理支持

从以上三种立法例可以看出，这三种立法都从不同程度上承认了受害之第三人向保险人要求赔付保险金额的直接请求权。理论界为这种请求权寻求法理上的支持做了大量的研究，主要形成以下四种理论学说4：

1、法定权利说

该种学说认为受害之第三人的请求权的范围和条件，由法律和责任保险契约规定，属于法定权利。该种学说虽然为不附抗辩事由的直接请求权提供了法理上支撑，并且也说明了受害之第三人直接请求权发生的原因以及受害之第三人直接请求权和责任保险的关系。笔者以为约定的权利不能与法律上规定上的权利相混淆，也不能把法定的权利和约定上的权利同等对待，因而该学说没办法为附抗辩事由的直接请求权提供法理上的支撑。

2、原始取得说

该种学说认为，受害人在损害发生的同时，依据法律原始取得与被保险人当时所拥有的权利同等内容、完全独立的权利。该种学说是在第一种学说的基础上发展起来的一种学说，与第一种学说一样，该学说混淆了法定权利和约定权利，同时认为这种权利是一种依法原始取得的权利有一定的缺陷，因为这种权利总是要以责任保险合同为基础。而且这种学说也没办法解决附抗辩事由的直接请求权的法理支持问题。

3、权利转移说

该种学说认为，受害之第三人直接请求权是被保险人依照责任保险合同约定所享有的权利，在符合法律规定的条件时转移给受害之第三人。由于该种学说认为受害之第三人的直接请求权是一种根据合同所转移的权利，这样，保险人就可以以对抗被保险人的事由对抗受害之第三人，这样这种学说也就无法给不附抗辩事由的直接请求权提供法理上的支撑。

4、责任免脱给付说

该种学说认为保险人处在和被保险人对受害之第三人负连带责任的地位，如果保险人处在一种连带债务人的地位，那么在保险人向受害之第三人赔偿后就可以向被保险人追偿，但事实上只有在被保险人故意致人损害时或保险人依法不得以对抗被保险人的事由对抗受害之第三人时，才可以在对受害之第三人给付保险金后才能向被保险人追偿，显然这种学说很难找到自己立足的支撑点。

以上四种学说都有其不足的地方，因而有学者主张将受害之第三人分成上文所述的两种类型，分别为每一种类型的直接请求权寻找法理上的支撑，这种观点无疑是有可取之处5.该学者认为，不附抗辩事由的直接请求权的法理支撑的学说应该是原始取得说，因为该学说认为受害之第三人直接请求权是一种完全独立的权利，保险人不能以对抗被保险人的事由对抗受害之第三人，只能以被保险人对抗受害之第三人的事由来对抗受害之第三人。基于这种观点该学者认为这种学说不但说明了受害之第三人发生的原因，也说明了受害之第三人与责任保险的关联。正如上文所述，这种学说忽视了受害之第三人要以责任保险契约作为基础，尽管是强制责任保险，如果被保险人没有履行投保义务，那么这种受害之第三人直接请求权也就不能基于法律的规定而原始取得这种权利。因而笔者以为，对不附抗辩事由的直接请求权应该以法定权利说作为其法理上的支撑，因为该种学说恰好说明了这种权利的取得不但需要法律上的规定而且也需要责任保险契约上的约定。倒是对于附抗辩事由的直接请求权来说，正如该学者所持的观点，应当以权利转移说来作为其法理基础6.因为该种学说认为，受害之第三人直接请求权是被保险人依照责任保险合同约定所享有的权利，在符合法律规定的条件时转移给受害之第三人。而对受害之第三人来说他完全可以根据自己的需要完全拒绝这种转让或接受这种转让。

四、受害之第三人直接请求权确立的原因分析

受害之第三人直接请求权确立的主要目标在于对受害之第三人的利益的保护，但传统的保险人-被保险人-受害之第三人的顺序理赔模式同样也对受害之第三人的利益进行保护，之所以要确立受害之第三人直接请求权，主要有以下原因：

