民事赔偿制度范文10篇

民事赔偿制度范文篇1

关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼

一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式

（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性

所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。

有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。

（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足

当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规定

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。

2.实体法上的规定

涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。

从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。

3.不足之处

由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。

从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。

在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。

（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。

在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。

同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。

不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。

只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。

（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。

投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。

投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

二、投资者集团诉讼制度

投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。

（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性

在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。

由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。

（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征

第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。

第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。

第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。

第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。

第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2]

同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]

由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。

三、股东代表诉讼制度

股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。

在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提起诉讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。

（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义

股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。

股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。

股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。

（二）股东代表诉讼的现状

我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。

应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。

（三）股东代表诉讼的特征

1.程序法上的特征

第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在起诉时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。

第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样，按照《民诉法》关于地域管辖的规定，此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖，则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法院专属管辖。

第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股东参与违法行为或是无资格起诉的股东、原公司因合并而消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力，判决生效后，不得对同一事项再行起诉，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。

第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提起诉讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。

第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告起诉的事实显属虚构或存在起诉的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。

2.实体法上的特征

第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。

第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。

第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。

（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止

综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的起诉权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的起诉及受理条件。分析美、日等具有代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。

第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。

公司审查制度要求股东应在起诉前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在起诉前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否起诉，这就是所谓的竭尽内部救济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。

经公司审查后，公司是否有权阻却起诉，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提起诉讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。

第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。但是，并非所有的诉讼，原告在起诉时都必须提供担保。日本商法规定，如果被告阐明了原告起诉是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回起诉。随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。

四、证券市场民事赔偿实现制度

证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立如下措施。

1.上市公司外部的组织制度与物质保障

第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。

第二，完善律师的诉讼制度。依法明确律师以风险方式投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。

第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费

用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。

2.上市公司内部的物质保障

在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。

第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。

第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况（已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。

第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。

3.其他物质保障

建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的规定。

在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。

五、证券市场民事赔偿案例举要

（一）从投资者直接诉讼的角度看

在《证券法》中，证券市场侵权行为大致分为发行欺诈；内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。

发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。

内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。

操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等，就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案，虚假陈述的目的在于操纵股价盈利，而能够操纵股价往往是黑庄。

虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、ST黎明案等，现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如现在的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。

（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看

股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛，它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等，这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言，公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出，也容易引起股东们的关注。

例如，在银广夏案中，假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后，而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时，具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中，如果发生股东代表诉讼，则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。

又例如，银广夏虚假信息案发生后，媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票，如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后，上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利，否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。

再例如，三九药业案中，三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后，虽然有了还款计划，但如果不能及时还款、及时整改，而公司董事会又怠于行使职权，股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。同样问题的还有ST猴王案、ST粤金曼案、ST棱光案、美尔雅案等等，在此不一一枚举了，这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。

注释

[1]《上海证券报》2001年5月21日第5版。

[2]参见郭锋《证券市场应立即建立民事赔偿机制》（《中国证券报》2001年8月16日）

[3]赵玲《亿安科技股票操纵案中的民事责任问题（一）（二）》（参见北大法律信息网）

[4]日本《商法》第267条。

[5]在日本，自1981年商法修改后，规定了上市公司股票每股的面值为5万日元的单位股份制度，即1单位股的净资产额不得低于5万日元。故一股是指一单位股。又因过去日本曾发行过面值为25、50、100日元的低面值的股票，故对于这些公司的股份其一单位股分别是指2000股、1000股和500股。

[6]日本《商法》第267条第1项。

民事赔偿制度范文篇2

关键词：证券民事赔偿制度《1-9规定》《证券法》集团诉讼

一、引言

前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。[1]2002年1月15日，最高法院有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。

2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是，《1-9规定》本身存在两处重大缺陷，以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》，事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子，对投资者的利益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。[3]

有鉴于上述问题，笔者拟从制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。

二、证券民事赔偿制度建立之必然性

综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

法国法谚曰：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”[5]尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法[6]中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO，证券业将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下几方面：

（一）证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是确实保护投资者合法权益的有力举措。

《证券监管的目标与原则》把“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标，其首要的目的就是保护投资者的合法权益。[1]《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。[2]罗伯特.S.洛佩斯曾言：“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。[3]]对投资者来说，证券市场的风险再大，也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。

在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性与大众性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手；责任分析所需的高技术成分，夹杂上风险的分析与推论，更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定，使他们在投资之前，就能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性，这样他们参与市场就会有安全感。[4]正如世界银行的一份报告中所说：“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估，并相应要求足够高的回报，以抵补所面临的亏本风险。”[5]

由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。[6]1998年被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，采取的却仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。[7]这种忽视对受害人补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到它的发展。[8]因此，建立证券民事赔偿制度，会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，将资金用到实处，实现资源的合理配置，优化资金结构，让资金发挥出应有的作用，从而实现社会经济的良性循环与发展。

（二）证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保公正、有效和透明的市场。

谈到中国证券市场发生的重大违规事件，早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满，而引发的股市骚乱，受其影响深圳股市几乎全面停顿，上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。[1]后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟，为求生存，凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元，给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。[2]近几年，有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷：大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等，不仅损害了投资者的权益，而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚，所以违法行为一直没有得到有效遏制。

在证券交易中，违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多，而单个投资者又有可能损失较少，“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”，[3]证是这一原因，导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任，那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后，所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中，那么，违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说，他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量，当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候，我相信，其违法违规的动机一定会大大降低，违法违规现象相应地会得到有效的遏制。

除此之外，证券市场中，投资者尤其是中小投资者，由于受自身所处的地位及所具有的资金数额，其在信息的了解和风险的分析与防范中，往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度，在有效遏制违法违规行为的发生的同时，可以使那些处于“优势”地位的主体（如上市公司的董事、监事、经理等）更加注重保护投资者的合法权益，更加自觉地履行相应义务，从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。

（三）建立证券民事赔偿制度，使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判，有助于增强人民法院的公信力，训练出更多有经验、有法律思维能力的律师，从而有利于我国司法建设的完善。

人民法院受理和审判证券纠纷案件，在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上，对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区，个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为，地方法官没有审理证券类诉讼案的经验，他们怎么能审理、判决这类案件呢？[4]其实我们不应忘记，最高法院也没有证券判案经验，他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见，外加媒体的报道评论，那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用，而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因，因为法律条文的规定只能是原则性的，在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。[1]鉴于我国当前法官整体素质不高，建立明确的证券民事赔偿制度，给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。

证券纠纷案件虽然具有特殊性，但仍然属于民事案件，现阶段，在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲，民法通则中规定的法律行为制度、制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等，在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件，可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验，并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。

此外，根据证券纠纷案件的特点，通过对典型案件的立案和审理，不仅可以依法保护当事人享有的诉权，维护投资者的合法权益，还能够增强人民法院的公信力和权威性，维护司法公正，进而加快“依法治国”的步伐。

（四）证券民事赔偿制度的建立，能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金，促进证券市场的国际化。

中国于2001年11月13日加入WTO，WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场，运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说，证券投资方便，数量灵活，风险、投资成本相对较小，因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然，这必须有个前提，即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报，还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度，国内经济形势再好，投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立，通过对投资者的损失予以补救，可以增强境外投资者对我国证券市场的信心，从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国，其中不少是通过证券市场筹集的，这是与其完善的法律制度分不开的，这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境，重视其投资安全系数，特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看，建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。[2]

另一方面，随着全球经济一体化的不断发展，我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关，我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸，也就是消除证券市场交易双方（投资者和筹资者）的国籍界限，在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。[3]具体包括五个方面的内容，即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。[4]这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动，迫使各国政府打开门户，放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规，多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。[5]为促进我国证券立法与国际接轨，实现证券市场的国际化，我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践，建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。

三、证券禁止行为及其民事责任

证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨，以公开、公平、公正原则为基本理念，以证券发行和交易制度为规范核心。为贯彻上述宗旨与理念，证券法规定了一系列强行规范，要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的，在证券发行、交易等活动过程中发生的，各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益，破坏市场秩序的行为，又可被称为证券欺诈。[1]由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念，扭曲市场供求关系，破坏了市场机制的正常运行，造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱，因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准了《禁止证券欺诈行为暂行规定》，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为，此外，笔者认为，还应包括发行中的有关违法违规行为，较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下：

（一）发行人擅自发行证券及其民事责任

发行人擅自发行证券，是指发行人未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券，致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》，法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。[2]

关于擅自发行证券的民事责任，我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出：“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任，因为此处所说的退款，即非指证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼，而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息，可见该条并没有对民事责任作出规定。[3]建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权，并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。

（二）内幕交易及其民事责任

内幕交易（InsiderTrading）,又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为。简言之，内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。[4]其构成要件为：

第一，行为主体——内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人，其是内幕交易行为的主体。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定：“内幕人员是指由于持有发行人的证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。”并将其分为如下五类：“（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员,以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员;（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员,证券经营机构的管理人员、业务人员,以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员;（三）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员,包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员,发行人的主管部门和审批机关的工作人员,以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等;（四）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系,有可能接触或者获得内幕信息的人员,包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等;（五）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”

我国《证券法》第68条也规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（一）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东；（三）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（六）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”

从我国上述有关规定中可以看出，我国对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的“公司内幕人员”和“市场内部人员”，但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员，[1]而仅以“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”涵盖，未免太过笼统，难于操作。

第二，占有、利用内幕信息。作为一种责任条件，内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的、可能对证券价格产生实质性影响的信息，因此，内幕信息的认定标准有二：一为未公开，二为价格敏感。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息，其中包括：“（一）证券发行人（以下简称"发行人"）订立重要合同,该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响;（二）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化;（三）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为;（四）发行人发生重大债务;（五）发行人未能归还到期重大债务的违约情况;（六）发行人发生重大经营性或者非经营性亏损;（七）发行人资产遭受重大损失;（八）发行人的生产经营环境发生重大变化;（九）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化;（十）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动;（十一）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东,其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。（十二）发行人的分红派息、增资扩股计划;（十三）涉及发行人的重大诉讼事项;（十四）发行人进入破产、清算状态;

（十五）发行人章程、注册资本和注册地址的变更;（十六）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票;（十七）发行人更换为其审计的会计师事务所;（十八）发行人债务担保的重大变更;（十九）股票的二次发行;（二十）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;（二十一）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任;（二十二）发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销;（二十三）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定;（二十四）发行人的收购或者兼并;（二十五）发行人的合并或者分立;（二十六）其他重大信息。”

我国《证券法》第69条和第62条列举了如下事项：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（十一）公司分配股利或者增资的计划；（十二）公司股权结构的重大变化；（十三）公司债务担保的重大变更；（十四）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（十五）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（十六）上市公司收购的有关方案；（十七）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同，只是《禁止证券欺诈行为暂行办法》为规定内幕信息的认定机关，而《证券法》则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构，其享有很大的自由裁量权。

第三，行为表现——证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类：一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券；二是内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该内幕信息进行内幕交易。

第四，主观方面——行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密，但为了获利或避损目的，仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容：其一，行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容；其二，行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息；其三，行为的目的是为自己获利获减少损失。[1]

我国《证券法》没有规定由于内幕交易而发生的民事责任，只规定了其行政和刑事责任。[2]虽然《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”但该条规定太原则，缺乏操作性。因此，就我国目前有关法律法规而言，对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实际上，世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如我国台湾地区《证券交易法》第157条规定，违法进行内幕交易者，应就消息未公开前，买入或卖出该股票之价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖的人，负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人请求，将责任提高至3倍。此外，美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任。[3]所以从保护投资者利益和维护证券市场出发，我国应在以后立法中对相关民事责任加以完善。

