民意审判范文10篇

民意审判范文篇1

一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意

“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。

一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。

这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（publicopinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作为公众意见的民意，是一种意见（opinion），它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见，但却是某个重要群体所持有的意见，尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见，如医生在方法上的观点。在某些论题上，也许不可能发现公众舆论，仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见，而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上，往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出：“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如，对有关土地将来利益的法律，现在的公众舆论是什么呢？或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上，也许会存在感情的自动爆发，并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”，[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。

作为人民意志的民意是一种意志（will），意志是一个人用以控制其行为、选择其行动方针并指导其达到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一种选择行动方针的能力，意志必须是在没有外在强制力情况下行为人自己选择行动方针的一种意向，这种意向必须被明确表达出来。[9]意志的属性决定了它可以成为判决的标准。而在现代社会，人民意志的适当表现形式只能是法律，审判只能依作为“人民意志”表现形式的“民意”。[10]为了区别作为舆论的民意，我们将人民意志的民意称为“立法民意”。

“立法民意”和“大众民意”是两个不同的事物，它们的区别在于：第一，主体不同。立法民意的主体是全体人民（起码在假设或者应然的意义上是如此）；大众民意的主体是人民中的一部分，有时是很小的一部分，例如，网民、媒体从业人员、少数权力拥有者，在扭曲的场合甚至是指个别有权人物——人大代表、政协委员、党委书记，等等。第二，内容不同。立法民意表达的通常是规范性内容，即使是非规范的，它也具有反复的可适用性；但是大众民意却是非规范的，是一种意愿，一种情绪，且针对个案而发，缺乏规范性。第三，立法民意有法定的表现形式，它的形式相对确定；而大众民意没有一定的表现形式。第四，立法民意的内容相对确定，它以宪法、法律的形式确定下来，修改依定制，不可率性而为；而大众民意却飘忽不定，是一种主观情绪，甚至是癫狂。第五，人民意志的形成要经过一定程式，而民意则自发无序地形成。

那么，进一步要问，大众民意本身有什么特点呢？

大众民意是一种典型的群体意识。法国大众心理学家古斯塔夫?勒庞有精当的论述。勒庞从群体的特点谈到群体观念的特点，他指出群体有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的。[11]群体的这种特性决定了群体观念的特点。勒庞指出群体观念是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的；群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[12]由此看来，大众民意不应当作为审判依据是不难理解的。

涉案民意是大众民意的一种，[13]它是不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿，是对当事人的情感，等等。涉案民意除了具备上述大众民意的一般特点以外，还具备两个特点：事后性，它是在作为评价对象的案件事后发生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性与法律的规范性之间的冲突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背离法律的意愿。

二、涉案民意不应当作为判决依据

那么，我们进一步要问，涉案民意应不应当作为审判的依据呢？回答自然是否定的，可以从三个方面来分析。

（一）涉案民意的性质与特点决定了它不应该作为判决依据

第一，涉案民意的非规范性决定了它不应当成为判决依据。就其主要内容来说，涉案民意的主要成份是情绪，更多是一种愤怒，不是理性，不具有规范性，这很容易使人们的愿望背离法律，在特殊的情况下还可能发生群体性的癫狂，产生极大的社会危害。[14]此种民意审判所造成的恶果在法律史上不乏其例。[15]

第二，涉案民意的多元性与多变性的特点使它无法作为审判的标准。在多元的社会里，在不同的利益主体之间形成的涉案民意的多元性是不言而喻的；由于不同的利益、法律感、情感等原因，涉案民意的多变也是客观的现实。多元与多变的民意作为判决依据会违背审判的形式正义要求。

第三，民众对于涉案民意产生的基础即个案信息的掌握不全使涉案民意不可能形成正确的判断。众所周知，信息与主体的先见决定了人们对案件的判断。我们即使不考虑涉案民意主体（不特定的个体）所掌握的法律信息的不全，只要考虑他们关于个案信息的不全，就可以看出民意对案件的“判决”是盲目的。这种信息不全基于：（1）民意关于案件事实的信息是在法庭判决之前形成的，而在法庭查证、双方对质以前，人们关于案件事实的信息是不可靠的；（2）对于绝大多数民众来说，知晓案件事实的渠道是道听途说，在口耳相传、媒体传播的过程中，信息失真不可避免；（3）争议的双方或者一方为了争取民意支持，可能对事实进行剪裁甚至可能伪造信息，媒体也可能为了自身利益而掩盖事实真相，这一点在缺乏新闻自由的地方会十分严重，而这些都会误导公众，形成偏颇甚至癫狂的民意。[16]

第四，民意（涉诉）审判本身作为思维方式与审判所要求的思维方式不一致。民意审判是一种立足于结果的思维，它更多考虑的是何种判决是“好”的；但是审判的特质却要求审判是一种立足于规则的思维，从规则与个案事实中推理出符合规则的结论。民意审判的思维必然产生两种不利结果：一是当事人的权利被判决的“好结果”牺牲，二是伤害法律的权威与法律的统一性。

第五，民意（含涉案民意）容易被操纵的特性使涉诉民意很容易被人利用，成为达到非法目的的手段。民意的可操纵性在人类经验中比比皆是。在“”中，“阶级斗争为纲”成为最大的“民意”，在这样的“民意”中，刘少奇和邓小平成为党内最大的两个“走资派”，刘少奇则进一步被打成十恶不赦的叛徒、内奸、工贼。[17]应当指出，民意被操纵是不可避免的，上述民意的性质告诉我们，完全不被操纵的民意是不存在的。即使在现代民主国家，民意被操纵也是常有的事。[18]当然，在不同的社会条件下，它被操纵的程度是不同的。一个显而易见的逻辑是，民意被操纵的可能性与言论自由的保障程度成反比。在民事审判与行政审判上，被操纵的民意审判的结果是对法律所规定的权利义务体系构成破坏，侵犯人的权利；在刑法方面，更可怕的结果是民意成为私人陷害和政治迫害的工具，这方面的事例俯拾皆是，影响最大的冤案当属耶稣之死。[19]

第六，如果一般地说民意不能作为断案的依据，那么，我国的民意就更不能成为断案的依据：一方面因为我国表达自由的制度不健全，民意极易变态；另一方面是因为我国没有形成中立的、量化民意的制度，即民意测验。因此，我国的所谓民意极有可能是一种感觉，一种非理性的、有时是疯狂的情感，它常常是权力者的主观臆断。

第七，即使不考虑上述六个方面，只要明确涉案民意发生在“案后”这一简单的事实，一个具备起码法律常识的人就不应当主张考量民意，因为这对当事人构成溯及既往，严重违背公平正义这一司法的根本目的，这也是对当事人人格尊严的冒犯。

（二）民意审判有违审判法治原则

众所周知，法治已经入宪，在第22届世界法律大会上说：“法治是人类文明进步的重要标志。法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。”[20]审判理当遵守法治原则。什么是法治？法治是一项政治原则，法治原则要求权力行为应当有法律依据，就审判权的行使来说，它必须遵守法律，这就是审判法治原则。遵守审判法治原则是社会赋予法官的义务，是法官行使职权的前提条件。关于这一点，拉德布鲁赫关于“人民利益”的论述很有警示意义。拉德布鲁赫说：“将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法治国家。”[21]“人民利益”尚且如此，更何况无任何确定性可言的民意？

将上述审判法治原则与大众民意相比较，我们就可以看到民意审判在下述几个方面与审判法治原则相悖。

第一，民意审判会破坏法治建立的基础与保障的对象——权利义务体系。法治是一种理解的框架，这个框架“将我们自己和他人视为权利和义务的主体加以考量”。[22]这就是说，法治的实质是法律所规定的权利义务体系及其实现。[23]权利义务体系不仅是法治建立的基础，也是法治保障的对象。民意审判无疑是对法律所规定的权利义务体系的破坏，侵犯了当事人的权利。从刑事审判的角度来看，更将直接危及被告的财产权、人身自由权乃至生命权。[24]

第二，民意审判的一个重要负面结果是它伤害法的安定从而在根本上伤害了法治。诚如布

鲁诺?莱奥尼所说，“法律的确定性”是古典意义上的法治的本质特征之一，如果不能保障法律的确定性，法治是不可能维系的。[25]法治就是法的规制，它的首要意义是形式的——法得到遵守，形式意义的法治成功与否的关键在于法的安定。民意审判构成对法律安定的伤害。因为民意判决正当性的立足点在于个案的解决，并且将“个案解决”这一价值置于法的安定之上，这必然会导致对法的安定的伤害。民意审判对于法的安定的伤害表现在两个方面：一是在时间上有碍法律的稳定；二是在空间上有碍法制的统一。民意审判不仅损害实体法，而且损害作为审判活动依据的程序法。程序法设置的根本目的是为了实体法的正确落实和当事人程序权利之保障，民意进入审判就使程序成为民意取得正当性的工具，使原本依程序而行的庄严审判变成了滑稽的“审判秀”。被操控的审判秀“与我们所期冀的法治理想状态相去甚远，而审判中的表面现象也脱离了审判的实质”。[26]

第三，从刑事审判角度来看，民意审判直接违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是法治原则在刑事审判中的延伸，罪刑法定原则的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚，罪刑法定原则还要求不得引用非正式渊源作为刑法法源，民意判决直接违反上述罪刑法定原则的三点要求。刑事审判当遵守罪刑法定原则是我国现行《刑法》第3条的规定。因此，起码在刑事审判中，考量民意具有直接违法性。

第四，民意审判的最大危害是助长法官的专横，从而从根本上葬送法治。法治是规则之治，而规则不会自己说话，真正说话的是法官，诚所谓“法官是会说话的法律”。如果法官不能对法律是什么作出自己的裁断，则不存在法治，所以西方有人说“法治乃法官之治”。但是，法官之治成为法治的前提是对法官严格的规则治理，没有对法官的规则治理必然会导致法官专横，法官专横无疑是民主社会所不能容忍的。前已论及，涉案民意具有多元、流动、易变性，谁有权在多种不同的意见中确定哪个是“民意”，谁的意志就势必凌驾于法律之上。结论十分明了：民意审判徒有民主的外表，骨子里却是法官专横。[27]法官专横的一个衍生性结果就是助长法官的腐败。这一结果恰恰与大多数持民意审判论者的主观愿望相反。

（三）民意审判违反现行法律

即使不考虑民意的性质和法治两大因素，单单就形式合法性来看，民意审判也具有违法性。我国关于审判权行使依据的法律规定可以分为宪法和法律两个层面。在宪法层面，是现行《宪法》第126条，以往人们对《宪法》第126条只理解其中司法独立的内容，忽略了其中包含的审判元规则：审判当“依照法律”。法律层面又可以分为两个部分：规定法官权利义务的法官法和三大诉讼法。根据《法官法》第7条规定，法官应当严格遵守宪法和法律，审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳。这就将《宪法》第126条的规定明确为法官行使职权时的法定义务。具体规定诉讼程式的三大诉讼法典（《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条）都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。上述宪法、法律条款都明确无误地规定判决依据是“法律”，这表明法官的判决依据只能是法律，否则构成违法。当然，这里的“法律”应作广义解，它包括当代中国不同的法律渊源，也包括法律的二大要素：规则和原则。在选择法律的原则、选择非正式法律渊源的时候，必须以符合法律精神和法律这一事物的基本特质为标准，不能将违反法律精神和不符合法律基本特质的东西作为法律。法律的基本特质是什么？起码有三点是必备的：一是规范性；二是有客观性，它不是主观的情绪；对于刑法等侵害性法律，还要求具备第三点，即“先在性”，它是先于待决案件存在的。无论从何种角度考量，民意都不是法律，因此，审判决不能依民意。

三、民意审判理由批判

前已论及，学界与主流媒体对民意审判的弘扬通常是想当然的，是混淆大众民意与法律民意，将涉案民意等同于法律民意。其不可取不用申论。但是，有一些提倡民意审判的观念却是值得一辩的。

一是以人民立法来论证民意审判（司法）的正当性。有学者认为：“人大代表可以立法，为什么就不能介入司法呢，虽然有人不懂法，但却懂得是非曲直。”这一论证思路存在三个问题：第一，违反同一律。前文“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”和后文“介入司法”的“人大代表”不是同一个概念。“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”是集合概念，指人大代表整体，作为个体的代表和任何一个部分的代表都不能立法，确切的是指人民代表大会制度。离开了人民代表大会，任何人大代表都无权立法；[28]而后文“介入司法”的“人大代表”恰恰不是作为整体的人大代表，而是不特定的个体。可见，以“人大代表立法”的正当性来论证“人大代表司法”的正当性违背了同一律。第二，缺乏分工观念和合法性观念。即使不存在上述逻辑问题，以人大代表立法的正当性来论证人大代表司法的正当性也是有问题的，论者明显将人大代表看作了一个无所不能的“特命全权代表”，成为高居于人民及其法律之上的特权者，这显然不符合法治观念。人大代表是人民选举出来在某一方面按照人民的授权行使职务的个体，他的职务是由法律规定的。在我国，法律规定的人大代表的职权是立法而不是司法。第三，将个别（部分）人大代表的话当作高于法律的所谓“民意”是十分危险的，它事实上是将人大代表看作超越于法律之上的特殊人物，它将化解法治的底线——法律应当得到遵守。

二是以事实上存在民意审判来证明民意审判的正当性，这一思路值得商榷。这一方面提得最多的是“许霆案”，一些人将该案作为民意审判的典范，并进一步将其作为提倡民意审判的理由。[29]其实，“许霆案”最终是依据民意还是依据法律、它的判决理由、最终的定罪量刑是否适当都是值得讨论的问题。退一步说，即使该案是依据民意作出的判决，并且是对的，也不能证明民意审判的正当性。一个简单的理由同样是事实的，并且可能是更为有力的：对张志新的判决是依据“民意”的，对“右派”、对“走资派”的判决是依“民意”的（如果有判决的话），但都是错案，这已经为历史所证实。可以这样说，民意审判产生的错判、制造的冤假错案，远远多于正确的判决。[30]其实，以“许霆案”依民意审判的事实为证据来证明民意审判的正当性是一个休谟问题：从事实证不出价值。从逻辑上来说，从实然判断不能推导出一个应然判断。[31]

三是认为民意审判有利于息讼服判。首先当指出，这是一种司法实用主义的态度，息讼服判作为审判的目标本身是有问题的。[32]即使从息讼服判这一点来看，民意审判也只有短期效用，长期来看它是得不偿失的。因为法律权威的取得不在大众民意，恰恰在于它的形式——法律就是法律，判决就是判决（除非它不合法律），民意审判使法律的权威、判决的权威受到致命伤害。同时，民意审判将产生对判决有害的社会心理效应：既然民意可以左右判决，就可以制造民意以左右判决，更可以在审判后以民意变更判决。其结果是为人们抵制判决的效力提供心理支撑，并诱导缠讼。近年涉诉信访陡增的一个重要因素就与这种社会心理有关。

四是有人认为民意审判有利于对法官的监督，从而有利于防治法官腐败。这是想当然的结果。在其他社会条件相同的情况下，法官自由裁量权的大小与腐败成正比，因为自由裁量权是法官寻租的“卖品”，“卖品”越大，自然其换得的利益就越大。将民意纳入判决依据，大大加强了法官的自由裁量权，这是毫无疑问的。所以，民意审判只会促使法官进一步腐败，而不是阻止法官腐败。另外，民意审判还会为法官牺牲法律以讨好民意、牺牲法律以奉承上级、为自己谋取私利这一“隐性腐败”提供借口。民意审判其实是职业道德的堕落，孔子云“乡愿，德之贼也”，今以法治观之，“（审判上的）乡愿，法治之贼也！”

四、民意审判与审判元规则

我们上面讨论的核心问题其实是一个关乎审判行使的“元初正当性”问题——审判元规则问题。所谓“元规则”是指在不同规则间作出选择的更抽象的规则，“这种更抽象的规则，我们称之为元规则。”[33]审判元规则是指选择审判规则时应当遵守的规则，这里的“选择审判规则”有别于在不同的法源或不同位阶中选择法律，而是指何种权威可以作为审判依据这一终极意义上的选择。遵守审判元规则是审判的合法性基础，是政治体有序运行的基本规则。审判元规则不是来自司法权本身，恰恰是外在于审判权、高于审判权、规范审判权的，它是社会认同审判权的前提，是审判权行使的“基本规范”。在早期社会中，审判元规则是具有宪法性质的基本习惯，在现代宪政社会，审判元规则则是宪政基本原则的一部分。审判元规则可以看作是司法权与社会达成的一项契约，是审判机关从社会中取得审判权的对价。

审判元规则是随着人类社会的进步而不断进化的。审判元规则的发展大体上可以分为三个阶段：民意规则阶段、法律优先规则阶段、法律唯一规则阶段。

民意规则是原初的审判元规则。[34]所谓民意规则是指审判唯民意是从，这是初民社会的审判元规则，是人类“法律蒙昧”阶段所遵循的审判元规则。在这一情势下，审判虽然事实上遵守一定的规则，但是对规则的尊重还处于蒙昧阶段，判决取决于民意。在理论上，一般民意可以分为情感与规范理性两部分，前者是个案触发的情感，后者是社会积淀下来的规范——法律。审判主要与其中的社会规则部分（即法律）相关。但是在早期小型社会中，左右审判的情感与规范理性是混沌不分的，它最终以民意的形式表现出来，判决便是民意。在此种情势下，究竟是按照规则还是情感定谳是不清楚的。但是事实上，由于早期规则的客观性程度差，情感审判便不可避免，许多人就此成了公众情感的祭品。[35]

法律优先规则是指审判当优先适用法律，法律成为审判的主要依据，但是大众民意仍然可以种种理由进入审判，这是前现代大型社会的审判元规则。这一元规则的确定性（法律的优先性）是逐渐提高的，在这一规则确立的早期阶段，民意常常战胜法律而成为最终的判决依据。这一审判元规则的确立是社会长期演化的结果。在民意审判规则下，由于社会规模的扩大和人类经验、理性的积累，早期混沌的民意便发生分化，其中的规范理性成分逐渐增长并客观化为反复适用的判决依据，而其中的情感部分便以大众民意的形式存在。伴随这一进程的是审判逐渐向法律靠拢而远离大众民意，法律优先便逐渐成为审判的元规则。这一进化的形式标志便是习惯法的成文法化（在判例法国家则为判例法的形成）及独特的审判机关（早期它是兼有其他权力的）的产生。但是在人治社会里，由于人的权威大于规则的权威，也因为缺乏有效社会建制以制约审判权，民意便以种种冠冕堂皇的名义左右审判，在法律的形式效力与权力的裁量之间达成一种奇妙的平衡。这一平衡是以“个案公正”的面貌取得合法性的。中国古代司法一方面强调依法审判、另一方面强调情、理、法的兼顾便具有典型性。[36]

法律唯一规则是指这样一种审判元规则，审判只能依据法律，法律成为审判的排他性权威。这个法律包括规则和原则，其他的权威作为判决依据必须取得法律的样态。这是现代法治社会的审判元规则。这一规则的主要意义在于在审判元规则问题上排斥权力的裁量，在形式上将审判权置于法律的绝对权威之下。法律唯一的审判元规则排斥法律以外的任何权威作为审判的依据，民意自然被拒之于法庭之外，适用法律以外的权威构成违宪。此一审判元规则通常是由宪法规定的，并且是由独立的立法机关、行政机关和法院这一相互牵制的权力架构来保障的，它的宪法表达就是几乎所有现代宪法中都有的一条规定：法官独立审判，只服从法律。为实现这一审判元规则，许多地方都形成了一些制度性与学理性的规定。，例如，考量民意在英国普通法中构成“非理性”——考量了不当考量的要素，这通常意味着判决的无效。在一些国家，则形成了“隔离民意”的制度，即延期审理和变更管辖。[37]

上述审判元规则进化过程的实质是司法逐步接近形式理性的过程。从审判与大众民意的关系维度来看，则是逐渐从审判中祛除大众民意的过程，即审判告别情感走向理性的过程。与西方国家相较，我国审判元规则的进化要艰难得多。

民意审判在我国也存在过相当长的时期，[38]从民意规则向法律优先规则的进化大致发生在习惯法的成文化时期——公元前6世纪的春秋晚期，至汉代这一过程大致完成。虽然不同朝代法律优先得到尊重的程度不同，但是作为法定的审判元规则，法律优先一直通行到清末。清末西方法律文化与中国法律文化的直接冲突之一就是审判元规则的冲突，为使自己融入国际社会，也为自己的合法性得到国际社会的认同，清政府进行了具有宪政意义的变法。这一变法包括两项具有改变审判元规则意义的重大举措：建立了专司审判的机构——审判衙门，制定《宪法大纲》。1908年钦定《宪法大纲》的重要内容之一就是改变通行了2500年之久的审判元规则，实行法律唯一的法治社会审判元规则。[39]虽然这一元规则最终并没有真正落实，但是它却表明审判元规则开始向第三阶段演化。这一审判元规则的真正落实是在民国时期。尽管民国时期的审判有种种弊端，但是从整体上来看，民国时期已经实行了法律唯一的审判元规则。其代表性法律规定是《中华民国临时约法》第49条[40]以及其他宪法性文件和一系列民、刑、诉讼基本法的规定。

1949年以后，最早确立新中国审判元规则的文件是1949年2月22日的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，[41]这一指示规定的审判元规则分为过渡性规则和正式规则。在新法律不完备的情况下实行的过渡性审判元规则是：“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”法律完备后的正式审判元规则是“以人民的新的法律作依据”，这是一个法律唯一的元规则。由于社会的过渡性质，1954年《宪法》制定前实际上实行的是前者而非后者。例如，建国初期《关于处理女犯、少年犯、老年犯及病残犯的指示》中，对部分老年犯、女犯及病残犯是否保释的若干条件中，都有“经群众同意”的规定；在镇压反革命运动中，也明确规定“判处死刑一般需经过群众”，各种人民法庭贯彻的则是完全的“民意规则”这一审判元规则。1954年以后，这一审判元规则被1954年《宪法》第78条的规定所取代，该法明确规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”