1、为了更有利的保护受害之第三人的利益

前面已经论述，责任保险发展到今天其主要目标和功能应该是对受害之第三人和大众的利益的保护，但传统的顺序理赔模式可能会使责任保险的这个基本目标落空。这个目标的落空可能性有两个：首先是当被保险人怠于行使保险赔偿请求权时，受害之第三人可能因为缺乏向保险人的诉权而不能直接请求保险进行保险金额的赔偿，又由于被保险人可能无力承担给受害之第三人造成的损害赔偿，在这种情况下，受害之第三人的利益就完全得不到及时赔偿或者根本不可能得到赔偿；其次，在被保险人得到赔偿后，可能由于资不抵债而破产，这样受害之第三人的损害赔偿权就变成了一种破产债权，只能按比例受偿，这样使得受害之第三人的利益保护大打折扣，更有甚者，当被保险人的财产不足以支付破产费用时，受害之第三人的获得赔偿的机会就完全落空，也就是责任保险的目标就落空了。但如果确立了受害之第三人直接请求权，受害之第三人就可以直接向保险人进行索赔，保险赔偿金也就不会成为一种破产债权，从而以免受害之第三人的利益保护落空，责任保险的目标也就能够实现。

2、减少索赔的成本和诉讼成本

在传统的顺序理赔的模式中，虽然最终的利益落在受害之第三人头上，但却要经过被保险人先向保险人索赔，然后被保险人得到的索赔再转移给受害之第三人或者先由被保险人向受害之第三人垫付赔偿金，再由保险人补偿给被保险人，无论哪一种方式，都是要经过两个程序，而在确立了受害之第三人直接请求权之后，只要直接由受害之第三人向保险人索赔即可，也是说只要经过一个程序就可以解决索赔的问题，这样显然减少了索赔的成本。而在涉及到索赔的诉讼时，由于传统的顺序理赔模式中，受害之第三人没有对保险人的诉权，如果受害之第三人要向保险人提起索赔诉讼，这样就不得不先由被保险人向保险人提起诉讼，或者先由受害之第三人向被保险人向提起诉讼，但如果被保险人无力赔偿的情况下，只得等到被保险人和保险人的诉讼结束之后才给予受害之第三人赔偿。这样做无疑增加了诉讼成本，也造成了诉讼资源的浪费。在受害之第三人直接请求权确立之后，受害之第三人就具有了向保险人提起诉讼的诉权，因而增加的诉讼成本就得到减少、浪费的诉讼资源就得到节约。

五、我国受害之第三人直接请求权重构的设想

正如前面所述，受害之第三人直接请求权的确立主要目标是免使现代责任保险的保护受害之第三人和社会大众的权益的目标落空，我国修订后的《保险法》仅在第50条和第51条直接请求权有原则性的规定，而且只是从保险人可以直接向第三者赔偿保险金的反面角度规定了受害之第三人直接请求权的可能性。尽管我国已有学者在解释责任保险的法律条款时也认为责任保险实质上是第三人保险，第三人对保险人的赔偿请求是责任保险得以成立和存在的基础7.但由于缺乏具体的立法指导，因而在实际操作中受害之第三人很少去请求保险人给付保险金或者说虽然有受害之第三人作出了这种请求，由于缺乏诉讼法上必备的诉权，这种请求通常被法院一个不予受理的裁定而只得悬空。基于这种考虑，笔者以为我国《保险法》完全可以借鉴国外有关责任保险受害之第三人直接请求权立法规定并加以改进来对我国《保险法》中责任保险受害之第三人的直接请求权进行重构，以实现现代责任保险应具的基本目标-保护受害之第三人和社会大众的权益。