（三）操纵市场行为及其民事责任

操纵市场，即证券市场中的操纵行为，是指一个人或某一组织，有意识地利用资金、信息媒体等优势或行政权利或个人影响，背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使一般投资者作出错误的证券投资判断、盲目跟从参与买卖，企图获取经济利益或避免损失，或虽未获利但因此使投资公众的利益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多，各国立法对它的划分也不尽相同。通观美国《证券交易法》、日本《证券交易法》第125条及台湾《证券交易法》第155条的有关规定，有以下几种典型的表现形式：[1]

第一，虚买虚卖。又称虚售、洗售或冲洗买卖，是指以影响证券市场行情、制造证券虚假价格为目的，人为地制造证券市场虚假繁荣的假象，从事证券所有权非真实转移的证券交易行为。这是最古老的证券市场操纵形式，构成要件为：其一、行为人有主观故意；其二、客观上行为人达成交易，但证券未交割，财产所有权未转移。

第二，相对委托（MatchedOrders）。又称合谋、对敲，是指行为人意图影响证券市场行情，与他人通谋，双方分别扮演卖方和买方角色，各自按照约定的交易券种、价格、数量，向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易的行为，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通谋的内容达成交易。其构成要件为：主观上，双方具有通谋的故意，具有制造证券市场假象、诱导投资公众做出错误的证券投资判断、企图获取利益或避免损失的目的；客观上，双方具有通谋行为和委托事实，通常而言，交易双方的委托在时间、价格、数量上虽不要求绝对一致，但要求具有相似性。[2]

第三，连续交易（ActualPurchases）。指意图抬高或者压低某种证券的交易价格，自行或以他人名义，连续买入或卖出该证券。连续交易有两种形式：一是连续以高价买进而抬高股价，二是连续以低价卖出而压低股价。连续交易最重要的特征是操纵行为具有时间上的连续性与持续性。

第四，散布谣言（Touting）。指意图影响证券价格，制造市场假象，恶意散布足以影响市场行情的谣言或不实材料，诱导投资公众做出错误的投资判断，企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是：主观上，行为人须有恶意，即明知自己的行为会影响市场行情、制造市场假象而仍然为之；客观上，行为人须有散布足以影响市场行情的谎言或不实资料的行为。

第五，联合操纵（PoolOperation）。指两个或两个以上有较强实力的人联合组成临时性组织，共同运用操纵手段操纵证券市场以谋取暴利的行为。它一般是在同一交易方向中统一步骤，不含合谋进行相对交易。具体形式有二：一是联合交易操纵（TradingPool）；二是期权联合操纵（OptionPool）。联合操纵的构成要件是：主观上具有联合操纵的故意，即行为人须存在共同故意；客观上具有联合操纵的行为，即行为人联合运用操纵手段操纵市场，至于联合操纵的结果如何则不予考虑，联合操纵实质上是一种通谋行为。

除上述几种操纵行为的基本形式外，还有其他一些操纵行为。我国国务院证券委1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条规定：操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2.以散布谣言等手段影响证券发行、交易;3.为制造证券的虚假价格,与他人串通,进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4.出售或者要约出售其并不持有的证券,扰乱证券市场秩序;5.以抬高或者压低证券交易价格为目的,连续交易某种证券;6.利用职务便得,人为地压低或者抬高证券价格;7.其他操纵市场的行为。

中国证监会1996年5月29日的《中国证券监督管理委员会关于严禁操纵证券市场行为的通知》中规定如下：“禁止任何单位和个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易；5.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；6.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7.利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8.证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9.上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票；10.中国证监会认定的其他操纵市场的行为。”该通知较为全面的规定了操纵市场的具体表现形式，且赋予了中国证监会较大的认定权。但其中没有关于民事赔偿责任的规定。

《证券法》第71条则规定：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：1.通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；3.以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；4.以其他方法操纵证券交易价格。

至于操纵市场的民事责任，《证券法》中没有规定操纵市场的民事责任。1993年由国务院的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第2项、第3项、第4项、第5项、第6项规定了单位和个人的操纵行为，第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”该规定过于简单、过于原则，缺乏操作性，很难在实践中有所作为。从比较法角度讲，各国普遍要求操纵市场行为人须对善意相对交易人的损失负赔偿之责。如日本《证券交易法》规定，从事虚假买卖，操纵市场行情者，应当依违法行为形成的价格，向在证券市场上买卖该有价证券者或办理委托买卖所遭受损害者，负赔偿责任，且美、日的证券法都规定，赔偿请求权自请求权人知道违法行为时起1年内，或自该行为发生时起3年内有效。[1]

（四）虚假陈述及其民事责任

虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员，违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，致使投资者在不明真相的情况下决策失误、造成损失的不法行为。[2]它是发生在证券发行、交易过程中的一种特殊的欺诈行为。[3]构成要件如下：

第一，行为主体——负有信息公开义务的单位或个人，其中既包括证券发行人，证券经营机构，也包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构，另外也包括了证券交易所、证券业协会等自律性组织。上述《1-9规定》第7条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”

第二，主观方面——虚假陈述行为人有过错，包括故意和过失两种情形。大多数行为人具有故意的主观动机，或是为了诱骗投资者，或是为了逃避监管，故意对公司及证券发行、交易及相关活动的有关重要事项作不实陈述，但也不排除行为人过失作虚假陈述的情况，虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应的法律责任。

第三，客观方面——行为人确实已有虚假陈述有关重要事项的行为。根据《1-9规定》第17条的有关规定，对于重大事件，应当结合《证券法》第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及相关规定的内容确定。至于具体的行为表现，主要有以下几种：其一、虚假记载，即信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为；其二、误导性陈述，即虚假行为人在披露信息文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述；其三、重大遗漏，即信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载；其四、不正当披露，即信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第四，因果关系，即虚假陈述与投资者的损害结果之间存在因果关系。关于因果关系的认定，《1-9规定》从正反两方面认定，其第18条指出：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。”从上述对于因果关系的规定来看，其采用了过错推定原则，即：只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券，而且是在虚假陈述实施日后、揭露日（或更正日）前买入并造成损失，人民法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，除非被告能够举出反证。

从上述第18条第2款和第19条第1款可知，只有当投资者在实施虚假陈述行为与揭露或更正该虚假陈述行为之间的时间段内购入并持续持有与该陈述直接相关的证券，投资者的损失才有可能被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说，以下两种情形被排除在民事赔偿范围之外：（一）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前，投资者卖出该证券的情形；（二）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后，投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日的情形。[1]此处的立法缺陷不无遗憾。

至于虚假陈述的民事责任，《1-9规定》第21条至第25条作了明确规定，其第21条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第22条：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。”第23条：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”第24条：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第25条：“本规定第七条第（七）项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从上述规定可见，对于不同类型的被告，其所承担的责任并不是完全相同的。针对上市公司（或发行人）、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象，《1-9规定》对其归责与免责作出了不同规定。总的来说分为三种：[1]

第一种是无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格，适用于发起人、发行人或上市公司，因为上述主体在虚假陈述行为中一般而言是行为的主要发起或炮制者，同时其行为在民事案件受理之前已由有关行政管理机关作出行政处罚或由人民法院作出刑事判决，因此无须再给予其辩解的权利。

第二种是过错推定责任，即首先推定被告是有过错的，但如果被告能够提出证据证明自己没有过错，即可予以免责，无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻，适用于发行人、上市公司的负有责任的董事、监事等高级管理人员，证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事等高级管理人员，专业中介机构及其直接责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任，但限于其所作出相应行为所依据的资料或者信息均来源于发行人或上市公司，也有受到欺诈或隐瞒的可能，从而造成在不知情的情况下作出错误判断，其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同，因此，赋予上述主体有证明自己无过错的权利是十分必要的。

第三种是过错责任，即有过错才承担责任，其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。《规定》对于各种类型主体的归责与免责事由的区分，较好地体现了法律的公平原则，即责任应与过错相一致。

（五）欺诈客户及其民事责任

欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及相关活动中利用其特殊地位，违背委托人、被人真实意思从事有损其利益的证券交易，以及诱导客户委托其进行证券买卖而从中渔利的不法行为。可见它并非证券市场上的一般欺诈行为，而有自身的特定含义。其构成要件包括：[2]

第一，行为主体是证券公司及其从业人员。从我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定的几种具体欺诈客户行为来看，证券经营机构，证券登记、清算机构，发行人或者发行人均可成为行为主体，《证券法》第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为“损害客户利益的欺诈行为”的主体。

第二，欺诈行为的侵害客体是证券经营机构及其从业人员与委托其买卖证券的投资者之间的委托关系，它是行为人为牟取不当利益针对与其有委托关系的投资者实施欺诈，或是诱导投资者委托其证券交易，从中获利，因而，欺诈客户行为所侵害的并非一般社会公众投资者的普遍利益。

第三，行为人有主观故意，且已实施欺诈投资者的行为。欺诈客户的行为人有诱骗客户买卖证券的主观故意，这是此行为的核心要素和基本特征，以此区别于证券市场上有损客户利益的其他不法行为。故意实施欺诈客户行为必须具备两个要素，一是投资者在券商的诱导下陷于错误认识，作出不利于自己的投资决定；二是证券公司及其从业人员的诱导行为有充分的利己性。此外，此行为也应已产生投资者损失之后果，如资金、交易费用的损失，以及盈利机会的丧失等。

第四，欺诈客户的客观表现。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条规定：“……欺诈客户行为包括：（一）证券经营机构将自营业务和业务混合操作；（二）证券经营机构违背人的指令为其买卖证券；（三）证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；（四）证券经营机构不在规定时间内向被人提供证券买卖书面确认文件；（五）证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；（六）证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；（七）证券经营机构以多获取佣金为目的,诱导顾客进行不必要的证券买卖,或者在客户的帐户上翻炒证券；（八）发行人或者发行人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；（九）证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失；（十）其他违背客户真实意志,损害客户利益的行为。《证券法》第73条规定：“在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。”以上的有关规定，法院在审理案件时都可参照。

关于证券欺诈的民事责任，受欺诈行为损害的客户以及受损的交易相对人均有权要求损害赔偿。由于证券交易的特殊性，在追究行为人民事责任时，以赔偿作为主要救济途径，一般不考虑恢复原状，即撤销欺诈所致的交易关系。[1]

四、证券民事赔偿制度的实现机制

关于证券民事赔偿制度的实现机制，我们必须通过司法实践逐步总结出一些方便投资者实现自己权益的制度，在时机成熟的时候再通过立法加以确定。至于具体的实现机制，笔者认为应注意以下几方面：

（一）和解先行

在证券民事赔偿案件中，和解对投资者而言，可减少诉讼成本且能早日获得利益；对上市公司而言，可以减少诉累压力；对法院而言则可提高审判效率并起到维护社会稳定的作用，嘉宝案和红光案的和解结案就反映了这一点。在美国，据统计，证券民事赔偿案件在一年内结案的仅8％（通常被法院驳回），两年内驳回或和解的案件有26％，三年内结案的仅占所有案件的39％，其余的都在三年以上，这从一个侧面反映出投资者维权成本之高昂，为了减轻讼累，美国法官也尽量鼓励诉讼各方和解。从长远来看，证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多，除诉讼内调解外，还有当事人自我调解、社会调解、行政调解、仲裁内调解等方式，因此，证券民事赔偿制度应建立立体的调解框架。[2]这些应该由法院及相关机构在以后的实践中不断完善。《1-9规定》第4条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这一规定从某种意义上亦反映了和解先行的趋势。