但是，由于长期的立法滞后，法律（包括民、刑基本法及诉讼基本法）严重缺失，加上在1950年代中期以后逐渐发展起来的“左”倾反法治思潮的影响，1954年《宪法》长期被悬置，该法规定的审判元规则长期搁置直至被主流意识形态所批判，事实上的审判元规则是“政策优先”，由于政策的抽象性与不确定性，加上不久以后群众运动治国的兴起，民意再次成为重要的审判依据。反右运动以后直到“”，事实上的审判元规则就回到了“民意规则”。[42]

1978年的思想解放运动使全国人民从“”的无法无天中醒来，制定了1982年《宪法》。1982年《宪法》第126条重新宣示了法律唯一的审判元规则。[43]在认识上，法学界开展了影响深远的政策与法律关系的大讨论，这一讨论实质上是对在中国实行了30多年的“民意审判”这一审判元规则的反思。这一大讨论影响了中国历史进程的一个结果是：起码在法律界，“立法依政策，司法按法律”的思想得到广泛认同。这表明在理论上中国的审判元规则也开始进入现代，向法治社会挺进。[44]随着立法的不断进步，法律唯一的审判元规则得以实证法化。在法律实务中，民意对司法的影响逐渐减弱，在许多法律人的心目中，考量民意已不具有合法性。但是在司法实践中，法律外因素（其中包括民意）影响审判的情况始终顽强地存在，每当运动治国思潮抬头的时候，民意便开始在审判中发威。不过就总体而言，法律唯一的审判元规则还是得到了遵守，民意审判并没有取得宪法法律上的正当性，在观念上，民意审判也受到法律人有力的抵制。让我们从立法、法观念两个方面来论证。

在立法上，审判元规则在宪法和法律中的地位日益彰显。1982年《宪法》的修改过程正是法律唯一这一审判元规则进一步强化的过程，其中尤以“治法”和“人权”入宪这两者最为重要。三大诉讼法和法官法的制订与修改的过程也是其法律地位日益强化的过程。在执政党的文件中，也未见改变审判元规则的内容。2004年9月19日中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，这一重要文件要求司法“为在全社会实现公平和正义提供法制保障”，也没有提及民意。[45]在读者有限的阅读范围内，党和政府的文件里使用“民意”一词，其评价的对象是“决策”、“工作”而不是个案判决。

在法观念上，依法审判这一审判元规则也得到了尊重。这可以从一般舆论和专业论文两个角度来分析。《人民日报》通常被认为是正确舆论的代表。改革开放以后，《人民日报》第一次关注司法与民意关系的文章出现在1996年的“严打”中，“这次‘严打’斗争是解决当前社会治安问题的客观需要，合乎民情，顺乎民意，得到广大人民群众的衷心拥护。”[46]这里虽然讲的是司法，但也不是指个案考量民意，而是指“严打”运动，指司法机关总体的工作而言。2001年开始出现提倡对司法的民主监督文章，但是文章明确提出防止“造成强制性民意审判或‘媒介审判’”，文章特别强调“司法公正当然主要由司法独立来保证”。[47]同年一篇介绍优秀法官的文章将“顺民心、合民意”同司法工作联系起来，但是文章的题目还是“唯法至上”。实际上作者的用意在于以实现法律的行为来“顺民心、合民意”，作者笔下的“民意”其实是法律。[48]2002年，时任最高人民法院院长肖扬在法院工作报告中使用了“顺民心、合民意”的说法，但是这里民意评价的对象是法院整体的工作而不是指具体案件的审判，且评价的主体是人民全体，而非不特定的民众。[49]2004年在关于人民陪审员制度的讨论中，《人民日报》上开始出现“民意审判”的苗头，有些文章将人民陪审员的优势表达为“人民陪审员来自群众，了解民情，代表民意”。[50]但是其还没有直接提倡个案审判要考量民意。《人民日报》上出现个案审判考量民意的文章是最近的事。

与一般舆论性文章相比，法律类论文中提倡个案考量民意的文章则出现得要早些。在中国期刊网上检索的结果是：在论及司法问题的文章中，首次出现以“民意”为关键词的文章是在1994年，出现的频率分别是：1994年1篇，1995年3篇，1997年1篇，1998年4篇，1999至2003年均为1篇，2004年7篇，2005年5篇，2006年10篇，2007年4篇，2008年不到半年就达8篇。总体的结论是，从1990年代中期开始出现讨论民意与司法的文章，但是一边倒地提倡民意审判，其关键性的转捩点发生在2008年。

从上述简单的历史描述可以得出一个简单结论：审判元规则的进化是人类司法理性化进程的关键性一环；改革开放前我国实行的是民意审判这一原始的审判元规则，改革开放以来我国司法的最大进步是确立了现代审判元规则。但是由于种种原因，这一审判元规则的实效不够理想，我们现在面临的任务是坚持与发展这一改革开放的重要成果，防止审判元规则的倒退。

民意审判范文篇2

一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意

“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。

一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。

这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（publicopinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作为公众意见的民意，是一种意见（opinion），它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见，但却是某个重要群体所持有的意见，尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见，如医生在方法上的观点。在某些论题上，也许不可能发现公众舆论，仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见，而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上，往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出：“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如，对有关土地将来利益的法律，现在的公众舆论是什么呢？或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上，也许会存在感情的自动爆发，并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”，[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。

作为人民意志的民意是一种意志（will），意志是一个人用以控制其行为、选择其行动方针并指导其达到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一种选择行动方针的能力，意志必须是在没有外在强制力情况下行为人自己选择行动方针的一种意向，这种意向必须被明确表达出来。[9]意志的属性决定了它可以成为判决的标准。而在现代社会，人民意志的适当表现形式只能是法律，审判只能依作为“人民意志”表现形式的“民意”。[10]为了区别作为舆论的民意，我们将人民意志的民意称为“立法民意”。

“立法民意”和“大众民意”是两个不同的事物，它们的区别在于：第一，主体不同。立法民意的主体是全体人民（起码在假设或者应然的意义上是如此）；大众民意的主体是人民中的一部分，有时是很小的一部分，例如，网民、媒体从业人员、少数权力拥有者，在扭曲的场合甚至是指个别有权人物——人大代表、政协委员、党委书记，等等。第二，内容不同。立法民意表达的通常是规范性内容，即使是非规范的，它也具有反复的可适用性；但是大众民意却是非规范的，是一种意愿，一种情绪，且针对个案而发，缺乏规范性。第三，立法民意有法定的表现形式，它的形式相对确定；而大众民意没有一定的表现形式。第四，立法民意的内容相对确定，它以宪法、法律的形式确定下来，修改依定制，不可率性而为；而大众民意却飘忽不定，是一种主观情绪，甚至是癫狂。第五，人民意志的形成要经过一定程式，而民意则自发无序地形成。

那么，进一步要问，大众民意本身有什么特点呢？

大众民意是一种典型的群体意识。法国大众心理学家古斯塔夫?勒庞有精当的论述。勒庞从群体的特点谈到群体观念的特点，他指出群体有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的。[11]群体的这种特性决定了群体观念的特点。勒庞指出群体观念是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的；群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[12]由此看来，大众民意不应当作为审判依据是不难理解的。

涉案民意是大众民意的一种，[13]它是不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿，是对当事人的情感，等等。涉案民意除了具备上述大众民意的一般特点以外，还具备两个特点：事后性，它是在作为评价对象的案件事后发生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性与法律的规范性之间的冲突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背离法律的意愿。

二、涉案民意不应当作为判决依据

那么，我们进一步要问，涉案民意应不应当作为审判的依据呢？回答自然是否定的，可以从三个方面来分析。

（一）涉案民意的性质与特点决定了它不应该作为判决依据

第一，涉案民意的非规范性决定了它不应当成为判决依据。就其主要内容来说，涉案民意的主要成份是情绪，更多是一种愤怒，不是理性，不具有规范性，这很容易使人们的愿望背离法律，在特殊的情况下还可能发生群体性的癫狂，产生极大的社会危害。[14]此种民意审判所造成的恶果在法律史上不乏其例。[15]

第二，涉案民意的多元性与多变性的特点使它无法作为审判的标准。在多元的社会里，在不同的利益主体之间形成的涉案民意的多元性是不言而喻的；由于不同的利益、法律感、情感等原因，涉案民意的多变也是客观的现实。多元与多变的民意作为判决依据会违背审判的形式正义要求。

第三，民众对于涉案民意产生的基础即个案信息的掌握不全使涉案民意不可能形成正确的判断。众所周知，信息与主体的先见决定了人们对案件的判断。我们即使不考虑涉案民意主体（不特定的个体）所掌握的法律信息的不全，只要考虑他们关于个案信息的不全，就可以看出民意对案件的“判决”是盲目的。这种信息不全基于：（1）民意关于案件事实的信息是在法庭判决之前形成的，而在法庭查证、双方对质以前，人们关于案件事实的信息是不可靠的；（2）对于绝大多数民众来说，知晓案件事实的渠道是道听途说，在口耳相传、媒体传播的过程中，信息失真不可避免；（3）争议的双方或者一方为了争取民意支持，可能对事实进行剪裁甚至可能伪造信息，媒体也可能为了自身利益而掩盖事实真相，这一点在缺乏新闻自由的地方会十分严重，而这些都会误导公众，形成偏颇甚至癫狂的民意。[16]

第四，民意（涉诉）审判本身作为思维方式与审判所要求的思维方式不一致。民意审判是一种立足于结果的思维，它更多考虑的是何种判决是“好”的；但是审判的特质却要求审判是一种立足于规则的思维，从规则与个案事实中推理出符合规则的结论。民意审判的思维必然产生两种不利结果：一是当事人的权利被判决的“好结果”牺牲，二是伤害法律的权威与法律的统一性。

第五，民意（含涉案民意）容易被操纵的特性使涉诉民意很容易被人利用，成为达到非法目的的手段。民意的可操纵性在人类经验中比比皆是。在“”中，“阶级斗争为纲”成为最大的“民意”，在这样的“民意”中，刘少奇和邓小平成为党内最大的两个“走资派”，刘少奇则进一步被打成十恶不赦的叛徒、内奸、工贼。[17]应当指出，民意被操纵是不可避免的，上述民意的性质告诉我们，完全不被操纵的民意是不存在的。即使在现代民主国家，民意被操纵也是常有的事。[18]当然，在不同的社会条件下，它被操纵的程度是不同的。一个显而易见的逻辑是，民意被操纵的可能性与言论自由的保障程度成反比。在民事审判与行政审判上，被操纵的民意审判的结果是对法律所规定的权利义务体系构成破坏，侵犯人的权利；在刑法方面，更可怕的结果是民意成为私人陷害和政治迫害的工具，这方面的事例俯拾皆是，影响最大的冤案当属耶稣之死。[19]

第六，如果一般地说民意不能作为断案的依据，那么，我国的民意就更不能成为断案的依据：一方面因为我国表达自由的制度不健全，民意极易变态；另一方面是因为我国没有形成中立的、量化民意的制度，即民意测验。因此，我国的所谓民意极有可能是一种感觉，一种非理性的、有时是疯狂的情感，它常常是权力者的主观臆断。

第七，即使不考虑上述六个方面，只要明确涉案民意发生在“案后”这一简单的事实，一个具备起码法律常识的人就不应当主张考量民意，因为这对当事人构成溯及既往，严重违背公平正义这一司法的根本目的，这也是对当事人人格尊严的冒犯。

（二）民意审判有违审判法治原则

众所周知，法治已经入宪，在第22届世界法律大会上说：“法治是人类文明进步的重要标志。法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。”[20]审判理当遵守法治原则。什么是法治？法治是一项政治原则，法治原则要求权力行为应当有法律依据，就审判权的行使来说，它必须遵守法律，这就是审判法治原则。遵守审判法治原则是社会赋予法官的义务，是法官行使职权的前提条件。关于这一点，拉德布鲁赫关于“人民利益”的论述很有警示意义。拉德布鲁赫说：“将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法治国家。”[21]“人民利益”尚且如此，更何况无任何确定性可言的民意？

将上述审判法治原则与大众民意相比较，我们就可以看到民意审判在下述几个方面与审判法治原则相悖。

第一，民意审判会破坏法治建立的基础与保障的对象——权利义务体系。法治是一种理解的框架，这个框架“将我们自己和他人视为权利和义务的主体加以考量”。[22]这就是说，法治的实质是法律所规定的权利义务体系及其实现。[23]权利义务体系不仅是法治建立的基础，也是法治保障的对象。民意审判无疑是对法律所规定的权利义务体系的破坏，侵犯了当事人的权利。从刑事审判的角度来看，更将直接危及被告的财产权、人身自由权乃至生命权。[24]

第二，民意审判的一个重要负面结果是它伤害法的安定从而在根本上伤害了法治。诚如布

鲁诺?莱奥尼所说，“法律的确定性”是古典意义上的法治的本质特征之一，如果不能保障法律的确定性，法治是不可能维系的。[25]法治就是法的规制，它的首要意义是形式的——法得到遵守，形式意义的法治成功与否的关键在于法的安定。民意审判构成对法律安定的伤害。因为民意判决正当性的立足点在于个案的解决，并且将“个案解决”这一价值置于法的安定之上，这必然会导致对法的安定的伤害。民意审判对于法的安定的伤害表现在两个方面：一是在时间上有碍法律的稳定；二是在空间上有碍法制的统一。民意审判不仅损害实体法，而且损害作为审判活动依据的程序法。程序法设置的根本目的是为了实体法的正确落实和当事人程序权利之保障，民意进入审判就使程序成为民意取得正当性的工具，使原本依程序而行的庄严审判变成了滑稽的“审判秀”。被操控的审判秀“与我们所期冀的法治理想状态相去甚远，而审判中的表面现象也脱离了审判的实质”。[26]

第三，从刑事审判角度来看，民意审判直接违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是法治原则在刑事审判中的延伸，罪刑法定原则的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚，罪刑法定原则还要求不得引用非正式渊源作为刑法法源，民意判决直接违反上述罪刑法定原则的三点要求。刑事审判当遵守罪刑法定原则是我国现行《刑法》第3条的规定。因此，起码在刑事审判中，考量民意具有直接违法性。

第四，民意审判的最大危害是助长法官的专横，从而从根本上葬送法治。法治是规则之治，而规则不会自己说话，真正说话的是法官，诚所谓“法官是会说话的法律”。如果法官不能对法律是什么作出自己的裁断，则不存在法治，所以西方有人说“法治乃法官之治”。但是，法官之治成为法治的前提是对法官严格的规则治理，没有对法官的规则治理必然会导致法官专横，法官专横无疑是民主社会所不能容忍的。前已论及，涉案民意具有多元、流动、易变性，谁有权在多种不同的意见中确定哪个是“民意”，谁的意志就势必凌驾于法律之上。结论十分明了：民意审判徒有民主的外表，骨子里却是法官专横。[27]法官专横的一个衍生性结果就是助长法官的腐败。这一结果恰恰与大多数持民意审判论者的主观愿望相反。

（三）民意审判违反现行法律

即使不考虑民意的性质和法治两大因素，单单就形式合法性来看，民意审判也具有违法性。我国关于审判权行使依据的法律规定可以分为宪法和法律两个层面。在宪法层面，是现行《宪法》第126条，以往人们对《宪法》第126条只理解其中司法独立的内容，忽略了其中包含的审判元规则：审判当“依照法律”。法律层面又可以分为两个部分：规定法官权利义务的法官法和三大诉讼法。根据《法官法》第7条规定，法官应当严格遵守宪法和法律，审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳。这就将《宪法》第126条的规定明确为法官行使职权时的法定义务。具体规定诉讼程式的三大诉讼法典（《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条）都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。上述宪法、法律条款都明确无误地规定判决依据是“法律”，这表明法官的判决依据只能是法律，否则构成违法。当然，这里的“法律”应作广义解，它包括当代中国不同的法律渊源，也包括法律的二大要素：规则和原则。在选择法律的原则、选择非正式法律渊源的时候，必须以符合法律精神和法律这一事物的基本特质为标准，不能将违反法律精神和不符合法律基本特质的东西作为法律。法律的基本特质是什么？起码有三点是必备的：一是规范性；二是有客观性，它不是主观的情绪；对于刑法等侵害性法律，还要求具备第三点，即“先在性”，它是先于待决案件存在的。无论从何种角度考量，民意都不是法律，因此，审判决不能依民意。

三、民意审判理由批判

前已论及，学界与主流媒体对民意审判的弘扬通常是想当然的，是混淆大众民意与法律民意，将涉案民意等同于法律民意。其不可取不用申论。但是，有一些提倡民意审判的观念却是值得一辩的。

一是以人民立法来论证民意审判（司法）的正当性。有学者认为：“人大代表可以立法，为什么就不能介入司法呢，虽然有人不懂法，但却懂得是非曲直。”这一论证思路存在三个问题：第一，违反同一律。前文“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”和后文“介入司法”的“人大代表”不是同一个概念。“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”是集合概念，指人大代表整体，作为个体的代表和任何一个部分的代表都不能立法，确切的是指人民代表大会制度。离开了人民代表大会，任何人大代表都无权立法；[28]而后文“介入司法”的“人大代表”恰恰不是作为整体的人大代表，而是不特定的个体。可见，以“人大代表立法”的正当性来论证“人大代表司法”的正当性违背了同一律。第二，缺乏分工观念和合法性观念。即使不存在上述逻辑问题，以人大代表立法的正当性来论证人大代表司法的正当性也是有问题的，论者明显将人大代表看作了一个无所不能的“特命全权代表”，成为高居于人民及其法律之上的特权者，这显然不符合法治观念。人大代表是人民选举出来在某一方面按照人民的授权行使职务的个体，他的职务是由法律规定的。在我国，法律规定的人大代表的职权是立法而不是司法。第三，将个别（部分）人大代表的话当作高于法律的所谓“民意”是十分危险的，它事实上是将人大代表看作超越于法律之上的特殊人物，它将化解法治的底线——法律应当得到遵守。

二是以事实上存在民意审判来证明民意审判的正当性，这一思路值得商榷。这一方面提得最多的是“许霆案”，一些人将该案作为民意审判的典范，并进一步将其作为提倡民意审判的理由。[29]其实，“许霆案”最终是依据民意还是依据法律、它的判决理由、最终的定罪量刑是否适当都是值得讨论的问题。退一步说，即使该案是依据民意作出的判决，并且是对的，也不能证明民意审判的正当性。一个简单的理由同样是事实的，并且可能是更为有力的：对张志新的判决是依据“民意”的，对“右派”、对“走资派”的判决是依“民意”的（如果有判决的话），但都是错案，这已经为历史所证实。可以这样说，民意审判产生的错判、制造的冤假错案，远远多于正确的判决。[30]其实，以“许霆案”依民意审判的事实为证据来证明民意审判的正当性是一个休谟问题：从事实证不出价值。从逻辑上来说，从实然判断不能推导出一个应然判断。[31]

三是认为民意审判有利于息讼服判。首先当指出，这是一种司法实用主义的态度，息讼服判作为审判的目标本身是有问题的。[32]即使从息讼服判这一点来看，民意审判也只有短期效用，长期来看它是得不偿失的。因为法律权威的取得不在大众民意，恰恰在于它的形式——法律就是法律，判决就是判决（除非它不合法律），民意审判使法律的权威、判决的权威受到致命伤害。同时，民意审判将产生对判决有害的社会心理效应：既然民意可以左右判决，就可以制造民意以左右判决，更可以在审判后以民意变更判决。其结果是为人们抵制判决的效力提供心理支撑，并诱导缠讼。近年涉诉信访陡增的一个重要因素就与这种社会心理有关。

四是有人认为民意审判有利于对法官的监督，从而有利于防治法官腐败。这是想当然的结果。在其他社会条件相同的情况下，法官自由裁量权的大小与腐败成正比，因为自由裁量权是法官寻租的“卖品”，“卖品”越大，自然其换得的利益就越大。将民意纳入判决依据，大大加强了法官的自由裁量权，这是毫无疑问的。所以，民意审判只会促使法官进一步腐败，而不是阻止法官腐败。另外，民意审判还会为法官牺牲法律以讨好民意、牺牲法律以奉承上级、为自己谋取私利这一“隐性腐败”提供借口。民意审判其实是职业道德的堕落，孔子云“乡愿，德之贼也”，今以法治观之，“（审判上的）乡愿，法治之贼也！”

四、民意审判与审判元规则

我们上面讨论的核心问题其实是一个关乎审判行使的“元初正当性”问题——审判元规则问题。所谓“元规则”是指在不同规则间作出选择的更抽象的规则，“这种更抽象的规则，我们称之为元规则。”[33]审判元规则是指选择审判规则时应当遵守的规则，这里的“选择审判规则”有别于在不同的法源或不同位阶中选择法律，而是指何种权威可以作为审判依据这一终极意义上的选择。遵守审判元规则是审判的合法性基础，是政治体有序运行的基本规则。审判元规则不是来自司法权本身，恰恰是外在于审判权、高于审判权、规范审判权的，它是社会认同审判权的前提，是审判权行使的“基本规范”。在早期社会中，审判元规则是具有宪法性质的基本习惯，在现代宪政社会，审判元规则则是宪政基本原则的一部分。审判元规则可以看作是司法权与社会达成的一项契约，是审判机关从社会中取得审判权的对价。

审判元规则是随着人类社会的进步而不断进化的。审判元规则的发展大体上可以分为三个阶段：民意规则阶段、法律优先规则阶段、法律唯一规则阶段。

民意规则是原初的审判元规则。[34]所谓民意规则是指审判唯民意是从，这是初民社会的审判元规则，是人类“法律蒙昧”阶段所遵循的审判元规则。在这一情势下，审判虽然事实上遵守一定的规则，但是对规则的尊重还处于蒙昧阶段，判决取决于民意。在理论上，一般民意可以分为情感与规范理性两部分，前者是个案触发的情感，后者是社会积淀下来的规范——法律。审判主要与其中的社会规则部分（即法律）相关。但是在早期小型社会中，左右审判的情感与规范理性是混沌不分的，它最终以民意的形式表现出来，判决便是民意。在此种情势下，究竟是按照规则还是情感定谳是不清楚的。但是事实上，由于早期规则的客观性程度差，情感审判便不可避免，许多人就此成了公众情感的祭品。[35]