1、强制责任保险中直接规定受害之第三人有不附抗辩事由的直接请求权。如前所述，适度强制责任保险是现代责任保险的一个发展趋势，而政府之所以要把这种责任保险设置成强制性主要在于这种责任保险的危险事故会造成巨大的损害，而被保险人无法承受这种损害赔偿的可能性又极大，而为了保护受害之第三人和社会大众，强制责任保险也就应运而生，比如说汽车第三人强制责任保险之所以能在世界绝大多数国家确立，也就是基于这种原因。但如果不设立受害之第三人直接请求权，可能由于被保险人怠于行使其保险赔偿请求权或被保险人破产，受害之第三人的权益就可能没有实体法上的诉权而告诉无门，自然强制责任保险赖以应运而生的目的就会落空。这样确立受害之第三人直接请求权也就势在必然。而要把这种直接请求权设定为不附抗辩事由的直接请求权，主要在于受害之第三人持有请求权，保险人就不能用对抗被保险人的事由来对抗受害之第三人，更有利于对受害之第三人的保护。当然如果受害之第三人的直接请求权是由合同约定而非法律规定，那么这种请求权就是一种附抗辩事由的直接请求权，保险人自然就可以以对抗被保险人的事由对抗受害之第三人。但值得注意的是在强制责任保险中保险人依然可以用被保险人对抗受害之第三人的事由来对抗受害之第三人，而且在保险人具有免责事由的情况下，可以在理赔后向被保险人追偿。

2、法律应当规定在强制责任保险之外的责任保险中，受害之第三人可以作为合法的请求权人在被保险人怠于行使保险赔偿金请求权时，可以直接向保险人请求保险赔偿，或者在足以证明被保险人可能破产时，受害之第三人可以阻却保险人向被保险人进行保险赔偿给付，以免自己的权利转变成破产债权而只能按比例受偿或根本得不到赔偿。

3、法律应当赋予受害之第三人具有根据自己的便利在保险人和被保险人谁作为被请求权人的选择权，这样使得受害之第三人无论在强制责任保险中还是在非强制责任保险中，受害之第三人都可以根据自己的利益来选择被请求人，因为受害之第三人直接请求权是一种法律规定或者合同约定的权利而非义务，承认受害之第三人的选择权也理所当然。

4、法律应当规定作为受害之第三人应享有对被保险人的再追索权。在责任保险中，保险人只在保险金额限度内承担赔偿责任，而受害之第三人所受的损害可能远远超过责任保险中约定或法律规定的保险金额，这样受害之第三人的损害可能就还有一部分或大部分没有得到赔偿。如果赋予了受害之第三人有再追索权，受害之第三人在向保险人取得保险金赔偿后，还可以就其没有得到赔偿的损害部分再向被保险人求偿。这样以来对受害之第三人的保护就更完善了。

责任保险中受害之第三人直接请求权的确立是当代责任保险基本目标的必然要求。而我国《保险法》中责任保险受害之第三人直接请求权确立以及完善无论对于保护受害之第三人和社会大众的利益还是对于我国保险业的发展无疑具有重要意义。

注释：

1邹海林，《责任保险论》，法律出版社，第46页。

2邹海林，《责任保险论》，法律出版社，第47页。

3黄义丰，《论美国责任保险之保险人之责任》，载《台大法律评论》，第17期第二卷，第263页，转引自邹海林《责任保险论》，法律出版社，第233页。

4以下内容参考了邹海林《责任保险论》，法律出版社，第245~248页，但对每种理论加入了作者自己不同的评论观点。

5邹海林《责任保险论》，法律出版社，第25直接请求权页。

请求权范文篇10

在原始社会和奴隶社会初期，被害人具有直接追究加害者和罪犯的权力，可以直接对其进行惩罚。到了奴隶社会中、后期和封建社会，被害人虽然不能直接惩罚犯罪人，但是处于犯罪起诉者的地位，罪犯是否会受到追究完全取决于被害人的意志。然而，在人类迈人现代文明的过程中，被害人的权利却在不断萎缩。过去，罪犯要付给被害人数倍于他们所受损失的赔偿；现在，赔偿在刑事诉讼中居于次要地位，在很多情况下被害人连其遭受的直接损失都难以索回。现代刑罚理论建立之后，犯罪被解释为对代表统治阶级利益或广大人民利益的国家的侵害。国家的利益是最重要的，被害人遭受的痛苦成了第二位的。刑事被害人的赔偿请求权（及其他权利）的保护长期没有引起足够的重视，不惟国际法如此，国内立法和司法尤为如此。