（二）完善现行诉讼机制

《1-9规定》第三章（第12条至第16条）对虚假陈述民事赔偿的诉讼方式作出了原则性的规定，但其只是对我国《民事诉讼法》的简单重复，没有具体化的规定，更不用提有什么创新的举措。比如其第14条规定：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。”其共同诉讼仍然是人数确定的诉讼。

从理论上讲，证券纠纷的诉讼程序完全适用《民事诉讼法》的规定。由于证券纠纷中侵权的对象往往是众多的投资者，因此采取共同诉讼或集团诉讼的方式将较为普遍，人民法院应加强对这两种诉讼方式的研究和指导，并有必要正确认识集团诉讼的积极性和必要性。我国著名法学家江平先生曾在一次论坛[3]中说过：“英美法比较灵活，……不仅更重视实用，亦重视商业里面的需要。应该说，只要有商业的需要，它们就会在制度上有所规定。在大陆法和英美法两个挑战面前，往往英美法有时能更好解决问题。”他还举例说：“就侵权行为法国民法典只规定了三条，德国民法典也只规定了十几条，而参照美国侵权行为法重述，有九百多条，它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为，但是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的，并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。比如说恶意诉讼，在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗？但在美国，法律上或判例中就有规定。所以从这个意义上说，我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度。”笔者认为，美国的集团诉讼正是这样一种我国在考虑证券民事赔偿的诉讼机制时应当充分吸收的行之有效的制度。

美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。[1]美国1997年1月6日修改的《联邦民事诉讼条例》第23条第1款规定了集团诉讼的四项条件：（1）集团一方人数众多，以至于全体成员的合并在实际上是不可能的；（2）该集团有共同的法律或事实问题；（3）代表当事人的请求或共同抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩；（4）代表人能公正和充分维护集团成员的利益。[2]

我国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼相比，在以集团名义起诉的许可性和判决的扩展性上有相似之处，但仍然有很大的差别，这些差别主要表现在：第一、我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则，他必须重新提起诉讼。因此，我国的代表人诉讼是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行起诉，其采用的默示承认原则。因此，集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。第二、判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国代表人诉讼判决则是对未登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。第三、我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。[3]

正是以上三方面的差别，使得我国代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券市场中中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，亦增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍然对不确定的集团成员生效。如果集团一方获得胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；如获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般有律师承担。美国集团诉讼律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉，律师可从赔偿中获得较高的酬金，如败诉，则由律师自己承担相应的风险。因此，就单个投资者来说，其因证券违法行为所遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小，如果还给其诉讼增加障碍，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行登记而被排除在先前的代表人诉讼中，无法直接获得判决的适用，为维护自己的权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，既不利于有效保护受害人的合法权利，也无法发挥代表人诉讼严厉制裁违法行为的功能。第三，由于代表人产生方式的严格限制，使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。[1]正是鉴于这几方面的缺陷，笔者认为我国有必要吸收集团诉讼中的合理因素，完善我国现行的证券诉讼机制。

五、结语

证券市场投资者作为民事主体享有法定诉权，只要其起诉符合民事诉讼法第108条规定的四个条件，属于人民法院管辖，人民法院就应当受理。因此，对这类案件的受理，人民法院应当采取积极的态度。至于人民法院在审理过程中可能遇到的技术困难，可以通过及时下达批复、颁布司法解释文件予以解决。即使是当事人的诉讼请求在法律上不能得到支持，也应通过审理作出结论。而不应像实践中的有关案例，以“法律没有具体规定”为由而不予受理或驳回起诉。上述对建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题进行了探讨，但鉴于中国证券市场发展、发育状况及目前立法、司法的实践水平等，使本文对许多重大问题未能涉及，如对投资者遭受损失的事由——合理风险（如系统风险）与违法违规行为之关系——的分析、损害的具体计算方法等；对有些问题尚须进行深层研究，如各种证券禁止行为的归责原则、归责主体、因果关系的认定、诉讼时效，及证券赔偿的实现机制等。这些均有待笔者今后的不懈努力。

证券业属于金融服务业的范畴，在WTO有关的法律框架中服从于乌拉圭回合谈判达成的《服务贸易总协定》。该协定是一个全球性的服务贸易规定，对金融服务业主要有五项基本原则：市场准入原则，国民待遇原则，最惠国待遇原则，透明度原则和发展中国家的特殊待遇原则，即逐步自由化原则。这些原则的核心内容就是市场开放和平等竞争。[2]建立与完善我国证券民事赔偿制度，充分保护投资者是合法权益，对于我国证券市场的对外开放、吸引境外投资者及确保公正、有效、透明的市场具有重要的意义。我们应当在不断完善司法实践、总结各方经验与教训的基础上，逐步建立与完善我国证券民事赔偿制度。

当然，除了完善民事赔偿法律制度，在法律层面上下功夫外，我们还要在公民道德、公众平等意识等思想层面上下功夫，正如我们国家这几年来，不仅提倡“依法治国”，还提倡“以德治国”；也正如著名经济学家厉以宁所说的那样，“市场经济除了需要市场调节、政府调节外，也需要道德调节”。只有法律与道德双管齐下，我们才能建立一个逐步完善、良性循环的市场环境和生活土壤。[3]涓滴而泉涌，一步一脚印，我终相信我国证券市场乃至整个市场经济一定会日趋繁荣、不断完善。

[1]郭锋：《证券市场亟待建立民事赔偿机制》，载自：www.law-。

[2]详情可参阅李俊峰：《最高法关于证券市场虚假陈述案件的司法解释的两大缺陷》，载自：www.law-。

[3]《南方周末》，2003年3月27日B16版。

[4]详情可参阅《中华人民共和国证券法》第十一章关于“法律责任”的规定。

[5]王家福、梁慧星：《民法债权》，法律出版社1991年版，第225页。

[6]此处的“证券法”是指包括《证券法》在内的规制证券相关活动的法律法规等的总称，即为广义的“证券法”，以下同。

[1]《证券监管的目标与原则》是1998年9月在证监会国际组织的内罗华会议上通过的一份重要文献。参见深圳证券交易所主办：《证券市场导报》1999年1月号，第5页。

[2]《信心至关重要》，载自《上海证券报》，1999年3月16日第一版。

[3][美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第427页。

[4]马忠法：《论建立我国证券交易中的民事赔偿制度》，载自《民商法论丛》（第14卷），梁慧星主编，法律出版社2000版，第598页。

[5]参见世界银行编：《1998/99世界发展报告：知识与发展》，中国财政经济出版社1999年版，第81页。

[6]吴弘等：《论证券欺诈民事责任的完善》.，载《华东政法学院学报》1999年第3期。

[7]《国内首例以股东状告上市公司欺诈案有结果，法院裁定驳回起诉》，载《中国经济时报》1999年5月3日第2版。

[8]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第30页。

[1]参见《1978-1998：20年中国备忘录》，《读报参考》1998年第20期。在这件事件中，17人因严重舞弊违纪行为被处罚。

[2]327品种发行总量仅为380万口，且至少有一半没有进入市场。参见魏雅华：《从证券大王到铁窗囚徒》，《市场法制导报》1998年第6期。

[3]参见黄振中：《美国证券法上的民事责任研究》，对外经济贸易大学2000年博士学位论文，第175页。

[4]这里有一起典型的案例——1998年末“红光”案，该案于1999年5月被上海浦东新区法院裁定驳回起诉。此前该院称经过调查并经审判委员会讨论认为：不能确定原告亏损是由被告虚假陈述直接造成的，上述被告在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会予以处理：原告所诉其股票纠纷案不属法院处理范围。笔者无意对驳回起诉的理由进行评述，但有一疑问：法律不可能事无具细，是否法律没有具体规定，则均不属法院的受案范围？（详情可参见：《关注“红光”》，《上海证券报》网络版2000年2月1日。）

[1]陈志武：《司法独立、判例法与股东权益保护》，《南方周末》2003年2月27日B16版。

[2]马忠法：《论建立我国证券交易中的民事赔偿制度》，载自《民商法论丛》（第14卷），梁慧星主编，法律出版社2000版，第601页。

[3]刘文华主编：《WTO与中国金融法律制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年1月版，第250页。

[4]高程德主编：《中国证券市场研究》，高等教育出版社1997年版，第25页。

[5]详细内容可参阅马忠法：《论建立我国证券交易中的民事赔偿制度》，载自《民商法论丛》（第14卷），梁慧星主编，法律出版社2000年版，第570页至第581页。

[1]顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第184页。

[2]关于公司发行股票的条件，可参见《股票发行与交易管理暂行条例》第七条至第十一条的规定；关于公司发行债券的条件，可参见《中华人民共和国公司法》第一百六十一条和第一百六十二条的规定。

[3]王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》2001年第1期（总第1期），法律出版社2001年版，第117页。

[4]顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第185页。

[1]详情可参阅顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第186—187页。

[1]林电雄：《试论证券内幕交易的法律责任》，《现代法学》1998年第1期。

[2]参见《证券法》第183条：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[3]徐兆宏郑晖编著：《证券法案例精解》，东方出版中心，2001年9月版，第92—93页。

[1]邵挺杰：《证券法》，法律出版社1999年8月版；顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版。

[2]美国证券立法对客观要素要求趋向简化，不考虑数量、价格的一致性，只要求时间上相近，但不要求时间相同。

[1]顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第196页。

[2]可参见《1-9规定》第17条第一款。

[3]白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社，1996年版，第155页；吴弘：《证券法论》，世界图书出版公司，1998年版，第265页。

[1]李俊峰：《最高法关于证券市场虚假陈述案件的司法解释的两大缺陷》，载自：www.law-。

[1]王菲萍：《简化因果关系区分归责原则》，《中国证券报》2003年1月10日。

[2]顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第200页。

[1]《证券法》第115条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获利益，依照有关规定处理。”

[2]参见《中国证券报》2003年1月10日。

[3]具体是指中国政法大学2002年11月8日晚由民商经济法学院举办的“中国民法典论坛”。

[1]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上），载《中国法学》1988年第6期。

[2]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第42—43页。

[3]杨明宇：《证券发行中不实陈诉的民事责任研究》，载自《证券法律评论》2001年第1期，法律出版社，第164页。

[1]杨明宇：《证券发行中不实陈诉的民事责任研究》，载自《证券法律评论》2001年第1期，法律出版社，第165页。

民事赔偿制度范文篇3

关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼

一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式

（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性

所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。

有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。

（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足

当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规定

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。

2.实体法上的规定

涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。

从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。

3.不足之处

由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。

在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。

（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。

在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。

同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。

不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。

只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。

（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。

投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。二、投资者集团诉讼制度

投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。

（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性

在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。

由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。

（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征

第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。

第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。

第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。

第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。

第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]

由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。三、股东代表诉讼制度

股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。

在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提起诉讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。

（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义

股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。

股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。

股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。

（二）股东代表诉讼的现状

我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的

、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。

应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。

（三）股东代表诉讼的特征

1.程序法上的特征

第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在起诉时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。

第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样，按照《民诉法》关于地域管辖的规定，此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖，则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法院专属管辖。

第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股东参与违法行为或是无资格起诉的股东、原公司因合并而消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力，判决生效后，不得对同一事项再行起诉，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。

第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提起诉讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。

第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告起诉的事实显属虚构或存在起诉的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。

2.实体法上的特征

第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。

第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。

第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。

（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止

综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的起诉权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的起诉及受理条件。分析美、日等具有代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。

第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。

公司审查制度要求股东应在起诉前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在起诉前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否起诉，这就是所谓的竭尽内部救济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。

经公司审查后，公司是否有权阻却起诉，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提起诉讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。

