赔偿协议程序范文10篇

赔偿协议程序范文篇1

一、行政机关先行处理原则

绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院起诉。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。

（一）两种先行处理模式

从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或起诉"。

（二）先行处理程序的提起方式

在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。

二、赔偿请求权及受理

在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：

（一）实体要件

请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定人。

2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。

（二）程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。

1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。

2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。

3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接起诉。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权起诉。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。

4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。

三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。

可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：

（一）赔偿义务机关履行赔偿义务

由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。

（二）请求权人取得执行名义

赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。

我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。

赔偿义务机关与请求权人经协商未达成协议的，行政机关应出具一定证明文书，作为行政机关先行处理的证明，便于请求权人提起诉讼。如不出具证明，则请求权人自协议开始后一定时间为限，有权向法院起诉。

赔偿协议程序范文篇2

一、行政机关先行处理原则

绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院起诉。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。

（一）两种先行处理模式

从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或起诉"。

（二）先行处理程序的提起方式

在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。

二、赔偿请求权及受理

在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：

（一）实体要件

请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定人。

2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。

（二）程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。

1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。

2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。

3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接起诉。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权起诉。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。

4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。

三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。

可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：

（一）赔偿义务机关履行赔偿义务

由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。

（二）请求权人取得执行名义

赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。

我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。

赔偿义务机关与请求权人经协商未达成协议的，行政机关应出具一定证明文书，作为行政机关先行处理的证明，便于请求权人提起诉讼。如不出具证明，则请求权人自协议开始后一定时间为限，有权向法院起诉。

赔偿协议程序范文篇3

一、行政机关先行处理原则

绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院起诉。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。

（一）两种先行处理模式

从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或起诉"。

（二）先行处理程序的提起方式

在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。

二、赔偿请求权及受理

在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：

（一）实体要件

请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定人。

2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。

（二）程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。

1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。

2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。

3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接起诉。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权起诉。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。

4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。

三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。

可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：

（一）赔偿义务机关履行赔偿义务

由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。

（二）请求权人取得执行名义

赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。

我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。

赔偿义务机关与请求权人经协商未达成协议的，行政机关应出具一定证明文书，作为行政机关先行处理的证明，便于请求权人提起诉讼。如不出具证明，则请求权人自协议开始后一定时间为限，有权向法院起诉。

赔偿协议程序范文篇4

一、行政机关先行处理原则

绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院起诉。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。

（一）两种先行处理模式

从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或起诉"。

（二）先行处理程序的提起方式

在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。

二、赔偿请求权及受理

在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：

（一）实体要件

请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定人。

2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。

（二）程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。

1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。

2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。

3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接起诉。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权起诉。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。

4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。

三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。

可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：

（一）赔偿义务机关履行赔偿义务

由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。

（二）请求权人取得执行名义

赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。

我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。

赔偿义务机关与请求权人经协商未达成协议的，行政机关应出具一定证明文书，作为行政机关先行处理的证明，便于请求权人提起诉讼。如不出具证明，则请求权人自协议开始后一定时间为限，有权向法院起诉。

赔偿协议程序范文篇5

一、行政机关先行处理原则

绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院起诉。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。

（一）两种先行处理模式

从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或起诉"。

（二）先行处理程序的提起方式

在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。

二、赔偿请求权及受理

在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：

（一）实体要件

请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定人。

2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。

（二）程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。

1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。

2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。

3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接起诉。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权起诉。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。

4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。

三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。

可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：

（一）赔偿义务机关履行赔偿义务

由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。

（二）请求权人取得执行名义

赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。

我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。

赔偿义务机关与请求权人经协商未达成协议的，行政机关应出具一定证明文书，作为行政机关先行处理的证明，便于请求权人提起诉讼。如不出具证明，则请求权人自协议开始后一定时间为限，有权向法院起诉。

赔偿协议程序范文篇6

关键词：WTO，贸易报复

一、WTO贸易报复制度概述

在WTO争端解决机制下，如果有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能按照《关于争端解决规则和程序的谅解》（以下简称DSU）第21天第3款确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员应当与有关成员进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿，如果起诉方与有关成员未能在合理期限结束之日起20天内议定令人满意的补偿，则起诉方可以向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务，此即为WTO下的贸易报复制度。WTO争端解决机制对报复权的授予、行使和适用范围规定了详细而严格的原则和程序，并对报复权的行使设立了明确的监督机制，具体程序包括：

第一，总的原则是，起诉方应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门中止减让或其他义务。[1]

第二，如果起诉方认为对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务。[2]如果起诉方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一适用协定项下的减让或其他义务。[3]此即为通常所说的交叉报复。

第三，起诉方在寻求中止减让或其他义务时，应当考虑：（I）专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性；（II）与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或其他义务的更广泛的经济后果。[4]

第四，起诉方决定采取交叉报复时，则应在请求中说明有关理由。在请求送交DSB的同时，还应送交有关理事会，在按照第22条第3款（b）项提出请求的情况下，还应转交有关部门性机构。如适用协定禁止此类中止，则DSB不得授权中止减让或其他义务。比如《政府采购协议》不允许交叉报复。在政府采购协议下的减让或其他义务不能由于其他协议下义务的违反而中止，政府采购协议下的争端也不能导致其他协议下的中止减让或其他义务。[5]

第五，应起诉方的请求，DSB应当在合理期限结束后30天内给予中止减让或其他义务的授权，除非DSB经协商一致拒绝该请求。DSB授权的中止减让或其他义务的程度应当等于利益丧失或减损的程度。如果有关成员反对提议的中止程度或者认为起诉方并未遵守DSU关于交叉报复的程序和原则，则应提交仲裁解决。[6]

第六：减让或其他义务的中止应当是临时性的，且只应维持至被认定与适用协定不一致的措施已经取消，或必须执行建议和裁决的成员对利益丧失或减损已经提供了解决办法，或者已经达成了双方满意的措施。[7]

从1995年1月1日到2001年8月31日[8]，DSB授权报复的争端总共有3个：欧共体香蕉案中DSB分别根据美国和厄瓜多尔的请求作出的报复授权[9]，欧共体与牛肉（荷尔蒙）有关措施案中DSB分别根据美国和加拿大的要求作出的报复授权[10]，巴西飞机出口融资项目案中根据加拿大的要求作出的反补贴措施授权[11].

二、WTO贸易报复制度的意义

对于WTO下的报复制度的意义，学说著述观点不一，就笔者看来，在目前的条件下，作为DSU的“lastresort”，报复制度还是具有极其重要的意义的。理由如下：

第一，报复制度是主权国家的一项国际习惯法上的权利，在国际法中是解决争端的传统手段之一。传统国际法理论认为，任何国家在其利益受国际不法行为侵害时，都有权不履行对违法国所承担的国际法律义务，并可自行选择除国际法所禁止的方法以外的任何单方面对抗措施。《维也纳条约法公约》第60条（“条约因违约而终止或停止实施”）第2款规定：“多边条约当事国之一有重大违约情事时：（甲）其他当事国有权以一致协议：（一）在各该国与违约国之关系上，或（二）在全体当事国之间，将条约全部或局部停止施行或终止该条约。（乙）特别受违约影响之当事国有权援引违约为理由在其本国与违约国之关系上将条约全部或局部停止实行。”

第二，WTO下的报复制度有利于保障DSB建议和裁决执行的进行。我们现在讨论的报复制度，其前提是在WTO的多边框架下来讨论的。DSU已经规定了一系列“驯服”报复的规则。我们常说，WTO的争端解决机制表现出极强的司法特点，这不仅体现在争端的解决过程中，也表现在执行程序之中。在笔者看来，一个行之有效的执行程序正是WTO争端解决机制司法性质的最主要的表现。[12]而报复制度是DSU执行程序中的一个主要内容，发挥着重要作用，甚至是DSU的“lastresort”。在多边管制下的报复制度，报复起到的主要作用是威胁：如果被认定违反WTO的有关成员拒不执行DSB作出的建议和裁决的话，起诉方将采取报复措施。所谓“两害相权取其轻、两利相衡取其重”，为了避免报复而遭受更大损失，有关成员还是会执行DSB的建议和裁决。从WTO成立以来DSB受理的270多个争端中，在执行过程中真正运用报复措施的争端也没有几个。这在一定程度上说明了报复措施的威慑作用还是发挥了一定的作用。

我们承认，上个世纪30年代，正是由于缺乏多边管制，主权国家滥用报复制度，给国际经贸关系带来重大的灾难，甚至在一定程度上引发了第二次世界大战的爆发。我们也承认报复的实行往往是造成报复方和被报复方的两败俱伤，但是我们应当看到，在国际关系中报复制度主要是作为一种威胁存在的，并不经常使用，报复总是在国际关系严重恶化、万不得已时才可能使用，而国家在发展国际关系时总是在努力避免国际关系的严重恶化。报复制度本身的威慑作用也促使争端各方以更为温和的方式解决问题。必须承认的是，在没有出现一个超越主权之上的实体并强制“主权国家”执行有关国际组织的决议之前，报复作为威胁手段，仍然不失为是一个奏效的措施。因此，与其在WTO之外允许主权国家自行进行报复，还不如将其贸易报复纳入到多边机制下，完善有关规定，使之更好地服务于多边体制。当然，一些经济大国利用自己的经济地位和优势，对其他成员实行单方面报复，是违反WTO的法律规则。

第三，WTO争端解决机制对报复权的授予、行使和适用范围规定了详细而严格的原则和程序，并对报复权的行使设立了明确的监督机制，有效地防止了报复权的滥用行为。WTO争端解决机制所包含的对报复权的限制性规定，真正做到了把报复权“控制在一定界限之内，并尽力将它置于国际控制之下，防止它的扩散和增加，把这个曾经是经济的武器，转化为维护国际秩序的工具”。[13]作为DSU的创新之一便是交叉报复的制定。交叉报复保证了报复可以达到与受损利益相乘的水平。从这个意义上说，它是强化报复制度的重要步骤。强化报复制度，无疑会推进国际贸易领域国际法的实施。[14]

第四，有学者认为报复制度是实力政策的体现。对于不同国家来说，报复与交叉报复是以其在国际贸易中的经济实力作为后盾的，经济实力越强，报复能力就越强，这对于经济实力薄弱的广大发展中国家是极为不利的，而经济实力雄厚的大国则可以“依法”利用自己的优势地位，有恃无恐地对经济弱国实施报复甚至交叉报复，这极易导致争端解决机制的畸形发展，进而影响公正公平的国际贸易秩序的形成。[15]从经济小国、发展中国家利用报复的有效性角度来看，这种批评无疑是有道理的。但这只能说报复制度还有必要进一步完善，而不能由此否认报复制度。笔者认为，一方面对发展中国家有区别的和更优惠的待遇已经规定在WTO的实体性规范中，如《马拉喀什协定》、GATT、GATs、TRIPs等；另一方面，在DSU的执行程序中，也已经对发展中国家和最不发达国家予以适当考虑。