（一）国际立法的不足

尽管建立刑事司法系统的初衷是为了保护被害人的利益，但在有关国际立法的“积极”推动下，常常使人感到刑事司法机构是为了保护犯罪人的利益和满足犯罪人的要求而建立的。政府在整个刑事司法过程中都必须考虑到并满足被告人或罪犯的需要和权利，却不必过分关注被害人的需要和权利。对被告人或罪犯的需要和权利不能满足，动辄被上升为人权问题，并为保护罪犯或被告人不厌其烦地制定了一个又一个旨在保护其权益的国际公约（笔者并不否认这是人类文明的进步）；而对被害人的需要和权利不能满足的情况却经常熟视无睹。到目前为止，有关保护包括被害人的赔偿请求权在内的合法权益的国际公约只有《为犯罪和滥用权力行为取得公理的基本原则宣言》（以下简称（宣言》）和联合国为实施《宣言》而制定的为数不多的几个标准和准则。

（二）国内立法和司法的缺陷和不足

相比较而言，《宣言》在保护刑事被害人赔偿请求权方面的有关规定要比我国的相关规定进步得多。我国刑事立法和司法在保护刑事被害人赔偿请求权方面存在着非常重大的缺陷和不足，主要体现在：

1.在立法方面，我国刑法和刑诉法有关规定的最大缺陷在于赔偿范围过于狭窄，给司法实践带来了很大的被动。

在我国，无论刑法，还是刑诉法，均无例外地将被害人的求偿范围限定在遭受的物质损失的范围之内，而对于人身伤残、死亡而造成的间接损失（比如劳动能力的丧失或减弱致使生活陷入困境，被扶养人的生活保障等）和无形损失即精神损失，直至2000年12月，最高法院仍以法释[2000]147号文件（《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》）明确否认当事人在刑事附带民事诉讼中有提起损害赔偿的权利。因而，被害人也当然“依法”无权提出这样的赔偿请求（即便提出也不会得到支持）。法律如此规定，不仅给司法实践的具体操作带来了很大的困难，而且十分不利于对被害人遭受损害利益的保护，甚至可以称之为对刑事被害人的“立法侵害”。

在司法实践中，囿于立法障碍地方法院只能“依法”判赔被害人的直接经济损失，比如医疗费、误工费、陪护费、丧葬费等，而对被害人的间接损失及无形损失，一般不予判赔；即便判赔，也仅仅根据加害人判决时的承受能力象征性地判赔一部分。有时甚至对被害人的直接损失，在出现加害人“赔偿不能”的情况下，也不予以全额判赔（在此情况下，会出现令人痛心的一个人的生命价值抵不过一头健壮的大牲畜的价值的奇特现象。在有的判决书中所体现的生命价值还不足2000元），甚至不判赔。在不少情况下，由于加害人赔偿能力的有限性及其他原因，法律空判现象十分严重。这不仅有损于被害人赔偿请求权的实现，也不利于被害人身心健康或正常生活的恢复，更不利于对被害人进行必要的精神抚慰。而所有这一切，主要是因法律自身的缺陷所致。因而完善对被害人损害赔偿的法律规定，势在必行。

随着最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（最高人民法院审判委员会于2001年2月26日第1161次会议通过，2001年3月10日起施行）的出台，关于应否立法确立精神损害赔偿制度的争论已基本上烟消云散。但仍然有人坚持认为在刑事附带民事诉讼中不应适用精神损害赔偿的有关规定，最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释只是针对民事案件，对刑事附带民事案件并不适用。笔者认为，刑事附带民事诉讼不适用精神损害赔偿的理论与实践不仅与国际刑事立法趋势背道而驰，而且严重违背了有关法律公平原则，破坏了法律之间的和谐统一。