法律优先规则是指审判当优先适用法律，法律成为审判的主要依据，但是大众民意仍然可以种种理由进入审判，这是前现代大型社会的审判元规则。这一元规则的确定性（法律的优先性）是逐渐提高的，在这一规则确立的早期阶段，民意常常战胜法律而成为最终的判决依据。这一审判元规则的确立是社会长期演化的结果。在民意审判规则下，由于社会规模的扩大和人类经验、理性的积累，早期混沌的民意便发生分化，其中的规范理性成分逐渐增长并客观化为反复适用的判决依据，而其中的情感部分便以大众民意的形式存在。伴随这一进程的是审判逐渐向法律靠拢而远离大众民意，法律优先便逐渐成为审判的元规则。这一进化的形式标志便是习惯法的成文法化（在判例法国家则为判例法的形成）及独特的审判机关（早期它是兼有其他权力的）的产生。但是在人治社会里，由于人的权威大于规则的权威，也因为缺乏有效社会建制以制约审判权，民意便以种种冠冕堂皇的名义左右审判，在法律的形式效力与权力的裁量之间达成一种奇妙的平衡。这一平衡是以“个案公正”的面貌取得合法性的。中国古代司法一方面强调依法审判、另一方面强调情、理、法的兼顾便具有典型性。[36]

法律唯一规则是指这样一种审判元规则，审判只能依据法律，法律成为审判的排他性权威。这个法律包括规则和原则，其他的权威作为判决依据必须取得法律的样态。这是现代法治社会的审判元规则。这一规则的主要意义在于在审判元规则问题上排斥权力的裁量，在形式上将审判权置于法律的绝对权威之下。法律唯一的审判元规则排斥法律以外的任何权威作为审判的依据，民意自然被拒之于法庭之外，适用法律以外的权威构成违宪。此一审判元规则通常是由宪法规定的，并且是由独立的立法机关、行政机关和法院这一相互牵制的权力架构来保障的，它的宪法表达就是几乎所有现代宪法中都有的一条规定：法官独立审判，只服从法律。为实现这一审判元规则，许多地方都形成了一些制度性与学理性的规定。，例如，考量民意在英国普通法中构成“非理性”——考量了不当考量的要素，这通常意味着判决的无效。在一些国家，则形成了“隔离民意”的制度，即延期审理和变更管辖。[37]

上述审判元规则进化过程的实质是司法逐步接近形式理性的过程。从审判与大众民意的关系维度来看，则是逐渐从审判中祛除大众民意的过程，即审判告别情感走向理性的过程。与西方国家相较，我国审判元规则的进化要艰难得多。

民意审判在我国也存在过相当长的时期，[38]从民意规则向法律优先规则的进化大致发生在习惯法的成文化时期——公元前6世纪的春秋晚期，至汉代这一过程大致完成。虽然不同朝代法律优先得到尊重的程度不同，但是作为法定的审判元规则，法律优先一直通行到清末。清末西方法律文化与中国法律文化的直接冲突之一就是审判元规则的冲突，为使自己融入国际社会，也为自己的合法性得到国际社会的认同，清政府进行了具有宪政意义的变法。这一变法包括两项具有改变审判元规则意义的重大举措：建立了专司审判的机构——审判衙门，制定《宪法大纲》。1908年钦定《宪法大纲》的重要内容之一就是改变通行了2500年之久的审判元规则，实行法律唯一的法治社会审判元规则。[39]虽然这一元规则最终并没有真正落实，但是它却表明审判元规则开始向第三阶段演化。这一审判元规则的真正落实是在民国时期。尽管民国时期的审判有种种弊端，但是从整体上来看，民国时期已经实行了法律唯一的审判元规则。其代表性法律规定是《中华民国临时约法》第49条[40]以及其他宪法性文件和一系列民、刑、诉讼基本法的规定。

1949年以后，最早确立新中国审判元规则的文件是1949年2月22日的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，[41]这一指示规定的审判元规则分为过渡性规则和正式规则。在新法律不完备的情况下实行的过渡性审判元规则是：“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”法律完备后的正式审判元规则是“以人民的新的法律作依据”，这是一个法律唯一的元规则。由于社会的过渡性质，1954年《宪法》制定前实际上实行的是前者而非后者。例如，建国初期《关于处理女犯、少年犯、老年犯及病残犯的指示》中，对部分老年犯、女犯及病残犯是否保释的若干条件中，都有“经群众同意”的规定；在镇压反革命运动中，也明确规定“判处死刑一般需经过群众”，各种人民法庭贯彻的则是完全的“民意规则”这一审判元规则。1954年以后，这一审判元规则被1954年《宪法》第78条的规定所取代，该法明确规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”

但是，由于长期的立法滞后，法律（包括民、刑基本法及诉讼基本法）严重缺失，加上在1950年代中期以后逐渐发展起来的“左”倾反法治思潮的影响，1954年《宪法》长期被悬置，该法规定的审判元规则长期搁置直至被主流意识形态所批判，事实上的审判元规则是“政策优先”，由于政策的抽象性与不确定性，加上不久以后群众运动治国的兴起，民意再次成为重要的审判依据。反右运动以后直到“”，事实上的审判元规则就回到了“民意规则”。[42]

1978年的思想解放运动使全国人民从“”的无法无天中醒来，制定了1982年《宪法》。1982年《宪法》第126条重新宣示了法律唯一的审判元规则。[43]在认识上，法学界开展了影响深远的政策与法律关系的大讨论，这一讨论实质上是对在中国实行了30多年的“民意审判”这一审判元规则的反思。这一大讨论影响了中国历史进程的一个结果是：起码在法律界，“立法依政策，司法按法律”的思想得到广泛认同。这表明在理论上中国的审判元规则也开始进入现代，向法治社会挺进。[44]随着立法的不断进步，法律唯一的审判元规则得以实证法化。在法律实务中，民意对司法的影响逐渐减弱，在许多法律人的心目中，考量民意已不具有合法性。但是在司法实践中，法律外因素（其中包括民意）影响审判的情况始终顽强地存在，每当运动治国思潮抬头的时候，民意便开始在审判中发威。不过就总体而言，法律唯一的审判元规则还是得到了遵守，民意审判并没有取得宪法法律上的正当性，在观念上，民意审判也受到法律人有力的抵制。让我们从立法、法观念两个方面来论证。

在立法上，审判元规则在宪法和法律中的地位日益彰显。1982年《宪法》的修改过程正是法律唯一这一审判元规则进一步强化的过程，其中尤以“治法”和“人权”入宪这两者最为重要。三大诉讼法和法官法的制订与修改的过程也是其法律地位日益强化的过程。在执政党的文件中，也未见改变审判元规则的内容。2004年9月19日中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，这一重要文件要求司法“为在全社会实现公平和正义提供法制保障”，也没有提及民意。[45]在读者有限的阅读范围内，党和政府的文件里使用“民意”一词，其评价的对象是“决策”、“工作”而不是个案判决。

在法观念上，依法审判这一审判元规则也得到了尊重。这可以从一般舆论和专业论文两个角度来分析。《人民日报》通常被认为是正确舆论的代表。改革开放以后，《人民日报》第一次关注司法与民意关系的文章出现在1996年的“严打”中，“这次‘严打’斗争是解决当前社会治安问题的客观需要，合乎民情，顺乎民意，得到广大人民群众的衷心拥护。”[46]这里虽然讲的是司法，但也不是指个案考量民意，而是指“严打”运动，指司法机关总体的工作而言。2001年开始出现提倡对司法的民主监督文章，但是文章明确提出防止“造成强制性民意审判或‘媒介审判’”，文章特别强调“司法公正当然主要由司法独立来保证”。[47]同年一篇介绍优秀法官的文章将“顺民心、合民意”同司法工作联系起来，但是文章的题目还是“唯法至上”。实际上作者的用意在于以实现法律的行为来“顺民心、合民意”，作者笔下的“民意”其实是法律。[48]2002年，时任最高人民法院院长肖扬在法院工作报告中使用了“顺民心、合民意”的说法，但是这里民意评价的对象是法院整体的工作而不是指具体案件的审判，且评价的主体是人民全体，而非不特定的民众。[49]2004年在关于人民陪审员制度的讨论中，《人民日报》上开始出现“民意审判”的苗头，有些文章将人民陪审员的优势表达为“人民陪审员来自群众，了解民情，代表民意”。[50]但是其还没有直接提倡个案审判要考量民意。《人民日报》上出现个案审判考量民意的文章是最近的事。

与一般舆论性文章相比，法律类论文中提倡个案考量民意的文章则出现得要早些。在中国期刊网上检索的结果是：在论及司法问题的文章中，首次出现以“民意”为关键词的文章是在1994年，出现的频率分别是：1994年1篇，1995年3篇，1997年1篇，1998年4篇，1999至2003年均为1篇，2004年7篇，2005年5篇，2006年10篇，2007年4篇，2008年不到半年就达8篇。总体的结论是，从1990年代中期开始出现讨论民意与司法的文章，但是一边倒地提倡民意审判，其关键性的转捩点发生在2008年。

从上述简单的历史描述可以得出一个简单结论：审判元规则的进化是人类司法理性化进程的关键性一环；改革开放前我国实行的是民意审判这一原始的审判元规则，改革开放以来我国司法的最大进步是确立了现代审判元规则。但是由于种种原因，这一审判元规则的实效不够理想，我们现在面临的任务是坚持与发展这一改革开放的重要成果，防止审判元规则的倒退。

民意审判范文篇3

社会舆论与审判机关的博弈模型

学术界一般按照两个标准将博弈分为四个基本的类型。一是参与者行动的时间标准，二是参与者对于博弈信息的了解程度。博弈的参与者同时行动的博弈，即参与者在行动时彼此不知道对方的行动是什么，这种博弈被称为静态博弈。在博弈中，如果所有的参与者对于他们收益的信念都是确定的，或者说，所有参与者的受益函数都是公共信息，那么，这个博弈就是完全信息的。非完全信息则是指博弈中至少有一位参与者的收益函数不是公共信息，或者说，参与者的收益函数不是确定的。动态博弈与静态博弈最大的不同在于静态博弈只有一局，而动态博弈则不只一局，且参与者的策略有先后之分。［3］如上文中提到的，社会舆论具有强烈的不确定性及反复性，可以说收益函数是不确定的。司法机关对案件的态度在审判公开之前也是不为社会所知的，一审判决生效之后二审还有可能改判，因此司法机关的收益函数一定程度上也具有不确定性。并且两者的博弈远远不只一回合，在不同的阶段，两者策略也有先后之分。因此，社会舆论与审判机关的博弈是不完全信息动态博弈。可以将社会舆论与审判机关的不完全信息动态博弈过程分为两个阶段，一是第一次审判时，二是再次审判时(包括二审和再审)，两者的博弈模型不尽相同，下文将分别进行讨论。(一)第一次审判时的博弈模型在案件第一次判决前，新闻的时效性特征使得社会舆论往往早于审判机关公开自己对该案件的态度，此时社会舆论就比审判机关先“出招”，审判机关可以事先了解到社会舆论的大致态度。在两者的博弈中，审判机关的主要目的和利益体现于社会舆论是否支持它，因此，只要舆论支持，司法机关就获得1单位的收益。而社会舆论的主要目的和利益体现在司法机关的审判结果是否顺应“民意”，因此，审判机关的判决与社会舆论的要求一致，就获得1单位的收益。当两者意见相一致时，社会舆论与审判机关不仅各自实现了自己的利益，而且实现了两者之间的合作与和谐，因此，他们各自的收益应当多一些，所以确定为2。第一次审判的博弈结果主要取决于审判机关，只要审判机关顺应社会舆论的态度，两者都能获得2单位收益，这是理想状态。现实中，审判机关作为司法机关，必须坚持司法独立，在审判过程中不受任何干涉，只服从法律，不能以顺应民意作为审判的标准和前提。出现社会舆论与审判机关的冲突，往往是由于审判机关依据案件事实及法律适用作出不顺应社会舆论的审判结果，此时审判机关和社会舆论都不能达到预想的效果，收益均为－1。因此，判决之后，社会舆论与审判机关为争取自己的利益将进行又一次的博弈。(二)再次审理(包括二审、再审)时的博弈模型在二审程序中，审判机关可能会作出维持原判或者改判两种决策。当审判机关维持原判决时，社会舆论可能做出的决策有妥协或者继续反对两种。在二审程序中，尤其是死刑案件中，社会舆论寄希望于再审程序和死刑复核程序的改判，倾向于进行更激烈的反对，如吴英案的情形。如果审判机关顶不住社会舆论的压力在终审程序中改判，则社会舆论的收益为2，审判机关的收益为－2;反之，如果审判机关在终审中依然维持原判，则审判机关的收益为2，社会舆论的收益为－2。若审判机关在二审时改判，由于审判结果的反复会消磨审判机关的权威性，无论社会舆论对二审判决妥协还是另一波反对声音的出现，审判机关的收益都是负数，即对审判机关都是不利的。如果社会舆论自身产生分歧，在审判机关改判后又有反对改判的社会舆论出现，则无论审判机关维持原判还是改判，总会伤害一部分社会舆论表达者的利益，社会舆论的整体收益为－2。再审程序的博弈原理与二审程序大致相同。只是考虑到案件经过再审程序，一旦最高人们法院作出判决，无法再进行上诉。因此，再审程序中无论审判机关是维持原判决还是改判，社会舆论都更加倾向于妥协。

营造社会舆论与司法机关双赢的局面

经过博弈模型的分析可知，一旦出现社会舆论与审判机关对同一案件存在分歧，无论经过二审、再审程序，都不可能出现社会舆论与审判机关双赢的局面。因此，必须在权利冲突之前，完善现有制度，保障双方权利的有效行使，才能营造社会舆论与司法机关双赢的局面。(一)将社会舆论与司法机关的博弈提前至立法程序在审判程序中，社会舆论与司法机关的矛盾容易激化，上升为影响力大的社会事件，很大一部分原因还在于案件发生之前，社会公众有不同意见却无从表达。社会舆论与司法机关对同一案件产生意见分歧时，博弈的结果往往是两败俱伤，不如将两者的博弈的核心提前由审判程序提前至立法程序。在立法过程中扩大舆论监督，应当在立法上广纳民意，在司法中严格执法、慎待民意，是实现法治的基本要求。在立法过程中，应努力建立制度性的立法民意收集制度。为了便于操作，人们都希望立法规定得越细致越好。但实际上立法规定得越细，问题也可能越多，以至于离公平和普遍正义越远;法律越细密，实现个案正义就越难。在我国目前情况下，要做到法律效果与社会效果的统一，法律要适当地多赋予执法人员和司法人员自由裁量权。但是，同时要加强对自由裁量权的监控。只有如此，才有可能做到两全齐美:一方面有利于实现个案正义，另一方面又能防止权力被滥用。［4］让社会公众与立法机关在立法过程中充分进行意见的交换，不仅有利于法律的完善，也有利于社会舆论的疏导，让社会舆论在司法的各个环节上发挥积极的作用。在立法过程中应当多关注民意，尊重民意是科学立法的本质要求。立法广泛征求民意，最后公布的法律以民心向背为尺度。这是现代法治社会应该具有的内容，也可避免个案审判中，社会舆论对司法机关法律适用的抨击。(二)引入陪审团制度缓解社会舆论与审判机关的价值冲突陪审制度是国家审判机关吸收普通民众参与司法活动的制度设计，也是实现司法民主的基本形式之一。陪审员制度起源于英国。英美法系国家的陪审员只参与案件的事实审而不参与法律审。以美国的陪审团为例，美国的陪审团由普通公民组成，他们自身就代表着一种民意。他们裁决案件的特色是“什么都考虑在内”。他们会考虑法律之内的与法律之外的、正义与非正义、控辩双方的状况甚至是“自然法”的因素。陪审团能够使法律规则保持机动灵活，它有权力修改、替换甚至避而不用规则，将“超国家的”或者“非国家的”意识导入司法，以维护情理和公意，实现个案正义。［5］大陆法系国家的陪审员与英美法系国家的陪审员不同，不但参与案件的事实审，而且也参与案件的法律审。我国现有人民陪审员制度。人民陪审员制度，作为中国司法制度的重要组成部分，是根据一定程序和方式从公民当中产生人民陪审员，参与到法院的审判组织中，行使与法官相同的权力。在中国现行宪法文本中，并未直接规定人民陪审员制度，而在司法实践中，这一制度的依据主要是《关于完善人民陪审员制度的决定》、《人民法院组织法》以及立法机关通过的其他法律文件。［6］根据《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》第十条规定，依法参加审判活动是人民陪审员的权利和义务，人民陪审员依法参加审判活动，受法律保护。但在审判实践中，我国的人民陪审员并没有发挥其应有的作用，不能做到代表人民参与审判活动。在司法过程中吸纳合理的民意是必要的，然而，如何在坚持法律的前提下充分反映民意，使得民意在司法判决中得到体现，则必须依托一定的制度设计。我国应当通过完善人民陪审员制度将民意引入司法，寻求社会舆论参与司法监督的有效途径。综上所述，通过在立法过程中对民意进行疏通汇总、在审判程序中完善人民陪审员制度对民意加以引导，不仅促进社会舆论发挥其积极作用，在必要限度内监督司法进程，而且保障和维护司法机关的独立性和权威性，达到社会舆论与司法机关的互惠双赢。

本文作者：张维宇工作单位：上海交通大学

民意审判范文篇4

关键词：社会舆论监督；司法独立；司法审判；公正

舆论监督是媒体拥有运用舆论的独特力量，帮助公众了解政府事务、社会事务和一切涉及公共利益的事务，并促使其沿着法制和社会生活公共准则的方向运作的一种社会行为的权利。它虽不具有强制性，但却是一种精神的、道德的力量。当分散的、个别的议论引起人们的普遍关注，经过传播而形成社会舆论时，便代表着众多人的看法和意志，对社会生活产生重要的影响。

一、以案例分析我国社会舆论“干预”司法的现状

媒体舆论，一定程度上影响的是大众。近几年来，许多案件在网上闹得沸沸扬扬，网友们分成各种观点激烈评论，甚至偶尔也出现一边倒的状态，一定程度上“干预”司法裁判。比如，发生在2006年的彭宇案，彭宇借助媒体和网络的力量引导舆论对法院施压，他向媒体表达自己是“做好事”，没有撞到人，而一些媒体则不加考察直接进行报道，出现了偏离事实真相的报道和舆情，社会舆论的抨击使一审法院受到了极大的压力，在证据充分的条件下，却搬出经验法则进行事实推断，最终使一起简单的侵权案件演变为一场道德论战譹訛。还有同年的“唐慧案”，正是由于部分网络媒体对唐慧的同情心理，导致案件初期民意和社会舆论“一边倒”地支持唐慧，对其非法闹访行为却忽视不见。从这些案例中可以看出，在这种媒体引导判断、民愤干涉司法的情况下，对司法实施舆论压力，产生了很多负面问题。法治的基本要求，是以事实为依据，以法律为准绳。因此，司法机关听取群众意见，并不代表案件走向或者判决结果就要被民众的情绪所左右。

二、从法学角度看社会舆论监督对司法审判的影响

（一）社会舆论监督对司法审判的积极影响

1.有利于我国司法审判制度的完善。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》有规定让司法程序变得更加透明，也可以通过媒体将判决结果公之于众，接受社会舆论的评议，民意想要得到普遍的社会正义，而司法审判要求实现严格的程序正义。这样，让人们了解司法审判过程，监督司法审判的审理，有利于我国司法审判走向公开化和透明化的道路，实现实体和程序正义，促进司法审判制度的完善发展。

2.有利于公民行使政治权利。公民的基本民主权利包括自然人、法人及其他社会组织依法享有的知悉法律赋予该主体的权利相关的各种信息的自由和权利和管理国家、社会事务的权利和享有言论自由的权利。司法机关在审理案件的过程中如果能够广泛的听取民意，并且对中肯的建议作出采纳和回应，将有助于加强普通民众与司法审判的联系、案件审判结果的法律效果和社会效果的高度统一，有利于保障公民权利、推动司法公正。

3.有利于实现权利制约权力。司法是社会公平正义的最后一道防线。“要把权力关进制度的笼子里”就是说要平衡权利和权力的关系。司法执法人员本身不可避免会出现人情关系或者贪污贿赂等司法腐败现象，权力的滥用使得司法部门出现人浮于事、办事效率低下的状况。而社会舆论监督则将司法人员的司法行为置于监督之下，司法程序也在监督下运行，使案件调查更加接近于事实真相，有利于司法人员端正自身态度，提升个人司法素质，减少司法腐败事件的发生，以此来填补公权力缺漏，实现个案的公平公正。

（二）社会舆论监督与司法审判的消极影响

1.影响司法人员的判断

媒体或者公民基于追求言论自由和表达个人判断的想法，在微博等平台肆意谈论案件以及个人看法甚至谩骂当事人或者司法人员。其中多数网友并不是法律专业人士，甚至还有居心不良的人。这样就会造成言论的极大不负责任性，尤其在一些影响力较大的案件中，各大网络论坛铺天盖地的民意压力，极易引入不科学、片面的信息，或多或少地左右了法官的思维和案件的审判，扰乱案件审理的正常司法程序，对法官的司法判决产生误导，影响司法判决的公平性。即使法官具有较高的司法审判素养，采用科学的评判标准，也会受到纷繁复杂的新闻信息的不良影响。

2.加大了司法审判的压力，不利于司法独立

民众往往以个人的主观是非标准判断事件的对错，并且极易受到媒体的带动，媒体的报道若与司法审判不相符合，就会引起民众的质疑甚至民愤，加大了司法审判的压力，破坏了司法审判秩序，使司法人员失去中立，有损司法独立和司法公正。譺訛3.降低了司法公信力随着网络媒体对执法过程中出现的信访难、执行难等问题的偏激报道，造成公众对司法的不信任，失去司法的公信力，造成执法的恶性循环。案件一旦出现问题，媒体、民众就开始质疑司法人员的能力和办事效率，严重影响司法的正常发展。