第五，有学者认为由于报复与交叉报复针对的是整个国家和地区，因而受到惩罚的可能是整个境内的无辜产业或企业、公司，而真正施加侵害行为的产业或企业、公司却可能并未受到惩罚，这也是有悖公平原则的。但是，我们也应当承认这样的现实：这可以充分发挥规则作为激励机制的作用，促使“无辜”的国内企业可以对政府施加压力，会引起被报复方政府在国内政治中承受更大的压力，促使政府取消对其他行业集团的违法报复，修改与WTO不一致的措施。

三、问题及其完善

1、与第21条第5款执行异议程序的关系

WTO争端解决机制关于报复的规定首先存在的问题便是和DSU第21条第5款的执行异议程序关系存在着不协调的地方，主要表现在起诉方在要求第22条的补偿或中止减让或其他义务时，是否必须经过执行异议程序？DSU第21条第5款规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组。专家组应在此事项提交其后90天内散发其报告。如专家组认为在此时限内不能提交其报告，则应书面通知DSB迟延的原因和提交报告的估计期限。”从DSU的规定来看是无法得出关于第21条第5款程序与第22条的相关程序的先后顺序的结论。

第一，如果成员方在寻求第22条的补偿或报复时，必须先经过第21条第5款的程序，认定有关成员的执行措施与DSB的建议和裁决不一致，那么第22条赋予起诉方的报复权利可能就无法实现。因为根据第22条第第6款，如果争端双方未能就补偿达成协议的话，起诉方可以请求DSB授权中止减让或其他义务，DSB应当在合理期限结束后30天之内给予此等授权。如果有关成员反对提议的中止程度，或者声称第22条第3款的程序和原则未被遵循的话，应当提交仲裁。仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。如果执行异议程序在合理期限结束之后进行的话，根据第21条第5款规定，专家组应当在此事项提交其后90天之内完成执行异议程序（实践中几乎所有的专家组都用满了这90天的期限），而此时不仅已经超出了30天的授权报复期限，而且已经超过了60天的仲裁期限，显然成员方无法向DSB要求报复授权了。

第二，如果起诉方在寻求第22条的补偿或报复时，没有必要经过执行异议程序的话，在多数情况下就会使得第21条第5款的规定毫无疑义，剥夺争端当事方的程序权利。第22条第2款的第一句话是用了被动语气，提到“有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决”（加重号为笔者所加）。如果没有必要经过执行异议程序，那么又是由谁来认定呢？如果由当事方自己来认定的话，很显然与争端解决的多边机制的基本原则相违背。

第三，如果允许两个程序可以同时进行的话，两个程序如何协调？在严格遵循时间框架的条件下，根据第22条，如果有关成员没有提起仲裁，DSB应该在合理期限结束后30天作出授权，而第21条第5款程序下的专家组是在此事项提交其后90天之内散发报告，那么有可能存在着这样的逻辑矛盾问题：在就有关成员的执行措施是否与DSB的建议和裁决相一致的问题做出判断之前，DSB就已经做出了中止减让或其他义务的授权，由此事实上承认了有关成员的执行措施与适用协定不一致。即使是在进行第22条第6款的仲裁程序下也存在着同样的问题。根据该款规定，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。很显然，如果严格按照DSU的时间框架的要求的话，第22条的仲裁裁决还是很有可能先于执行异议程序专家组报告。

笔者建议应当明确第21条第5款的执行异议程序为DSU报复程序的先行程序和必经程序，除非争端双方就是否存在执行措施或执行措施是否与适用协定相一致的问题上不存在分歧且对利益的丧失或减损的程度不存在分歧。如果争端双方就执行措施存在争议的话，起诉方在要求双方进行补偿磋商或中止减让之前应当首先援引第21条第5款的规定，要求DSB做出决定。只有在DSB通过专家组或上诉机构的报告认为有关成员没有采取相关措施以执行DSB建议和裁决或者有关成员的执行措施与适用协定不一致的情况下，并对有关成员造成的利益丧失或减损的程度做出认定以后，起诉方才可以在此基础在要求与有关成员进行谈判，以期形成双方满意的补偿方案，如果双方无法达成协议的话，起诉方可以要求DSB做出起诉方对有关成员中止减让或其他义务的授权，而授权中止的程度也应当以执行异议程序下认定的利益的丧失或减损的程度相当。如果DSB认为有关成员的执行措施符合适用协定相一致，那么有关成员就可以拒绝起诉方的磋商请求，而DSB也应当拒绝起诉方的报复请求。在由有关成员提起的执行异议程序下结果也是一样的。

2、报复措施

DSB应当以利益的丧失或减损程度为基础授权中止减让或其他义务，使中止减让或其他义务的程度与利益的丧失或减损程度相当。至于起诉方采取何种报复措施，笔者认为只要遵循了第22条第3款的原则和程序后，起诉方可以自己决定采取何种执行措施，这是起诉方的主权权利。[16]但是，在遵循第22条第3款的前提下，如果由于修正技术上的错误、无法预见的情况[17]，或者是报复方认为采取的报复措施并不奏效的话，报复方也可以修改报复措施。当然，这并不影响DSB对起诉方的报复进行监督，有关成员也可以援引第22条第6款提起报复异议程序。

当然，第22条第3款的规则还需要进一步澄清。该款允许采用交叉报复，但是应当遵循什么样的标准进行交叉报复？什么时候在相同部门或者是在同一协定项下的其他部门进行中止减让或其他义务是“不可行或无效”？一方面，文本中所采用的“该方认为（thatpartyconsiders）”似乎又暗示着对“可行或有效”（practicaloreffective）完全是起诉方的主观衡量问题。另一方面根据第22条第6款的规定，是由仲裁人认定第22条第3款所列的原则和程序是否得到遵守，这又表明着应当采用客观标准。而且，即使是后者的解释是正确的，像“可行”、“有效”、“严重”的用语是非常宽泛的。目前还没有形成关于“可行”、“有效”、“严重”认定的具体标准，需要由第22条第6款的仲裁人在实践中予以进一步澄清。

3、报复的异议程序

DSU第22条第6款和第7款规定了报复异议程序。DSU报复异议程序存在的问题首先便是与第21条第5款程序以及和第22条第2款程序在时间框架的矛盾；其次，第22条第6款并没有提供解决争端双方在报复过程中所产生的争议的方法。

在第21条第5款程序对利益的丧失或减损程度做出认定以后，报复异议程序所要解决问题便是在报复的实施过程中有关成员对报复方报复的程度以及是否遵循第22条第3款程序和原则的异议。在明确了本款仲裁程序的职权范围以后，应当再进一步规定：

第一，如原专家组仍可请到，则此类仲裁应由原专家组作出。总干事应确定原专家组是否仍可请到。如果原专家组无法请到，而且争端双方无法就代替人选达成协议，应任何一当事方的请求，总干事应当在此时向提交仲裁后5天之内，与当事方协商后，从第8条的专家名册中任命一仲裁人。此仲裁人应解释为一个人或一小组。[18]

第二，本款仲裁应当在此事项提交仲裁以后30天之内，结束仲裁并将仲裁裁决散发给各成员方。为了保证在仲裁期限内顺利进行仲裁，起诉方和有关成员应向仲裁人提供足够的信息和数据。[19]起诉方不得在仲裁过程中中止减让或其他义务。

第三，应要求，仲裁人应审查起诉方中止的程度是否等于利益丧失或减损的程度或者是否遵循了第22条第3款所列原则和程序。各方应将仲裁人的决定视为最终决定予以接受，有关各方不得寻求第二次仲裁。仲裁人的决定应迅速通知DSB.如果仲裁人认定起诉方正在采取的中止减让或其他义务的程度与经过认定的利益丧失或减损程度不相当或者第22条第3款程序和原则未得到遵守的话，应有关成员的请求，DSB应当要求起诉方修改其报复措施，除非DSB经协商一致拒绝该请求。

4、报复终止程序

DSU第22条并没有明确规定了在有关成员采取了符合适用协定的措施的情况下中止减让的取消问题。第8款仅仅规定中止减让维持至被认定与适用协定不一致的措施已经被取消、有关成员已经提供了解决办法或已达成双方满意地解决办法。达成双方满意地解决方法的情况比较明确，但是如何构成一个“解决办法”或者相关措施“已经被取消”则会有很大的争议。第22条也没有明确规定解决这些争议的程序机制。建议第22条第8款之后应当增加第9款，规定报复的终止程序。

第一，DSB授权中止减让或其他义务后，如果有关成员已经消除了与DSB建议和裁决不一致的措施或者经DSB建议和裁决确认的利益的丧失或减损，有关成员可以要求DSB终止授权。有关成员应当以书面形式通知DSB，详细说明其已经采取的措施，并请求召开DSB会议。[20]DSB应当在此请求提出之后10天内召开会议。在此会议上，DSB应当撤回中止减让或其他义务的授权，除非DSB经过协商一致决定不撤回该授权，或者起诉方反对该撤回。

第二，如果起诉方反对有关成员要求DSB撤回授权，或者如果起诉方和有关成员在报复进行期间是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，此分歧应当通过援用第21条第5款程序加以解决。

第三，如果第21条第5款程序的专家组或上诉机构认为有关成员已经采取了与适用协定相一致的执行措施，在DSB通过报告的同一次会议上应当撤回授权。在DSB撤回授权以后，起诉方不得继续中止减让或其他义务。

第四，如果第21条第5款程序的专家组或上诉机构认为有关成员所采取的措施被认定为与一适用协定不一致或者与DSB的建议和裁决不一致时，并由于此措施在中止减让或其他义务期间造成的利益丧失或减损的程度做出认定，在DSB通过报告的同一次会议上，应当要求有关成员对起诉方进行补偿。补偿的程度相当于在中止减让或其他义务期间造成的利益丧失或减损程度的2到3倍，除非DSB经过协商一致拒绝。同时要求有关成员在一定期间内使其措施与适用协定相一致。

在这里笔者建议引入惩罚性报复主要原因在于：

（1）以防止有关成员为了自身利益，无休止地通过援引争端解决程序而变相地维持与WTO不一致的措施，而给整个多边机制造成损害。

（2）作出2—3倍的赔偿数额，主要是为了考虑赔偿的有效性。在进行报复时，由于中止减让或其他义务的程度已经包括在执行的合理期限造成的利益丧失或减损的程度，因此在这里就不包括在补偿的范围内，应当仅就在中止减让或其他义务期间有关成员未采取与用协定相一致的措施而造成的利益丧失或减损的程度进行强制补偿。

（3）DSB不管是终止授权还是要求进行惩罚性赔偿，都是在通过第21条第5款程序的专家组报告或上诉机构报告通过的同一次会议上作出决定的，有利于节省时间，而且反向一致协商原则的确立有利于赔偿性赔偿原则的有效运作。