公民在其人身权遭受不法侵害时，对其非财产损失即精神损失有权要求经济赔偿，这是《民法通则》明文规定的权利，最高法院的司法解释更进一步明确了这项权利。当这种不法侵害上升到刑事犯罪的程度时，被害人在附带民事诉讼中的权利却被限制在物质损失之内，这在法理上是讲不通的。刑事案件被害人因犯罪行为遭受的精神损害一般都比民事侵权行为造成的损害程度深，如毁人容貌的故意伤害、强奸、侮辱、诽谤等，物质损失却往往是微不足道的。只赔偿物质损失，对被害人遭受的巨大精神损失视而不见，严重违反了“对什么予以损害即对什么予以赔偿”的法律公平原则。有人认为，对被告人定罪量刑，即是抚慰了被害人精神上的损失，不需要对被告人再行经济制裁。笔者认为，追究被告人的刑事责任是国家法律对犯罪行为作出的评价，不能由此抵销被害人所受到的精神上的伤害，更不能补偿被害人因犯罪侵害所遭受的各种经济损失。这种抵销理论不仅仅没有任何法律依据，而且与国际立法趋势和人类文明进步相违背。

《民法通则》及有关司法解释对人身伤害的补偿已确立了比较完善的赔偿制度，《刑法》、《刑事诉讼法》却把被害人提起附带民事诉讼的范围仅仅限制在“物质损失”内，不仅否定被害人的精神损害赔偿请求权，就连间接损失赔偿请求权也遭到否定。如此，会导致这样的结局：刑事被害人单独提起民事诉讼时，其包括精神损失在内的一切损失均可获得法律上的支持；而一旦提起附带民事诉讼，却只能取得直接经济损失的支持。附带民事诉讼在本质上仍然是民事诉讼，仅仅因为被刑事所附带，在同一个司法领域内审理结果却迥然不同，这岂非法律的尴尬？由于这种不一致，使有的被害人为维护其合法权益放弃附带民事诉讼，而等刑事案件审结后再另行提起民事诉讼以求得到法律的全面保护，这不仅增加了诉讼成本和当事人的讼累，还会因为附带民事诉讼与民事诉讼结果的不同而影响国家司法的统一性和严肃性。

值得注意的是，普通的民事侵权案件，即便相应的法律规定还不完整之时，不少地方法院在具体的司法实践中已经能够比较充分地考虑到民事受害人的各方面的利益损失，不仅对直接的、间接的经济损失予以判赔，对精神损害赔偿也作了大胆地尝试（广东和上海对精神损害赔偿进行了地方性立法，且数额不低：上海的精神损害赔偿最高额为5万元，广东的最低额为5万元，而天津一中学生因被火车轧断双腿而获赔30余万元之巨的精神损害赔偿费）。而一旦遇上刑事侵权案件，直至今日，绝大多数审理机关对此却相当麻木，其能够站得住脚的理由只有一个-那就是法律没有明文规定！

退而言之，即使刑事侵权案件中仅规定对被害人遭受的直接物质损失进行赔偿，我国有关的法律还设置了一些障碍，这些障碍几乎是被害人难以逾越的。比如1994年3月21日颁行的《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第62条规定：因犯罪行为遭受物质损失的，已经依《刑法》第60条（新《刑法》第64条）的规定得以退赔仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼。但是，被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回。该条款给我们提供了以下几个方面的信息：其一，刑事加害人对被害人进行赔偿的范围，与《刑事诉讼法》第77条第1款、《刑法》第36条第1款一样，均被明确地限定在“遭受物质损失或经济损失”的范围之内，而其他损失即间接损失和无形的精神损失不包括在赔偿范围之内；这为加害人对抗被害人的间接损失和损害赔偿请求提供了不可多得的、极为明确的、非常及时有利的法律依据，加害人（一方）怎能不为法律对他们如此关心而倍感欣欣然？其二，即便在此狭小的赔偿范围内，被害人如不能提供被告人（或加害人）确有可供赔偿的财产的证据，人民法院便可“依法”裁定驳回被害人的赔偿请求。这样，将艰难的取证责任加到了原本已是犯罪受害者身上，根本不考虑被害人是否具有取得这方面证据的能力与可能，直接剥夺了被害人的赔偿请求权。因为大凡刑事加害人，为了逃避刑事赔偿责任，除不动产难以转移以外，总是想方设法地将动产予以转移、隐藏。而一个受到伤害的人（更多的时候是弱者），一个没有任何司法或行政强制力的受害人，却令其取得证实加害人有可供执行的财产的证据，这又何异于逼其虎口拔牙或缘木求鱼？难怪有西方学者指出，被害人在遭到刑事加害的残暴侵害后，又在司法实践中遭到法律及司法机关的第二次侵害，成为来自罪犯和官方双重加害下的“可怜虫”。我国法律的这种规定，十分不利于保护被害人的合法权益。