三、解决二者冲突，促进司法审判独立公正的完善之策

朱苏力教授说：“司法执法机关的活动还是应与社会舆论保持一种恰当的距离，不能过多地强调社会舆论对审判机关的司法活动的监督，历史上曾经确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正。法律是一门专门的知识，需要专门的技术，过多强调社会舆论的监督作用，在一定意义上是主张外行领导内行”。为确保司法审判的独立公正，解决二者的冲突，试提出以下建议：

（一）保证司法工作公开透明

我国法院体制中存在着一定的问题，对不实言论的监管在立法上没有有效地控制和规定。司法机关是国家工作机关，其办案过程应该公开透明，让广大群众了解事情的真相。政府机关和司法机关应及时相关信息，最大限度地及时向社会公布案件审理情况，把评论与监督的权利归还给人民。在信息对称的情况下，民众自会进行理性的思考，做出理性的民意表达。

（二）司法人员提升自身办案素质

法官对民意的尊重，并不是一味顺从地将民众对个案的意见移植到审判中，司法程序也不允许民意审判。司法机关应提升自己办案水平，减少工作失误，按照程序与证据依法办案，只有严格执行根植于民意的法律程序，并接受民众对于司法机关是否严格执法的监督，才是司法机关对民意最好的尊重。司法工作者同时也应加强与各大新闻网站联络沟通，将法院的典型案例分析做深做透后于各大平台，充分延伸审判工作的社会效果，从而树立司法权威，提高司法公信力。

（三）完善法制，加强对社会的普法工作

民意审判范文篇5

一、“情判”的词义分析

中国传统诉讼中的“情判”，是指在中国古代司法官在司法审判的过程中，在查明案件事实的基础上，酌情考察当事人双方的具体情况，进而进行判决的一种审判方式。情，即所谓“人情”，通常包括亲情、友情、爱情、同学情、同乡情、师生情等。当每个个体能够将心比心地将他人的私情和自己的私情一样作为考察对象时，此时的人情是指人之常情或普遍之人性，它具有一定范围内的公共性或普遍性。此种审判机制的理论依据在于“情”字维系着人与人之间的复杂关系，体现了古代儒家的伦理思想。在笔者看来，当代“情判”的词义应该是司法官员在断案时依据案件事实、法律规范以外的因素，通常为舆论、民俗及其他人情规则等，司法裁判结果通常会超越法律规定的自由裁量的范围。“情判”在民事诉讼中较为常见，在刑事诉讼中多集中于特定案件类型，例如涉及到贫富关系、权贵身份、道德底线因素等。

二、“情判”出现的原因

（一）社会舆论等民意因素。社会舆论等民意因素成为“情判”现象的主要诱因。在信息时代囿于自媒体的交易成本低廉，一些不负责任的网络媒体为了能够获得高点击、高回报，往往会通过制造噱头，被粉饰重组的、断章取义的乃至不真实的报道。被报道影响的网民依据自己的朴素正义观在各种社交媒体平台自己的意见，当这些彼此相向的意见汇聚之后，就产生了强大的舆论影响力。以于欢案为例，山东省聊城市中级人民法院一审认定被告人于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。这个判决经由媒体报道之后，引起了社会包括学界的普遍关注。大多数人都将矛头指向法院，为母雪耻、被迫反抗的孩子因何要被判处无期徒刑？在舆论的热议之下，法院最终选择在法律适用方面做出改变，即一审认为于欢的反抗行为不构成正当防卫，而二审法院经审理认为构成正当防卫。一审宣判不足四个月，于欢的刑期由无期徒刑改为有期徒刑5年。前后裁判结果的差距之大，法官自由裁量的幅度之广，令人咋舌。除此之外，司法实践中“大义灭亲”“为母报仇”等案件，经由当地民众的联名上书请愿或其他请愿方式，法院通常都会做出低于法定刑的判罚。（二）体制因素。孙笑侠教授指出传统法官常常依靠直觉的模糊性思维去进行判断。在法律解释中，他们持一种平民观念，超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。一方面，在传统法官的思维当中，从本质上来看所谓的刑事司法审判活动其实更接近于行政行为。行政管理者在处理纠纷或是案件时，往往会把处理结果与自己的政绩挂钩，与其说司法官考虑民意、结合民情是人之常情，倒不如说是职业操守的要求。另一方面，目前我国法院的审判组织形式分为独任制和合议庭。针对一些大案、特案、要案往往由合议庭审理，甚至需要经合议庭讨论后再报审判委员会讨论决定，这些体制的设计在某种程度上来说，与司法独立、法官独立等原则性规范是相互背离的，从而成为“情判”出现的诱因之一。（三）个人因素中国有着五千年的历史文明，厚重的历史积淀造就了深刻的文化底蕴。传统文化影响根深蒂固，判决应做到情法两尽、情法交融，合情合理成为了很多审判者心中的标准。所以传统的司法官员在审理案件时，主要考量的因素是其断案结果能否受到民众的认可与支持。在法官面对错综复杂的案件事实与伦理道德相结合时，单纯的规范性法律条文就越发显得苍白无力，无法给司法官员已足够的理论支撑，法官只得转而求助于根植于血肉之内的文化积淀，因此“情判”的出现也是理所当然。

三、“情判”对于刑事司法的影响

（一）积极影响。在社会建设以“和谐”为宗旨的今天，“情判”更符合社会整体价值观的要求。社会整体价值观的惯性对刑事司法提出了更高的道德标准、公信期待，法官情法并用可以提升司法公信力，有效化解社会矛盾———在“天津气枪老太太案”中，赵春华的刑期由一审有期徒刑三年六个月改判为有期徒刑三年缓刑三年。此案中法官“情判”缓解了弱势群体与权力机关之间的紧张关系，二审判决结果更能为民众所接受；“情判”也有助于实现法官的个人价值。中国传统文化建设的另一个重要内容就是注重个人的道德修养与教育，这就要求司法者要坚守人类在长期社会生活实践中积淀下来的常理，才能保证结果不违背民意，最终实现法律的价值，这就要求法官要倾听民众的意见，不得闭目塞听，据民众于千里之外。这不仅能让法官适时地跳出职业的惯性思维或是先入为主的思想，有效防止冤假错案的形成，让法官在审理案件时更加慎重、严谨，同时也有助于形成有效的法律解释和弥补法律漏洞，促进司法公正的实现；在今天的互联网时代，传媒生态更加灵活自由，“情判”能够适应传媒环境带来的新改变，平衡当事人之利益诉求，促进社会之和谐共建。（二）消极影响。“情判”也存在消极影响。我国刑事诉讼法第六条规定，“人民法院进行刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳，对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。通常法官“情判”是游走在法律规定的边界，更有甚者超过了法官的自由裁量权，有滥用司法审判权力的嫌疑。司法程序要求尊重民意并不意味着要受民意左右，当民意堂而皇之地进入司法审判活动中时，司法秩序、司法权威、司法公正就可能受到影响，我们应当警惕。“民意”与“公意”的混淆是产生消极影响的一个重要原因。“民意”一般指社会大多成员对与其相关的公共事务持有的大体的意见、情感的总和，属于主观意识层面。“公意”着眼于社会公共利益，是政府存在的基础，是高于一切形式法律的真正宪法。若是审判受制于“民意”，必须兼顾情理，无疑破坏了司法独立，最终会导致法律效果和社会效果的双重背离；司法的过程是理性且专业的，“情判”表面维护了社会稳定，实现了个案正义，实则牺牲了法律的尊严和权威，阻碍了普遍正义的实现，还容易引发权力滥用等问题。

四、总结

综上所述，“情判”的成因复杂，除了受中国古代“礼法并用”思想的影响外，民意也是一个非常重要的因素。情法两尽对于现代环境下的刑事司法有其现实性需要。“情判”对于化解民众纠纷、维护社会安定起着巨大的作用。当然不可否认的是“情判”可能造成刑事司法中自由裁量权的滥用，继而威胁到一系列重要的司法原则，诸如司法独立、罪刑法定、程序法定原则，最终阻碍法律正义价值的实现。对于规范法官“情判”行为的合理解决机制，笔者认为最为有效的办法是首先填补现有法律的漏洞，其次是办案质量终身负责制和人民陪审制度。法官、检察官、人民警察在职责范围内对办案质量终身负责，并建立健全“冤假错案”的责任追究机制，保证审判权公正行使；从社会各个阶层选任适合的人民陪审员，既审理案件事实，又参与定罪量刑，享有与法官几乎同样的权利，程序公正与民主并行。

参考文献：

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民意审判范文篇6

一、司法要理性的吸纳民意，民众要主动的学习法律，建立对司法的信任

在司法实践中，经常会遇到一些难办案件，在案件审理裁判过程中发生法律与民意激烈冲突，甚至出现司法违背民意的道义相悖现象。如何处理二者间的冲突，甚至解除司法审判中的道义相悖现象，是审理此类难办案件的关键。钱广荣教授认为，逻辑悖论有三个构成要素，即“公认正确的背景知识”、“严密无误的逻辑推导”、“可以建立矛盾等价式”，而其中最重要的一个要素是“公认正确的背景知识”，因为它是“严密无误的逻辑推导”“、可以建立矛盾等价式”的逻辑前提。[1]发生司法违背民意的道义相悖现象往往是因为国家法律与社会民意各自“公认正确的背景知识”之间的冲突引起的。因此，法律与民意各自不同的“公认正确的背景知识”，是引起司法与民意冲突的根本原因。调整法律和民意“公认正确的知识背景”，缩小两者之间不应有的差距，是排解司法与民意冲突，破解司法违背民意的道义相悖现象的基本理路。

（一）司法要理性的吸纳民意

中国传统法官认为，法律与民众追求的公平正义应当是同构的。正所谓“法不外乎人情”，这句古语的意思是在司法审判中应该兼顾法律与人情，做到法情两全。古语“人情所恶，国法难容”说的也就是人情在判断分析是非对错上比法律具有直接性、权威性，甚至在中国人的传统意识中，法律的是非善恶是以人情的好恶作为评判标准的。（在这里，人情实际上是民意的同义语。）而且，传统法官在对事实判断分析时，往往坚持以代表社会主流价值观念的民意作为标准，并更多的从道德层面对案件作出裁判。因此在中国古代，民意与法律一样被当做一种正当性资源堂而皇之地进入司法审判，甚至作为判决的理由。由于当时民众的法律知识极度缺乏，他们对司法判决的期待与评价主要是从伦理道德而非法律规范角度。在这样的司法环境里，法官要让自己作出的判决得到社会认可和接受，就必须保持与民众角色期待相一致的角色定位。因此，他们在司法活动中更习惯于运用政治的思维，即更多得从大众的视角，运用大众的是非价值观念和道德规范来裁判案件，努力做到让裁判结果符合广大民众的意愿。当然，在建设社会主义法治国家的时代背景下，司法制度与司法环境都发生了根本的变化，法律与道德、民意在解决纠纷中的作用方式也不同，而且在司法审判中，大多数案件也不会发生民意与司法相悖的情形，因为，法律本身就是代表大多数人意志的民意的体现，法官在遇到一般案件时，是不需要考虑民意的，而只需充当法律的自动售货机即可。但是，在遇到法律与民意相悖的难办案件时，传统法官审理案件的思路依然有可借鉴之处。那么，在目前司法制度下，法官如何理性吸纳民意呢？美国1889年的帕尔莫案以及四川泸州的张学英继承案很具有借鉴意义，在帕尔莫案中，祖父立下遗嘱指定帕尔莫为其遗产的继承人，但在看到祖父再婚后与妻子感情甚好，帕尔莫恐其祖父撤销遗嘱而使他一无所获，于是将其祖父毒死，以便及早获得这笔遗产。根据纽约州有关遗嘱方面的法律规定，该遗嘱是有效的，但是法官如果按照遗嘱裁判的话显然不合情理，于是法官依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，裁决帕尔莫无权继承其祖父遗产。在张学英案中，主审法官也是考虑到民意，考虑到传统伦理道德，依据具有很强道义色彩的“公序良俗”这一民法基本原则而非更应该适用的继承法规定，智慧的剥夺了二奶张学英的继承权。

这说明法官在司法过程中一味的按照刚性的法律规范从事审判是不行的，法官的“合理化法律分析”一定要渗透着社会伦理、道德规范的影响。另外，由于社会关系的纷繁复杂，而立法本身又具有模糊性、滞后性、不周延性等固有缺陷，在司法实践中法无明文规定的情况时有发生。此时，民意便成了法官司法的重要依据，其判决不得与社会的主流价值观和道德观相背离。社会生活中与此类似的案件还有很多，在司法实践中，法官在调解无效的情况下依据民意进行判决也是一种较为合理的选择。再一方面，当严格依照法律规则进行判决会出现明显不公，甚至是司法违背民意的道义相悖现象时，司法者可以依照那些与社会道德相一致的法律原则以及道德习惯等予以审判。在云南昆明就发生这样一起交通肇事案件：一辆中巴车和一辆微型车相撞后，中巴车上的几名旅客赶紧下车救人，但不幸的是，随后疾驰而来的一辆捷达轿车将救助人员撞成二死六伤。交警部门最终对该案的事故认定是：捷达车司机酒后驾车负主要责任，微型车司机进入高速公路未配备警告标志负次要责任，死者不承担责任。责任方对该事故认定结果不服并向法院提起诉讼，本案争议的焦点是死者违反了《高速公路管理办法》中有关行人不得进入高速公路的交通管理规定，是否应该承担事故责任，最终法院从道德民意角度出发，认为死者在高速公路上救人不违反法律规定，不应负事故责任。法院的判决获得了学者和民众的认可，学者们也都认为立法的本意、法律的精神应该符合普通民众的道德观念，符合基本的社会道义。当然民意具有非理性、易变性、易受引导等特点，因此民意不一定总是正确的。在马克斯?韦伯看来，依据民意裁判案件的中国古代司法是不理性的。的确，民意有时会被异化成“多数人的暴政”，在佘祥林杀妻冤案中，200人联名上书要求严惩“杀人凶手”，迫于民意的压力，法院最终对证据不足的“杀人凶手”佘祥林定罪量刑了，民意对冤案的结局具有不可推卸的责任。因此如何在具体案件中判断民意正确与否，是司法理性吸纳民意的前提。这就需要各级法院法官恪守公平正义的职业道德，充分运用自身智慧，在伦理学界和法学界讨论中形成共识和相关思路基础上，吸纳那些凝聚了足够社会共识和学术共识的民意，并通过必要的司法程序加以确认。

（二）通过道德教育，培养民众的守法品质以及对司法的信任

缩小法律和民意“公认正确的背景知识”之间的差距，破解司法违背民意的道义相悖问题，不能仅仅依赖于司法对民意的吸纳，作为民意主体的广大民众还要加强对相关法律知识的了解，养成守法品质，培养对司法的信任。人类文明发展的历史告诉我们：一切社会的现代化最终都取决于人的现代化，因此“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完美的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸。”[2]我国正在建设社会主义法治国家，社会主义法律体系已经形成，加快培养民众的法制观念，普及法律知识，养成守法品质，只有这样才能建立人们对法律的信任和对司法的正确心态，从而减少民意对司法的误解，营造依法治国的良好社会环境。首先，民众要加强法律知识的学习。法律知识的多少直接影响一个人的法律行为，民众只有掌握了相应的法律知识，才可能以理性的甚至法律的判断标准评价案件，才可能依法做出相应的行为。法律知识也是守法的基础，是养成守法品质的前提。我国自1986年全国人民代表大会常务委员会通过《关于在公民中基本普及法律常识的决议》以来，一直把开展普法教育、提高全民法律意识作为社会主义法治建设的一项重要基础性工程。为此国家实施了“一五”、“二五”等一系列的普法教育计划，开设“今日说法”、“大家看法”、“法律讲堂”等电视节目，开办专门的“法制报”等报纸，法学教育和法学研究也在加快发展，国家为普及公民的法律知识创造了良好的条件。同时，经济社会发展需要具有法制观念与法律意识的人才。广大民众首先必须树立正确的法制观念，它是养成守法品质的核心；其次要抓住机遇学习基本的法律知识，培养自己的理性思维，养成从法律的视角思考分析案件的习惯。另外，媒体要全面客观报道评价司法工作，协调司法与民意的关系。大众传媒具有普遍性、广泛性以及实效性等特点，它能迅速产生广泛影响，甚至在全社会形成一种舆论氛围。长期以来，一些媒体过度报道司法领域的负面新闻，甚至有些媒体通过报道司法领域负面新闻、贬低司法机关形象来提升自己的关注度，这对民众质疑司法权威性起到了推波助澜的作用。因此，一方面，媒体应对司法中渎职、腐败等违法行为进行有力监督，发挥大众传媒的舆论监督职能；另一方面，媒体应又要客观报道司法中的公平正义，引导广大民众建立对司法的信任，对司法权威的尊重，为构建和谐的司法与民意关系营造良好的舆论氛围。

二、要淡化门户之见，避免法条主义

要建立和谐的司法与民意关系，不仅要在司法与民意的学理层面建立二者的认知共同体，还要在操作层面上有限地建立二者的“认知共同体”。在西方国家，司法审判被看作是高度职业化的活动，从事司法活动的律师和法官被认为是社会的贵族。司法活动非常讲究形式和程序，法官对形式正义有着特有的偏好，总是习惯于按照某种固定的、甚至是呆板的程序来审理案件，他们抑制自己的情感，泯灭自己的个性，就像自动售货机那样———一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步，当过于偏爱法律论证和推理，把司法变成了纯智力较量之时，这就是一种法条主义。当前，我国正在进行司法改革，也有相当一部分专家学者主张要向西方国家学习，走司法职业化发展道路。中国传统司法观念与此差异很大，中国古代并没有职业化的法官，他们在司法审判过程中也就不可能形成西方职业法官的职业化思维方式，而是采用大众的、平民化的思维方式来裁判案件，尽可能做到判决符合民意。在法律推理和法律解释中，古代法官本着一种自然正义的平民理念，经常超出法律条文字面的拘囿，因此，中国历史上既留下了法家式的法律推理，又留下了“经义决狱”的法律传统，这也为司法审判中进行伦理道德评价提供了很大的裁判空间。这种司法传统一直延续到近现代中国，甚至在上世纪80年代，人民法院的刑事判决书还写有“不杀不足以平民愤”的判决理由。中国传统法官在司法审判中，往往能合理处理法律目的与法律条文的关系，他们不是死抠条文的字面含义，而是侧重于司法裁判本身的目的，甚至为此超出条文字面含义的拘囿。在处理条文与目的二者之间的关系时，传统法官往往遵循“法本原情”的原则，并依照“衡情度理”的基本断案方法，根据解决纠纷的目的进行裁量。从司法裁判的效果来看，这种“衡情度理”案件审理方法将伦理道德因素引入到司法审判中，使司法审判带有平民色彩，进而保持与民意的一致性。当然，传统法官裁判案件的方法在今天来看似乎有些“和稀泥”的意思，但我们今天所倡导的司法调解不正是这一传统的延续吗？与今天所倡导的法律效果与社会效果相统一的司法理念不正不谋而合吗？不正是解决司法与民意冲突所需要的吗？传统法官裁判案件的方法，虽然不符合司法职业化改革的要求，但是他们充分尊重了人的情感和尊严，体现了宝贵的人文关怀，他们不会以法律理性来排斥民众所认可的道义性。尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，但一遇到实际问题，和普通民众一样，都更看重“结果公平”或“实质正义”。规范思维真的就一定比普通理性管用吗？分析中国传统司法思维方式特点，对于试图走向职业主义而又面临司法违背民意的道义相悖问题的中国司法也许有很多启示，不囿于诸如法条主义的规范思维，将代表社会道义的普通理性引入司法活动，应该是消解司法违背民意的道义相悖操作层面的一条路径。正如苏永钦教授所提到的，司法“必须跳出专业主义的窠臼，扬弃只有司法者才懂司法问题的傲慢与偏见，学习从人民的角度看司法问题。”[3]人类社会进入现展阶段以来，人文社会科学相互交融、相互渗透的趋势愈发明显，这在客观上需要相关领域、相关学科的学人以及从业者打破门户之见，运用宽广的视野，采取积极主动的态度应对。

三、创新民意进入司法的机制

前面从学理层面以及观念认识层面讨论了如何建立司法与民意的关系，但要真正构建二者之间的和谐关系，必须通过创新机制加以落实。

1.进一步完善人民陪审员制度人民陪审员制度是依据法定程序选举普通民众参加司法审判活动，这是民意的制度性体现方式。这项制度的设计目的是通过陪审员参与司法审判将社会公众的普遍价值观融入法官的司法活动中，维系社会主流价值观与司法的互动关系，起到思维互补的作用，以防止法官过于职业化而导致司法结果脱离民意，从而提高了社会公众对司法裁判的认可度和信任度。但由于我国的陪审员制度是在司法机关主导之下的一种带有封闭式的公众参与模式，忽略了广大民众对司法公开透明的现实需求，也缺乏与广大民众的良性互动，再加上人民陪审员制度自身存在的问题，导致其难以发挥维系社会主流价值观与司法的互动功能，人民陪审员制度在一些地方也往往流于形式。正如最高人民法院副院长沈德咏所指出的：目前人民陪审员任职条件还不够明确；人民陪审员的产生不公开、不透明，难以获得广大民众的认同；很多人民陪审员不能独立正确行使职责，在案件审理中“陪而不审”；由于人民陪审员的补助标准太低，影响了他们参与陪审的积极性。针对这些问题，应切实采取措施完善人民陪审员制度，使其真正发挥维系代表社会主流价值观的民意与司法的互动功能，减少民众对法院判决的误解。第一，改革人民陪审员选任机制，严格规范选任制度。法院在人民陪审员的遴选过程中，应当避嫌，由人大常委会在本辖区内通过公开招考的方式选拔，在遴选过程中，应结合人民陪审员的知识结构以及专业背景等综合因素，并考虑到风俗习惯、价值观念、民族成分等地方差异，参与具体案件审判的人民陪审员宜从行为发生地中选择能代表当地流行的价值、道德观念的人担任。第二，人民陪审员实行一案一选、一案一任制度，充分调动社会民众参与司法审判的积极性，同时能够避免产生“编外法官”、“专门陪审员”。第三，规范人民陪审员队伍的管理，加强对人民陪审员的奖罚、考核、培训以及监督。各个地方应当制定针对人民陪审员的明确补助形式和数额，由人大常委会责成本级人民政府将陪审员的经费保障纳入政府预算。同时，各级法院要会同人大共同制定监督管理人民陪审员的专门制度，先由法院象考核一般法官那样对他们的陪审工作态度、工作业绩、审判纪律和工作作风等考核，并提出书面意见，然后再由陪审员向同级人大常委会进行述职。加强对陪审员的思想教育和业务培训，消除他们对法官的一种趋从心态，鼓励人民陪审员在依照事实和法律的前提下发表与法官不同的观点，避免“陪而不审”的现象。