5、对发展中国家的特殊考虑

在DSU的执行程序中，应当对发展中国家予以特殊考虑。一方面，由于发展中国家往往经济实力比较落后，经济基础比较薄弱，产业结构比较单一，如果发达国家对其采取报复措施特别是对一些关键性产业进行报复的话，往往会给发展中国家的国内经济带来巨大的压力，甚至成为致命打击，这显然与“提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入”和“可持续发展”的WTO的宗旨是相违背的。另一方面，由于发展中国家和发达国家之家经济力量的失衡以及国际贸易流向的失衡极大地限制了发展中国家行使DSU第22条赋予的权利。中止减让的经济成本对于发展中国家的消极影响远远超出对发达国家的影响，不仅无法起到报复的作用，而且又将进一步深化它们之间已经遭受严重损害的贸易关系。[21]值得一提的是，交叉报复是由发达国家提议的并已经写入DSU中的，其目的主要是针对发展中国家的，希望能够更有效的迫使发展中国家做出让步。[22]争端解决机制作为多边贸易体制的关键所在，这种对发展中国家的障碍意味着这个体制对对发展中国家是不公平的，因此应当予以完善。

第一，当发达国家对发展中国家采取中止减让或其他义务时，首先鼓励发达国家考虑到报复措施对争端双方特别是对发展中国家的不利影响；其次应当严格地遵循DSU第22条规定的中止减让或其他义务的原则和程序。

第二，发展中国家对发达国家采取中止减让或其他义务时，为了考虑到发展中国家有效地运用报复措施，笔者建议：允许发展中国家直接进行交叉报复，中止减让或其他义务的程度可以是利益丧失或减损程度的2-3倍。

首先，应当允许发展中国家在要求对发达国家进行报复授权时，能够直接选择报复的具体部门，而没有必要遵循“相同部门-同一协定下的其他部门-其他协定的部门”这样的先后顺序，不须证明“相同部门中止减让或其他义务不可行或无效”和“对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足以严重”，即可进行交叉报复。这一方面避免了发展中国家在举证证明“不可行或无效”和“情况足以严重”上的沉重负担，另一方面，也有利于发展中国家选择报复措施对其影响最小产业进行报复，将采取报复措施带来的危害性降低到最低程度。

其次，中止减让或其他义务的程度可以是利益丧失或减损程度的2-3倍。按照DSU的规定，中止减让或其他义务的程度应当等于利益的丧失或减损程度。但是，由于发达国家和发展中国家经济实力相差悬殊，如果仅仅将报复程度限定在利益的丧失或减损程度的话，那么可能对发达国家来说无关痛痒，不会产生实质性的影响，降低了报复的效应。因此笔者建议提高报复水平。需要强调的是，这并不是试图改变WTO体制维持成员间权利和义务的平衡这一基本精神，而是为了考虑到由于发达国家采取与WTO不一致的措施而对本来经济状况就不好的发展中国家带来更大的经济压力，在一定程度上也能保证发展中国家有效运用报复手段的效应。笔者认为将发展中国家中止减让或其他义务的程度限定在利益丧失或减损程度的2-3倍是比较合适的。当发展中国家向DSB提出要求时，DSB应当予以批准，除非经过协商一致拒绝此请求。如果发达国家其后对发展中国家采取的报复措施存在争议的话，可以援引第22条第6款的报复异议程序通过仲裁予以解决。

再次，在WTO审议DSU中，有不少成员建议发展中国家可以对发达国家采取集体报复措施。集体报复是指当作为发达国家拒不执行DSB的建议和裁决时，可以由发展中国家和其他成员对该成员同时进行报复。集体报复措施将“自力救济”转化为集体救济，实施报复而付出的代价由集体分担，因此具有一定的意义。但是笔者以为：集体报复措施并不能彻底地解决发展中国家无力报复而无法有效利用报复手段的问题，因为如果集体报复的对象是像美国、欧共体那样的超强经济实体，集体报复并不定能够奏效；更为重要的是，如果允许进行集体报复的话，那么就会与WTO规定的确定性和可预见性原则相违背。允许哪些国家参与集体报复、由谁决定参与集体报复的国家、参与集体报复国家的报复程度应当如何确定、如何进行集体报复、是否允许交叉报复等等一系列的问题，缺乏可操作性。

注释：

[1]DSU第22条第3款a项

[2]这里的部门，对于货物，指所有货物；对于服务，指用于确认此类部门的现行“服务部门分类清单”中所确认的主要部门；对于与贸易有关知识产权，指TRIPs第二部分第1节、第2节、第3节、第4节、第5节、第6节或第7节所涵盖的知识产权的每一类别，或第三部门或第四部分下的义务[DSU第22条第3款f项].

[3]这里的协定包括了GATT、GATs、TRIPs等协定。

[4]DSU第22条第3款d项

[5]《政府采购协定》第22条第7款：尽管有《争端解决谅解》第22条第2款的规定，但是在《争端解决谅解》附录1所列出本协定外的任何协定项下产生的任何争端，均不得造成本协定项下减让或其他义务的中止，且本协定项下产生的任何争端不得造成上述附录1所列任何其他协定项下减让或其他义务的中止。

[6]DSU第22条第6款

[7]DSU第22条第8款

[8]笔者的数据来自WTO网站上公布的“DisputeSettlementBodyAnnualReport：OverviewoftheStateofPlayofWTODispute（2001）”的统计。一般情况下在每年的8月份对上一个年度进行overview，2002年的统计结果WTO网站没有公布。所以笔者的数据只是截止到2001年8月份。参见：/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm

[9]WT/DSB/M/59，1999年4月19日；WT/DSB/M/79，2000年5月18日

[10]WT/DSB/M/65，1999年7月26日

[11]WT/DSB/M/94，2000年12月12日

[12]笔者甚至认为，与包括联合国、国际常设法院、国际货币基金组织在内的一系列国际组织都没有像WTO这样一个具有明显司法色彩的机制。

[13]李双元、蒋新苗主编：《世贸组织（WTO）的法律制度》，中国方正出版社，2001年版，第509页

[14]张军旗：“论WTO争端解决机制中的报复制度”，载《上海财经大学学报》，2002年第2月

[15]李双元、蒋新苗主编：《世贸组织（WTO）的法律制度》，中国方正出版社，2001年版，第511页。又见王传丽：“析世界贸易组织争端解决机制-兼评贸易报复”，载《政法论坛》，1996年第4期

[16]就像在合理期限内执行方采取何种执行措施一样，也是执行方的主权权利。也正是因为采取何种报复措施是起诉方的主权权利，所以第22条第7款明确规定：“按照第6款行事的仲裁人不得审查拟于中止减让或其他义务的性质”

[17]NegotiationsonImprovementsandClarificationsoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromAustralia，TN/DS/W/8，8July2002

[18]ContributionoftheEuropeanCommunitiesanditsMemberStatestotheImprovementoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromtheEuropeanCommunities，TN/DS/W/1，13March2002

[19]ProposaltoReviewArticle22.7oftheUnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDispute，CommunicationfromthePhilippinesandThailand，TN/DS/W/321March2002

[20]ContributionoftheEuropeanCommunitiesanditsMemberStatestotheImprovementoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromtheEuropeanCommunities，TN/DS/W/1，13March2002

赔偿协议程序范文篇7

目前，有关海上污染事故的国际法主要关注海上航行所涉及的石油泄露，对离岸海洋石油工业污染事故关注度较少，这是因为船舶漏油事故的数量、频率与危害程度通常超过离岸设备。从现行的国际法规范来看，与钻井平台污染事故预防与应急处理相关的国际法主要有《联合国海洋法公约》、《国际油污防备、反应和合作公约》、《移动钻井平台的建造与装备公约》和国际海事组织油污指南。（一）《联合国海洋法公约》。《联合国海洋法公约》（UNCLOS）创设了海洋环境保护的法律框架，并针对污染预防和总体控制规定了相应的应对措施。从UNCLOS有关海洋环境保护的基本规定来看，它不包含涉及离岸钻井平台污染事故的具体规则，它仅仅为国际社会应对此种事故提供了指导性原则，并强调了各方应该采取的重要应对措施。UNCLOS第194条第3款c项要求各国采取措施确保离岸石油设备造成的污染影响尽可能最小化，强调相关措施确保事故的有效预防和应急处理。第208条与第214条与离岸钻井平台油污污染的预防和操作性控制密切相关，它们着重强调污染应对规则的制定和实施，特别要求沿岸国采用和执行相关的法律和规则，相关的法律和规则在效力、标准、建议程序和实践运用上相当于国际规则。UNCLOS第198条和第199条有关污染紧急事故处理。UNCLOS第198条要求各国提高污染应对意识，并与所有可能遭受损害的国家通力合作。UNCLOS第198条重申了缔约国的告知义务，与各种海洋环境保护措施联合使用。UNCLOS199条要求各国加强相互合作，并成立主管国际组织以减少污染影响，使污染危害最小化。该条款规定的应急预案为解决污染事故最有效方式，但是第199条中有两个限制—“根据其能力”与“可能的程度”，这意味着各国在采取措施时将有诸多考虑和限制。（二）《移动钻井平台的建造与装备公约》。为了使用严格的标准规范来规制离岸石油开发海底作业设备的建造与操作，国际海事组织制定了《移动钻井平台的建造与装备公约》（MODUCode）,为海上移动式钻井平台的设计标准、建造标准及其他安全措施提出了建议，以便最大限度地降低钻井平台给工作人员和海洋环境带来的风险。《移动钻井平台的建造与装备公约》作为新建海上移动式钻井平台的国际标准，有利于该类平台的国际航行和作业，确保该类平台和平台上人员的安全水平与1974年经修订的《国际海上人命安全公约》要求等效，确保从事国际航运的常规船舶与1966年经修正的《国际载重线公约》的要求等效，且无需在《移动钻井平台的建造与装备公约》的规定之外再适用《特殊用途船舶安全规则》的规定。（三）《国际油污防备、反应和合作公约》。国际海事组织颁布的《国际油污防备、反应和合作公约》（OPRC）是专门有关污染应急处理的国际规范，它被国际社会用以规范油轮等导致的污染事故的应急处理，对应对埃克森•瓦尔迪兹号（ExxonValdez）之类的灾难性事故行之有效。[4]该公约旨在推进污染应急的国际合作，提高现行国际、国家和地区的污染应急能力，积极发展建设有组织性、技术性的污染应急公共设施。《国际油污防备、反应和合作公约》最初仅针对石油（包括原油、燃油、废油和成品油）造成的污染，后来离岸钻井平台也被纳入调整范围之列。《国际油污防备、反应和合作公约》在污染事故应急方面涵盖甚广，包括国际合作与援助、油污紧急应对计划和污染报告等。（四）国际海事组织油污指南。国际海事组织油污指南为各国建立有效的法律框架，制定地区、国家和国际应急方案方面提供了指导。国际海事组织油污指南强调政府与产业的紧密合作，因为这是应急机制有效的先决条件。国际海事组织油污指南规定了详细的分类应急计划和政府行为指引。根据规定，分类应急计划可以分为三层：第一层为个体能力可控的少量泄露；第二层为需要多个主体、设备来源合作以应对的泄露；第三层为在一定情况下，需要各种国家资源合作，地区性和国际性体系协调调动的大型泄露。国际海事组织油污指南将政府措施分为两类：第一类涵盖了整个国际性应急计划体系，第二类包括有能力的国家主体间的双边与多边协定。（五）其它规范。在《移动钻井平台的建造与装备公约》制定之前，国际社会试图颁布一项具有强制力的法律以规范离岸移动钻井平台。譬如，《悉尼海上移动钻井平台公约草案》对1977年国际海事委员会颁布的《海上移动钻井平台公约草案》加以修改并取而代之。悉尼草案着重于操作安全、应急能力和污染防治，这三项内容涉及离岸钻井安全的核心。不过，国际海事组织海洋环境保护委员会后来认为无必要针对海底环境保护制定国际环境规则，悉尼公约因此被搁置。除此之外，世界银行了针对近海石油和天然气开发的环境健康安全指南，这是一项技术性参考文件，它的核心是“良好行业惯例”(GIIP)。该指南提供了新工厂以现有技术和合理花费能够广泛接受的实施标准与措施，尤其包含与石油勘探、钻井、开发、生产活动、管道作业、辅助支援操作和停运等相关的信息。作为私人治理模式，它对保护海洋环境具有一定的作用。