第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。但是，并非所有的诉讼，原告在起诉时都必须提供担保。日本商法规定，如果被告阐明了原告起诉是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回起诉。随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。四、证券市场民事赔偿实现制度

证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立如下措施。

1.上市公司外部的组织制度与物质保障

第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。

第二，完善律师的诉讼制度。依法明确律师以风险方式投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。

第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费

用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。

2.上市公司内部的物质保障

在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。

第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。

第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况（已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。

第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。

3.其他物质保障

建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的规定。

在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。

五、证券市场民事赔偿案例举要

（一）从投资者直接诉讼的角度看

在《证券法》中，证券市场侵权行为大致分为发行欺诈；内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。

发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。

内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。

操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等，就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案，虚假陈述的目的在于操纵股价盈利，而能够操纵股价往往是黑庄。

虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、ST黎明案等，现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如现在的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。

（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看

股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛，它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等，这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言，公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出，也容易引起股东们的关注。

例如，在银广夏案中，假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后，而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时，具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中，如果发生股东代表诉讼，则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。

又例如，银广夏虚假信息案发生后，媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票，如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后，上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利，否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。再例如，三九药业案中，三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后，虽然有了还款计划，但如果不能及时还款、及时整改，而公司董事会又怠于行使职权，股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。同样问题的还有ST猴王案、ST粤金曼案、ST棱光案、美尔雅案等等，在此不一一枚举了，这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。注释

[1]《上海证券报》2001年5月21日第5版。

[2]参见郭锋《证券市场应立即建立民事赔偿机制》（《中国证券报》2001年8月16日）

[3]赵玲《亿安科技股票操纵案中的民事责任问题（一）（二）》（参见北大法律信息网）

[4]日本《商法》第267条。

[5]在日本，自1981年商法修改后，规定了上市公司股票每股的面值为5万日元的单位股份制度，即1单位股的净资产额不得低于5万日元。故一股是指一单位股。又因过去日本曾发行过面值为25、50、100日元的低面值的股票，故对于这些公司的股份其一单位股分别是指2000股、1000股和500股。

[6]日本《商法》第267条第1项。

民事赔偿制度范文篇4

关键词：证券民事赔偿制度《1-9规定》《证券法》集团诉讼

一、引言

前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。[1]2002年1月15日，最高法院有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。

2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基矗但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是，《1-9规定》本身存在两处重大缺陷，以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》，事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子，对投资者的利益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。[3]

有鉴于上述问题，笔者拟从制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。

二、证券民事赔偿制度建立之必然性

综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

法国法谚曰：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”[5]尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法[6]中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO，证券业将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下几方面：

（一）证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是确实保护投资者合法权益的有力举措。

《证券监管的目标与原则》把“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标，其首要的目的就是保护投资者的合法权益。[1]《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。[2]罗伯特。S.洛佩斯曾言：“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。[3]]对投资者来说，证券市场的风险再大，也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。

在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性与大众性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手；责任分析所需的高技术成分，夹杂上风险的分析与推论，更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定，使他们在投资之前，就能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性，这样他们参与市场就会有安全感。[4]正如世界银行的一份报告中所说：“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估，并相应要求足够高的回报，以抵补所面临的亏本风险。”[5]

由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。[6]1998年被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，采取的却仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得

应有的赔偿。[7]这种忽视对受害人补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到它的发展。[8]因此，建立证券民事赔偿制度，会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，将资金用到实处，实现资源的合理配置，优化资金结构，让资金发挥出应有的作用，从而实现社会经济的良性循环与发展。

（二）证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保公正、有效和透明的市常

谈到中国证券市场发生的重大违规事件，早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满，而引发的股市骚乱，受其影响深圳股市几乎全面停顿，上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。[1]后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟，为求生存，凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元，给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。[2]近几年，有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷：大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等，不仅损害了投资者的权益，而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚，所以违法行为一直没有得到有效遏制。

在证券交易中，违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多，而单个投资者又有可能损失较少，“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”，[3]证是这一原因，导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任，那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后，所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中，那么，违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说，他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量，当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候，我相信，其违法违规的动机一定会大大降低，违法违规现象相应地会得到有效的遏制。

除此之外，证券市场中，投资者尤其是中小投资者，由于受自身所处的地位及所具有的资金数额，其在信息的了解和风险的分析与防范中，往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度，在有效遏制违法违规行为的发生的同时，可以使那些处于“优势”地位的主体（如上市公司的董事、监事、经理等）更加注重保护投资者的合法权益，更加自觉地履行相应义务，从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。

（三）建立证券民事赔偿制度，使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判，有助于增强人民法院的公信力，训练出更多有经验、有法律思维能力的律师，从而有利于我国司法建设的完善。

人民法院受理和审判证券纠纷案件，在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上，对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区，个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为，地方法官没有审理证券类诉讼案的经验，他们怎么能审理、判决这类案件呢？[4]其实我们不应忘记，最高法院也没有证券判案经验，他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见，外加媒体的报道评论，那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用，而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因，因为法律条文的规定只能是原则性的，在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。[1]鉴于我国当前法官整体素质不高，建立明确的证券民事赔偿制度，给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。

证券纠纷案件虽然具有特殊性，但仍然属于民事案件，现阶段，在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲，民法通则中规定的法律行为制度、制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等，在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件，可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验，并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。

此外，根据证券纠纷案件的特点，通过对典型案件的立案和审理，不仅可以依法保护当事人享有的诉权，维护投资者的合法权益，还能够增强人民法院的公信力和权威性，维护司法公正，进而加快“依法治国”的步伐。

（四）证券民事赔偿制度的建立，能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金，促进证券市场的国际化。

中国于2001年11月13日加入WTO，WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场，运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说，证券投资方便，数量灵活，风险、投资成本相对较小，因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然，这必

须有个前提，即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报，还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度，国内经济形势再好，投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立，通过对投资者的损失予以补救，可以增强境外投资者对我国证券市场的信心，从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国，其中不少是通过证券市场筹集的，这是与其完善的法律制度分不开的，这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境，重视其投资安全系数，特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看，建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。[2]

另一方面，随着全球经济一体化的不断发展，我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关，我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸，也就是消除证券市场交易双方（投资者和筹资者）的国籍界限，在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。[3]具体包括五个方面的内容，即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。[4]这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动，迫使各国政府打开门户，放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规，多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。[5]为促进我国证券立法与国际接轨，实现证券市场的国际化，我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践，建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。

三、证券禁止行为及其民事责任

证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨，以公开、公平、公正原则为基本理念，以证券发行和交易制度为规范核心。为贯彻上述宗旨与理念，证券法规定了一系列强行规范，要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的，在证券发行、交易等活动过程中发生的，各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益，破坏市场秩序的行为，又可被称为证券欺诈。[1]由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念，扭曲市场供求关系，破坏了市场机制的正常运行，造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱，因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准了《禁止证券欺诈行为暂行规定》，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市尝欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为，此外，笔者认为，还应包括发行中的有关违法违规行为，较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下：

（一）发行人擅自发行证券及其民事责任

发行人擅自发行证券，是指发行人未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券，致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》，法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。[2]

关于擅自发行证券的民事责任，我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出：“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任，因为此处所说的退款，即非指证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼，而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息，可见该条并没有对民事责任作出规定。[3]建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权，并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。

（二）内幕交易及其民事责任

内幕交易（InsiderTrading），又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为。简言之，内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。[4]其构成要件为：

第一，行为主体-内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人，其是内幕交易行为的主体。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定：“内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。”并将其分为如下五类：“（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；（三）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；（四

）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；（五）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”

我国《证券法》第68条也规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（一）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东；（三）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（六）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”

从我国上述有关规定中可以看出，我国对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的“公司内幕人员”和“市场内部人员”，但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员，[1]而仅以“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”涵盖，未免太过笼统，难于操作。

第二，占有、利用内幕信息。作为一种责任条件，内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的、可能对证券价格产生实质性影响的信息，因此，内幕信息的认定标准有二：一为未公开，二为价格敏感。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息，其中包括：“（一）证券发行人（以下简称”发行人“）订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响；（二）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；（三）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；（四）发行人发生重大债务；（五）发行人未能归还到期重大债务的违约情况；（六）发行人发生重大经营性或者非经营性亏损；（七）发行人资产遭受重大损失；（八）发行人的生产经营环境发生重大变化；（九）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化；（十）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动；（十一）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。（十二）发行人的分红派息、增资扩股计划；（十三）涉及发行人的重大诉讼事项；（十四）发行人进入破产、清算状态；

（十五）发行人章程、注册资本和注册地址的变更；（十六）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；（十七）发行人更换为其审计的会计师事务所；（十八）发行人债务担保的重大变更；（十九）股票的二次发行；（二十）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（二十一）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；（二十二）发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销；（二十三）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；（二十四）发行人的收购或者兼并；（二十五）发行人的合并或者分立；（二十六）其他重大信息。“

我国《证券法》第69条和第62条列举了如下事项：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（十一）公司分配股利或者增资的计划；（十二）公司股权结构的重大变化；（十三）公司债务担保的重大变更；（十四）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（十五）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（十六）上市公司收购的有关方案；（十七）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同，只是《禁止证券欺诈行为暂行办法》为规定内幕信息的认定机关，而《证券法》则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构，其享有很大的自由裁量权。

第三，行为表现-证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类：一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券；二是内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该内幕信息进行内幕交易。

第四，主观方面-行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密，但为了获利或避损目的，仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容：其一，行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容；其二，行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息；其三，行为的目的是为自己获利获减少损失。[1]

我国《证券法》没有规定由于内幕交易而发生的民事责任，只规定了其行政和刑事责任。[2]虽然《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”但该条规定太原则，缺乏操作性。因此，就我国目前有关法律法规而言，对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实

际上，世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如我国台湾地区《证券交易法》第157条规定，违法进行内幕交易者，应就消息未公开前，买入或卖出该股票之价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖的人，负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人请求，将责任提高至3倍。此外，美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任。[3]所以从保护投资者利益和维护证券市场出发，我国应在以后立法中对相关民事责任加以完善。

（三）操纵市场行为及其民事责任

操纵市场，即证券市场中的操纵行为，是指一个人或某一组织，有意识地利用资金、信息媒体等优势或行政权利或个人影响，背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使一般投资者作出错误的证券投资判断、盲目跟从参与买卖，企图获取经济利益或避免损失，或虽未获利但因此使投资公众的利益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多，各国立法对它的划分也不尽相同。通观美国《证券交易法》、日本《证券交易法》第125条及台湾《证券交易法》第155条的有关规定，有以下几种典型的表现形式：[1]

第一，虚买虚卖。又称虚售、洗售或冲洗买卖，是指以影响证券市场行情、制造证券虚假价格为目的，人为地制造证券市场虚假繁荣的假象，从事证券所有权非真实转移的证券交易行为。这是最古老的证券市场操纵形式，构成要件为：其一、行为人有主观故意；其二、客观上行为人达成交易，但证券未交割，财产所有权未转移。

第二，相对委托（MatchedOrders）。又称合谋、对敲，是指行为人意图影响证券市场行情，与他人通谋，双方分别扮演卖方和买方角色，各自按照约定的交易券种、价格、数量，向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易的行为，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通谋的内容达成交易。其构成要件为：主观上，双方具有通谋的故意，具有制造证券市场假象、诱导投资公众做出错误的证券投资判断、企图获取利益或避免损失的目的；客观上，双方具有通谋行为和委托事实，通常而言，交易双方的委托在时间、价格、数量上虽不要求绝对一致，但要求具有相似性。[2]