2.借鉴美国法庭之友模式，由法院就个案组织专家咨询等形式向法庭提供专家意见法庭之友亦称“法院之友”，是当事人以外的个人或组织针对法院案件审理中有关的事实或法律上有争议的观点提醒法院注意或向法院表达意见的人。就与案件有关的事实问题或法律观点提出书面论证意见，即为“法庭之友陈述”。法庭之友有助于法院掌握尚未知悉的证据以及与法律有关的信息，从而帮助法院作出公正的裁判。现在很多大陆法系国家也已经实施“法庭之友”制度，一些国际仲裁机构也已借鉴。“法庭之友陈述”，一般是由对案件所涉事实有所了解并有专业特长的人提出，但理论上，任何个人或组织均可向法院提交意见书。因此，提供法庭之友意见主要有三种途径：第一，法院邀请某些专业人士或组织出具法庭之友陈述；第二，基于对案件的兴趣或重大利益的个人或组织，主动请求法院同意其提交法庭之友陈述；第三，当事人主动联系有关机构，请求允许其向法院出具法庭之友陈述，以支持其立场。

通过这一制度，可以保证法官倾听到民意，实现法官的“兼听则明”，又可通过专家的精湛理论知识与法官的实践思维相结合，为司法过程和裁判结果获得更多支持，增强司法裁判的权威性。结合我国的司法实际，为了增强社会民众对司法的信任，避免审判中民意与法意二者间的冲突，可以借鉴美国的法庭之友模式，在我国建立专家咨询制度。建立专家咨询制度应注意以下几个问题：

（1）专家咨询制度应适用于在法律适用方面存在争议的复杂案件，专家出具的意见书应当仅就案件的法律适用问题进行论证，对案件的事实及证据的认定，专家也不宜发表意见。根据我国相关诉讼法的规定，只有在庭审中经过双方质证之后，法官才能依法对案件事实作出认定，但出具法律意见书的专家一般都未参加庭审活动，更不用谈案件的证据进行质证。因此，在此情况下，专家在法律意见书中如果对案件事实进行裁判将违反诉讼法的基本原则。当难办案件出现法律适用上的争议时，法院可以邀请专家就法律适用方面的问题出具专家意见书。专家亦可基于对案件的兴趣或重大利益主动向法官提供自己对案件法律适用方面的意见和建议。

（2）专家意见应在法庭上公开宣读，以示公开和透明。如果当事人任何一方对专家意见有异议，还可在庭审中辩论，以明辨是非。

民意审判范文篇7

关键词：民意；司法公正；矛盾；平衡

民意是公民参与民主决策的前提和基础，其对推进司法民主、维护司法公正、强化司法监督、提高司法公信具有重要作用。民意表达是公民的基本权利，司法公正是公民权利实现的保障。从唯物辩证法视角出发，民意与司法公正具有矛盾关系，二者相互联系、相互吸引，相互离异、相互排斥。因此，需要坚持矛盾分析法来分析和解决民意与司法公正的现存问题，构建二者之平衡，真正实现法律效果与社会效果的统一。

一、民意表达与司法公正

民意是一定数量的民众对特定司法案件所表达的意见、建议、愿望和要求。民意表达是公民的基本权利，司法公正是公民权利实现的保障。为提升司法公信力，实现司法民主化，务必要改变传统司法理念、改进司法工作作风，回应民众关切，加强司法公正，坚持程序公正和实体公正相统一，进而实现法律效果和社会效果的统一。1.民意表达是公民的基本权利。中国很早已经开始使用“民意”一词，庄子曰，“上法圆天以顺三光，下法方地以顺四时，中和民意以安四乡”[1]。《汉语大辞典》将“民意”解释为“人民共同的意见和愿望”[2]。然而，学界对于“民意”没有统一的定义，实践中人们也没有对其认真厘定而进行使用[3]。卢梭在18世纪提出了“众意”和“公意”，公意的着力点是公共利益，众意则是私人利益，故，公意是永远公正的。“当人民能够充分了解并进行讨论时，公民彼此之间没有任何勾结；那末从大量的小分歧中总可以产生公意，而且讨论的结果总会是好的”[4]。可见，卢梭所言的“公意”与《汉语大词典》“民意”意义相同。喻国明教授认为，“民意，又称民心、公意，是社会大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意义、情感和行为倾向的总称”[5]。然而，纵观近些年司法领域关于较大影响的公共案件的审理，民众并非只对“与其相关”事件发表看法，更多是对社会与其不相关的关切。结合现有研究成果，本文认为，司法领域中的民意是指一定数量的民众对特定司法案件所表达的意见、建议、愿望和要求。司法案件由司法机关及其工作人员按照现行法律作出，无论是司法机关的设置、工作人员的任命还是现行法律的制定，都代表一定的民意。然而，基于我国社会经济发展的新变化，无论是工作人员的学识还是现行法律的规定都具有一定局限性。以较为发达省份广东为例，中级以上法院审判委员会委员中硕士及以上学历仅为33.57%[6]。法律具有滞后性。故，基于社会发展新变化而产生的特定司法案件无法加以作出法律效果和社会效果相统一的判断。为此，民众对特定司法案件产生了新意见、建议、愿望和要求，形成新一轮的民意表达。新一轮民意表达是公民的基本权利，受我国宪法保护，由《宪法》第27、35、41等条规定可窥一斑。“发表意见的自由是一切自由中最神圣的因为它是一切的基础”[7]。充分尊重民意表达是我党一贯倡导的优良传统，也是当前我党密切联系群众、做好各项工作的重要基础。伴随着我国民主政治改革的推进，民主表达已成为新时代政治文明特征。其已经成为司法公正和民主决策的重要手段，“为公共决策的价值取舍、利弊权衡提供了重要依据”[8]。2.司法公正是公民权利实现的保障。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”[9]，公平正义是人类文明的重要标志，是衡量一个国家或社会文明发展的标准。司法公正被认为是实现公正的最后一道防线，是指“在司法系统运行的过程中，通过具体案件审判程序的实施以及通过对司法人员行为的规范，使得司法程序参加者的权益能够在最大限度得到维护和正当地配置”[10]。司法公正是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证，报告指出要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”[11]。司法公正标准是司法公正是否实现的标尺，学界关于司法公正的标准分有法律标准、社会标准、法律社会折中、法理标准之说[12]。本文认为，法律社会折中说兼顾了法律标准和社会标准的价值追求，符合法治公正追求理念，比单一标准更具说服力，故应以是否实现法律和社会效果的统一为司法公正的标准。司法公正是公民权利实现的保障，是司法制度的核心价值。司法一般是指司法活动，即由司法机关进行的特殊权力活动。狭义上司法机关包括法院、检察院，广义上，在行使司法职权活动时，公安机关、国家安全机关、监狱侦查部门、军队保卫部门等单位也可称为司法机关。司法机关的司法活动要实现公正，就需要法律本身具有公正的品格、严格司法、司法权独立行使以及司法监督。《宪法》第32条规定国家尊重和保障人权、公民享有宪法和法律规定的权利。受宪法的指导，我国法律体系中七大主要法律部门对公民的人身权、财产权有着明确的保障性规定。据统计，2018年全国各级人民法院审结严重危害群众生命财产安全犯罪的杀人、抢劫、绑架、涉枪涉爆等暴力犯罪案件4.1万件、判处罪犯5.1万，按照审判监督程序再审改判刑事案件1821件，其中依法纠正“五周案”等重大冤错案件10件[13]。试想，若没有司法机关严格依法办理这些案件，公民基本权利何以实现。同时，司法制度完善为司法公正提供了保证，通过完善非法证据排除及其配套制度、完善辩护制度、改革强制措施、强化对侦查活动的监督等具体规定确保司法公正、权利得以实现。如2018年10月修订的《刑事诉讼法》新增在十九条第二款，赋予检察机关对司法公正人员利用职权实施侵犯公民权利、损害司法公正犯罪侦查权。“新时代是保障公民基本权利的时代，是走向权利的时代”[14]，权利的实现是法治社会进步的标志，而保障则在于司法公正。

二、民意与司法公正的矛盾

“矛盾”，学术界公认最早记载于《韩非子•难一》一文，即“楚人有鬻盾与矛者……夫不可陷之盾与无不陷之矛不可同世而立”[15]。这里的“矛盾”是指事务之间不能相互抵触，不能同时成立。至今，我们在使用该词汇时仍有古意。明治维新前“矛盾”一词传入日本，并含有对立、敌对、斗争之意[16]。1903年日本学者幸德秋水在参阅马克思著作基础上，撰写了《社会主义神髓》一书，将德文“Widerspruch”译为“矛盾”，而该德文词汇无论是在黑格尔还是马克思那里，都具有辩证法的韵味，即对立统一之意。民国期刊《东方杂志》刊载文章《论矛盾诸规律》，将“矛盾”等同于辩证法，且重点论述了“矛盾统一律”、“数变质变律”、“否定律”等辩证法的三大规律[17]。1937年8月，为反对党内教条主义撰写了《矛盾论》，确立了“矛盾法则，即对立统一的法则，是唯物辩证法的最根本的法则”[18]。矛盾是辩证法的根本规律，揭示了事物发展的源泉和动力。民意与司法公正具有相互对立又相互统一的关系，是法治（事物）内部矛盾双方既对立又统一的结果。我们把矛盾的对立属性称为斗争性，把矛盾的统一属性称为同一性。民意与司法公正的斗争性与同一性是法治内部包含着相互关联和相互排斥的两个方面。1.民意与司法公正的同一性。同一性是矛盾双方相互联系、相互吸引的性质和趋势，具有两方面的基本内涵：一是矛盾双方相互依存，双方在一定条件下共处于一个系统体中。二是矛盾双方相互贯通、相互渗透，存在着由此达彼的桥梁。当然，不是任何联系都可称为矛盾的同一性，只有统一体中的对方双方之间的联系才具有同一的性质。民意与司法公正具有同一性。民意并非当事人、专家学者、舆论、媒体的意见，而是广大民众对公平正义价值的追求。这种追求价值理念在很大程度上帮助司法机关及公正人员在处理具体案件保持公正性、合理性和可接受性，促进和维护司法公正。司法务必考虑民意，民意是法律的归宿。同样，司法的天平永远指向公平正义，这种公平正义除了实现法律效果外，还需要实现社会效果。孔子曰，“大司寇正刑明辟以察狱，狱必三讯焉。有指无简，则不听也。附从轻，赦从重。疑狱则泛与众共之，疑则赦之。皆以小大之比成也”[19]。大意是作为审判案件的大司寇审案时要听取群臣、群吏、万民的意思，疑案要广泛向大众征求意见共同解决，若仍有疑问而无法裁决时就加以赦免。古人如此之智，何况今人。司法不考虑民意，仅以现有法为依据，那么司法活动将成为空中楼阁，得不到民意，更无法实现司法的公平正义。故，民意与司法公正共处于法治体系内，相互依赖、相互贯通、相互渗透。2.民意与司法公正的斗争性。斗争性是矛盾双方相互离异、相互排斥的性质和趋势。“一切现象和过程具有矛盾着、相互排斥的、对立的倾向”[20]。斗争性在推动事物发展中具有重大作用，因为无论什么事物都具有两种状态，即相对静止和显著变动，而这都由斗争而引起，“两种状态的运动都是由事物内部包含的两个矛盾着的因素互相斗争所引起的”[18]。斗争性推动着矛盾双方力量的变化，且在事物质变过错中的作用更加明显。事物在对立面的斗争中，造成双方力量的不平衡，从而为质变、飞跃作准备，当突破一定极限时，旧的矛盾统一体将会分解，从而产生新的矛盾，如此，旧事物将发生质变，从而产生新事物。民意与司法公正具有斗争性。司法机关行使司法权力时要依法办事，不能任何组织或个人的干涉。《宪法》第131、136条规定人民法院、检察院在行使审判权、检察权时不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。民意是司法外不具有强制力的声音，司法机关完全可以拒绝民意的干扰，因为民意的“多元性、易变性、非理性、易受操纵性、案后性等特点决定了民意审判违反司法的终极目标——公平正义；在现代，民意审判不但违反法治原则，且具有直接违法性”[3]。司法机关的价值准则是法律，任何形式的司法权行使都要忠诚于法律，要用法律引导民意，消除民意带来的消极影响。例如，美国“辛普森杀妻案”中，司法机关顶住舆论巨大压力，以案件没有达到法律上的“超越合理怀疑”标准将其无罪释放。理论上，民意对司法进行监督受法律保护，具有正当性。逻辑上，民意不可能干预司法。故，从一定意义上讲民意是民意、司法是司法，二者是相互离异、相互斗争，是矛盾的斗争性。这种斗争性的另一层体现则在于民意实现质的飞跃。实践中，一些案件公布于众后，由于民意的影响，引起学者、立法、司法机关的重视，最终维护个案公正的同时，对现行法律也进行了修改，推动了社会法治的进步。例如，赵作海案、佘祥林案的民意客观上促进了最高人民法院（以下简称最高院）收回死刑复核权，孙志刚案更是直接促使已颁布实施二十多年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。

三、民意与司法公正的平衡路径

民意审判范文篇8

一、陪审制立法与实践状况透视

（一）立法沿革情况

我国最初从立法上出现陪审制是清末，沈家本、伍廷芳主持拟订的《刑事、民事诉讼法》共260条，其中“陪市员”专节27条。按其设想，官员在审案时“应‘延访绅富商民’作为陪审员”〔2〕。新律受到保守派的反对，并且未来得及审议颁行，清朝便覆亡。辛亥革命后南京临时政府制定的《中央裁判所官职令草案》及此后武汉国民政府制定的《参审陪审条例》都有陪审制的设计，然而战乱和独裁的施行，这些制度只不过是些文字，从未真正发挥过作用。

新中国成立初期，最高人民法院曾规定：“陪审员对案件的判决，有提出意见之权”〔3〕，此处的陪审员仅有提议权，直到1954年第一部宪法才确定“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度”，但此后的立法和司法解释对陪审制作了诸多限制。1954年《人民法院组织法》将陪审制适用范围限定在一审，并规定了“简单的民事案件，轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外”的但书。关于陪审员地位，虽然1951年最高人民法院就表示：“我院认为人民陪审制全面实行之后，陪审员在审理与判决上和审判员的地位是完全相同的”〔4〕，可立法上却大打折扣：如调解，最高人民法院指示：“主持调解一般由审判员和人民陪审员共同进行为妥，至于由人民陪审员独自主持调解，是不适宜的”〔5〕，民事案件“……经审判员调解成立，无须再由人民陪审员重新合议……此项调解书也无须由人民陪审员署名”〔6〕。审理时若审判员因故缺席，“其职务目前不由人民陪审员代行为宜”〔7〕，宣判时若陪审员因故未到，“可以由原来审判本案的审判员独自开庭宣判”〔8〕等等—这些大大小小的权力限制和似是而非的地位规定使得陪审制陷人尴尬的位置。

1975年宪法不再规定陪审制，1978年宪法规定的是“群众代表陪审制度”，1979年刑事诉讼法取消了陪审员预审的权力，1982年宪法再次取消了陪审制，使得这种制度失去了存在的根本法律保障。在1983年《法院组织法》修订中虽保留了陪审制，但陪审制不再是法院一审必须贯彻的制度。有学者认为这种保留“违背了‘宪法至上’的原则”〔9〕，尽管这一制度并不是宪法没有规定就不能存在，但在根本大法明确表示要废除并且废除了的情况下仍然在低级法中保留这一日渐式微的制度，使得陪审制更显示其尴尬境地。〔10〕

（二）实践状况及分析

立法上如此，陪审制在实践中实施情况也是很不尽如人意的。

首先，陪审员法律素质不高。既然是参与审判，对素质的要求以法律素质最为重要，相对人民陪审员来说，专业法官在业务水平上普遍要高得多，随着修订后的法官法施行及专业法学家培养体系的日益完善，这种素质之间的差距将越来越大，陪审员将越来越不适应审判的需要。

其二，陪审员选任方式欠合理。目前的方式有：选举人大代表时同时选举；群众推荐；法院临时聘任。前二者受社会条件限制，在实践中少之又少，后者问题也甚多，“有的法院常年聘请一些街道待业青年临时工或退休人员，还有的法院甚至将陪审员的席位用来解决内部下岗人员‘再就业’问题”（ll〕较为流行的足聘请人大代表、专家参与陪审，但是，人大代表作为立法和监督者而介人司法，显然与宪法、人大组织法相矛）首，是不可取的，专家囿于专业或行业性倾向（指专家可能倾向于自己所从事的行业领域，或就相同的问题有分歧时，他们倾向于自己赞同的某种观点），让其居于裁判者位置也是不当的，作为专家证人更恰当些。〔12〕

第三，在我国现阶段以经济建设为中心的转型期内，市场经济的冲击使得人们的价值观发生了很大的变化，人们不是以某种政治积极性参与审理，而更注重对经济利益的追求，参与陪审所能获得的经济利益显然不能满足这种要求。怕麻烦，怕得罪人的心态普遍存在，使人们也不愿参加陪审〔13〕。法院基于自身的利益考虑（正当或不正当利益），基于简约和方便考虑，也不愿陪审员参审。即使是参与，参与者将承受各种社会压力，甚至引起事端，社会因此付出的成本不容忽视。勉强参与陪审的人，很难期待他们对这种临时“抓公差”的个案会像处理自己事业一样尽心尽力。

第四，陪审员和专业法官无法实际平衡。专业法官因职权形成的权威和地位是陪审人员无法达到的，专业法官可能倾向胜诱导陪审员思维，可能强制性压制陪审员意见，从而使陪审成为形式和附庸。甚至还有的陪审员处于对审判权力的崇拜而不敢行使陪审权，“陪而不审”成了普遍现象〔14〕。另外，两名陪审员和专业法官意见不一致的话，判决结果可以由多数（陪审员）决定，专业法官的意见只能“记录在案”，这也是很难被实践接受的。

第五，陪审结果“审而不决”。由于审判委员会的存在和二审再审的可能，合议庭的决议处于不确定状态，没有最终法律意义，由专业法官组成的审判委员会以及二审法院（再审法院）始终控制着最终司法权。

基于以上的问题，早在1961年8月3日最高人民法院《关于认真贯彻执行人民陪审制度的复函》中就提到：“不少地方对陪审制度在实际上已经没有执行了”。1993年海南10县市陪审制执行情况的调查也显示：“较为完整执行人民陪审制度的有1个县院……普遍流于形式化，虚无化”（l5〕。这种情况至今未得到实质性改观，陪审在实践中名存实亡。

二、陪审制的法律价值分析

诉讼活动不仅具有工具价值，即对社会的有用性，而且程序具有自身的内在价值，如保证公平公正，体现民主，简洁高效等等。主张保留和改革陪审制（以下简称“保留论”）的主要论点就是：陪审制的存在意义在于体现了这些价值（或通过改革将会体现）。通过分析，我们不难发现，陪审制不仅不能体现这些价值，有的方面甚至是相悖离的。

（一）公正与民意

2001年1月在北京举行全国高级法院院长会议上，首法官肖扬指出：公正与效率是二十一世纪人民法院工作的主题。司法公正包括程序性公正和实体性公正，保留论认为：“陪审员参与审判，可以集思广益，从不同的角度分析案件，从而弥补法官的不足，使案件得到更公正的处理。”〔16〕所谓的“角度”，若指向的是程序，程序是机械性的，无法变换，若指向的是实体，这种实体公正评判标准只能有一个，那就是法律，法律也是相对固定不变的。这个角度既然可以“不同”，那只能是陪审员代表的民间智慧，日常生活经验和个人价值取向—以此角度得来的公正标准千差万别，就审判而言，岂不是陪审员越多，越显公正？事实上审判要求适用的是社会公众基本价值取向抽象后形成的法律条文。难道我们在民众朴素价值观的基础上提炼出法律价值观，而反过来又以民众价值观来决定司法？法律不被视为是某一个人一时处于某种特定状况的一种偏好，而是基于道德政治经济之上的一种正义和平衡，法律应当保持专业性、稳定性、自主性、中立性，体现社会总体评价标准，相应的法律机构及运作应当专门化，司法人员也应当保证专业化、固定化，以力求法律代表的特定精神被深人的发掘和合适的应用。相比之下，我们不难发现专业法官更能严谨适用法律程序和领会条文精神，而陪审制相反会影响这一点。陪审员不会忠于法律，这或者是因为他们不理解法律，或者是因为他们不被要求以法律标准看待问题，这样会使得司法不稳定，会导致一个人治的社会而不是一个法治的社会。这样的情况下，司法公正从何谈起？此外，司法公正还包括对当事人的公正，当事人更信服由精通法律的法官组成的合议庭的审判结果，而让他们面对可能是对法律一无所知的陪审员，这对他们是显然不公平的。〔17〕