二、钻井平台油污应对的区域法

（一）北海-东北大西洋区域污染事故预防与应对机制。1992年奥斯陆-巴黎（OSPAR）公约诞生，该公约着重统筹规范操作性污染和废弃离岸设备的处理，但并不包含具体技术要求和标准。与OSPAR可相提并论的是1969年的波恩协定，虽然波恩协议主要用以航行造成的污染事故，但该协议内容广泛，包含了离岸设备。波恩协议已逐渐被经过修改的1983年版、1989年版和2001年版取代，2001年文件与其前者相似，但适合危害性较大的事故。波恩协议与其它区域性公约不同，并不提供为国家间合作负责的组织性机制，但会议各方建立了特殊的工作组，将焦点置于共同合作。可以说，北海-东北大西洋地区协议涵盖了离岸设备污染预防、准备与应对等方面。（二）波罗的海区域污染事故预防与应对机制。波罗的海区域污染事故预防与应对机制与北海区域相似，它的基础是1992年《赫尔辛基保护海洋环境公约》，该公约代替了1974年赫尔辛基公约。《赫尔辛基保护海洋环境公约》第12条处理海底操作性、事故性污染，要求各国循序渐进，采取措施防止污染，保证对污染事件合适的准备工作。附加条款6（离岸活动造成污染）规定了明确的程序和方法，且主要着重于操作性污染。对于海底事故，第14条（反海洋污染的合作）要求沿岸国保证其拥有足够能力对污染做出回应，将影响消除至最小化，条款还对通知和磋商义务作了补充。附加条款6、7（污染事件应急）适用于海事污染事故。附加条款6（规则6和7关于应急计划）对离岸设施引起的污染紧急状况作了相关规定，特别要求每一个设备装置均需提供相应的紧急方案。对于任何石油或其他有害物质的卸载，都应提供报告。附加条款7包含了国家应急方案和双边与多边国家应急合作方案、监管活动的发展与适用、漏油报告、回应方式、反污染事故的援助。附加条款7适用于由离岸钻井平台、船舶等OPRC所涵盖的设备造成的污染事故。值得一提的是，波罗的海国家设立了赫尔辛基委员会（HELCOM），它是波罗的海区域主要的多边环境机构。（三）联合国环境规划署区域海洋框架公约。联合国环境规划署先后制定了诸多区域海洋环境保护框架公约，如1978年《科威特海洋环境保护合作地区公约》和1995年《地中海沿岸地区海洋环境保护公约》。联合国环境规划署地区颁布的框架公约本质在于处理所有污染源和海上活动所造成的污染事故，并未区分离岸勘测与生产活动造成的污染。在联合国环境规划署的主持下，1989年海湾地区科威特协议、1994年地中海协议得以制定。这两份协议规范离岸勘测与生产活动的全部过程，离岸设备的操作者必须“用对环保最有效、最经济的方式应对污染事故”，意外事故应急方案须经主管当局批准，并与国家意外事故应急方案相协调。（四）里海区域的离岸勘测与开发活动应急机制。里海地理位置特殊，同时具有海洋与湖泽的特性，生态圈不稳定。里海对油污的敏感度高于其他湖泽海洋，这使里海石油和天然气勘测造成污染的风险大幅度升高。20世纪90年代初期，里海地区的大规模离岸石油开发兴起，在英国石油公司牵头下，国际石油公司财团与阿塞拜疆签署了产品分配协议，该协议是所有关于里海海洋环境的多边法律框架的前身。2003年框架环境公约（德黑兰公约）正式通过，标志着地区性环境措施的诞生。德黑兰公约包括许多原则，如预防原则、污染者负责原则、信息获取原则等。公约还包括对海洋生物资源可持续合理利用和对环境影响进行评估、监管、研究和发展的要求。公约强调了个体、各国与国际组织的合作，并针对一些特殊问题补充了具有强制性的协议和详细规则。海底污染也被纳入未来工作范围。在此基础上，2011年阿克套应急协议正式通过。阿克套协议模仿其他海事区域类似应急措施而成，该协议确定了石油泄漏预防和回应领域合作中各方的责任划分，包括建立石油污染国家应急系统和设立应急方案，确定污染报告程序，确定反污染事件及其后果的操作性措施，提供援助，承担赔偿和成本。此外，在国际和地区紧急计划安排下，一些海事地区在两个沿海国之间制定了双边应急计划。这些应急方案比地区性应急方案更综合、详尽，双边合作取得效果的可能性更大。双边方案安排的数量相对较小，它们主要适用于一些敏感地区，例如阿克迪克西北，和一些用以国际航行或离岸勘探与生产活动的地区。尽管这些地区的地理位置不尽相同，但各个协定的目标和特点相似，明确了适用的地理范围、协调合作的原则、所要求采取的行动、国家紧急组织、国家对离岸操作的指导方针、准备措施和操作流程。1989年美俄白令海与楚科奇海协议是典型以反事故性污染为基础的双层措施文件。关于合作的基本协议针对应急方案的特殊事宜而定，包括准备措施、污染的发现和报告机制、防止污染扩散的措施、联合应对中心和工作组的建立、快速警报体系、抑制清除污染的措施、文件要求和成本回收等相关规定。

三、钻井平台油污赔偿的国际法

（一）民事责任公约体系。民事责任公约体系主要是指《1969年国际油污损害民事责任公约》（CLC1969）和《1992年国际油污损害民事责任公约》（CLC1992）。《1969年国际油污损害民事责任公约》的制定目的是，为了防止意外事件和处理紧急情况，保证海上操作安全，满足当代人和后代人的需求，有必要给予对因遭受船舶溢油或排放油类造成污染损害的人们适当的赔偿。1976年11月国际海事组织（IMO）在伦敦召开会议，通过了《1969年国际油污损害民事责任公约1976年议定书》对《1969年国际油污损害民事责任公约》予以完善，改以国际货币基金组织的特别提款权为计算单位来代替金法郎作为责任限额的货币单位，赔偿限额为每吨133特别提款权,最高赔偿总额为1400万特别提款权。IMO在1984年讨论通过了修订公约的《1984年议定书》，将船舶适用范围扩大到包括空载油船和载油后船上残存油类的兼用船，并将地理适用范围从领海扩大到专属经济区,还大幅度地提高了赔偿限额，使赔偿限额更能应对国际通货膨胀的实际情况。《1992年国际油污损害民事责任公约》（CLC1992）是为了对遭受由于船舶溢油或排放油类造成的污染的受害人给予适当的赔偿，而对CLC1969进行修正而产生的1992年议定书。与CLC1969比较，CLC1992大幅度地提高了船东的赔偿责任限额，简化了责任限额的程序并扩大了有关船舶、地理和预防措施的适用范围。（二）民事基金公约体系。民事基金公约体系是指1971年的《设立国际油污损害赔偿基金的国际公约》（Fund71）和《1971年基金公约1992年议定书》（Fund92）。依据1969年国际法律会议的决议，1971年在布鲁塞尔基金举行了外交会议（Diplomatic）建立了《设立国际油污损害赔偿基金国际公约》，只有CLC成员国才可能参加这一公约。1992年，鉴于Fund71对受害人的补偿不够充分，国际社会通过了《1971年基金公约1992年议定书》。在Fund92实施的国家，还存在补充基金议定书（SupplementaryFundProtocolof2003），2003年补充基金成为第三层保护机制，目的是为了增加石油污染损害的整体赔偿总额。补充基金的成员国只向Fund92成员国开放，2003补充基金的管理者是其本基金的成员国组成的大会（assembly）管理。基金公约的出现是为了弥补民事责任公约的不足，因为后者不可能向油污事故的受害者提供全部的赔偿，而且给船舶所有人增加了额外的经济负担。为了解决这个问题，通过设立国际油污赔偿基金，实行按缔约国港口接收货油量进行摊款的办法，使油污事故的受害者能够对其所蒙受的损害获得充分赔偿，从而减轻船舶所有人的额外经济负担，在满足确保符合海上安全和其他公约规定的前提条件下，向船舶所有人提供补偿。为了管理基金公约，设立了总部位于伦敦的国际油污赔偿基金（InternationalOilPollutionCompensationFund，IOPCFund)。基金公约一方面为油污受害人因油轮所有人的补偿不足而提供救济，另一方面减轻油轮所有人的责任。（三）《1974年近海污染责任协定》。在海洋石油勘探与开发快速发展的背景下，为了给因近岸设施造成的石油泄漏污染而遭受损害的人们，以及因采取补救措施而产生费用的公共机构提供赔偿和补偿，英国石油公司（BP）、荷兰皇家壳牌石油公司（Shell）和美国康菲公司（Conoco）等17家世界大型的石油公司于1974年共同签署了《近海污染责任协定》，首次以民间协定的形式对开发国际海洋石油所造成环境污染的国际法律救济问题进行了规范，协定规定缔约方最大的支付限额是每个事故2.5亿美元。[5]（四）《1977年勘探、开发海底矿产资源油污损害民事责任公约》在英国政府的推动下，1977年诞生了《勘探、开发海底矿产资源油污损害民事责任公约》（ConventiononCivilLiabilityforOilPollutionDamageresultingfromExplotationforandExploitationofSeabedMineralResources1977，CLEE1977）。CLEE1977是一部在海洋石油污染损害赔偿责任规划方面比较完善的国际公约，它的调整范围广泛，明确了海洋石油污染的民事责任范围、归责原则、免责条款、强制责任保险制度、赔偿基金制度以及直接起诉制度。但是，对间接损失和纯经济损失的赔偿是不支持的，公约规定经营者对污染事故承担的总责任不超出所获得利益的最高金额，赔偿责任限额又过低。该公约规定只有责任方故意行为造成事故发生的情景下方丧失享受责任限制的权利，公约不强制经营者或财务保证人建立基金，仅仅将其作为一项权利，这样可能导致这种保障机制根本没有被建立，难以起到给予受害人充分赔偿的作用。