第三，连续交易（ActualPurchases）。指意图抬高或者压低某种证券的交易价格，自行或以他人名义，连续买入或卖出该证券。连续交易有两种形式：一是连续以高价买进而抬高股价，二是连续以低价卖出而压低股价。连续交易最重要的特征是操纵行为具有时间上的连续性与持续性。

第四，散布谣言（Touting）。指意图影响证券价格，制造市场假象，恶意散布足以影响市场行情的谣言或不实材料，诱导投资公众做出错误的投资判断，企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是：主观上，行为人须有恶意，即明知自己的行为会影响市场行情、制造市场假象而仍然为之；客观上，行为人须有散布足以影响市场行情的谎言或不实资料的行为。

第五，联合操纵（PoolOperation）。指两个或两个以上有较强实力的人联合组成临时性组织，共同运用操纵手段操纵证券市场以谋取暴利的行为。它一般是在同一交易方向中统一步骤，不含合谋进行相对交易。具体形式有二：一是联合交易操纵（TradingPool）；二是期权联合操纵（OptionPool）。联合操纵的构成要件是：主观上具有联合操纵的故意，即行为人须存在共同故意；客观上具有联合操纵的行为，即行为人联合运用操纵手段操纵市场，至于联合操纵的结果如何则不予考虑，联合操纵实质上是一种通谋行为。

除上述几种操纵行为的基本形式外，还有其他一些操纵行为。我国国务院证券委1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条规定：操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；5.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；6.利用职务便得，人为地压低或者抬高证券价格；7.其他操纵市场的行为。

中国证监会1996年5月29日的《中国证券监督管理委员会关于严禁操纵证券市场行为的通知》中规定如下：“禁止任何单位和个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易；5.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；6.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7.利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8.证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9.上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票；10.中国证监会认定的其他操纵市场的行为。”该通知较为全面的规定了操纵市场的具体表现形式，且赋予了中国证监会较大的认定权。但其中没有关于民事赔偿责任的规定。

《证券法》第71条则规定：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：1.通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；3.以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；4.以其他方法操纵证券交易价格。

至于操纵市场的民事责任，《证券法》中没有规定操纵市场的民事责任。1993年由国务院的《股票

发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第2项、第3项、第4项、第5项、第6项规定了单位和个人的操纵行为，第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”该规定过于简单、过于原则，缺乏操作性，很难在实践中有所作为。从比较法角度讲，各国普遍要求操纵市场行为人须对善意相对交易人的损失负赔偿之责。如日本《证券交易法》规定，从事虚假买卖，操纵市场行情者，应当依违法行为形成的价格，向在证券市场上买卖该有价证券者或办理委托买卖所遭受损害者，负赔偿责任，且美、日的证券法都规定，赔偿请求权自请求权人知道违法行为时起1年内，或自该行为发生时起3年内有效。[1]

（四）虚假陈述及其民事责任

虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员，违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，致使投资者在不明真相的情况下决策失误、造成损失的不法行为。[2]它是发生在证券发行、交易过程中的一种特殊的欺诈行为。[3]构成要件如下：

第一，行为主体-负有信息公开义务的单位或个人，其中既包括证券发行人，证券经营机构，也包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构，另外也包括了证券交易所、证券业协会等自律性组织。上述《1-9规定》第7条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”

第二，主观方面-虚假陈述行为人有过错，包括故意和过失两种情形。大多数行为人具有故意的主观动机，或是为了诱骗投资者，或是为了逃避监管，故意对公司及证券发行、交易及相关活动的有关重要事项作不实陈述，但也不排除行为人过失作虚假陈述的情况，虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应的法律责任。

第三，客观方面-行为人确实已有虚假陈述有关重要事项的行为。根据《1-9规定》第17条的有关规定，对于重大事件，应当结合《证券法》第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及相关规定的内容确定。至于具体的行为表现，主要有以下几种：其一、虚假记载，即信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为；其二、误导性陈述，即虚假行为人在披露信息文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述；其三、重大遗漏，即信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载；其四、不正当披露，即信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第四，因果关系，即虚假陈述与投资者的损害结果之间存在因果关系。关于因果关系的认定，《1-9规定》从正反两方面认定，其第18条指出：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。”从上述对于因果关系的规定来看，其采用了过错推定原则，即：只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券，而且是在虚假陈述实施日后、揭露日（或更正日）前买入并造成损失，人民法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，除非被告能够举出反证。

从上述第18条第2款和第19条第1款可知，只有当投资者在实施虚假陈述行为与揭露或更正该虚假陈述行为之间的时间段内购入并持续持有与该陈述直接相关的证券，投资者的损失才有可能被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说，以下两种情形被排除在民事赔偿范围之外：（一）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前，投资者卖出该证券的情形；（二）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后，投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日的情形。[1]此处的立法缺陷不无遗憾。

至于虚假陈述的民事责任，《1-9规定》第21条至第25条作了明确规定，其第21条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第22条：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。”第23条：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款

规定。”第24条：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第25条：“本规定第七条第（七）项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从上述规定可见，对于不同类型的被告，其所承担的责任并不是完全相同的。针对上市公司（或发行人）、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象，《1-9规定》对其归责与免责作出了不同规定。总的来说分为三种：[1]

第一种是无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格，适用于发起人、发行人或上市公司，因为上述主体在虚假陈述行为中一般而言是行为的主要发起或炮制者，同时其行为在民事案件受理之前已由有关行政管理机关作出行政处罚或由人民法院作出刑事判决，因此无须再给予其辩解的权利。

第二种是过错推定责任，即首先推定被告是有过错的，但如果被告能够提出证据证明自己没有过错，即可予以免责，无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻，适用于发行人、上市公司的负有责任的董事、监事等高级管理人员，证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事等高级管理人员，专业中介机构及其直接责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任，但限于其所作出相应行为所依据的资料或者信息均来源于发行人或上市公司，也有受到欺诈或隐瞒的可能，从而造成在不知情的情况下作出错误判断，其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同，因此，赋予上述主体有证明自己无过错的权利是十分必要的。

第三种是过错责任，即有过错才承担责任，其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。《规定》对于各种类型主体的归责与免责事由的区分，较好地体现了法律的公平原则，即责任应与过错相一致。

（五）欺诈客户及其民事责任

欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及相关活动中利用其特殊地位，违背委托人、被人真实意思从事有损其利益的证券交易，以及诱导客户委托其进行证券买卖而从中渔利的不法行为。可见它并非证券市场上的一般欺诈行为，而有自身的特定含义。其构成要件包括：[2]

第一，行为主体是证券公司及其从业人员。从我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定的几种具体欺诈客户行为来看，证券经营机构，证券登记、清算机构，发行人或者发行人均可成为行为主体，《证券法》第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为“损害客户利益的欺诈行为”的主体。

第二，欺诈行为的侵害客体是证券经营机构及其从业人员与委托其买卖证券的投资者之间的委托关系，它是行为人为牟取不当利益针对与其有委托关系的投资者实施欺诈，或是诱导投资者委托其证券交易，从中获利，因而，欺诈客户行为所侵害的并非一般社会公众投资者的普遍利益。

第三，行为人有主观故意，且已实施欺诈投资者的行为。欺诈客户的行为人有诱骗客户买卖证券的主观故意，这是此行为的核心要素和基本特征，以此区别于证券市场上有损客户利益的其他不法行为。故意实施欺诈客户行为必须具备两个要素，一是投资者在券商的诱导下陷于错误认识，作出不利于自己的投资决定；二是证券公司及其从业人员的诱导行为有充分的利己性。此外，此行为也应已产生投资者损失之后果，如资金、交易费用的损失，以及盈利机会的丧失等。

第四，欺诈客户的客观表现。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条规定：“……欺诈客户行为包括：（一）证券经营机构将自营业务和业务混合操作；（二）证券经营机构违背人的指令为其买卖证券；（三）证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；（四）证券经营机构不在规定时间内向被人提供证券买卖书面确认文件；（五）证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；（六）证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；（七）证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的帐户上翻炒证券；（八）发行人或者发行人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；（九）证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失；（十）其他违背客户真实意志，损害客户利益的行为。《证券法》第73条规定：”在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。“以上的有关规定，法院在审理案件时都可参照。

关于证券欺诈的民事责任，受欺诈行为损害的客户以及受损的交易相对人均有权要求损害赔偿。由于证券交易的特殊性，在追究行为人民事责任时，以赔偿作为主要救济途径，一般不考虑恢复原状，即撤销欺诈所致的交易关系。[1]

四、证券民事赔偿制度的实现机制

关于证券民事赔偿制度的实现机制，我们必须通过司法实践逐步总结出一些方便投资者实现自己权益的制度，在时机成熟的时候再通过立法加以确定。至于具体的实现机制，笔者认为应注意以下几方面：

（一）和解先行

在证券民事赔偿案件中，和解对投资者而言，可减少诉讼成本且能早日获得利益；对上市公司而言，可

以减少诉累压力；对法院而言则可提高审判效率并起到维护社会稳定的作用，嘉宝案和红光案的和解结案就反映了这一点。在美国，据统计，证券民事赔偿案件在一年内结案的仅8％（通常被法院驳回），两年内驳回或和解的案件有26％，三年内结案的仅占所有案件的39％，其余的都在三年以上，这从一个侧面反映出投资者维权成本之高昂，为了减轻讼累，美国法官也尽量鼓励诉讼各方和解。从长远来看，证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多，除诉讼内调解外，还有当事人自我调解、社会调解、行政调解、仲裁内调解等方式，因此，证券民事赔偿制度应建立立体的调解框架。[2]这些应该由法院及相关机构在以后的实践中不断完善。《1-9规定》第4条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这一规定从某种意义上亦反映了和解先行的趋势。

（二）完善现行诉讼机制

《1-9规定》第三章（第12条至第16条）对虚假陈述民事赔偿的诉讼方式作出了原则性的规定，但其只是对我国《民事诉讼法》的简单重复，没有具体化的规定，更不用提有什么创新的举措。比如其第14条规定：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。”其共同诉讼仍然是人数确定的诉讼。

从理论上讲，证券纠纷的诉讼程序完全适用《民事诉讼法》的规定。由于证券纠纷中侵权的对象往往是众多的投资者，因此采取共同诉讼或集团诉讼的方式将较为普遍，人民法院应加强对这两种诉讼方式的研究和指导，并有必要正确认识集团诉讼的积极性和必要性。我国著名法学家江平先生曾在一次论坛[3]中说过：“英美法比较灵活，……不仅更重视实用，亦重视商业里面的需要。应该说，只要有商业的需要，它们就会在制度上有所规定。在大陆法和英美法两个挑战面前，往往英美法有时能更好解决问题。”他还举例说：“就侵权行为法国民法典只规定了三条，德国民法典也只规定了十几条，而参照美国侵权行为法重述，有九百多条，它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为，但是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的，并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。比如说恶意诉讼，在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗？但在美国，法律上或判例中就有规定。所以从这个意义上说，我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度。”笔者认为，美国的集团诉讼正是这样一种我国在考虑证券民事赔偿的诉讼机制时应当充分吸收的行之有效的制度。

美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。[1]美国1997年1月6日修改的《联邦民事诉讼条例》第23条第1款规定了集团诉讼的四项条件：（1）集团一方人数众多，以至于全体成员的合并在实际上是不可能的；（2）该集团有共同的法律或事实问题；（3）代表当事人的请求或共同抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩；（4）代表人能公正和充分维护集团成员的利益。[2]

我国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼相比，在以集团名义起诉的许可性和判决的扩展性上有相似之处，但仍然有很大的差别，这些差别主要表现在：第一、我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则，他必须重新提起诉讼。因此，我国的代表人诉讼是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行起诉，其采用的默示承认原则。因此，集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。第二、判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国代表人诉讼判决则是对未登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。第三、我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。[3]