2.在司法实践中，某些审判机关司法观念陈旧，不注重对刑事被害人赔偿请求权的保护。

在现实生活中，刑事加害人会由于种种原因不能对被害人进行全面、有效的赔偿。一旦出现这种情况，审判机关便会象上述有关规定一样，不予赔偿，或判赔极少。并且，在司法实践中，有的地方法院往往仅重视对犯罪的惩罚问题，而不重视对被害人求偿权的保护问题。在诸多的司法判例中，通常只对罪犯一判了之，犯死罪的，一命还一命；没犯死罪的，判长短不一的自由刑，打了不赔、只打不赔的现象相当普遍。改革开放以来，虽然已有打赔并存、打赔结合的情形，但是一旦遇到加害人不能完全赔偿或完全不能赔偿的情形，或虽能完全赔偿但却以种种理由逃避对被害人的赔偿的情形，法律便显得苍白而又软弱无力，甚至做出对被害人极为不利的规定（如前述令被害人举证证明被告人有可供执行的财产的规定）。法院因此便可不判赔，或虽予判赔，但却远远不足以弥补由于犯罪行为对被害人造成的种种损害，从而使犯罪行为造成的严重经济后果及其他不利后果通过“合法”程序不合理地转嫁给了被害人（一方），形成对被害人的司法侵害，严重损害了被害人的合法权益。

二、借鉴国际、国外立法与司法经验，完善我国受害人赔偿请求权立法，加强对受害人赔偿请求权的司法保护

（一）联合国和西方国家在保护被害人赔偿请求权方面的立法与司法情况

相比较而言，联合国和西方某些国家在刑事被害人赔偿请求权的立法方面要比我们先进、合理得多。

关于赔偿范围问题，国际、国外立法通常既包含经济损失，也包含精神或身体损害。比如《为犯罪和滥用权力受害者取得公理的基本原则宣言》（下称《宣言》）在第一部分把“（刑事）受害人”一词调整的含义界定为：受害者是指受到损害-包括身心损伤、感情痛苦、经济损失-的个人或整体或基本权利受到重大损害的人。从中可见，刑事受害人受到损害的范围包括身心损伤、感情痛苦、经济损失三部分，相应地也界定了应予赔偿的范围。《宣言》对被害人进行赔偿和援助的规定为：罪犯或对其行为负有责任的第三方应视情况向受害人、他们的家属或受抚养人作出公平的赔偿；受害者应从政府、志愿机构、社区方面及地方途径获得必要的物质、医疗、心理及社会援助。

在美国，为了保证受害人的赔偿请求权的实现，各州刑法和刑诉法制定了相应的制度。美国《刑法》将“赔偿”作为刑种之一，并且在不同的司法领域可能有两种不同的含义：1.对社会的赔偿，即社区服务或社区劳动；2.对被害人的赔偿。我们在这里研究和强调的是对被害人的赔偿。因为美国是个联邦制国家，各州对被害人的赔偿规定也不尽一致，大致可分为三类：1.明尼苏达模式，此种模式又称为犯罪人赔偿模式，是指犯罪人与被害人订立合同，在附条件释放期间用其劳动所得来补偿受害人的损失。2.加利福尼亚模式，或称为犯罪人与国家共同赔偿模式，即从罚金中抽出一部分作为对受害人的赔偿，罚金来自罪犯，属于国库。3.马里兰模式或国家赔偿模式，即从社会福利基金中抽出相应部分用于补偿被害人。这种模式主要是考虑到多数犯罪人均较贫穷，赔偿能力有限，而改由社会或国家承担这种赔偿责任；同时也加重了国家保护公民免受犯罪侵害的责任。