四、现行钻井平台油污应对与赔偿国际法的不足

（一）现行钻井平台油污应对国际法的不足。从现行的国际法规范来看，与钻井平台油污应对相关的国际法主要包括全球性规范、区域性规范和双边规范。全球性公约主要有《联合国海洋法公约》、《国际油污防备、反应和合作公约》、《移动钻井平台的建造与装备公约》和国际海事组织油污指南，地区性规范主要有各地区制定的区域规范、联合国环境规划署区域海洋框架公约和国与国之间制定的双边规范。其中，全球性公约对钻井平台油污应对的规范较为间接，需要各国制定详细的法律规范加以落实，区域规范和双边规范对钻井平台油污应对做出了较为详尽的规定。整体而言，现行的有关海洋环境保护的全球性规范、区域性规范和双边规范主要关注海上航行所涉及的石油泄露，对离岸海洋石油工业特别是海上钻井平台导致的污染事故关注度较少，这是因为历史上船舶漏油事故的数量、频率与危害程度通常超过离岸设备。但是，随着海洋能源开发的需求不断增加，钻井平台石油开发隐含巨大的海洋环境灾难，国际社会应当针对钻井平台海洋能源开发制定更加完备的油污应对法律规范。（二）现行钻井平台油污赔偿国际法的不足。虽然国际社会曾先后制定《1974年近海污染责任协定》和《1977年勘探、开发海底矿产资源油污损害民事责任公约》，试图对钻井平台油污导致的损害进行赔偿处理，但是两者均存在诸多局限。譬如，《1974年近海污染责任协定》只是各石油公司之间的民间协定，提供的补偿基金少、补偿的损失类型较为有限、无法对环境损害提供补偿、得不到国际上的认可。民间协定只具有自我约束的功能，适用地理范围小，《1974年近海污染责任协定》仅适用于在北海沿岸国家从事海洋石油开发业务的几家大型石油公司。《1977年勘探、开发海底矿产资源油污损害民事责任公约》相对于《1974年近海污染责任协定》有诸多制度创新，但是遗憾的该公约未能生效。基于此，有人主张适用民事责任公约体系或国内法来解决钻井平台油污赔偿问题。但是，适用民事责任公约体系或国内法来解决钻井平台油污赔偿问题会导致更多的问题。1.适用民事责任公约体系公约带来的问题。1998年，Fund92大会曾设立专门的工作组讨论浮式生产储油卸油装置(FPSOs)和浮式储油和卸油船(FSOs)在《国际油污损害民事责任公约》(CLC)下的法律地位问题。1999年，基金大会讨论了工作组提交的报告，认为FPSOs和FSOs只有当它们将石油作为货物从一地向另外一地运输时才可以视为是船舶，如果仅仅基于操作或躲避糟糕天气的运行不能认定它为船舶。可见，适用民事责任公约无法完全解决钻井平台油污赔偿问题。2.适用国内法解决钻井平台油污赔偿所面临的问题。首先，依据国内法的规定，钻井平台油污赔偿主要是一个侵权法问题。根据各国侵权法的规定，纯经济损失赔偿不在侵权赔偿范围之列，这显然对钻井平台油污赔偿不适宜，因为钻井平台油污赔偿的重要构成部分是纯经济损失赔偿。其次，虽然依据侵权法的规定，钻井平台油污赔偿不属于海事赔偿责任限制公约的限制赔偿对象，但是很多国家的海商法会限制这一规定的适用。

五、现行钻井平台油污处理国际法的发展

赔偿协议程序范文篇8

【关键词】医疗服务协议；协议管理；骗保；惩罚性赔偿；违约金

医疗机构和药品经营单位以欺诈、伪造证明材料等手段骗取社保基金支出是基本医保制度建设面临的严峻挑战。目前我国官方尚未公布过骗保的统计数据，但是近年来各统筹地区颁布了多部地方性规章，旨在加强监管，保障基金的安全运行，这表明，医疗服务机构骗保绝非个案现象。而从各地区反映的情况来看，社保经办机构虽然处于基金监管工作的第一线，但是却不具备执法权，不能通过罚款、吊销营业执照等行政处罚手段惩治医疗机构的违法行为，只能在协议管理的框架下加强“事中”和“事后”的监管，即使发现服务机构骗保，也只能责令其退回骗取的医保基金或者暂停支付，而这些普通的违约处理措施在实践中起不到威慑服务机构的目的，骗保的违法成本极低，因此骗保行为屡禁不止。医保服务的协议管理是为了落实国务院提出的简政放权要求，按照人社部2015年颁布的两项部门规章——《关于完善基本医疗保险定点医药机构协议管理的指导意见》《关于印发基本医疗保险定点医药机构协议管理经办规程的通知》（以下简称《意见》《通知》）部署的，具备合法性，因此我们只能在此制度框架下寻求合理的规制方法。本文拟从社保经办机构的法律地位和医疗服务协议的法律性质出发，探讨民事合同规制方法在协议管理中的应用，以及特殊的违约救济手段——惩罚性赔偿引入医疗服务协议的可行性，为社会保险经办机构通过协议管理防范骗保行为提供对策建议。

1协议管理的法律属性

社会保险法第31条规定，经办机构与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为；根据人社部颁发的《意见》，医药机构违反服务协议约定的，应当按照协议追究违约方责任；另根据《通知》的要求，医药机构违约的，经办机构只能采用约谈、限期整改、暂停支付、拒付费用、暂停或终止协议等措施要求其承担违约责任，同时提交人社、公安、卫健等行政部门采取行政措施。但是在实践中，行政部门不居于社保经办工作的第一线，而且往往出于人员、经费方面的考虑，在处理服务机构骗保案件的问题上表现得不够积极，再加上很多案件需要联合工商、药监、卫健多部门联合执法，在协调上也有很多困难，因此惩治违法行为的重担就落到了经办机构的肩上。为了达到威慑的效果，经办机构都希望能够类推适用社会保险法对骗保行为处以二至五倍行政处罚的条款，但是又忌惮于协议管理“去行政化”的性质，于是在服务协议或者地方性规章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍赔偿”等字眼，在实施DRGs点数法支付的一些地区，经办机构尝试采用扣除二至五倍病组点数的做法，但是这些监管手段在实质上与行政处罚并无二致，而且“退款”和“赔偿”也不能作为罚款进入财政专户，只能进入医保基金，此做法于法无据，存在着较大的法律风险。笔者认为，协议管理的法律性质应当从经办机构的法律定位和服务协议的法律属性两个方面来界定。1.1社会保险经办机构的法律地位。我国社会保险经办机构的法律地位并不明确。一方面，我国经办机构行政机关的色彩浓厚。从法律性质来看，其系“参公管理的事业单位”，集行政管理权和经办服务职能于一身，行政费用来源于同级政府财政的划拨，社会保险法第83条关于“用人单位和个人对经办机构侵害参保权益的可提起行政复议和行政诉讼”的规定似乎也印证了这一判断；另一方面，经办机构与服务机构之间是平等的民事关系，经办机构是医疗服务购买法律关系中的民事主体。按照社会保险的一般原理，社保基金有别于公共财政资金，经办机构是统筹地区参保人利益的代表，其与医疗服务机构的地位平等，系受参保人的委托向医药机构购买服务，这与代表公共利益的政府部门向社会机构购买公共服务的性质是存在本质差别的，前述人社部的两个规章中规定的协议管理、服务机构承担责任的性质是违约责任等条款也支持这一观点。笔者认为，经办机构在医疗服务协议管理中扮演的角色应当是民事主体。首先，我国社会保险法中只规定了参保单位和个人的权利救济途径，并没有要求医疗服务协议争议也要按照这一途径解决，《意见》等部门规章中也没有做明确的要求，按照“法无禁止皆自由”的原则，争议处理办法应当由医、保双方自由选择，而不应当直接按照行政争议程序来处理，那么将经办机构认定为民事主体更合理。其次，经办机构是参保人群体利益的代表，这种利益可以进而分解到每一位参保人，这不同于带有“不特定多数人享有”和“不可分解”性质的公共利益，也就是说，经办机构代表是私法意义上的个体化利益，这与医疗服务机构追求的成本补偿利益，甚至是商业利益是相互对立且平等的，并无高下之分。因此，在经办机构与医药机构的法律关系中，将二者都认定为民事主体是适宜的。1.2医疗服务协议的法律性质。协议是医保管理上的概念，法律性质为合同。合同可分为公法合同与私法合同，后者系特殊的合同类型，由行政主体与行政相对人签订，行政主体在合同履行过程中可享有行政优先权，具体表现为监督权、指挥权、单方变更权和解除权。有学者主张将医疗服务协议认定为公法合同，这样可以由经办机构发挥优先权来规制医药机构的骗保行为。此观点值得商榷，除了上文所论证的经办机构的民事主体地位以及现行法律法规中没有特别规定的理由之外，退一步讲，即使将服务协议认定为行政合同，行政优先权也难以有效解决骗保问题。目前的制度设计应当旨在实现对违法行为的震慑，提高骗保的成本，众所周知，监督权和指挥权处于“事中”管理阶段，其发挥作用的机制主要表现为对违法行为的事先预防，而经办机构确认了医药机构的骗保行为，单方面解除服务协议之后，也无法阻碍该机构在本合同履行期结束之后再次成为服务机构，行政合同的规制效果并不理想。因此，本文主张将医疗服务协议认定为民事合同，努力发掘民事法律规制手段在规制骗保中的积极作用。