正是以上三方面的差别，使得我国代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券市场中中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，亦增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍然对不确定的集团成员生效。如果集团一方获得胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；如获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般有律师承担。美国集团诉讼律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉，律师可从赔偿中获得较高的酬金，如败诉，则由律师自己承担相应的风险。因此，就单个投资者来说，其因证券违法行为所遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小，如果还给其诉讼增加障碍，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行登记而被排除在先前的代表人诉讼中，无法直接获得判决的适用，为维护自己的权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，既不利于有效保护受害人的合法权利，也无法发挥代表人诉讼严厉制裁违法行为的功能。第三，由于代表人产生方式的严格限制，使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。[1]正是鉴于这几方面的缺陷，笔者认为我国有必要吸收集团诉讼中的合理因素，完善我国现行的证券诉讼机制。

五、结语

证

券市场投资者作为民事主体享有法定诉权，只要其起诉符合民事诉讼法第108条规定的四个条件，属于人民法院管辖，人民法院就应当受理。因此，对这类案件的受理，人民法院应当采取积极的态度。至于人民法院在审理过程中可能遇到的技术困难，可以通过及时下达批复、颁布司法解释文件予以解决。即使是当事人的诉讼请求在法律上不能得到支持，也应通过审理作出结论。而不应像实践中的有关案例，以“法律没有具体规定”为由而不予受理或驳回起诉。上述对建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题进行了探讨，但鉴于中国证券市场发展、发育状况及目前立法、司法的实践水平等，使本文对许多重大问题未能涉及，如对投资者遭受损失的事由-合理风险（如系统风险）与违法违规行为之关系-的分析、损害的具体计算方法等；对有些问题尚须进行深层研究，如各种证券禁止行为的归责原则、归责主体、因果关系的认定、诉讼时效，及证券赔偿的实现机制等。这些均有待笔者今后的不懈努力。

民事赔偿制度范文篇5

关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼

一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式

（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性

所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。

有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。

（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足

当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规定

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。

2.实体法上的规定

涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。

从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。

3.不足之处

由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。

在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。

（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。

在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。

同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。

不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。

只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。

（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。

投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。二、投资者集团诉讼制度

投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。

（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性

在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。

由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。

（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征

第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。

第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。

第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。

第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。

第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]

由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。三、股东代表诉讼制度

股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。

在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提起诉讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。

（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义

股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。

股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。

股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。

（二）股东代表诉讼的现状

我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。

应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。

（三）股东代表诉讼的特征

1.程序法上的特征

第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在起诉时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。

第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样，按照《民诉法》关于地域管辖的规定，此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖，则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法院专属管辖。

第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股东参与违法行为或是无资格起诉的股东、原公司因合并而消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力，判决生效后，不得对同一事项再行起诉，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。

第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提起诉讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。

第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告起诉的事实显属虚构或存在起诉的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。

2.实体法上的特征

第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。

第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。

第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。

（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止

综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的起诉权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的起诉及受理条件。分析美、日等具有代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。

第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。

公司审查制度要求股东应在起诉前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在起诉前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否起诉，这就是所谓的竭尽内部救济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。

经公司审查后，公司是否有权阻却起诉，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提起诉讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。

第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。但是，并非所有的诉讼，原告在起诉时都必须提供担保。日本商法规定，如果被告阐明了原告起诉是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回起诉。随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。四、证券市场民事赔偿实现制度

证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立如下措施。

1.上市公司外部的组织制度与物质保障

第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。

第二，完善律师的诉讼制度。依法明确律师以风险方式投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。

第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费

用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。

2.上市公司内部的物质保障

在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。

第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。

第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况（已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。

第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。

3.其他物质保障

建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的规定。

在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。

五、证券市场民事赔偿案例举要

（一）从投资者直接诉讼的角度看

在《证券法》中，证券市场侵权行为大致分为发行欺诈；内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。

发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。

内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。

操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等，就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案，虚假陈述的目的在于操纵股价盈利，而能够操纵股价往往是黑庄。

虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、ST黎明案等，现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如现在的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。

（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看

股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛，它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等，这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言，公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出，也容易引起股东们的关注。

例如，在银广夏案中，假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后，而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时，具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中，如果发生股东代表诉讼，则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。

又例如，银广夏虚假信息案发生后，媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票，如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后，上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利，否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。再例如，三九药业案中，三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后，虽然有了还款计划，但如果不能及时还款、及时整改，而公司董事会又怠于行使职权，股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。同样问题的还有ST猴王案、ST粤金曼案、ST棱光案、美尔雅案等等，在此不一一枚举了，这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。注释

[1]《上海证券报》2001年5月21日第5版。

[2]参见郭锋《证券市场应立即建立民事赔偿机制》（《中国证券报》2001年8月16日）

[3]赵玲《亿安科技股票操纵案中的民事责任问题（一）（二）》（参见北大法律信息网）

[4]日本《商法》第267条。

[5]在日本，自1981年商法修改后，规定了上市公司股票每股的面值为5万日元的单位股份制度，即1单位股的净资产额不得低于5万日元。故一股是指一单位股。又因过去日本曾发行过面值为25、50、100日元的低面值的股票，故对于这些公司的股份其一单位股分别是指2000股、1000股和500股。

[6]日本《商法》第267条第1项。

民事赔偿制度范文篇6

论文摘要：内幕交易就是内幕信息人员利用内幕信息从事证券交易的违法行为．我国证券法规定咐于内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”．但是这个规定比较原则，在司法实践中不具有可操作性．本文主要分析了我国现有规制内幕交易法律所存在的不足，并提出了完善我国内幕交易民事赔偿制度的建议．

新《中华人民共和国证券法》于2006年1月1日开始实施，第76条明确规定了证券内幕交易行为的民事赔偿制度，这一规定对证券市场健康发展和社会公正的实现起到重要作用。但是在法律修订后几个月内就发生了新疆天山股份原副总经理陈建良内幕交易案，吉林敖东内幕交易案和杭萧钢构内幕交易案等。尽管证券会加大查处内幕交易行为的力度并对其做出及其严厉的处罚，但是，不足以阻止内幕交易行为大量发生。主要原因是新《证券法》中内幕交易的规定不仅太原则，而且缺乏操作性，致使内幕交易受损的投资者不容易获得有效救济。

一、内幕交易概念

内幕交易，在英美称为内部人交易，在台湾地区称之为内线交易。0结合我国立法，在我国内幕交易的主流定义是指“有关证券发行和交易的内幕人员和非法获得内幕信息的非内幕人员，利用尚未公开的、可影响证券价格的重要信息，进行证券交易，以获取经济利益或减少经济损失的行为；或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的行为。”

我们认为，证券市场的内幕交易是指因其特殊地位而获取证券市场内幕信息的人员，利用该信息转变为公开信息前的时间差，进行证券交易或泄露该信息或建议他人进行证券交易的行为。也学者认为：“掌握未公开、对证券交易价格有重大影响的信息的人，以获取利益或减少损失为目的，利用该信息从事证券交易活动或者建议他人、或者泄漏该信息使他人从事证券交易活动的行为”。

我国的证券法没有正面对内幕交易做出定义，而是在第73条对内幕交易从反面做了规定，对证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易行为做了禁止性规定。内幕交易、欺诈客户、操纵市场和虚假陈述是证券市场中最为典型的四种违法行为，世界各国都对其进行严厉的处罚，特别是对于内幕交易规定了非常严厉的处罚．证券市场有句老话“最黑黑不过内幕交易”，可以说内幕交易是证券市场中危害最大一种侵权行为直接和间接的侵害投资者的利益和证券市场的秩序。世界各国从立法上做出禁止内幕交易的规定，并且赋予投资者获得救济的途径。

二、我国现有管制内幕交易法律不足之处

(一)内幕人员规定的范围不全面，对内幕人员的规定有遗漏

《证券法》第74条关于内幕人员的规定列举性的规定几种内幕人员，还做了一个兜底条款，有证监会对这几种人员以外的内幕人员做出规定，而证监会对此没有做出详细的规定。但是在许多内幕交易的案例中，有些违法主体在事实上属于内幕人员，但是其不在法律规定范围内，所以难以认定其法律责任。

(二)关于民事法律责任规定不具体

《证券法》第76对内幕交易民事法律责任规定失之于原则，仅仅规定内幕交易违法行为给他人造成损失，应当对其承担损害赔偿责任。这样的规定欠妥当，司法实践中缺乏可操作性，很难追究内幕交易人的民事责任，利益受损的投资者也很难获得救济。

(三)内幕交易损害赔偿民事诉讼程序没有明确规定

由于涉及内幕交易的民事诉讼程序非常特殊，首先诉讼当事人数量十分大，原告不容易认定，按照普通的民事程序很难解决，必须要用特殊的制度，就是集团诉讼制度在我国称之为代表人诉讼。其次，由于证券交易的方式十分特殊，其确定因果关系、分配举证责任也不同于一般的民事诉讼程序，在内幕交易的案件中更是如此，普通的民事诉讼程序对内幕交易案件的解决力不从心。因此必须有专门的诉讼程序解决内幕交易损害赔偿纠纷。此外，内幕交易损害赔偿案件的管辖问题，法律没有做出明确的规定。因此必须尽快完善法律，从而解决内幕交易案件的受理难题。

三、完善内幕交易民事赔偿制度的路径

(一)内幕交易的民事赔偿制度程序方面的完善

1．设置必要的前置程序。所谓内幕交易其最明显的特征就是具有隐蔽性，普通的投资者是不知道内幕交易的详情，受害者在证明内幕交易是否存在已经自己的损失几乎不可能。在内幕交易的案件中，普通投资者只有在证券监管机构(证监会)对被告施以行政处罚后，才能依据处罚决定证明内幕交易行为存在。因此，内幕交易案件也需要设置必要前置程序。笔者认为在内幕交易民事赔偿制度中可以尝试设置前置程序。通过设黄前置程序，首先起到一个过滤作用，把不符合受理标准的案件提前排除，降低法院的负担，减少对上市公司正常经营的干扰。其次降低投资者的诉讼成本，投资者可以利用现有的证据。

2．明确内幕交易民事赔偿案件管辖案件的管辖包括地域管辖和级别管辖。就级别管辖而言，由于内幕交易案件法律关系复杂，诉讼中涉及很多专业知识，当事人众多，诉讼标的也非常大，笔者认为适合中级法院管辖。而就地域管辖，由于当前上交所和深交所的上市公司有一千多家，分布在全国各地，但是分布很不集中，这些上市公司主要集中于经济发达地区，因此案件发生数量可能地区性差别，如果僵硬的适用原告就被告的原则，一概由被告住所地法院管辖，将会增加内幕交易民事赔偿案件审判难度，同时导致原告诉讼费用增加。做为中立者的法院，内幕交易民事赔偿案件既特殊有复杂，大部分地区的法院不能完全胜任：从我国司法资源的配置情况来看，笔者建议通过在上海、深圳的中级人民法院设立专门的证券法庭，审理内幕交易民事赔偿案件。法律可以规定将这类案件管辖明确为证券交易所所在地中级人民法院专属管辖，有利于原告起诉、法院的审理、案件的执行。

(二)内幕交易民事赔偿制度实体方面的完善

1．认定内幕交易损害赔偿权利人范围。权利人就是内幕交易民事赔偿诉讼中的原告，有权向被告提出损害赔偿请求。1981年美国的联邦第二巡回上诉法院通过WilsonV．ComtechTclccommunicationsInc一案发展了一个理论，对认定内幕交易损害赔偿权利人有重要的指导意义。其大意是内幕交易损害赔偿请求权主体资格应当具备“同时从事相反交易”和“善意”两个条件。在加害人从事内幕交易证券买卖的这一天与之为相反交易的善意投资者，应当是内幕交易受害人，有权提出损害赔偿，做出相反交易的投资者善意对内幕交易不知情，善意准据时点限定于内幕交易发生时间，这样能够准确的确定内幕交易受害人，排除仅仅因为市场风险而受损的投资。