（二）完善我国立法，加大对被害人赔偿请求权的保护力度

国际人权法及国外立法及司法判例，为完善我国刑事司法制度中对被害人的赔偿制度提供了可供借鉴的制度性的规定。为了从根本上改变我国刑事立法和司法实践中存在的不合理的状况，扭转法律在保护被害人求偿权方面的不合理的规定或软弱无力的现象，笔者认为，需要从以下两个方面做出努力。

首先，要完善立法。在刑事附带民事诉讼中扩大对被害人损害赔偿的范围，特别是要确认被害人精神损害赔偿请求权。在这方面，民事侵权的有关法律规定及司法解释与刑事附带民事诉讼实际上只是一纸之隔，将最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》略作扩大解释即可十分轻松地捅破这层“窗户纸”。对被害人间接损失的赔偿方面，各地法院在处理道路交通责任事故案件过程中已经积累了比较成熟的经验可供借鉴，对此不再赘言。目前，对被害人精神损害赔偿请求权的保护方面，很有必要对《民法通则》、《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定进行修改，在吸收最高法院精神损害赔偿的司法解释有关规定的基础上，加强对精神损害赔偿的立法；或者在损害赔偿方面集中立法，制定一个基本法层次的《精神损害赔偿法》，以统辖这方面的法律，使之形成体系化的法规群，以便处理好各法律、法规之间的协调性，避免出现冲突。目前，完善精神损害赔偿法律制度的理论基础和客观条件已基本具备。

在确保被害人赔偿请求权的实现方面，在尚不能就此问题正式立法之前，应在吸收、借鉴国际人权法和国外立法比如美国等相关问题合理性的基础上，通过司法解释，来解决这一问题。对受到刑事追究的加害人不能完全赔偿或完全不能赔偿的情形作出如下规定：1.对被处各类自由刑的罪犯，一律判处其承担赔偿被害人各方面损失的责任。被处自由刑缓刑的，以其劳动收入定期定量交由作出原有效判决的法院转交给被害人（一方），直至赔偿完毕为止；能支付而不支付的，由法院依法强制执行。被处自由刑收监执行的，在监狱内有收入的，由监狱管理机关定期定量扣缴部分收入转交给被害人（一方）；直到刑释或假释之日仍未全部清偿所欠被害人赔偿金的，由法院责令其继续定期定量向法院交付转交给被害人（一方）的赔偿金，直到赔偿完毕。这期间加害人死亡的，依继承法进行善后处理，并不当然免除加害人对被害人的赔偿责任。为增强刑释后或假释后复归社会的加害人的赔偿能力，地方政府应尽力帮其解决工作就业问题，以免其再度危害社会。刑释人员或假释人员有赔偿能力而拒不履行赔偿义务的，由作出原生效判决的法院依职权强制执行。2.被处死刑或老弱病残又不能完全赔偿或完全不能赔偿被害人各方面损失的，其亲属愿意承担并且有能力承担的，应予同意；不愿意承担的，可借鉴美国刑事赔偿制度中的加利福尼亚模式和马里兰模式，加害人不能赔偿部分（有时是全部），由国家或社会从专项社会福利基金中支出，以弥补被害人的损失。被处自由刑（包括缓刑和收监执行的）而自身赔偿的能力确实有限，根本无力全部承担赔偿金额的，可由原审法院在判决时根据其自身的偿付能力和潜力，确定适当的比例由其依前述第一种方式进行赔偿；其余部分依然参照美国加利福尼亚模式和马里兰模式，由国家或社会从专项社会福利基金中支出。如此，则可切实保障被害人赔偿请求权的实现。

同时，要废止或修改不利于被害人赔偿请求权进行保护的有关法律规定和司法解释。建议将《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第62条修改为：因犯罪行为遭受物质损失的，已经依新《刑法》第64条的规定得以退赔仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼。被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院根据被害人（一方）申请，应当依法进行调查取证。无法取得证据的，可根据具体情况迳行判决，责令加害人赔偿被害人的损失。加害人确无财产可供执行的（包括被处死刑者），从有关基金中拨付相应数额的金钱对被害人进行补偿。