2惩罚性赔偿引入协议管理的可行性分析

医疗服务机构骗取基金支出可视为一种违约行为，民事合同制度规制违约的手段有两种，违约金与惩罚性赔偿。2.1违约金。违约金是民事合同中常用的担保债务履行的方法，当一方当事人违约时，另一方可要求其支付合同约定或者法律规定的金钱或财务，主要目的是惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失。由于违约金的作用主要体现为补偿过错，因此法律都会设定一定的限额，高于此限额就会被认为是过高的补偿，该合同条款部分无效。按照《合同法》第114条的规定，约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于实际损失的，可以适当减少；另根据《〈合同法〉司法解释（二）》，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》中规定的“过分高于造成的损失”，也就是说，如果经办机构在服务协议中约定违约金，则医疗服务机构在骗保之后最高可退回骗取金额的130%，此金额仍然较低，惩治违法行为的效果不佳。2.2惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是民事合同领域的一项制度创新，突破了民事责任以等价补偿为目的的基本原则，是一种加重的特殊的民事责任承担方式，旨在通过远超过损失的赔偿数额来实现惩罚、遏制不法行为人以及维护社会公平正义的功能。其来源于英美法系的侵权责任制度，最初只适用于人身损害赔偿领域，因为对人身的侵权损害赔偿往往只能补偿实际物质损失，如医药费、误工费等等，精神伤害无法弥补，为了解决这一问题，英美国家通过判例制度确立了惩罚性赔偿，即将数倍于物质损失的数额用于“补偿”精神损害，实质上是受害人的精神损害物质化了。应当说，最初的惩罚性赔偿并无威慑、预防违法行为的功能，其实现的仍然是对损害利益的补偿，只不过这种利益表现为无法确定金钱价值的人的精神，于是只能将物质损害利益作为衡量的基数来补偿。但是，此制度确立之后，人们发现对侵权行为实施这种国家强制的数倍补偿不仅能够对受害人给予有效的慰藉，而且在惩戒恶意侵权行为方面具有非常积极的作用，于是将其广泛地适用于合同纠纷，而在精神损害赔偿制度正式确立之后，惩罚性赔偿就只存在于合同纠纷当中了。从法理来看，惩罚性赔偿制度兼具公、私两种法律性质，赔偿标的表现为私人获得的物质价值，赔偿原理也要符合民法上的因果关系理论，而赔偿发生的机理却基于国家立法的强制干预，系为了惩戒违法行为，维护公平的社会公共秩序的公法目的而设立。私法属性决定了这项制度只能作为一项民事制度，应用于民事责任领域，公法属性决定了其适用只能由强制性立法来规定，不允许当事人通过合同自由约定。2.3在医疗服务协议中引入惩。罚性赔偿目前，在我国惩罚性赔偿仅应用于《合同法》《食品安全法》等个别领域，有鉴于《食品安全法》中“消费者向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍”的规定也指向食品、药品消费合同，因此可以说此制度只能适用于消费者的权益保护。根据现行《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者除了要求赔偿实际损失外，还可以增加至购买商品价款或者接受服务费用的三倍，增加赔偿金额不足500元的，按500元计算。笔者认为，医疗服务协议中类推引入惩罚性赔偿制度，有利于实现惩戒和威慑骗保行为、维护参保人利益和社会保险制度健康有序推进的目的。首先，参保患者是医疗服务的消费者，经办机构是参保人利益的代表，服务协议具备消费者合同的性质。如前所述，经办机构系出于参保人的利益向医药机构购买医保服务，尽管其不是医药产品和服务最终的消费者，但是骗保行为最终损害的是社保基金的安全，也就是参保人群体的利益，而医药机构骗保的个案数额相对于基金总额而言往往不大，分配到每个参保人身上就更少了，因此参保人个人并无追究医药机构的动力。另外，骗保行为损害的是医保基金整体的安全，参保人个人也不具备程序意义上的原告主体资格。因此，由社会保险经办机构代表参保人群体主张数倍的赔偿金是一种有效的维权途径。其次，基本医保制度中的医药价格适合作为惩罚性赔偿的计算基数。有学者认为，医院与参保患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者，理由是无论何种类型的医院都应当以社会效益作为第一追求，而且医疗产品和服务的定价并不由市场来调节，其遵守的是政府指令性定价，一般是低于实际成本的，如果将二者视为经营者和消费者，“给多少钱，就提供多少服务”，实际上降低了医生的职业责任和职业义务,患者的利益会受到损害。但是，患者接受诊疗时的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时人格尊严受到尊重的权利等等都与消费者没有区别。而基于医患双方的信息不对称地位，患者在接受诊疗时与医药机构的博弈能力甚至低于一般消费者，再加之基本医保制度下的医药产品和服务价格还要低于市场价格，因此将这个价格作为惩罚骗保行为的计算基数还是略低的，只是惩罚赔偿金以三倍计算，尚能够起到威慑医药机构违法行为的作用。再次，骗保行为的主观恶性符合惩罚性赔偿的前提条件。否定医患关系是经营者与消费者关系的另一理由是如果认定为消费者合同，则医患纠纷的赔偿额会高于实际损失，而医生一般情况下也不会故意致病人损害，过失的主观恶性小，因此将惩治经营者欺诈行为的惩罚性赔偿应用于医疗服务合同领域是不合理的。但是，医药机构的骗保是以虚构事实、隐瞒真相的手段恶意骗取医保资金支出，获得非法利益，正如刑法上的诈骗罪皆为故意诈骗一样，骗保也不存在“过失”的心理状态，其主观恶性是显而易见的，因此符合惩罚性赔偿适用的前提条件。最后，惩罚性赔偿金进入医保基金最终使参保人受益。消费者合同的双方当事人是将产品用于最终生活消费的消费者个人和经营者，惩罚性赔偿的请求权主体一般也局限于个人，消费者协会通过公益诉讼途径主张多倍赔偿存在较大的理论争议，原因在于消协能够在多大程度上代表消费者的利益不明确，更确切地说，很难确定其具有私权主体地位，无法保障作为受害者的消费者个人最终受惠。而在基本医保领域，经办机构作为参保人利益的代表掌握着基金的收支，惩罚性赔偿的金额最终进入基金之中保障了参保人群体的利益。

总之，将惩罚性赔偿制度应用于医疗服务协议符合法理，也具备可行性。笔者建议，经办机构可以尝试在协议或地方性规章中规定，医疗机构存在骗保嫌疑时暂停支付该笔资金，确认之后向经办机构支付三倍的骗保数额，如不支付，经办机构可提起民事诉讼，申请财产保全。民事诉讼程序符合服务协议的法律定位，财产保全措施旨在三倍赔偿额的范围内不支付已经发生的医药费用，确保惩罚性赔偿最终落实。

【参考文献】

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[2]余军华.医保两定机构协议管理：哪些问题？如何解决？[J].中国医疗保险,2018（8）.

[3]【奥】赫尔穆特•考茨欧,瓦内萨•威尔科克斯著;窦海阳译.惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角[M].北京:中国法制出版社,2012：21.

[4]姜柏生.医疗行为与消费行为之比较分析[J].卫生软科学,2000（14）.

赔偿协议程序范文篇9

市局成立工商局行政调解领导小组。

领导小组下设办公室，办公室成员为法规科、注册科、外资科、监管科、市场合同科、经检大队、消保科、消保委及基层分局主要负责人，按《工商系统行政调解工作实施意见》规定和各部门职能分工，负责行政调解的具体业务工作。

行政调解领导小组办公室设在法规科，负责行政调解行为规范、文书统一及牵头组织调解人员培训，收集调解工作有关信息，并负责与人民调解、司法调解组织衔接工作，负责向工商局、当地政府上报行政调解工作情况（统计口径为每月21日至下月20日）。

调解人员由相关科室、基层分局派出人员组成。调解人员负责调解各相关业务范围内的行政调解工作，各科室及分局法制员应于每月的25日前将行政调解工作信息、台帐报市局法规科。

二、指导思想

坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，以化解社会矛盾纠纷为根本，建立行政调解工作体制，创新行政调解工作机制，结合工商机关市场监管、行政执法、行政复议等职责，充分发挥工商机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用，推动建立行政调解与人民调解、司法调解相衔接的大调解联动机制，形成调解工作合力，有效化解矛盾纠纷，最大程度减少群访群诉事件，促进工商系统及社会和谐稳定。

三、目标任务

采取有效措施，建立健全各级工商机关行政调解组织机构和网络。通过行政调解，及时化解争议纠纷，维护公平交易、竞争有序的市场经济秩序，预防行政责任过错，遏制侵权纠纷，引导当事人通过法定渠道反映诉求，化解与工商管理有关的群体事件，维护社会和谐稳定。

四、调解原则

1.自愿原则。充分尊重当事人的意愿，不得强迫当事人接受调解方式或调解结果。

2.合法原则。遵循法律、法规、规章和有关规定，不得损害国家利益，不得侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。

3.平等原则。尊重争议各方表达意愿和诉求的权利，公正、平等地协商解决利益纠纷。行政机关作为当事人一方时，与行政管理相对人的地位平等。

4.优先原则。根据法律、法规、规章有关规定和争议纠纷情况，在征得当事人同意的基础上，优先选用调解的方式解决矛盾纠纷。

5.便捷原则。行政调解应当简便、快捷、高效，鼓励采取既灵活多样又诚信规范的方式方法化解矛盾。

五、行政调解的主要内容、要求

（一）执法监管争议调解

主要内容：在行政执法过程中，对于适用《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等相关法律法规查处违法案件，当事人与被侵害人因损害赔偿产生的纠纷，及时组织开展工商行政调解。

调解要求：1.在市场监管过程中，执法人员要充分运用建议、提示、辅导、警示、回访等行政指导方式，规范行政管理相对人的经营行为，做到防患于未然，减少行政纠纷的产生。2.在行政执法过程中，对于已发生损害赔偿纠纷的，要找准争议纠纷的焦点以及各方利益的连接点，充分保障争议双方的陈述权、申辩权，采纳争议双方的合理化意见，采取灵活多样的方式，开展耐心细致的说服疏导工作，争取达成调解协议。

（二）商标侵权赔偿调解

主要内容：在行政执法过程中，根据《商标法》第53条、《特殊标志管理条例》第17条、《奥林匹克标志保护条例》第10条规定，对于当事人与被侵害人因损害赔偿产生的纠纷，及时组织开展工商行政调解。

调解要求：在商标侵权执法过程中，对于已发生损害赔偿纠纷的，可以根据法律法规的规定，立足商标监管，及时纠正违法行为，并通过教育、说服、引导等方式，促成当事人达成和解协议。

（三）合同争议调解

主要内容：工商机关根据《合同法》第128条的规定，对法人、个体工商户、农村承包经营户以及其他经济组织相互之间发生的以实现一定经济目的为内容的合同争议，组织双方当事人和解或者调解解决合同争议。

调解要求：1.工商机关收到调解申请后，应当认真审查有关材料。对被申请人同意调解，符合受理条件的，应当在五日内予以受理。2.受理合同争议调解申请后，应当指定调解员一至二人进行调解。简单的合同争议案件，可以派调解员就地进行调解。3.调解成立的，双方当事人可以签署调解协议或者签订新的合同。4.合同争议应当自受理之日起两个月内调解终结。遇有特殊情况确需延长的，可以适当延长，但延长期不得超过一个月。

（四）行政许可争议调解

主要内容：根据《公司法》、《行政许可法》、《企业法人登记管理条例》等相关法规规定，在实施企业名称预先核准、名称争议、企业登记核准（包括：企业开业登记、法定代表人变更登记、股权变更登记、外商投资企业董事成员变更、经营场地登记等环节）、外商投资广告企业项目审批等行政许可中，行政许可申请人或其他重大利害关系人就许可事项提出异议，产生行政争议的，可通过组织协商、座谈、约见或实施行政许可听证程序，解决行政许可申请人和重大利害关系人之间的民事争议。

调解要求：1.一般程序。工商行政管理机关可以通过组织协商、座谈、约见等方式，对当事人相关行政许可争议进行调解，调解成功的，制作调解书；2.听证程序调解。在工商机关做出行政许可决定前，当行政许可事项的其他重大利害关系人提出异议时，应当按《行政许可法》规定，及时制发《行政许可听证告知书》，送达行政许可申请人和相关重大利害关系人，并及时在二十日内组织听证，听证过程中，工商机关可以积极组织行政调解，促进社会和谐。

（五）消费争议调解

主要内容：根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第7条规定，对消费者申诉属于民事争议的案件，及时组织开展调解。

调解要求：1.工商机关应当自收到申诉书之日起五日内，通知申诉人是否受理并将是否受理情况书面通知申诉人；被申诉人收到申诉书副本后，应当在五日内提交答辩书和有关证据。2.调解时，应由两名以上工作人员参加，一人主持，一人记录。3.在调查核实的基础上，争议双方达成调解协议或者和解协议，并制作调解书。调解书应当写明申诉请求和当事人协议的结果。调解书由工作人员签名，加盖工商机关印章送达双方当事人。

（六）行政复议调解

主要内容：根据《行政复议法实施条例》第50条规定，对“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为复议的，或是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”不服申请行政复议的，复议机关可以依法进行行政调解。