2．确定内幕交易损害赔偿义务主体。赔偿义务人应当是内幕交易民事赔偿案件中的被告，了解内幕信息并利用内幕信息进行交易，并因此而要承担民事赔偿责任。根据各国立法和司法实践，赔偿义务主体主要分为三类：第一是公司内幕人员，基于其在证券发行公司的身份而知悉内幕信息的人员。第二是市场内幕人员。因为职业或者职责与证券发行人有特殊关系的而接触内幕信息的人。第三就是通过各种手段获取前两类内幕人员手中内幕信息的人员。因此，应当建议除了证券法第75条规定外，还应当对第三那种内幕人员做一个详细的规定。从而保障法律对内幕人员的规定不出现大的漏洞。

3．认定因果关系与归责原则。证券市场中的交易一般是利用计算机系统撮合完成，因而不易判定投资者是否是内幕交易相对方，更谈不上证明内幕交易因果关系存在。依据美国证券法理论中的市场欺诈理论和信赖推定原则，向证券交易市场中披露不真实信息或者在交易时披露内幕信息影响了市场价格的真实性从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的其他投资者，投资者只要相信信息真实、不存在内幕信息而进行交易。如果因为内幕交易而导致投资者利益受损，则受害者无需证明内幕信息与损失之fHJ的凶果联系。对认定因果关系，我国法律该如何规定，笔者认为，吸收荚讧券法理沦t{的市场欺诈理论和信赖推推定二者存在着因果关系，但被告可以提出反证。若投资者的损失是由其它原因造成的，则内幕交易者不应当对其损失承担赔偿责任。

在认定被告责任是，原告只需证明被告知晓内幕信息，并且完成了涉及该内幕信息的交易。但是被告可以以其并非利用内幕消息而完成交易、原告本身也存在过错为理由提出抗辩。但是应当不同类型被告区别对待，对于公司内幕人员和市场内幕人员的内幕交易行为适用无过错责任原则，这些内幕人员对公司负有信托责任，其获悉信息是基于本身职务或公司的信赖，应当对公司负有保密义务：而对于第三类内幕人员一般大多是非法获取信息的人适用过错推定原则，可以证听自己不存在过错。

4．计算损害赔偿的数额。各国一般都确立了民事责任优先原则，根据证券市场股东本位论的思想，政府对内幕交易人的处罚其最终目的是保护每一个投资者的利益。所以在对内幕交易人进行财产处罚和对受害者给予损害赔偿出现冲突时，应当优先民事救济，财产处罚硬顶缓行。

民事赔偿制度范文篇7

综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

法国法谚曰：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”[5]尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法[6]中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO，证券业将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下几方面：

（一）证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是确实保护投资者合法权益的有力举措。

《证券监管的目标与原则》把“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标，其首要的目的就是保护投资者的合法权益。[1]《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。[2]罗伯特.S.洛佩斯曾言：“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。[3]]对投资者来说，证券市场的风险再大，也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。

在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性与大众性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手；责任分析所需的高技术成分，夹杂上风险的分析与推论，更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定，使他们在投资之前，就能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性，这样他们参与市场就会有安全感。[4]正如世界银行的一份报告中所说：“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估，并相应要求足够高的回报，以抵补所面临的亏本风险。”[5]

由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。[6]1998年被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，采取的却仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。[7]这种忽视对受害人补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到它的发展。[8]因此，建立证券民事赔偿制度，会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，将资金用到实处，实现资源的合理配置，优化资金结构，让资金发挥出应有的作用，从而实现社会经济的良性循环与发展。

（二）证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保公正、有效和透明的市场。

谈到中国证券市场发生的重大违规事件，早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满，而引发的股市骚乱，受其影响深圳股市几乎全面停顿，上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。[1]后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟，为求生存，凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元，给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。[2]近几年，有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷：大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等，不仅损害了投资者的权益，而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚，所以违法行为一直没有得到有效遏制。

在证券交易中，违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多，而单个投资者又有可能损失较少，“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”，[3]证是这一原因，导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任，那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后，所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中，那么，违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说，他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量，当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候，我相信，其违法违规的动机一定会大大降低，违法违规现象相应地会得到有效的遏制。

除此之外，证券市场中，投资者尤其是中小投资者，由于受自身所处的地位及所具有的资金数额，其在信息的了解和风险的分析与防范中，往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度，在有效遏制违法违规行为的发生的同时，可以使那些处于“优势”地位的主体（如上市公司的董事、监事、经理等）更加注重保护投资者的合法权益，更加自觉地履行相应义务，从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。

（三）建立证券民事赔偿制度，使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判，有助于增强人民法院的公信力，训练出更多有经验、有法律思维能力的律师，从而有利于我国司法建设的完善。

人民法院受理和审判证券纠纷案件，在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上，对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区，个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为，地方法官没有审理证券类诉讼案的经验，他们怎么能审理、判决这类案件呢？[4]其实我们不应忘记，最高法院也没有证券判案经验，他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见，外加媒体的报道评论，那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用，而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因，因为法律条文的规定只能是原则性的，在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。[1]鉴于我国当前法官整体素质不高，建立明确的证券民事赔偿制度，给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。

证券纠纷案件虽然具有特殊性，但仍然属于民事案件，现阶段，在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲，民法通则中规定的法律行为制度、制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等，在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件，可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验，并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。

此外，根据证券纠纷案件的特点，通过对典型案件的立案和审理，不仅可以依法保护当事人享有的诉权，维护投资者的合法权益，还能够增强人民法院的公信力和权威性，维护司法公正，进而加快“依法治国”的步伐。

（四）证券民事赔偿制度的建立，能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金，促进证券市场的国际化。

中国于2001年11月13日加入WTO，WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场，运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说，证券投资方便，数量灵活，风险、投资成本相对较小，因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然，这必须有个前提，即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报，还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度，国内经济形势再好，投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立，通过对投资者的损失予以补救，可以增强境外投资者对我国证券市场的信心，从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国，其中不少是通过证券市场筹集的，这是与其完善的法律制度分不开的，这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境，重视其投资安全系数，特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看，建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。[2]

另一方面，随着全球经济一体化的不断发展，我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关，我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸，也就是消除证券市场交易双方（投资者和筹资者）的国籍界限，在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。[3]具体包括五个方面的内容，即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。[4]这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动，迫使各国政府打开门户，放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规，多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。[5]为促进我国证券立法与国际接轨，实现证券市场的国际化，我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践，建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。

2、证券禁止行为及其民事责任

证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨，以公开、公平、公正原则为基本理念，以证券发行和交易制度为规范核心。为贯彻上述宗旨与理念，证券法规定了一系列强行规范，要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的，在证券发行、交易等活动过程中发生的，各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益，破坏市场秩序的行为，又可被称为证券欺诈。[1]由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念，扭曲市场供求关系，破坏了市场机制的正常运行，造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱，因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准了《禁止证券欺诈行为暂行规定》，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为，此外，笔者认为，还应包括发行中的有关违法违规行为，较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下：

（一）发行人擅自发行证券及其民事责任

发行人擅自发行证券，是指发行人未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券，致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》，法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。[2]

关于擅自发行证券的民事责任，我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出：“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任，因为此处所说的退款，即非指证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼，而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息，可见该条并没有对民事责任作出规定。[3]建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权，并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。

（二）内幕交易及其民事责任

内幕交易（InsiderTrading）,又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为。简言之，内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。[4]其构成要件为：

第一，行为主体——内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人，其是内幕交易行为的主体。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定：“内幕人员是指由于持有发行人的证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。”并将其分为如下五类：“（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员,以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员;（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员,证券经营机构的管理人员、业务人员,以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员;（三）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员,包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员,发行人的主管部门和审批机关的工作人员,以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等;（四）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系,有可能接触或者获得内幕信息的人员,包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等;（五）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”

我国《证券法》第68条也规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（一）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东；（三）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（六）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”

从我国上述有关规定中可以看出，我国对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的“公司内幕人员”和“市场内部人员”，但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员，[1]而仅以“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”涵盖，未免太过笼统，难于操作。

第二，占有、利用内幕信息。作为一种责任条件，内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的、可能对证券价格产生实质性影响的信息，因此，内幕信息的认定标准有二：一为未公开，二为价格敏感。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息，其中包括：“（一）证券发行人（以下简称"发行人"）订立重要合同,该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响;（二）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化;（三）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为;（四）发行人发生重大债务;（五）发行人未能归还到期重大债务的违约情况;（六）发行人发生重大经营性或者非经营性亏损;（七）发行人资产遭受重大损失;（八）发行人的生产经营环境发生重大变化;（九）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化;（十）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动;（十一）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东,其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。（十二）发行人的分红派息、增资扩股计划;（十三）涉及发行人的重大诉讼事项;（十四）发行人进入破产、清算状态;

（十五）发行人章程、注册资本和注册地址的变更;（十六）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票;（十七）发行人更换为其审计的会计师事务所;（十八）发行人债务担保的重大变更;（十九）股票的二次发行;（二十）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;（二十一）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任;（二十二）发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销;（二十三）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定;（二十四）发行人的收购或者兼并;（二十五）发行人的合并或者分立;（二十六）其他重大信息。”

我国《证券法》第69条和第62条列举了如下事项：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（十一）公司分配股利或者增资的计划；（十二）公司股权结构的重大变化；（十三）公司债务担保的重大变更；（十四）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（十五）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（十六）上市公司收购的有关方案；（十七）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同，只是《禁止证券欺诈行为暂行办法》为规定内幕信息的认定机关，而《证券法》则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构，其享有很大的自由裁量权。

第三，行为表现——证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类：一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券；二是内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该内幕信息进行内幕交易。

第四，主观方面——行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密，但为了获利或避损目的，仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容：其一，行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容；其二，行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息；其三，行为的目的是为自己获利获减少损失。[1]

我国《证券法》没有规定由于内幕交易而发生的民事责任，只规定了其行政和刑事责任。[2]虽然《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”但该条规定太原则，缺乏操作性。因此，就我国目前有关法律法规而言，对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实际上，世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如我国台湾地区《证券交易法》第157条规定，违法进行内幕交易者，应就消息未公开前，买入或卖出该股票之价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖的人，负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人请求，将责任提高至3倍。此外，美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任。[3]所以从保护投资者利益和维护证券市场出发，我国应在以后立法中对相关民事责任加以完善。

（三）操纵市场行为及其民事责任

操纵市场，即证券市场中的操纵行为，是指一个人或某一组织，有意识地利用资金、信息媒体等优势或行政权利或个人影响，背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使一般投资者作出错误的证券投资判断、盲目跟从参与买卖，企图获取经济利益或避免损失，或虽未获利但因此使投资公众的利益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多，各国立法对它的划分也不尽相同。通观美国《证券交易法》、日本《证券交易法》第125条及台湾《证券交易法》第155条的有关规定，有以下几种典型的表现形式：[1]

第一，虚买虚卖。又称虚售、洗售或冲洗买卖，是指以影响证券市场行情、制造证券虚假价格为目的，人为地制造证券市场虚假繁荣的假象，从事证券所有权非真实转移的证券交易行为。这是最古老的证券市场操纵形式，构成要件为：其一、行为人有主观故意；其二、客观上行为人达成交易，但证券未交割，财产所有权未转移。