保留论还认为：陪审员是普通民众，具有丰富的生活经验，这些经验法则有助于弥补非职业法官长期审案而造成的冷漠、思维僵化、脱离群众的缺陷，因而使判决更公正。任何人处于不同的位置都会扮演不同的社会角色，而角色之间亦会彼此渗透。职业法官也是每周工作五天每天八小时，也有双休有假日有家庭有朋友有社交，怎么没有生活经验？在法院是法官，下班了也是老百姓，未当法官之前几十年都是平民，怎么说没有群众基础？显然，这一论点失之偏颇。保留论者相信传统司法中的外行因素（layelement）的作用，坚持认为有陪审制的平民司法更符合民意，而民意就意味着公平。就此，台湾学者李念祖认为：“除非吾人认定宪法有使法官应由选举产生之意旨，否则很难假设法官法之受民意直接控制乃是诉讼权的最低限度。”（l8〕“民主国家之法律，即在反映民意，法官依据法律审判，即服从民意的一种表现，除此之外，难谓法官必须直接受民意指挥控制。大陆法系少见经选举产生者，英美法系中，英国宪政理论固认为司法应向人民负责，但亦是理论而已。美国法官在州的层次虽有部分由民选产生者，但在联邦司法层次均为政治任命。很难得出司法应受民意指挥控制的结论。相反，美国司法界向来有司法不应受民意左右，不肯媚俗才称为独立的想法。事实上，也很难就每一具体个案设法辨识如何审判才符合民意。”〔l9〕相反，现代国家妨害司法独立的压力很大程度上来自大众传媒所代表的“民意”，而职业法官因娴熟法律一般来说比不懂法律的参审员更能排除非理性的压力。应该认为，司法独立并不能保证司法不发生错误，受制于民意而引进平民的陪审制或许较易赢得当时的掌声，但却可能损失了独立审判的精神。默察社会舆论与人民感情的趋向，客观理性的从事审判而不肯受制于民意，其实就是司法独立的表现。在实践中，庭审中的陪审员人数极为有限，个案性质突出，也无法具备所谓“民意”的代表性。

（二）司法的民主性

按保留论的说法，陪审制要么“应体现司法民主”，要么“已体现司法民主”。前一种想法正好反证出现行的陪审制并不能体现司法的民主，后者的论据是：陪审使普通公民参与司法活动获得审判权，这体现了民主性。其代表观点是法国政治家托克维尔的一句话：“它（指陪审制）把人民本身或至少把一部分公民提高到法官的地位，这实际上就使陪审制度把领导社会的权力置于人民或一部分公民之手。”且不说这种参与和人民法院独立行使审判权不受任何机关、团体、个人干涉原则相矛盾。问题是，民主是相对的，司法的民主不等于司法的大众化，不等于司法的平均主义。民主难道一定要通过陪审制使人人都能参与审判才能体现？难道专业法官专门行使审判权便不能充分体现民主？我们为什么不以行政民主为由而人人要求设立“人民副市长制”？我们能不能以管理民主为由而让大众去轮值监狱？如果说陪审员来自普通民众便是公众和社会的代表，法官同样也来老百姓，为什么陪审员在保障民主方面比法官优越？二者之间做绝然的区分实际没有必要。我国是人民民主专政的国家，不同于托克维尔所处的国体，立法民主首先保证了司法的民主，我国以民主的方式选出人大代表进行立法，其次从法官的产生方式来说，也是民主的，人们有自由选择职业的权利，社会以公平的方式（如全国司法统一考试）选出了职业法学家，将审判权交于他们，这完全是民主性的体现。现行的各类资格准入制度表明各个行业有其特定性，不得随意上岗，未能达到选择标准的其他人仅通过陪审制就可拥有司法权，这本身就是不公平不民主的表现。相反，其他行业的人以“民主”为理由要求参与审判，会使法律受到不正当的干扰，破坏其必须的相对封闭性和独立性。即便是现存的所谓的“民主”，也仅仅是法院单方面选择陪审员，普通民众没有申请成为陪审员的权利，当事人也没有申请陪审员的权利，这种制度的“民主”何以体现？由此可以看出，司法民主绝不可以泛化为绝对平等，“这种绝对平等的状况可能只有通过建立专制政治才能实现，因为只有它可以确使除统治阶层以外的所有人都处于平等的地位。”〔20〕

把平民参与司法当成了民主的表征实际上是扭曲了民主的真义，且可能误导参与者置法律于不顾，不是依法律审案，而是依个人好恶，依感觉审案。1982年加拿大一件杀夫案，在法官的一再晓谕下，甚至被告律师最后陈诉也仅请求以普通杀人罪而非一级谋杀定罪，结果陪审团仍做出全体一致的“无罪”决定。英美陪审史上多有此类“法外情”的案例。同样，我们所处的社会中亦存在不少合法不合理或合理不合法的冲突，（如“不杀不足以平民愤”或“大义灭亲”），不懂法律概念又不谙法律方法的外行人不知如何取舍，仅凭感觉作出的决定将造成法院判决缺乏预见性。陪审制同时突出职业法官的专业性和平民法官的非专业性，此二重评价标准也会令当事人无所适从。而且某些立法的目的正在于矫正落伍的民俗，陪审员代表的民间看法更有阻碍改革立法之虞。

台湾学者苏永钦认为：“仅从主权在民的原则，要推导出应设参审也过于牵强。司法权的本质在现代国家虽已变得较为复杂，毕竟其重心仍在适用法律，亦即以客观方法将民主决定的法律用于具体事实。民主原则仍以立法过程为其主要规范领域，而非司法，更何况从民主原则来检视，参审在代表性上即过于微弱（尚不如陪审），所以采用参审制的国家，未必都建立于民主原则的理论基础上……德国宪法即不认为参审为民主原则下的必要制度。”〔21〕另一学者李念祖也认为：“参审员即非民意代表，亦不能单独决定审判的结果，难以据此证明诉讼权的内容因此发生绝对的变化，或是当然地建立了司法的民主性。”〔22〕

根据以上两部分分析，本文认为：既能实现司法民主，又能保证司法独立的唯一方法，就是法官的职业化和精英化。

（三）司法公开与廉洁

保留沦认为：“陪审员参与审判可以提高司法决策过程的透明度，可以更好的贯彻公开审判的原则。”[23〕司法公开是指审判的全部程序过程及实体法适用的心证过程向大众公开，可以随时接受任何人的监督，公开应当是广义的，如取消对庭审观摩人员的不合理限制，将程序步骤提前告知当事人及公众，避免突然袭击，将合议庭（或审判委员会）心证过程公开化、书面化等，这些改进措施所面向的是不特定的社会公众，显然要比局限在某一案件内的陪审员更为有效。

在形形色色的腐败中，本应作为正义保障者的司法权的腐败更令人痛恨。保留论认为：确立陪审制，可以使人民群众参与审判、监督司法，抑制腐败，“因为陪审员的参与是对法官行为的一种重要约束”。〔24〕这其实只是一厢情愿的美好设想罢了。且如美国这样有悠久历史的国家，也有陪审员被贿赂或胁迫的问题，更不论其他司法未受到足够尊重的国家了。第一，陪审员是借助陪审制获得的审判权，大多数时候仍是普通群众，在防腐拒变功能上没有特别之处。第二，作为非专业法官，陪审员容易被接触到，陪审员作为群众的身份更容易被当事人威胁或引诱。第三，法官的庭下活动陪审员无法得知，法律又无特别授予陪审员之监督权，仅在审判时和法官并座，走走过场。法官既可以利用职权压制陪审员，又可能利用陪审员不精通法律的缺陷枉法。第四，陪审员的存在使法官的责任心降低，可能导致错误。相反，废除陪审制，建立法官责任追究制，一方面可以提高法官责任心，督促其秉公办案，又可以断绝通过陪审员导致腐败的途径。

（四）法制教育与诉讼效率

在教育功能上，保留论认为：“陪审员组成合议庭对案件的审理，增强了民众的法律意识，提高了法制观念，能更好地为稳定社会秩序服务。”〔25〕在我国，无论是民事诉讼或是刑事诉讼、行政诉讼，其过程冗长单调，判决基本可以预见，纠问式诉讼和抗辩式诉讼在表现力有很大的差距，合议庭依旧在幕后运行，“庭市过程所能展现的内容和形式十分有限”〔26〕，三名专业法官或一名法官两名陪审员坐在审判席上没有实质的差别，陪审对民众的教育意义微乎其微，如果说陪审员因参与司法所获得了相关法律知识，要注意的是，这里存在着陪审员因理解和运用法律不当而造成对当事人利益损害的风险，我们当然不能以存在这样的风险来换取对陪审制的教育功能。

诉讼程序价值的经济目标应当是：使诉讼制度运行成本及错误的司法判决成本最小化〔27〕。在制度运行方面，由于陪审员参与，法院要为陪审员提供相应的办公物品，法院和陪审员原单位为陪审员提供补助的费用，培训陪审员的费用（培训的意义不甚明确，如果说陪审员价值体现为非法律性思维弥补专业法律思维模式的不足，那培训适得其反，如果说培训是为了提高陪审员的法律意识，那么将此项费用用于专业法官的培训更经济合算），如果审判活动由职业法官进行，那是份内的职责，可以随召随到，而吸收陪审员参与，不但在选任时颇费周折，也常常为一个案件的数次召集而费时费力，僵化拖拉不可避免。因此，不论是英美法系还是大陆法系，陪审制都将导致更长的诉讼时间和高昂的诉讼费。

在错误的司法判决成本上，两名陪审员组成的合议庭，降低了法律正当适用的保证，使审判错误的机率增大，〔28〕一旦发生误判，错误成本包括：因错误导致的司法资源浪费，因错误导致重审、改判的费用，因错误导致的赔偿费用等等，不能忽视的还有：司法公正理念因错审受到的质疑，审判权威的削弱，当事人名誉的损失……合计起来的经济利益和社会利益是巨大的。

三、废除陪审制的若干因素

（一）行业专业化因素

有的学者是持“反专业化”态度的，他们认为陪审制是反专业化的体现。在讲究分工合作，共同提高效益的现代社会，要预防的是垄断的负面作用，行业专业化是不可改变的趋势，“事实上我国目前司法活动主要问题是专门化不够，司法活动独立性不够”。〔29〕现代国家多采用职业公务员原则，包括行使审判权的法官在内，应使其与国家处于稳定的“公法雇佣与忠诚关系”。德国基本法第101条规定：“例外法院不得设置，任何人不得被剥夺其受法定法官（gesetZlicherRichter）审判之权”。德国学者从基本法第20条第三项“司法权受法律约束”与第92条“实质法官”的概念推论，认为大陆法系传统下的法官必须对成文法做严谨的解释，如非有相当概念体系的认识及法律方法训练，势必无法符合宪法对司法及法官严谨用法的要求。故法官虽不必要求都经过法学院的专门学习，但司法者要有基础法学素养（Rechtsgelehrtheit）则可以说是宪法的要求，或法学素养在司法过程中起决定性作用。台湾“宪法”第80条表明：法官既须依据法律审判，审判权也必须交给有相当法学训练而有使用法律能力的实质法官行使。日本学者认为，参审员若无终身职务保障，既非宪法上所称的法官，但却与法官在认识用法上有相同的决定权，则法官审判已受干涉而难谓独立。美国法律社会学学者M.Calanter在探讨法律现代化时列举了十一项特征，由专业人员运作法律亦为其一。我国也正逐步建立公务员“逢进必考”的制度，并且在司法领域要求通过全国统一司法考试。不难看出，审判也正是在追求专业主义（Professinalism）的。“参审制的根本性弊端在于否认司法活动涉及法律问题的专业特征，从而违背了司法的规律。”〔30〕

（二）审判职能因素

在我国，审判员具有双重职能—认定事实和适用法律。事实分为客观事实和法律事实，客观事实是实际发生的事件，法律事实是通过证据和相关推理得出对客观事实在法律意义上的再现。法律事实以客观事实为基础，但不完全一致，由于客观事实不可再现，所以审判只能以法律事实为最终依据。也就是说，法官认定的事实是法律层面的事实，而从法律层面来准确认定事实只能是具有专业知识的法官，而不是陪审员。对于技术性较强的案件（如知识产权案），可以建立专家证人制度。专家证人指在一项法律程序中作证，并对所作证的客观事实具有专门知识的人。专家证人可以对涉及专业技术领域的内容做阐释、判定、论证或辩驳，帮助法官了解相关知识，弄清情况。由于事实的认定还牵涉合法取证、审判程序、法律认定方式等众多法律技术事项，因此，专家只能作为证人帮助法官认定事实的某个方面，而不能以审判员（陪审员）的身份对事实进行法律层面的认定。适用法律方面，陪审员和法官之间非专业和专业的差距是明显的，无须赘言。

保留论还认为：审判员按负调解的职能，陪审员的特殊的身份（邀请当事人的亲戚朋友同事等熟人做陪审员）有利于化解矛盾，促成和解，或有利于审判未成年人案件、离婚案件等等。本人认为，这种说法有其明显的缺陷：1.利用熟人促成调解完全可以由法官主持操作，组织相关熟人参加即可，根本不必将其作为陪审员。2.利用熟人的关系选择陪审员，陪审员与某一方熟而不大可能对双方当事人都熟，因此某一方的利益可能受到损害。3.因为是熟人关系，陪审员将面临回避问题，增加了诉讼程序的复杂性。

（三）人文传统因素

沈家本在借鉴西方法律制度基础上设计陪审制时，“以‘周礼’‘三刺’之法加以附会”（3l〕，这说明传统法律文化的影响不可低估。不论是“三刺”中的“讯群臣，讯群吏，讯万民”还是《尚书？吕刑》中的“师听五辞”〔32〕，这都是一种咨询形式，称不上是陪审，陪审在我国完全就是舶来品，缺乏法律传统。“设计的再完美的体制和程序，如果没有传统力量的支持，就难以有效运转，甚至无以为继”[33〕。中国有无讼主义传统，讲究“德礼”的感化，参诉反而被人们另眼相看（我国发达的调解机制表明了人们仍然趋向于规避法律）。在一个诉讼中，当事人因权利义务关系矛盾不可调和而被迫参诉，法官是职业的需要，陪审员作为无直接和必然联系的局外人，是不愿卷人纷争的。此外，“权本位”延续数千年，人们对司法权产生崇拜和敬畏，这使得陪审员和专业法官在审判心理上有巨大差异，表现出来就是陪审员对专业法官总是相信，惧怕从而附会的。

（四）制度体系因素

与英美法系比较，英美法系是个开放式的体系，注重造法，陪审团的裁决和法官提出的法规出现偏差时，“法官往往就会考虑法律本身是否需要修正的问题”〔34〕，这样，陪审团的审理不拘泥于法条和原判例，显得自由和灵活，同时促使了造法活动的发展。大陆法系注重立法，主张严格适用成文法，陪审员受限制较多，受法条影响强烈，这使得陪审成为适用法律的形式，行为自身无价值体现。从诉讼模式上看，英美法系是抗辩式诉讼，事实证明过程由当事人双方完成，陪审团是处于两者之外的审视者，有独立的法律地位，我国为大陆式职权主义诉讼，以刑事诉讼为例，“我国的诉讼结构是‘线形流水式’，即公检法机关相互配合，相互制约，共同完成发现和惩治犯罪的任务。在这种诉讼结构中，陪审员的作用是有限的。”（35〕从制度构造上看，我国陪审制散见于三大诉讼中，没有统一完整的形式，可操作性差。我国也不具备英美法系中与陪审制相配套的审判制度，律师制度，隔离制度，证据规则，诉讼连续性原则，孤立的存在的陪审制意义不大。

另外，美国司法制度用意在于陪审团成为司法系统的第二部门，与法官共同构成司法中的“两院”以节制法官滥用审判权，从而保障人权。陪审制之所以人宪，一是因要构成法院的组织要素，二是因要构成基本人权之内容，三是由于陪审制度需要大量人力担任陪审员，从而也构成一种普遍性的国民义务。我国陪审制根本不具备美式司法理念与制度设计的需要，陪审员虽与法官一起审理，但不足以也不必要构成司法系统里的第二院，没有起到关键和核心的作用。不能以为无陪审制即不能组织法院，陪审制度更未达到成为基本人权之内容的程度。总之，缺乏陪审制的诉讼制度不构成法院组织和基本人权的致命缺陷。

（五）社会历史因素

不过，人民陪审制也不是全无意义，建国后确立的陪审制，其政治性的标示作用远大于法律意义。〔36〕

即着重于体现人民的主人翁地位。在建国后相当长一段时期内，政治方向始终是最重要的方向，刚获得政权的中国共产党在各方面制定政策，表明人民当家作主的地位。以人民群众的身份参与到能有生杀予夺之权，相对于大多数民众来说威严而神秘的审判活动中来，的确能给广大群众强烈的地位感。人民陪审的出现激发了人民的革命积极性，陪审也是革命的一部分，都是为了对付阶级敌人，是阶级斗争的工具，因此，在历次政治运动中陪审又泛化为“人民公审”，造成了大量的冤假错案。随着社会政治形势的变化，人民民主专政和人民当家作主如今在法制上的根本体现是：由人民来立法、司法、执法。法律由全国人大及其常委制定，法院人员由人民劳动者组成。专业法官的独立审判和不实行陪审制没有本质的冲突也丝毫没有削弱这种政治上的意义，并且更显理性。

此外，陪审制建立初期存在的另一个理由是弥补法官数量的不足。建国初期法律尚是空白，法律工作者更是严重医乏，这种情况下陪审员起到的是以传统的大众道德观念对匾乏的法律资源的一种暂时性弥补作用。这种作用是相对低质量低效益的，仅为过渡形式。如今法律日益完善，法律工作者不断增多，可以预见今后的法律资源将更加充足，陪审制如今不仅无弥补法官人数不足的必要，而且很可能导致既有法律资源的浪费。总之，人民陪审制已经完成了它特定的历史任务。

民意审判范文篇9

关键词：网络民意；司法公信力；司法独立；良性互动

一、引言

近年来，随着“司法为民”、“司法利民”等观念的提出，司法民主化越来越受重视：作为全面依法治国的基本要求成为我国司法制度改革的根本目标，推动法律制度切实地向“以人为本”方向发展。它要求在体现程序正义的同时注重反映民意，让民众参与到司法实践中，有效地监督司法。然而，普遍适用的司法民主化并不意味着法官在审判案件时应事事顺从民意，否则只会让司法机关失去中立性，导致最后的判决仍旧违背民意。改革开放以来，国家科学技术快速发展，越来越多人选择用互联网的形式表达对社会现象的看法与观点。他们希望自己的立场通过网络为社会重视，从而影响裁判结果，对司法机关起到有力的监督以实现社会正义。现实中，这种做法却衍生出了不理性的网络民意，它们有时表现为毫无建设性意义，有时甚至是企图干预司法独立，破坏司法的权威性。

二、从两个案例的比较中看网络民意对我国司法的影响

（一）日本式的网络民意

2017年，轰动一时的江歌案在日本法院进行一审判决，被告人陈世峰被判处二十年有期徒刑。这一判决却并未平息国人怒火，网友们纷纷在网络中留言发表判决不公的言论。其实该案在开庭审理前，江歌母亲就曾在中日两国发起要求判处陈世峰死刑的请愿活动，并一共获得450万份签名表示对江妈妈的支持。然而，在面对如此热烈的网络民意下，日本法院似乎并没有为之动摇，而是按照其本国刑法，综合犯罪情节，事实证据等进行了裁判。江歌案的基本案情可以概括如下：赴日留学的中国女孩江歌，在自己的出租屋前被人残忍杀害。经过调查确定该案的犯罪嫌疑人为江歌同居室友刘鑫的前男友陈世峰。如此简单的案情，却引起了国内网友的澎湃讨论，即使是离该案审结几年后的今天，网民们的意见还是相对强烈。这与日本方面的社会舆论形成了一定的反差。该案发生时，日本媒体和民众的关注度同样很高，日本民众亦通过网络表达了对陈世峰的强烈谴责和对江歌母亲的深切同情。但总体上看，日本网民对此案的反应并未像国内那般引发强烈的舆论并企图以所谓网络民意的形式给法院施加压力来干预司法活动，实现“公平正义”。日本网民表示该案件的情节并不复杂，应该给予司法充分信任，相信法院会根据法律和相关事实给出合理合法的裁判。事实也证明日本司法机关确实给出了合法且合理的判决。从中日民众在网络上对该案的反映，不难看出日本民众也是同情受害方的，但他们并不支持以“网络民意”形式干扰司法独立，左右判决结果；而中国民众则是积极地表示要以网络的形式表达民意，深入干预司法判决结果。

（二）中国式的网络民意

相同案件发生在中国，司法机关定罪量刑时会否受公众情感影响，是当下急需讨论的问题。而事实证明，药家鑫一案深刻揭示了国内司法受网络民意的影响非常大，甚至有民意左右司法判决之嫌，这在相当程度上有损司法权威性。该案中，被告人药家鑫在开车返回市区途中撞到被害人张妙，因害怕被讹诈遂起杀机，连捅8刀将张妙杀死后开车逃离案发现场，后在其父的规劝下主动向公安机关投案自首。这样一场普通的刑事案件却引发了国内网友的一片舆论。自案件发生到审判再到后续发展，网络民意对我国司法的各个过程都起到了“至关重要”的推动作用：从一审到二审，广大网民对该案的事实调查，证据收集，乃至最后的案件审结，几乎每一个细节都没有放过。这种中国式的网络民意从表面上看，不得不说是网络群众对司法起到了最有力的监督。然而，事实却是很大程度地干预了司法独立：自始至终，该案的判决都伴随着网络民意的审判。在二审维持了对药家鑫死刑的判决后甚至出现了一边倒的狂欢式行为，认为是网络民意发挥了监督司法的作用，才有如今“公平正义”的判决。但药家鑫是否有因舆论的影响而被重判？事实上是有的。根据我国《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，司法机关可以从轻或减轻对其的处罚。被告人药家鑫犯故意杀人罪，但有明显的自首情节，却因中国式网民的愤恨之情让司法机关承受了过多压力，再加上审判人员对被害人张妙的同情等各方面因素的综合，导致了药家鑫最后偏重的死刑结果。