调解要求：1.复议受理前调解，在收到复议申请后五个工作日内，主动与当事人、被申请人沟通，力争达成和解，定纷止争；2.复议受理后调解，根据复议申请人、被申请人、第三人中的一方提出的申请，经各方同意,可进行调解。当事人经调解达成协议的，行政复议机关制作行政复议调解书。载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，加盖行政复议机关印章并由双方当事人签字，申请人应当撤回行政复议申请。行政复议机构根据申请人的申请，作出行政复议终止决定。

（七）行政强制执行调解

主要内容：根据《行政强制法》第42条规定，工商机关在申请实施行政强制执行时，可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人就如何执行，以及是否予以减免加处的罚款或者滞纳金进行行政调解。

调解要求：1.在申请实施行政强制执行的过程中，由当事人主动向工商机关提出申请，要求对相关强制执行内容进行协商、调解；2.执行达成执行协议的，执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。3.工商机关应当督促当事人及时履行调解协议，调解不成功或当事人违反调解协议的，及时恢复行政强制执行程序。

六、行政调解工作程序及一般要求

各科室、分局要充分发挥专业知识优势，遵循符合法律、法规、规章和国家政策的原则精神，适时灵活地向当事人采取约见商谈、案例剖析、行政指导等方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使各方当事人互谅互让，消除隔阂，引导当事人达成解决争议纠纷的协议。

（一）行政调解工作程序如下：

1.行政调解的启动。行政调解启动可以由一方当事人申请，也可以由工商机关依职权提出。一方当事人不同意调解的，是复议案件的，恢复复议程序；是其他纠纷的，恢复其他处理程序。2.行政调解的受理。调解申请经双方当事人同意后，应予受理，并告知当事人。

3.行政调解的实施。受理行政调解后，应当采取约见商谈、多方协商、案例剖析、行政指导、法规宣传等方式，及时组织开展调解。

4.调解协议的签订。调解达成协议后，双方当事人一般应当签订书面调解协议。调解协议不得对各方当事人增设超过法律法规规定的权利和义务。

5.调解协议的履行。调解协议经当事人签字或者盖章，再由行政机关加盖印章后，即对调解当事人具有约束力，当事人应当自觉履行。调解书当事人各执一份，行政机关留存一份备案。

6.调解协议的司法确认。经行政调解达成具有民事合同性质的协议，由主持调解的行政机关和调解员盖章后，双方当事人认为有必要的，可以共同向有管辖权的人民法院提出确认申请。

7.调解未达成协议的处理。调解未达成协议或者调解协议生效之前一方反悔的，行政机关应当终结调解，依法及时作出行政复议决定或者行政处理决定(含裁决)。一方当事人为促成调解所作出的不利陈述，不能作为行政机关作出行政复议决定或者行政处理决定的事实依据。

8.调解结果的回访。行政机关对达成调解协议的争议，应当及时对各方履行调解协议的结果进行回访，巩固调解成果，注意发现问题，督促调解协议的实现。

（二）行政调解工作一般要求如下：

1.认真仔细地制作调解协议书。经调解达成调解协议的，一般应当制作调解协议书。调解协议书主要载明下列事项：争议双方的基本情况；纠纷概况、双方达成调解协议的内容和履行的方式、期限。调解协议书自争议各方当事人签名、盖章或者按指印，调解员签名并加盖调解机关或调解机构印章之日起生效。调解协议书争议各方当事人各执一份，调解机关留存一份。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，调解员应当记录协议内容。

2.建立行政调解记录和档案制度。调解员应当记录调解情况。调解机构应当建立调解工作档案，将调解申请、调解工作记录、调解协议书等材料立卷归档。

3.各科室、基层分局在行政调解工作中，发现可能引发重大群体事件的争议纠纷，要积极介入，制定周密的处置工作预案。对重大矛盾纠纷的调处要及时向当地党委、政府请示报告，严防发生群体性事件，影响社会稳定。

赔偿协议程序范文篇10

在构建和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的背景下,我国公检法机关开始探索在公诉案件中鼓励当事人和解的办案方式(以下称“刑事和解”)。刑事和解有别于传统的案件处理方式,其主要内容和特点是:

(1)强调在遵循平等、自愿、合法原则的基础上,在符合案件事实清楚、加害人认罪且当事人双方自愿和解等条件的前提上适用刑事和解;

(2)加害人与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商,加害人通过赔礼道歉、经济赔偿、提供劳务等取得被害人谅解,被害人对加害人表示宽恕,达成和解,化解加害人与被害人之间的矛盾、修复被犯罪所破坏的社会关系;

(3)建立在加害人真心悔过的基础之上,而不是简单地以经济赔偿换取宽缓处理;

(4)尽管在名称上称为“刑事和解”,实际上并不是直接对刑事部分的和解和处分。当事人通过和解直接处分的其实是他们的民事权益。但是,当事人对民事部分的处分,通常会对刑事案件的处理产生一定的影响,办案机关在当事人达成和解的基础上,综合案件情况,特别是考虑犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度等因素,对加害人作出相对较为宽缓的处理,包括撤销案件、不起诉、定罪免刑及从轻处刑。

虽然法律尚未对公诉案件的刑事和解作出统一的规定,但各地所尝试进行的刑事和解已初步显示出其积极意义。相对于传统的办案方式,刑事和解至少在以下几个方面具有积极效果:(1)促进社会关系恢复与化解矛盾;(2)保障被害人权利;(3)促进犯罪者回归社会,防止重新犯罪;(4)减少审前羁押;(5)增加案件的审前分流;(6)减少短期自由刑适用;(7)宽缓刑罚。当然,刑事和解适用不当,也可能会带来一些负面的作用。

鉴于以上,应当在我国刑事诉讼法中明确规定刑事和解制度,并完善相关措施,以充分发挥刑事和解的积极效果,避免负面影响。

一、适用刑事和解的原则

适用刑事和解应当坚持下列原则:

第一,平等、自愿原则。刑事和解必须建立在被害人与加害人双方平等、自愿的基础上。首先,加害人与被害人在和解过程中的地位是平等的,是否选择和解、选择何种方式和解也完全取决于双方当事人的自愿。若一方不愿意和解,办案机关不得强迫其与另一方和解,尤其不得采用起诉或从重处罚等方式对加害人施加压力促使其与被害人和解;其次,和解协议的内容必须自愿达成,办案机关不得强令一方接受和解协议的内容;最后,若加害人未能与被害人达成和解协议,应当按照正常案件处理程序处理,不得藉以对其从重处理。

第二,合法和适度原则。刑事和解不能违背法律原则和基本精神,不能与现行法律法规相抵触。实践中应防止两种错误倾向:一是认为刑事和解无足轻重,在具体案件的处理上哪种方式省事就适用哪种方式处理;二是认为刑事和解是万灵之药,无条件和无限度地适用刑事和解程序处理刑事案件。

第三,兼顾被害人、加害人与社会三者利益原则。犯罪行为不仅侵害了被害人的个人利益,同时也侵害了社会利益。在和解过程中,既应尊重双方的意愿,同时也应当维护社会利益。首先,刑事和解应当注重对被害人的权益保护。被害人是犯罪行为的危害结果的直接承受者,其受到的伤害最大,因此刑事和解应重视、关注对被害人损失的补偿,提升被害人在和解过程中的地位,使其拥有更多的自主权和表达意愿的权利。其次,刑事和解应当保护加害人的合法权利。刑事和解应关注加害人犯罪的原因并实现对加害人行为的矫正,由社会共同承担责任。刑事和解程序应保护加害人的合法权益和程序权利,并防止加害人因惧怕刑罚而被迫承认“犯罪”并“悔过”的情形;再次,应当保障受犯罪行为侵害的社区参与刑事和解的程序,允许社区成员表达对犯罪作出处理的意见。最后,办案机关对和解案件及当事人的和解协议,应当进行审查,对于违背社会公共利益的,应不予认可。如具有黑社会性质组织犯罪、职务犯罪、涉毒、涉黄犯罪等,不应和解。总之,刑事和解关注的不仅仅是被害人和加害人关系的恢复,还关注整个社会整体利益的复原和改善,是各方利益平衡的过程。

二、适用刑事和解的案件范围

刑事和解是仅限于轻微刑事案件,还是可以普遍适用于所有刑事案件,争议较大。在司法实践中,刑事和解主要适用于故意伤害(轻伤)、交通肇事等较为轻微的刑事案件,对较为严重的刑事案件适用较少。

我们认为,应当从多个角度来界定适用刑事和解的案件范围:

首先,应当从正面明确可以适用刑事和解的案件范围。除了刑事自诉案件可以适用刑事和解外,可以适用刑事和解的公诉案件包括以下两部分:(1)轻微刑事案件,即侵犯公民人身权利、财产权利的,可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的案件;(2)虽然造成较为严重的后果,加害人可能被判处3年以上有期徒刑,但加害人主观恶性不大或者具备其他可宽囿条件的案件。

其次,应当明确规定不得适用刑事和解的案件范围。下列案件,不适用刑事和解:(1)危害国家安全的案件;(2)检察机关直接立案侦查的案件;(3)具有黑社会性质组织犯罪案件;(4)加害人系具有较强的反社会性的累犯、惯犯案件;(5)其他不适宜适用刑事和解的案件。

最后,应当依据案件种类的不同区分当事人可以和解的内容。实践中,当事人在刑事和解中可以和解的主要是民事部分,而不能直接就刑事部分进行和解。我们认为,应当在确定一个相对宽泛的适用刑事和解案件范围的基础上,划定一部分案件,允许当事人对刑事部分进行和解。具体来说,对于可以公诉也可以自诉的轻微刑事案件,主要侵犯公民人身权利、财产权利的,应赋予当事人对刑事部分进行和解的权利。

三、适用刑事和解的条件

适用刑事和解的条件,指的是案件在具备哪些条件的情况下可以进入和解程序。在司法实践中,适用刑事和解的条件主要包括:(1)案件事实清楚;(2)加害人认罪;(3)双方当事人自愿和解。

我们认为,从适用刑事和解可以达致较好效果的角度出发,应当确立以下适用刑事和解的条件:

首先,案件基本事实清楚,即有查证属实的证据证明有犯罪行为发生,且证明加害人实施了该犯罪行为。对适用刑事和解时案件事实清楚的程度,理论界和实务部门都存在较大争议,主要有以下三种观点:(1)认为能够进行刑事和解的前提之一是案件事实清楚,只有案件事实全部查清后,才能确定加害人所应当承担的责任,也才能进行刑事和解;(2)认为只要当事人自愿,不论事实是否清楚,就应当允许和解;(3)认为只要基本案件事实清楚即可适用和解。

在实践中,既有因为事实尚未完全查清而和解不成功的案件,也有案件事实尚未完全查清也和解成功的案件①。对该问题的问卷调查结果显示,3713%的人认为应查清全部案件事实;3813%的人认为有证据证明有犯罪行为发生且有证据证明加害人实施了犯罪行为即可;910%的人认为有证据证明有犯罪行为发生即可;1414%的人认为只要当事人双方无争议,就不需要查清案件事实。可见,认为刑事和解需要有一定事实和证据基础的占绝大多数。