（三）网络民意对两国司法影响之对比

社会民众通过网络表达出对法律的一种具有社会目的性的期待，就是我们通常说的法感情。在以民为本的社会主义国家，量刑方面引入公众法感情有其正当性：不仅是法本质的根本要求体现，也是更好地实现法制民主化与社会主义法治的实质正义。然而，只有建立在理性上的网络民意才能为司法所用。那些过度感性化的网络民意虽也叫公众法感情，却只会产生危害司法独立的后果。在运用网络民意方面，日本法院处理地较好：首先，日本司法机关从根本上承认网络民意是法制民主化的基础，帮助法官在长期的规范性评价中避免思维固定化，产生只追求形式正义而无视社会状况，忽视实质正义的后果。其次，日方司法机关在没有忽视网络民意的基础上，选取其中客观理性的观点对案件的量刑方面加以运用，得出了公正且合理的司法判决。反观药家鑫一案，我国司法机关首先承认网络民意在司法中的积极作用：有助于彰显法治民主化，提高司法判决的民众接受程度，防止司法的偏执和专横，这是值得肯定的。但实践中，我国司法受民意影响过大的问题比较严重。从对犯罪人药家鑫过重的判决中可以发现，网络民意所引发的社会舆论已经侵犯了我国的司法独立并进而产生危害司法公正的不良影响。随着社会主义法治化进程的加快，司法民主化的理念越来越深刻，但这并不代表法官在司法过程中应事事顺从民意。相反一个独立的法官只有做到仅服从法律和良心判案，才能保持客观中立的态度。我国非理性的网络民意曾一度出现挟持司法的趋势。在科技不断发展的现代，民意可以通过网络进行表达，这在方便民众的同时也造成了网民非理性表达和“群体极化”现象的发生。究其根本，互联网的匿名性与碎片化信息的特点让网民们仅在接触了细枝末节的案件信息后，就运用主观想法加以评价，不负责任地把恶意且情绪化的观点放到网上成为非理性的表达，再经过群体性的同意或不同意成为最后的“网络民意”干预司法活动。这种做法不仅将网络变成情感的宣泄地，而且极大程度地危害了我国司法的权威性。所以，对于我国司法过度受非理性民意不良影响的情况，如何能让法官做到中立裁判，令司法机关拥有真正的独立性是当下急需解决的问题之一。

三、我国司法与网络民意产生不良互动的原因

（一）司法理性与大众情感存在冲突

网络民意是公众最为直接的法感情表达。这种情感基于最原始的善恶道德观念，代表着当下社会最一般的正义观和基本道德立场，其中包含了许多感性的非法律因素。如江歌案，网民们关注的并非陈世峰犯罪行为本身，而是将更多的关注点放在了对证人刘鑫案发后不愿作证甚至撒谎的行为及对江歌母亲的同情与怜悯、药家鑫案中被告是富二代的虚假宣传所引来的仇视与敌意。即国内民意关注的并不是犯罪行为本身而是出于对人性的拷问和对善恶的简单追求。这种感性的表达并不属于法律范畴，本就不能成为司法机关定罪量刑的主要依据。因此大众情感必然与司法理性产生冲突：对于陈世峰或药家鑫的行为，司法机关只能根据刑法规定的动机、行为方式、危害后果等主客观因素进行评价，而不能单纯以公众对犯罪行为的愤怒感作为评价依据。但我国司法机关在处理药家鑫案件时，除了法律规定的构成要件要素外，还将大众情感（包括不理性的法感情）也考虑其中，导致了被告人药家鑫的过度重判，这是司法没有正确处理大众情感与司法理性冲突所导致的一大弊端。当然，并不是说日本就不存在这两者的冲突。作为一种观念，两者的冲突从某种角度上说是必然的，关键在于如何平衡双方的关系。对此，日本司法机关在处理江歌案件时就表现得较为出色。他们从被告人的犯罪行为、刑事责任、危害结果等法律规定的基本构成要件要素出发，结合网民们理性的民意表达作为评价社会危险性的依据，并最终对被告陈世峰做出了合法且合理的定罪处罚。

（二）司法不独立

独立的司法是公正的基础，法官独立裁判是最实质的司法独立。它要求法官审理案件时不受无关因素影响，严格按照法律规定，独立完成审判工作。不理性的网络民意形成舆论给司法机关造成压力的情况是可怕的，典型的药家鑫案就是如此：网民们过激的言语已经严重影响我国司法独立，进而大有发展出民意绑架司法的可能性。网络民意是公众通过互联网表达出自己对于案件最直接，最朴素的看法，这就导致了有些“网络民意”是由不了解真实情况的公民在阅读了断章取义的文章后所做的不负责任的评价。攻击当事人的同时质疑司法机关的公正性，对法官施加压力企图达到干预司法的不良目的，很大程度上是打着正义的幌子影响司法秩序。如果让普通群众通过网络民意的表达作为定罪量刑的基础，那么司法的唯一性就丧失了。“要求药家鑫一命换一命”、“杀人偿命”等不理性的民意对我国司法产生了不小的影响。除却网民们法律意识不高等表面原因，归根结底还是因为我国司法机关没有充分独立：法官在审理案件时考虑的是如何向社会交代，而不是如何向法律交代。如此产生的判决结果即使符合了当下民意所谓的正义，但它也绝不可能满足实质正义，经不起时间的检验。相较于我国，日本司法机关就要独立的多，对于网络民意的处理也更科学：日本法律赋予法院颁布禁止令的权力，仅允许媒体有限度地拍照与记录，从根源上杜绝媒体不实的报道以保护诉讼当事人隐私权的同时防止不理性的民意干扰司法；严格区分实事报道与评论报道及“实体不批评，程序可批评”两项具体制度，仅允许就程序性问题提出探讨和疑问以促进司法进步，不允许媒体批评案件实体问题而干扰法官独立判断。日本司法机关在处理网络民意方面的各项制度与实际做法值得我国学习。在综合我国基本国情的基础上，学习日本的相关先进经验，通过改革让我国司法在各个方面都变得独立起来是现下非常重要的问题。司法实践中，我国法官既要遵从法律的规定又要顺应民意，这需要法官拥有较高法律素养与对抗舆论的充分经验，建立司法专业化的必要性由此产生。另外，要完善我国现行的司法制度，确立法官在审判时的正确思想指导：法律体现的是最广大人民的共同意志，法官正确适用法律就是遵从了民意。只有做到了司法机关独立审判案件，才能让实质性的正义成为可能。

（三）司法运用德法分离原则过于极端

网络民意表达的是公众对法律最为朴实的情感，这种公众法感情产生的重要基础之一就是社会的道德伦理。由于教育水平与观念差异，人与人之间的道德水平是不同的，稍不留意就会把许多与犯罪无关的因素考虑到定罪量刑中。网络民意对司法机关影响的实质是法律与道德的冲突。这种冲突是不可避免的：两者的评价标准存在根本差异，法律不会也不能完全肯定一切的道德要求。现实中两者的冲突主要体现为：合理却不合法或合法却不合理的情况。在上述两个案件中，不论是犯罪人药家鑫残忍杀害了无辜的张妙还是陈世峰杀害江歌，在群众的道德评价中就应该是一命抵一命，这种所谓的杀人偿命与法律评价标准相冲突。所以，司法机关在适用法律时，需要适度地将道德与法律规范区分开来以减少网络民意所持有的道德规范影响到法官的独立。即司法机关进行评价时，首先需要确定行为是否违反法律规定，对法益具有危害可能性或产生了实际危害后果；再按照刑法规定的量刑要件予以不同幅度的刑罚处罚。同样热烈的网络民意对两个国家法院的影响截然不同，原因就在于司法机关对于民意所表达之道德的处理不同。日本法院在审理案件时既注重法律管理又注重道德管理，而且日本法律与文化道德具有强烈的一体性：立法时就注重道德与法律的一体化，认为法律只是成文化的道德，在此意义上德与非罪几乎是一个意思；日本司法同样注重道德在司法实践中的运用，法官审理案件时注重对犯罪人的道德评价并将之作为量刑的主要依据之一。反观我国司法实践，对于德法分离原则的应用似乎过于极端。近代以来，国家处于社会转型的关键时期，随着西式法学的深入，德法分离原则的滥用在我国蔓延开来，传统的道德与法律一体化的法制观念和司法模式被大范围抛弃，更是忽视了道德教育对中国社会和司法机关的重要作用。社会主义法制国家中，法官的职责是忠实地执行好法律制度内体现的理性民意。司法与非理性的网络民意保持适当距离，是法官不受“舆论道德”影响而正确、公正的适用法律的依据。当然这并不意味着法律在制定亦或实施时都可以不考虑道德规范。道德属于上层制度，是规制社会的第一道防线。法律的强制力手段决定了其作为道德规制的补充，我国司法机关在对违法行为进行规制的同时也要管道德，一味秉持西学中的德法分离原则并不适用于我国独特的社会制度。在社会主义法制理念推行后，道德与法律分离原则在中国司法制度中的运用得到了一定缓和，但此前给司法公信力带来的影响却没有彻底消失，即还存在民众企图通过网络民意来对司法机关施压企图借此得到“公正”裁判。

四、用好网络民意，提高我国司法权威

如今，网络已成为民意的聚集地，为普通大众关注司法提供了公共的平台，利于打破传统民意表达的局限；对我国司法的影响日益扩大，利于促进司法的透明公开，实现实质正义。发挥好网络民意的积极作用已成为现阶段我国司法改革的目标之一：学习日本司法对于民意表达的限制性规定，将民意的监督限制在客观公正性上，确保网络民意在不干预司法独立性的前提下成为对公权力最有力的监督。

（一）程序正义与实质正义的协调

1.程序正义与实质正义的含义程序正义，即“看得到的正义”，强调司法机关在审理案件时，除案件结果的公平正义外，还要注重整个案件的审理步骤及参审人员遵循公平正义的原则。程序正义为我国司法机关所重视，是法官对抗舆论最有效的手段之一。法官依据法律规定，秉持公开原则，通过正当程序，结合事实与证据得出裁判结果，这种层层缜密的推理实现的就是程序正义。“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得见的方式得以实现”，案件审理时的程序正义具有重要的积极意义。若将每项司法案件除涉及国家秘密、商业秘密与个人隐私外，公开在网络民意的监督下，让程序在阳光中进行，那么即使最后的判决结果可能与当下主导的网络民意相违背，法官也可以昂首挺胸地接受群众的监督而不会掀起民意与司法博弈的轩然大波。实质正义又称道德正义，指当个体权利遭到侵害时，施害者应向受害者给予各种形式的补偿或弥补。实质正义追求的是社会范围内实现最大限度实质上的公平正义，这要求司法机关在给予社会成员以法律调整时，应注意权利和义务的分配。然而，案件在进行审判时，由于个案的组成因素和对社会影响程度的区别都可能导致网络民众的不同呼声，形成多种民意而影响审判结果。所以网络群众所追求的实质正义不可能独立存在，它必须在程序正义的框架下得以实现。这决定了尽管司法机关的判决结果可能与民众内心最朴实的正义不一致，但也不意味判决结果产生了问题，相反每位公民的正义感都要受到法律的规制，不可肆意而为。2.网络民意为司法所用，实现两个正义的相互协调司法的核心是实现正义，网络民意也是为追求案件正义而存在，两者的初衷是一致的。司法机关注重的程序正义与网络民意注重的实质正义更像是一种辩证统一的关系。曾有不少人认为不管手段与程序如何，只要结果符合民意就是实现了实质正义。这种思想产生了典型的“宁肯错杀一千也不可放过一个”观念，我国司法深受其践踏。在这种观念下，法的程序正义遭到了唾弃并最终沦为工具。实质正义和程序正义如一枚硬币的正反面，我们不可能要求两面都朝上的结果，即片面追求实质正义可能导致非程序正义，同样的片面追求程序正义反而导致案件不公正的裁判而损失实质正义的崇高价值。所以，现阶段下我国社会主义法治改革就是要让理性的网络民意为司法所用，实现两个正义的相互协调以保证法律在效率的前提下追求实质正义，进而成为司法机关公信力的保障。法律作为维护社会正义和国家稳定的主要工具，第一目的就是要实现正义。作为公正裁判的重要因素，实质正义只是其中之一，另一个重要的因素还是程序正义。为实现程序正义和实质正义的协调，国家机关应当首先注重法律规则的制定，通过良好的立法实现民意最关心的合理分配社会资源，让人类自由而平等的实质正义得到充分体现，让法律充分表达人民群众最真实的意愿。其次，人的理性思维与认识是有限的，法在实施过程中想要追求完全的实质正义是不可能的，其所能达到的最大范围的正义是程序正义。所以，在法的实施过程中需要发挥网络民意对于程序的监督作用，有效制约权力。当然法的实质正义必须兼顾，但在社会主义国情下，我国要想实现法制改革，还是要将更多的关注点放在程序正义性上。因为在司法实践中，案件的程序正义更能触动社会公众的神经：实体正义本身带有的不确定性决定了程序正义这种看得见，摸得着的正义更能为我国人民群众所接受。而且当法的程序正义最终实现时，对实质正义也是大有裨益的。

（二）司法独立的基础上，发挥民意的监督作用

随着社会信息化的深入，越来越多人选择通过网络了解案件信息并参与到司法中，这使得与人民息息相关的司法领域成为网络民意的焦点，对司法工作提出了更高的要求。为平衡网络民意与司法的关系以促进我国社会主义法制的建设，发挥民意在司法独立基础上的监督作用是十分重要的一步。1.独立审判是基础独立性是司法机关的基本属性之一，指法院在行使审判权时，不受其他机关、社会团体与个人干扰，法官只依据法律事实和道德标准来行使自由裁量权而不受网络民意的不良影响。我国法制建设在多次改革中已有大幅度提升，但仍处于不完善阶段。司法独立可谓是现阶段下司法改革的出发点和落脚点，这样重中之重的地位是不言而喻的。只有做到司法机关的真正独立才能在提高司法效率的同时进一步实现司法的公平正义，维护人民最根本的权利。司法独立是程序法的保证更是实体法的保证，切实维护法官的独立裁判对诉讼当事人的合法权利和科学审判结果起到了很好的保障作用。在法治社会中，司法活动的独立性决定了网络民意只能适度地监督，而不能越线干预裁判。对于定罪与量刑，网络民意仅是凭着一种感性、主观的判断，用参差不齐的道德观评价纷繁的案件，对社会预防起到的效果是甚微的。而法律刚好与其相反，追求罪刑法定：以明确条文的形式将各种评价标准记录下来，通过司法机关的合理运用，对社会起到警示作用，利于社会预防。实现我国司法机关的独立审判，根本上就是要做到法官独立审判，要求法官在行使审判权时只遵从法律，经验与内心道德准则，屏蔽其他不理性的网络民意；司法机关为其提供法官资质保障及身份待遇，让法官拥有足够的意志自由。2.网络民意监督是关键司法独立并不意味着完全回避民意，合理适用民意可以保证司法公正。网络民意的监督易于渗透到社会各个角落，制约当权者的权力滥用，为司法公正创造良好的条件。但对于网络民意的发表需审慎对待，特别是在案件尚未审结期间，应排除先于司法机关进行“道德审判”现象而破坏无罪推定原则给被告人提供的权利保障，打破审判秩序。另外，网络民意的监督还能促进司法机关及时公开与案件相关的信息，将司法腐败的可能性降到最低，让正义为百姓所看见。“公开为前提，不公开为例外”是社会主义法制的基本原则，也是衡量一个国家法制化程度的标杆。现下，司法机关广受网络民意影响的原因就在于司法的公开程度不够，导致了网民对司法过程的模糊认识而对司法公正与否产生了虚无猜测，企图以网络民意的方式实现公民心中的“实质正义”。所以，司法实践中应明确审判信息的公开制度，将各类案件除依法不能公开外，从法院立案到审判再到执行都做到最大限度地向社会群众公开；建立司法不公开的追责制度保证信息定期公开。司法机关除了实现正义外，更要借助网络民意的督促作用让正义以人们看得到的方式实现。3.网络民意与司法独立需良性互动在司法独立的基础上，对网络民意进行合理规制来发挥民意的监督性，具有极为重要的意义。网民对司法的监督是一种比起国家任何机关监督都要有力的手段。在新媒体时代，网络民意已很大程度地囊括了社会公众的利益取向与价值追求，因此在民意的基础上调整国家的利益分配机制来间接影响司法活动具有重要意义。首先，要修改法律中不合理的条款，让现阶段下民意的利益追求成为法律的必要含义，让法律成为反映民意的良法。其次，要明确司法机关拥有独立性，避免“人情案”“关系案”出现。本质就是要做到以最高人民法院统领整个法院系统的司法行政，让各级法院独立行使司法权；加强法官遴选制度，进一步提高司法队伍的职业素养以应对非理性的网络民意。最后，明确司法机关接受公众的合理监督，提高网络民众的法律意识。由于公众自身法制水平不够导致破坏司法独立的事件频频发生，加强网络民众的法律意识刻不容缓：社会公众要以事实为根据，以法律为准绳，理性地参与到司法活动中，为司法公正贡献自己的一份力。另外还可通过建立更多科学的网上管理组织对网络信息的真伪进行检查，规制网民们在网络上不真实不合理的意见表达，以免不良信息对司法造成负面影响。

（三）理性的民意让裁判合情合法

1.增强司法说理是前提在面对纷繁的社会冲突时，法官多会套用规范化的法律文件作为裁判的合法性依据，这种做法高效率的同时还节约了司法资源，有一定的可取性。但法官若是因此忽视判决中对于合理性部分的说明，不仅会让个案的当事人难以接受判决结果外，还会导致网络民众对判决结果缺乏认可性，怀疑司法机关的公信力进而寄希望于网络民意，彼时司法活动将受到网络民意极大程度的阻碍。司法实践本身的高度专业性就极难让普通群众理解判决书中的内容，更有甚者，网络民众的司法业余性可能令其对过于笼统和抽象的判决产生不必要的误会和猜疑。所以增强法官在审判时的说理极为重要，它一方面可以让社会公众理解裁判内容，对司法的公正性给予充分信任，有助于司法机关在独立行使司法权的前提下，吸收促进司法完善的民意；另一方面，法官可以通过裁判的说理部分达到法制宣传效果，使网络民众按照司法的路径进行评价，引导其运用客观公正的态度发表意见，形成良好的社会效果。2.理性的民意是重点网络民意对我国司法的公正性起着重大作用。宪法以条文的形式从根本上肯定了我国公民享有言论自由的权利，有权对相关事件发表自己的看法。但要想做到科学理性地发表网络民意还是有一定难度的。在面对热点案件时，人们往往凭借着网上接触的碎片化信息与主观猜测发表意见而将相关案件推到风口上，法官在接触此类网络民意时难免会影响自由裁判权的运用。就像江歌案，陈世峰杀害了赴日留学的江歌，我国网络民众就认为其罪大恶极，应对其处以极刑以泄民愤；药家鑫案中，对犯罪人药家鑫交通肇事后又杀害被害人张妙的行为，网民们不假思索地认为药家鑫应判处死刑，而选择性忽视被告人自首等从轻处罚的情节。前者，日本司法机关并未判处死刑；后者，我国司法机关选择判处死刑来安抚躁动的民意。这充分说明了我国司法对于网络民意处理的不正确性，司法机关没有对网络民意予以适当筛选，让不理性的民意进入了法官的视野，干预司法公正。这些不理性的网络民意，就是在案件曝光初期便在网上发表自己认为的审判结果，形成网民趋于一致的同意或不赞同意见。这令法律问题道德化，对司法独立产生极为不利的影响，结果只能是打着网络民意的幌子形成多数人的暴政，磨灭司法公正性。因此，对于网络民众所表达的真实、客观、合乎理性的意见，司法机关应予以考虑运用到司法工作上；对于所表达的错误、主观、恶意的意见，司法机关应按照法律的规定将其排除在外，防止判决受其控制。3.道德入法，裁判有法有情随着司法制度改革的深入，法治理念越来越深入人心，人民群众逐渐习惯用法律的武器保护自己的合法利益，而这对司法机关提出了更高要求。一直以来，我国司法都存在情、理、法难以区分的问题。司法实践中表现为，法官在判决时避不开道德的影响，易遇到法律与情感的冲突。其实，道德与法律作为人类社会和谐发展的两翼，它们所追求的目标都是实现正义与保障人权自由。两者在各自领域中发挥着重要作用，影响人民最广泛的社会生活。因此，现阶段解决好网络民意频繁影响司法审判的问题，实质上就是要处理好道德和法律的冲突。法官在审判案件时，除依据法律规定的犯罪构成要件外，还要考虑情理的因素与社会影响。为了让裁判结果符合网络民意并反映出人们日常生活的一般经验与认知，理性地适用德法分离原则尤为重要：让优秀的伦理道德入法，将道德的理念注入法律中，让“冰冷”的法律变得有温度起来，使之成为反映民意的良法是前提；在审判案件时，法官将网络民意所反映的道德审慎考虑其中。如果民意善良客观，由此做出的判决亦不损害社会公共利益与当事人利益，能让司法过程与裁判结果有法有情，更能让司法机关在执行裁判时做到情法相间，最大限度地减少人民对司法权威的质疑。

四、结语

司法作为救济权利的最后一道防线，目的是为了保障广大人民的根本利益，实现社会的公平正义，这与网络民意的目的是一致的。协调好两者的联系对于公民权利保护具有重大意义。一方面，司法机关充分保护网民们意见的表达，发挥民意的监督作用，增加司法的透明度，使之成为我国法制化进程中的重要一步；另一方面，我国司法机关应学习日本司法部门对网络民意的规章制度“实体不批评，程序可批评”，在司法独立的基础上，让理性的民意促成司法的公正，实现程序正义与实质正义的双重丰收。

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民意审判范文篇10

［关键词］人民陪审员；《人民陪审员法》；司法监督；同类人接受；人民监审员

“同类人审判”的古老理念奠定了陪审制度的理论基础，其中蕴含的司法民主与司法公开为司法的公正与权威提供着坚实的保障。但随着现代法治的发展，“同类人审判”遭遇了前所未有的挑战与诘难，问题的症结不在于陪审人员审判职权的授权不足，恰正因为陪审人员专业知识不足与其参审职权过多间的张力所致，“同类人审判”一味强调陪审人员的法官角色，这在一定程度上使其“同类人接受”的终极意义隐而未显，制约着人民陪审员制度的实践效果。有必要逐步减少人民陪审员的审判职权，明确区分其与职业法官的职能定位，通过强化人民陪审员的司法监督角色，提升其参审的主动性，实现“同类人审判”的转向，以民意与法意交互后的法意输出与司法全程监督获得内心确信实现“同类人接受”的政治效果。

一、“同类人审判”理论与人民陪审员的角色冲突

“同类人审判”过度凸显陪审人员的法官角色，这一理念与现代司法审判的专业化趋向存在不小的冲突，并集中体现于人民陪审员参与案件审判时的表现及作用。（一）“同类人审判”理论及其适用。陪审制度一般而言，是指法院在进行案件审判时，吸纳非法律职业者参加法庭审判，与法官共同行使审判权的制度[1](p175)。这种制度设计来自“同类人审判”这一最古老朴素的正义理念，人们选择的裁决者首先必须是自己的同类人，这既是审判被信赖的基础，也是审判结果权威性的保障。托克维尔在谈及美国的陪审制度时也表示，“实行陪审制度，可把人民本身，或至少把一部分公民提高到法官的地位。”[2](p345)“同类人审判”的观念伴随着人类的进步与文明的发展始终未曾改变。正是基于这一视角，司法在演进过程中始终与民主有着千丝万缕的联系。虽然，在我国古代不曾有过这样的陪审制度，但即使是在长期封建独裁统治的影响下，集行政与司法大权于一身的地方官员也始终以“百姓父母官”的身份和立场行使司法权，这在一定程度上反映出了我国自古以来对于“同类人审判”这一司法理念的重视。而在西方，很早就建立起了较为体系化的陪审制度，并且十分注重“同类人”在审判活动中的参与，恩格斯就在回顾陪审制度的发展史时指出：“在古代的陪审员法庭里，根本没有法律专家，法庭庭长或审判官根本没有表决权，判决是由陪审员独立做出的[3](p575)。司法权的人民属性决定了这种权力就应当由人民来掌握，唯有人民的代表才能够考虑人民的利益，才可望公正地裁决。但制度的构建与运行不能脱离具体的历史与社会发展，随着人类文明与交往方式的不断革新，现代社会形成了极其复杂的利益关系网络，基于此构建的庞大法律体系已经不能再用个人的理性与常识去驾驭，司法被迫地转向一个高度专业化、封闭化的体系，从20世纪开始，受英美陪审制度嬗变的影响[4](p119-122)，包括大陆法系国家的参审制在内，陪审制度在全球范围内有了逐渐衰落的趋势[5](p66-67)。曾经打开的那扇司法民主的门开始逐渐关闭。“同类人审判”的理念也遭遇到了前所未有的质疑与挑战。我国现有的人民陪审员制度事实上也是基于“同类人审判”的理念，借鉴西方陪审制与参审制构建的中国特色陪审制度，因此也不可避免地因社会主义法律体系的构建与完善陷入困境。（二）人民陪审员的角色冲突。受“同类人审判”理念和追求司法民主的影响，人民陪审员制度的相关规范文件都明确了人民陪审员实际上拥有民意代表、“临时法官”等角色，但这在实践中极易导致人民陪审员角色的超载与冲突。同一主体由于社会关系、职业特性、性别状况所限，需分别饰演多重角色，但鉴于各个角色间所存在的天然张力使其未能按照既定的剧本去实现不同角色的饰演，从而引发表演崩溃（PerformanceDisruptions）[6](p179)现象。这一长久以来的问题正是人民陪审员制度饱受诟病的症结所在，也是其完善过程中必须解决的根本性难题。1.“南橘北枳”的实践困境。一个人是需要经过长期的、系统化的法学教育、培训与锻炼，将专业法律思维内化后经过严格的选任程序才能最终成为法官，其内在属性与活动场域是高度一致的。而一个靠着简单理性与常识参与到司法场域的人民陪审员不具备适应审判活动和专业合议程序的条件，其“临时法官”角色徒有其表而不具备真正意义上的功能，多数情况下难以实现预期的效果。人民陪审员挣扎在民意和法意矛盾斗争的心理活动中度过了整个案件的司法程序，本身具备的朴素正义观在司法的场域内也被从根本上解构了，欲言又止的内心纠结导致的结果就是无法将原汁原味的民意带入司法场域。正如“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。”2.“临时法官”难以胜任角色沦为附庸。如前所述，人民陪审员承担了民意代表与“临时法官”两个角色时，很可能出现某一角色妨碍另一角色的情况，这种角色超载必将导致角色冲突[7](p16)。使得人民陪审员既失去了原有的民意属性，也不能发挥一个法官应有的作用。无法胜任角色的“临时法官”难以避免地将成为职业法官的附庸。从另一个角度来看，考虑到承办法官在案件审理时与人民陪审员同权不同责的现实压力，承办法官也很可能利用现有审判程序与合议规则对人民陪审员施加影响，以确保案件的判决结果符合自我预期，“同类人审判”的司法实践可能因此而流于形式的象征。3.执法者与监督者集于一身的逻辑悖论。人民陪审员从其定位与初衷来看，首先应是一名参与案件审判的“临时法官”，但其作为社会与民意的代表也同时具有一定程度上的监督功能，两者存在一定的逻辑悖论之嫌。实践中法官与人民陪审员能够形成良好的相互监督模式，这也是合议庭构建的理念之一。但人民陪审员并非职业法官，一个社会监督员的角色却被预设为嵌入司法审判共同体的制度安排，一定程度上削弱了监督的正当性基础，从某种意义上讲，人民陪审员也需要自我监督，这更是无形中加剧了其本已万分纠结的内心矛盾，以何种标准去监督、去衡量着实令人民陪审员为难，角色超载带来的角色冲突现象不可避免。对于人民陪审员制度的负面评价基本集中在人民陪审员在司法审判活动中履职积极性低、效果不理想，然而以解决以上两个问题的制度完善导向却并没有取得令人满意的实践效果。问题的关键是人民陪审员在司法审判活动中的定位一直过分倾向于审判者，“同类人审判”这一陪审制度的古老理念仍在一定程度上误导着现代陪审制度的发展，进而影响人民陪审员在民意输入与司法监督功能上的表现，两者才是现代人民陪审员应当确立的定位，他们存在着极强的统一关系并且可以实现对于“临时法官”表现不足的补强作用，“同类人审判”需要被现代“同类人接受”的新理念所取代。

二、“同类人接受”理论与“人民监审员”概念的证成

司法监督的规范、有效才能带来司法审判结果的公正，它也是司法审判被社会和民众最终认可的根本性保障。（一）“同类人接受”理论。“同类人接受”与“同类人审判”有着极强的内在联系，它既是“同类人审判”最终追求的目标，以少数人的接受影响“同类人”中部分或者全体接受的实践方式。陪审制度中的“同类人”一般指的是具有相似经历和生活环境的一大类人，他们的常识与理性介于大致相当的一个范围内，既不是高度系统的，也不是毫无逻辑的。受到相似客观状况的影响，形成了相似行为模式和思维习惯的“同类人”在很大程度上对于同一事物的认识也会拥有高度类似的反应，根据统计学规律，排除正态分布两端的少数特例，“同类人”反馈的结果是较为集中且一致的。也就是说，多数情况下，参与案件的陪审员只要能够被证实接受案件的处理方式和处理结果，那么就意味着大多数“同类人”能够接受，如果受其影响，则这个可能性更会大大提高。这既是案件审判的一种公众依法参与方式，也是对于案件审判社会效果的一种反馈统计。托克维尔在谈到陪审制度的作用时，说陪审制度对人的知识的提升有重大贡献，应当把有陪审人员参加的审判活动看成免费的学校[8](p345)。学成归来的人民陪审员就是“同类人”中最好的法治宣传员，能够实现“一传十、十传百”的宣传作用，“同类人接受”的政治效果也能在潜移默化中得到实现。（二）有效的司法监督是赢得“同类人接受”的根本保障。立法的诞生源于社会与民众的诉求，我国人民代表大会制度能够有效地保障法治诉求向立法的转化，但如何使法律得到有效实施又成了接下来的重点和难题。“法治的含义就是制定好的法律，并严格实施这种法律”[9](p119)。诚如博登海默所言：“如果包含在法律规定部分中的‘应当是这样’的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实。”[10](p232)“法律实施就是把宪法和法律规定付诸实践，把文字的规定变为实际行动。”[11](p169)但法律的实施很难按照立法者的意愿在社会生活中不变形、不走样地得以贯彻，这就需要司法这一最后的防线将非法治与非正义的状态予以纠正和扭转。张文显教授在谈到如何确保法律实施时一语中的指出司法机关的重要意义，“不仅全民自觉守法，而且国家机关尊重宪法、严格执法、公正司法”[12](p22)。司法需要公正，这也是“同类人接受”的根本前提。司法是社会正义最后的防线，司法公正同样需要有最后的防线，司法监督为此而存在，它是保障司法公正的重要机制[13](p76)。诚然，司法公正很重要，但这还不是司法的终极目的。化解纷争、平息矛盾与冲突，以此实现社会公共的和谐与秩序稳定，才是其最后的价值目标，换句话讲，也就是实现了“同类人接受”之后的一种和谐的社会状态。缺少司法监督将难以保障司法的公正，公正缺失的司法就会丧失其权威的根基，“同类人接受”也将从根本上丧失实现的可能。人民陪审员的监审作用对于司法公正以及“同类人接受”起着巨大的保障作用，但在现有规范与制度之中并没有得到应有的体现与重视，有必要从理论与实践两个方面寻求人民监督审判方式的创新，以及嵌入现有制度的必要与可能。（三）“人民监审员”概念的理论证成。司法民主同时包含着人民参与审判及人民监督审判双重意义，人民陪审员制度为人民参与审判架设了桥梁，但人民监督审判的路径还未全面的建设起来。参照人民陪审员概念，有必要在理论上寻求“人民监审员”可能的构建之路，让人民在司法审判的监督领域也能够发挥应有的作用。依我国《宪法》和法律规定，司法监督已较为体系化，享有司法监督权的主体众多，既包含着公权力对司法权的监督，也有私主体对司法权的监督方式。那么是否还有必要建构“人民监审员”来对现有司法监督进一步完善呢？首先需要检视现有司法监督体系，以此为基础，对“人民监审员”概念的理论必要性进行证成。公权力的司法监督虽然在监督力量上更为强大，但一直以来也存在着非常明显的弊端，除行政权被法律排除在“非法干涉”之外，这些处在法院司法权之上的权力在实践中都存在着“合法干预”的可能。监督为了公正，但过犹不及，对司法权众多而泛化的公权力监督极易导致法院难以依法独立公正行使司法权，公权力监督异化的现象难以避免[14](p100-101)。与此相比，私主体以权利对权力的司法监督方式存在更为突出的困境，新闻媒体显然不可能全程参与司法审判的整个活动，往往也存在专业性的缺失，在新闻舆论监督立法尚未出台之前，受市场经济对利益追求的驱动作用，新闻媒体很多时候都不能起到正面的法治宣传作用，为了一个“大新闻”对案件本身事实的模糊或者扭曲化报道比比皆是。当事人的监督又存在着“自己要做自己的法官”这一明显违背自然正义法则的可能，其主体的非中立性往往也难以保证能够实现法律上正义。我国现有公权力内部的监督制约体系在很大程度上已经定型，有其必要性和实践意义，虽然存在不足，但因其是牵一发而动全身的改革难题，可能在较长一段时间内还无法实现变革。而较为弱势的私权利对司法权的监督体系尚未系统构建，其中可以挖掘的监督资源与监督方式则较为丰富。司法权的运行虽极为广泛，但其核心是案件审判的整个流程，对司法权最为有效的监督就是对司法审判活动的监督，故“监审”应是所有监督主体和监督方式中最为核心的部分。合议庭除了其组成人员之外，不容许有任何其他机关或者个人参与，其实际讨论的过程及在此期间发生的一切也是绝对独立于现有司法监督的，最终呈现给外界的就是一张具有法律效力的裁判文书，这一司法程序也是对于外界而言最为神秘的，“监审”就是要填补这一司法监督的空白。本着审慎的态度，公权力主体不宜介入“监审”的环节，由人民代表的“监审员”来实现这一功能最为合适。司法公正最终的输出对象是社会中的人民，其确立也需要社会中人民的认可。虽然公权力对于司法的监督源于人民、代表人民，但这对于人民而言依旧只是一种间接的监督方式，既无法保障人民监督的亲历性，也不可避免间接方式本身存在的诸多弊端与风险。人民直接行使监督的权利更有助于“同类人”对司法审判的接受，也有助于在社会中塑造司法公正与权威形象。另外，人民陪审员制度也给予了人民直接行使监督的实践空间。故“监审员”的人民属性应是其最为本质的属性，以“人民监审员”的概念构建人民对于司法审判权力的监督是具有理论必要性和实践可能性的。

三、“人民监审员”嵌入现有人民陪审员制度的依据与可能

“人民监审员”作为一个理论概念，能否在现实中发挥作用，关键在于其是否与现有规范依据相符，能否构建起与现有相关制度兼容的实践可能。（一）“人民监审员”嵌入现有人民陪审员制度的规范依据。《中华人民共和国宪法》第四十一条明确规定，“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”是公民的基本权利。这是公民依法享有对于审判监督的根本性的规范确认，虽然现行的相关法律对这一规定的细化仍缺乏明确可执行的规定，但现行的人民陪审员制度却实际上成为了其有效落实的突破口。虽然根据现行《人民陪审员法》的相关内容，也没有明确人民陪审员享有对司法审判的监督权，但《人民陪审员法》第一条规定，“为了保障公民依法参加审判活动，促进司法公正，提升司法公信，制定本法。”从作为原则性条款的这一条中可以解读出人民陪审员拥有对于司法审判活动行使一定监督的空间，依法参与审判是实现有效监督的前提，监督司法运行乃是促进司法公正、提升司法公信的应有之义。《人民陪审员法》第二十六条和第二十七条也从正反两个方面明确了人民陪审员在参与司法审判活动做出贡献的褒奖或放任违法后果的惩戒，人民陪审员在履行参审职权的过程中若不具备监督权，在很多时候是无法实际完成上述条款中的全部义务，这就与本法第三条规定①相冲突了。（二）“人民监审员”嵌入现有人民陪审员制度。的制度基础刚刚颁布的《人民陪审员法》的第五条、第六条、第七条和第九条明确规定了选任人民陪审员的资格条件。这些规定对于人民陪审员的资格做出了尽可能少的限制，仅仅将一些国家公职人员和从事法律职业的专业人士予以排除，在最大程度上保障了具有民意代表性的公民可以被纳入到人民陪审员的范围之内，充分体现了人民陪审员制度广纳民意的设计理念和初衷。这与“人民监审员”概念在理论上的主体也较为吻合。根据《人民陪审员法》第二条的规定，人民陪审员除法律另有规定的情况下，同法官有同等的权利。虽然，第十四条、第二十一条、第二十二条和第二十三条的规定，区分了在不同案件、不同合议庭的情况下，人民陪审员可能只享有对于事实认定的审判职权，但这并不影响其作为一个“法官”全程介入案件的审理过程，这也是“人民监审员”全程监督司法审判活动，填补现有监督手段空白的根本保障。根据《人民陪审员法》第十三条和第十九条的规定，人民陪审员有任期限制，并且由随机抽选的方式参与个案，这种“临时法官”的参审模式有效的破除了传统“驻庭陪审”的弊端。中立与随机确保了监督的客观与公正，“人民监审员”同样也不能存在“驻庭监审”情况发生，同人民陪审员一样，“驻庭”带来的同质化会进而导致“人民监审员”人民属性的淡化。但“人民监审员”从根本上讲，应当是处于中立地位，既不能与案件双方有利害关系，同时与法官应当存有距离。当前人民陪审员制度还是强调人民陪审员与法官的共同审理，虽然这是人民陪审员全程参与案件的必要基础，但也同时影响了人民陪审员与职业法官同质化的趋向，可能影响其“人民监审员”角色的发挥，这也是“人民监审员”嵌入人民陪审员制度中有待破解的一个难题。

四、拓展人民陪审员司法监督职能的实践路径

制度的创设与构建不能脱离现实，“人民监审员”的功能首先要从现有人民陪审员制度中挖掘，重塑人民陪审员定位、强化其专业性培训以及减少实践中的参审限制是人民陪审员制度下一轮发展的前提与基础，也是“人民监审员”理论落地的先期实践检验。（一）逐步分离人民陪审员与法官的职能定位强化其监督角色的属性。司法究竟需不需要精英化和专业化是司法规律不断发展中理论界与实务界长期所需要面对的一项问题。马克斯•韦伯认为司法的精英化和专业化，促使职业法官更多的成为法律的行家。但是，“以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的田地里才有的‘公理’面前当事人的期望往往落空。”[15](p308)抽象的法律命题难以实现当事人对事实的认识，是法律的实际状态和当事人的期望状态存在差距。这种通过生活经验抽象形成的法律做法难以考虑到个案中的当事人的内心感受，而且这种做法在当今也受到了批判，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”，美国大法官霍姆斯的这一名言也是对这种片面强调司法专业形式化的有力的回击。但如何构建平衡司法专业属性与人民属性的制度却仍没有通过实践予以有效解决。不过根据人民陪审员制度改革的核心精神和最新出台的《人民陪审员法》让人欣喜地看到，人民陪审员制度正在朝着逐步分离人民陪审员与职业法官的职能定位方向稳步向前，缓解了法律专业化逻辑与社会生活经验间的矛盾。在人民陪审员制度这么多年的运行与发展过程中，各界对传统陪审制度理念认识开始转变，陪审制度最大的意义就在于其宏观的政治效果，“同类人审判”的最终目的乃是“同类人接受”，这与现代司法寻求个案终结、构建法治权威的内在逻辑是一致的。“同类人审判”表达的其实是一种实现“同类人接受”的古老实践方式，但这种方式可能因时应世要做出必要的调整。成熟的现代司法体系对于“临时法官”的嵌入很可能出现诸多不兼容的状况，故人民陪审员不应再被过度强调为与法官具有同样的角色，可以通过强化其法治传播、司法监督等方式实现“同类人接受”，改革后，人民陪审员“临时法官”地位的隐退趋势也印证了这一点。随着最新出台的《人民陪审员法》的不断实施，可以确信，人民陪审员在实践中的角色也将逐步有所转向。让专业的人做专业的事，法律适用必须交由专业的、有经验的法官来做出，这个权力在没有一定制约机制的前提下绝不能分享给非专业人士，否则破坏司法统一标准带来的一连串后果将难以挽回。法律适用不仅仅是根据法条通过逻辑来实现的，更多的是靠多年积累的实务审判经验予以支撑，其中对于情感的克制和精如手术般的拿捏技艺对一个外行来讲，在绝大多数情况下，都是不能胜任的，《人民陪审员法》第十六条和第二十二条的规定，充分体现了立法者对此的审慎态度。（二）加强人民陪审员专业培训保障其司法监督权利的有效行使。根据《人民陪审员法》第二十五条的规定，“对人民陪审员应当有计划地进行培训。人民陪审员应当按照要求参加培训。”最高院院长也明确指出过，“要面向人民陪审员，会同司法行政机关积极加强和改进培训工作，对人民陪审员有计划地进行全员培训，加强对人民陪审员权利义务、诉讼程序、庭审技能等内容的培训，切实提高人民陪审员的履职能力。”[16]确保每一位人民陪审员在参审前接受了系统培训。司法审判的整个流程是一个系统性极强的整体活动，前后间的实体与程序问题有着密不可分的逻辑关联，系统培训就是要让人民陪审员知其然，亦知其所以然。但系统的培训不是全面的培训，要着重培养人民陪审员的程序正义观，强化人民陪审员对于司法程序的了解和重视。冤假错案的发生多是因为程序问题所致，公检法中任何一个机关的程序疏漏都可能导致最终实体审判的错误发生。法院审判活动除了应当遵循审判程序外，还应当在案件的审理过程中检视公安机关与检察机关的各项职权行使是否符合法定程序的规定，尤其是取证程序，这是人民陪审员发挥作用最重要的环节之一，能够充分发挥人民陪审员利用丰富生活检验排除合理怀疑的作用，对案件事实认定的可能结果起到重要作用。参与审判所涉及的法律知识对于非专业人士而言较为抽象，往往因日常习惯容易陷入对于实体问题的具体判断上，而忽视了程序的作用和意义，这不利于人民陪审员对审判活动的整体把握。“一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。”[17](p147)培训的目的就是要让人民陪审员明白“程序先于权利”的意义，对其灌输一种法治应当是程序之治的理念，形式化、程序化是实现法治的必备条件之一[18](p216-226)。化抽象的司法为具体，以动态的视角揭示司法程序中各方的行为及其意义，引导人民陪审员对其能够胜任的监督领域主动发挥作用，以此实现对公民法治理念上的教育，促使其有效行使监督权。（三）尽可能减少对于人民陪审员参与案件审理过程中的限制。尽可能不对人民陪审员介入案件的时间做出限制。受制于有限的司法资源及人民陪审员自身时间和精力，在实践中对于人民陪审员何时介入案件存在诸多争议。我国在审判案件中一直遵循着“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，其中事实主要依据卷宗中的内容，因此实务中不可避免会形成卷宗中心主义，让非专业的人民陪审员对这种纯粹文本形式的内容进行监督和审查，效果是很不好的。人民陪审员往往依靠理性与常识作为对案件评判的依据，虽然达不到专业评判水准，但从某种程度上反映出一种“自由心证”亦或“内心确信”的特征，是最好反映民思、民意的方式，也是一种民意思维对司法监督的重要渠道。但形成这一结果的过程极有赖于对案件介入时间和空间的要求，故有必要在可行的范围内，给予人民陪审员最大程度上的便利与保障。司法程序的设置均有着无可取代的作用与意义，其中能够反映出诸多微妙，人民陪审员的生活经验与阅历更能在此发挥审查与监督的作用。尽可能让人民陪审员在合议时多一些思考和阐释的空间。依照《人民陪审员法》第二十条的规定，出于对合议时间成本的考量，先由职业法官阐述案情、划定争议焦点、介绍议事规则的法定做法将人民陪审员可以说、可以问的内容限定在了专业法官讨论的框架之中，这对于人民陪审员了解合议制度，学习法律思维有极大的帮助，但却同时限制了人民陪审员发挥的空间，对人民陪审员产生了压力与影响，这项规定明显收窄了民意输出和监督意见表达的渠道。我们需要注意到，理性与常识的判断方式同特定的专业讨论有着极大的不同，就现有制度而言，与其强调让人民陪审员按照合议规则参与讨论，不如通过合议讨论用理性常识升华后系统的立法价值回应他（她）们的不解与质疑来得更有意义，这有利于从源头处实现“同类人接受”和案件的安定终结。

五、结语