我们认为,刑事和解不同于传统的办案方式,要求在适用刑事和解时必须查清全部案件事实不但没有必要,也会使一些原本适合进行刑事和解的案件因无法查清全部案件事实而不能适用刑事和解,影响刑事和解积极效果的发挥。同时,如果不对刑事和解前查清案件事实作任何要求,也可能导致刑事和解建立在错误的案件事实基础之上,背离公正的基本要求。因此,应当要求适用刑事和解前案件基本事实清楚,即有查证属实的证据证明有犯罪行为发生,且证明加害人实施了该犯罪行为。

其次,加害人认罪且真心悔过。刑事和解并非简单地以认罪换取较宽缓的处理,而是要充分关注加害人回归社会,以及修复当事人之间的关系,因此,应以加害人认罪且真心悔过为必要条件。

最后,双方当事人在了解刑事和解可能导致的结果的情况下,平等、自愿和解。平等、自愿是适用刑事和解的基本原则,而平等自愿又必须建立在双方当事人了解刑事和解可能导致的结果这一基础之上。因此,在适用刑事和解之前,应当由办案人员或者其他相关人员向双方当事人介绍他们在刑事和解过程中的权利义务,以及刑事和解可能导致的结果。

四、刑事和解的主持者

实践中,刑事和解的主持者大多由公检法机关的办案人员来担任,仅有少量案件和个别地区由人民调解员主持刑事和解。有的地区尽管尝试了人民调解员主持和解的模式,办案人员虽然将案件移送给人民调解员处理,但实际上仍然会花费大量的精力去指导和协助人民调解员进行刑事和解工作,其工作量甚至超过了办案人员自己主持刑事和解的工作量;或者办案人员在将案件移交给人民调解员之前,实际上已经就刑事和解作了实质性的工作,人民调解员主持调解不过是走一个形式。

由办案人员或者人民调解员担任刑事和解的主持者各有利弊。办案人员担任刑事和解的主持者具有的优势是:(1)对案情和当事人都较为熟悉;(2)法律素养较高,对刑事法律和刑事诉讼程序熟悉;(3)具有权威性,有助于最终达成刑事和解。

不过,办案人员担任刑事和解的主持者,也存在一定问题:(1)可能与其在刑事诉讼程序中的角色相冲突;(2)担任刑事和解的主持者将占用办案人员大量的时间,这在“案多人少”的情况下,问题更突出。

人民调解员担任刑事和解的主持者具有的优势是:(1)相对独立于诉讼程序,能够在加害人与被害人之间居于中立地位;(2)工作时间相对充裕,能够引社会资源以补司法资源之不足;(3)人民调解员对沟通与调解有较为丰富的经验;(4)达成的协议中的民事部分具有法律效力,可以申请法院强制执行。

但这种做法也具有一定的缺陷:(1)对案情和当事人不熟悉;(2)对刑事法律和刑事诉讼程序不熟悉,易随意许诺并对案件处理造成负面影响;(3)多数当事人不信任,权威性较差。

鉴于以上,我们认为,尽管理论上认为由人民调解员调解更具有中立性,但在人民调解不够发达、人员法律素养不尽如人意的情况下,似乎缺乏现实基础。因此,法律不宜对人民调解员担任刑事和解的主持者作出统一性规定。具体而言,一方面可以赋予当事人选择权,规定由当事人选择由办案人员主持和解还是由人民调解员或其他人员主持;另一方面,在一些社会条件较好、人民调解组织较为发达的地区,应当逐步实现向由人民调解员担任刑事和解主持者过渡,而在其他地区,在保留办案人员担任主持者的做法的同时,也应当通过强化人民调解员专业与技能培训或聘用具有专业知识的人充当调解员等方法,积极探索由非公安司法人员担任主持者并发挥实质作用的方式。

五、刑事和解的参与者

在司法实践中,刑事和解的参与者主要限于加害人、被害人及其各自的支持者(主要是其近亲属),只有在极为个别和特殊的一些案件中,才会有加害人、被害人及其亲友以外的人员参与到刑事和解的过程之中。此外,律师参与刑事和解也较为有限。

从理论上来说,在一定程度上扩展刑事和解的参与者,使受到犯罪间接影响的人和社区代表参加刑事和解的沟通与协商过程,对于扩展刑事和解积极效应的影响面、巩固刑事和解的积极效果、提高整个社区的安全感和应对犯罪的能力具有非常重要的作用。实践表明,有社区代表参与的刑事和解成功率较高。此外,律师参与刑事和解也具有积极作用:(1)律师能够充当加害人与被害人之间的缓冲者;(2)律师在法律方面的素养能避免被害人漫天要价和加害人对刑事和解抱有不切实际的幻想;(3)律师能积极协助办案人员和人民调解员展开刑事和解的工作。实践中,律师参与的刑事和解成功率较高。

鉴于以上,我们认为,应当从以下几个方面确立刑事和解的参与者:

首先,和解参与者范围的确定,应当听取当事人意见。刑事和解首先是加害人与被害人之间的会谈,刑事和解参与者的确定首先需要确保能够为加害人与被害人营造一种真诚沟通与协商的气氛,如果会谈过程中有加害人或者被害人明确反对参与人员在场,则可能影响到会谈的实际效果,并有可能最终导致和解的失败。

其次,应当确立受到犯罪间接影响的人和社区代表参与刑事和解的模式,并探索将他们引入和解程序的有效且稳妥的方法,例如要求对社区有较大影响的案件的刑事和解必须有合适的社区代表参与。不过,盲目扩大刑事和解的参与者,有时也会带来负面的影响,这在社区发展尚不成熟的情况下尤其需要注意。

最后,应当通过扩大刑事辩护、为被害人提供法律援助等方式拓展律师参与刑事和解。

六、加害人履行义务的方式

我国刑事和解中加害人履行义务的方式,除赔礼道歉外,主要是一次性的经济赔偿。加害人履行义务的方式过于关注一次性的经济赔偿具有许多方面的消极影响:(1)因加害人无法一次性履行经济赔偿而无法进行和解;(2)给人以“以钱买刑”的表象并饱受诟病;(3)过于强调经济赔偿也会使贫穷的人无法适用刑事和解,导致事实上的不公平。针对公众的问卷调查结果显示,大多数被调查者都表示了对刑事和解可能导致不公平的担忧,80%的被调查者认为刑事和解可能因为加害人的经济情况不同而导致不公平,只有20%的被调查者认为不会导致不公平;(4)过于关注加害人承担的经济赔偿责任,对其回归社会和防止重新犯罪有消极影响。事实上,加害人履行义务的方式过于集中于单一的一次性经济赔偿,已经成为制约我国刑事和解发展的“瓶颈”。我国刑事和解过于注重经济赔偿是由多方面原因造成的,除刑事和解制度本身不完善外,还与我国经济发展仍处于初级阶段、欠缺国家补偿制度、社会转型导致人与人之间的关系与纽带被打破及社区作用没有充分发挥等现实国情密切相关。

鉴于以上,我们认为,应当拓展一次性经济赔偿以外的加害人履行义务的方式,建立多元化、因案制宜、因人制宜的加害人履行义务的方式,具体可以包括以下几种方式:(1)一次性赔偿;(2)分次、分期赔偿;(3)劳务补偿,即由加害人向被害人提供一定的劳务以代替经济赔偿的方式;(4)让加害人从事一定公益劳动的方式,即由加害人从事一定的公益劳动以代替向被害人的经济赔偿,当然部分案件可以由政府先行给予被害人一定的经济救助。

七、刑事和解成功后对案件的处理方式

在刑事和解实践中,共有三种对和解成功案件的处理方式,即由公安机关撤销案件、酌定不起诉和向法院提出从轻的量刑建议。这三种和解成功后对案件的处理方式都存在一定的问题。

首先,审查起诉中达成和解协议后退回公安机关撤案是一种程序倒流,缺乏法律根据,有损法律权威;在侦查阶段达成刑事和解后由公安机关自行撤案则会使对刑事和解失去监督,可能导致相应的风险。

其次,实践中很少适用酌定不起诉作为和解成功案件的处理方式。原因包括:(1)以往酌定不起诉率考核指标的影响;(2)内部程序繁琐,工作量大,而退回公安撤案或者起诉相对简单;(3)有些地方名义上要求报上级院备案,实质上搞审批,剥夺了下级检察院不起诉决定权;(4)酌定不起诉案件常常在之后的执法检查中反复被检查,办案人员觉得过于麻烦;(5)办案人员担心被怀疑有司法腐败存在;(6)法律规定的酌定不起诉的法定条件限制过于严格,适用案件范围过窄;(7)审查起诉期限短,不起诉作出即发生效力,不起诉后可以附加的条件有限,而有些案件需要对犯罪嫌疑人进行一定期限的观察,有的需要经过一定期限才能通过分期付款履行赔偿义务或劳务补偿、公益劳动,有的需要有针对性地附加一些条件,现行酌定不起诉方式难以满足刑事和解的需要。

最后,向法院提出从轻的量刑建议这种方式虽然适用较多,但由于程序规定不明确,各地做法不一,有些法院误认为检察院提出量刑建议侵犯审判权,甚至影响检、法关系。

鉴于以上,我们认为,应当从以下几个方面来规定刑事和解成功后对案件的处理方式:

首先,应当取消公安机关撤销案件这种做法。在审查起诉阶段和解成功的,符合不起诉条件的,以不起诉方式处理,避免程序倒流。在侦查阶段和解成功的,应移送检察机关审查是否起诉。这主要是考虑到,对于构成犯罪的,是否提起公诉,应当由检察院审查决定,而不应由公安机关直接撤案。

其次,完善酌定不起诉制度,增加附条件不起诉和因和解不起诉。人民检察院决定不起诉时,可以根据案件具体情况附加适当条件,或者规定一定的考察期限,要求被不起诉人在规定期限内或一定条件下履行指定的义务。针对被酌定不起诉人,可赋予办案机关针对个案裁量决定一定附加义务。被不起诉人没有正当理由不履行指定义务的,人民检察院可以根据具体情形,撤销不起诉决定,予以起诉,或者要求被不起诉人限期履行指定的义务。被不起诉人在规定期限内重新犯罪的,人民检察院应当撤销不起诉决定,将撤销不起诉决定的犯罪与所犯新罪一并予以起诉。

最后,应当规范量刑建议程序及提出量刑建议的方式,实现法院量刑程序的相对独立,将对量刑事实和情节的调查、辩论作为法庭审理的一个环节。

文章末尾，笔者希望本文的研究探讨的问题和观点能对大家在这问题上的研究有所提示和启示!

注释:

①这种案件主要包括故意伤害、寻衅滋事等加害人与被害人均有过错的案件。这些案件既有可能因双方责任难以彻底查清,加害人与被害人“各执一词”而无法达成和解协议,也有可能因加害人与被害人“各退一步”而达成和解协议。

参考文献:

[1]参见宋英辉等:《2364份问卷八个方面透视刑事和解》,《检察日报》2009年1月21日第八版。