第二，相对委托（MatchedOrders）。又称合谋、对敲，是指行为人意图影响证券市场行情，与他人通谋，双方分别扮演卖方和买方角色，各自按照约定的交易券种、价格、数量，向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易的行为，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通谋的内容达成交易。其构成要件为：主观上，双方具有通谋的故意，具有制造证券市场假象、诱导投资公众做出错误的证券投资判断、企图获取利益或避免损失的目的；客观上，双方具有通谋行为和委托事实，通常而言，交易双方的委托在时间、价格、数量上虽不要求绝对一致，但要求具有相似性。[2]

第三，连续交易（ActualPurchases）。指意图抬高或者压低某种证券的交易价格，自行或以他人名义，连续买入或卖出该证券。连续交易有两种形式：一是连续以高价买进而抬高股价，二是连续以低价卖出而压低股价。连续交易最重要的特征是操纵行为具有时间上的连续性与持续性。

第四，散布谣言（Touting）。指意图影响证券价格，制造市场假象，恶意散布足以影响市场行情的谣言或不实材料，诱导投资公众做出错误的投资判断，企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是：主观上，行为人须有恶意，即明知自己的行为会影响市场行情、制造市场假象而仍然为之；客观上，行为人须有散布足以影响市场行情的谎言或不实资料的行为。

第五，联合操纵（PoolOperation）。指两个或两个以上有较强实力的人联合组成临时性组织，共同运用操纵手段操纵证券市场以谋取暴利的行为。它一般是在同一交易方向中统一步骤，不含合谋进行相对交易。具体形式有二：一是联合交易操纵（TradingPool）；二是期权联合操纵（OptionPool）。联合操纵的构成要件是：主观上具有联合操纵的故意，即行为人须存在共同故意；客观上具有联合操纵的行为，即行为人联合运用操纵手段操纵市场，至于联合操纵的结果如何则不予考虑，联合操纵实质上是一种通谋行为。

除上述几种操纵行为的基本形式外，还有其他一些操纵行为。我国国务院证券委1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条规定：操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2.以散布谣言等手段影响证券发行、交易;3.为制造证券的虚假价格,与他人串通,进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4.出售或者要约出售其并不持有的证券,扰乱证券市场秩序;5.以抬高或者压低证券交易价格为目的,连续交易某种证券;6.利用职务便得,人为地压低或者抬高证券价格;7.其他操纵市场的行为。

中国证监会1996年5月29日的《中国证券监督管理委员会关于严禁操纵证券市场行为的通知》中规定如下：“禁止任何单位和个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易；5.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；6.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7.利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8.证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9.上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票；10.中国证监会认定的其他操纵市场的行为。”该通知较为全面的规定了操纵市场的具体表现形式，且赋予了中国证监会较大的认定权。但其中没有关于民事赔偿责任的规定。

《证券法》第71条则规定：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：1.通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；3.以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；4.以其他方法操纵证券交易价格。

至于操纵市场的民事责任，《证券法》中没有规定操纵市场的民事责任。1993年由国务院的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第2项、第3项、第4项、第5项、第6项规定了单位和个人的操纵行为，第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”该规定过于简单、过于原则，缺乏操作性，很难在实践中有所作为。从比较法角度讲，各国普遍要求操纵市场行为人须对善意相对交易人的损失负赔偿之责。如日本《证券交易法》规定，从事虚假买卖，操纵市场行情者，应当依违法行为形成的价格，向在证券市场上买卖该有价证券者或办理委托买卖所遭受损害者，负赔偿责任，且美、日的证券法都规定，赔偿请求权自请求权人知道违法行为时起1年内，或自该行为发生时起3年内有效。[1]

（四）虚假陈述及其民事责任

虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员，违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，致使投资者在不明真相的情况下决策失误、造成损失的不法行为。[2]它是发生在证券发行、交易过程中的一种特殊的欺诈行为。[3]构成要件如下：

第一，行为主体——负有信息公开义务的单位或个人，其中既包括证券发行人，证券经营机构，也包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构，另外也包括了证券交易所、证券业协会等自律性组织。上述《1-9规定》第7条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”

第二，主观方面——虚假陈述行为人有过错，包括故意和过失两种情形。大多数行为人具有故意的主观动机，或是为了诱骗投资者，或是为了逃避监管，故意对公司及证券发行、交易及相关活动的有关重要事项作不实陈述，但也不排除行为人过失作虚假陈述的情况，虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应的法律责任。

第三，客观方面——行为人确实已有虚假陈述有关重要事项的行为。根据《1-9规定》第17条的有关规定，对于重大事件，应当结合《证券法》第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及相关规定的内容确定。至于具体的行为表现，主要有以下几种：其一、虚假记载，即信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为；其二、误导性陈述，即虚假行为人在披露信息文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述；其三、重大遗漏，即信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载；其四、不正当披露，即信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第四，因果关系，即虚假陈述与投资者的损害结果之间存在因果关系。关于因果关系的认定，《1-9规定》从正反两方面认定，其第18条指出：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。”从上述对于因果关系的规定来看，其采用了过错推定原则，即：只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券，而且是在虚假陈述实施日后、揭露日（或更正日）前买入并造成损失，人民法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，除非被告能够举出反证。

从上述第18条第2款和第19条第1款可知，只有当投资者在实施虚假陈述行为与揭露或更正该虚假陈述行为之间的时间段内购入并持续持有与该陈述直接相关的证券，投资者的损失才有可能被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说，以下两种情形被排除在民事赔偿范围之外：（一）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前，投资者卖出该证券的情形；（二）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后，投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日的情形。[1]此处的立法缺陷不无遗憾。

至于虚假陈述的民事责任，《1-9规定》第21条至第25条作了明确规定，其第21条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第22条：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。”第23条：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”第24条：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第25条：“本规定第七条第（七）项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从上述规定可见，对于不同类型的被告，其所承担的责任并不是完全相同的。针对上市公司（或发行人）、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象，《1-9规定》对其归责与免责作出了不同规定。总的来说分为三种：[1]

第一种是无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格，适用于发起人、发行人或上市公司，因为上述主体在虚假陈述行为中一般而言是行为的主要发起或炮制者，同时其行为在民事案件受理之前已由有关行政管理机关作出行政处罚或由人民法院作出刑事判决，因此无须再给予其辩解的权利。

第二种是过错推定责任，即首先推定被告是有过错的，但如果被告能够提出证据证明自己没有过错，即可予以免责，无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻，适用于发行人、上市公司的负有责任的董事、监事等高级管理人员，证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事等高级管理人员，专业中介机构及其直接责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任，但限于其所作出相应行为所依据的资料或者信息均来源于发行人或上市公司，也有受到欺诈或隐瞒的可能，从而造成在不知情的情况下作出错误判断，其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同，因此，赋予上述主体有证明自己无过错的权利是十分必要的。

第三种是过错责任，即有过错才承担责任，其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。《规定》对于各种类型主体的归责与免责事由的区分，较好地体现了法律的公平原则，即责任应与过错相一致。

（五）欺诈客户及其民事责任

欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及相关活动中利用其特殊地位，违背委托人、被人真实意思从事有损其利益的证券交易，以及诱导客户委托其进行证券买卖而从中渔利的不法行为。可见它并非证券市场上的一般欺诈行为，而有自身的特定含义。其构成要件包括：[2]

第一，行为主体是证券公司及其从业人员。从我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定的几种具体欺诈客户行为来看，证券经营机构，证券登记、清算机构，发行人或者发行人均可成为行为主体，《证券法》第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为“损害客户利益的欺诈行为”的主体。

第二，欺诈行为的侵害客体是证券经营机构及其从业人员与委托其买卖证券的投资者之间的委托关系，它是行为人为牟取不当利益针对与其有委托关系的投资者实施欺诈，或是诱导投资者委托其证券交易，从中获利，因而，欺诈客户行为所侵害的并非一般社会公众投资者的普遍利益。

第三，行为人有主观故意，且已实施欺诈投资者的行为。欺诈客户的行为人有诱骗客户买卖证券的主观故意，这是此行为的核心要素和基本特征，以此区别于证券市场上有损客户利益的其他不法行为。故意实施欺诈客户行为必须具备两个要素，一是投资者在券商的诱导下陷于错误认识，作出不利于自己的投资决定；二是证券公司及其从业人员的诱导行为有充分的利己性。此外，此行为也应已产生投资者损失之后果，如资金、交易费用的损失，以及盈利机会的丧失等。

第四，欺诈客户的客观表现。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条规定：“……欺诈客户行为包括：（一）证券经营机构将自营业务和业务混合操作；（二）证券经营机构违背人的指令为其买卖证券；（三）证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；（四）证券经营机构不在规定时间内向被人提供证券买卖书面确认文件；（五）证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；（六）证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；（七）证券经营机构以多获取佣金为目的,诱导顾客进行不必要的证券买卖,或者在客户的帐户上翻炒证券；（八）发行人或者发行人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；（九）证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失；（十）其他违背客户真实意志,损害客户利益的行为。《证券法》第73条规定：“在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。”以上的有关规定，法院在审理案件时都可参照。

关于证券欺诈的民事责任，受欺诈行为损害的客户以及受损的交易相对人均有权要求损害赔偿。由于证券交易的特殊性，在追究行为人民事责任时，以赔偿作为主要救济途径，一般不考虑恢复原状，即撤销欺诈所致的交易关系。[1]

四、证券民事赔偿制度的实现机制

关于证券民事赔偿制度的实现机制，我们必须通过司法实践逐步总结出一些方便投资者实现自己权益的制度，在时机成熟的时候再通过立法加以确定。至于具体的实现机制，笔者认为应注意以下几方面：

（一）和解先行

在证券民事赔偿案件中，和解对投资者而言，可减少诉讼成本且能早日获得利益；对上市公司而言，可以减少诉累压力；对法院而言则可提高审判效率并起到维护社会稳定的作用，嘉宝案和红光案的和解结案就反映了这一点。在美国，据统计，证券民事赔偿案件在一年内结案的仅8％（通常被法院驳回），两年内驳回或和解的案件有26％，三年内结案的仅占所有案件的39％，其余的都在三年以上，这从一个侧面反映出投资者维权成本之高昂，为了减轻讼累，美国法官也尽量鼓励诉讼各方和解。从长远来看，证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多，除诉讼内调解外，还有当事人自我调解、社会调解、行政调解、仲裁内调解等方式，因此，证券民事赔偿制度应建立立体的调解框架。[2]这些应该由法院及相关机构在以后的实践中不断完善。《1-9规定》第4条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这一规定从某种意义上亦反映了和解先行的趋势。

（二）完善现行诉讼机制

《1-9规定》第三章（第12条至第16条）对虚假陈述民事赔偿的诉讼方式作出了原则性的规定，但其只是对我国《民事诉讼法》的简单重复，没有具体化的规定，更不用提有什么创新的举措。比如其第14条规定：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。”其共同诉讼仍然是人数确定的诉讼。

从理论上讲，证券纠纷的诉讼程序完全适用《民事诉讼法》的规定。由于证券纠纷中侵权的对象往往是众多的投资者，因此采取共同诉讼或集团诉讼的方式将较为普遍，人民法院应加强对这两种诉讼方式的研究和指导，并有必要正确认识集团诉讼的积极性和必要性。我国著名法学家江平先生曾在一次论坛[3]中说过：“英美法比较灵活，……不仅更重视实用，亦重视商业里面的需要。应该说，只要有商业的需要，它们就会在制度上有所规定。在大陆法和英美法两个挑战面前，往往英美法有时能更好解决问题。”他还举例说：“就侵权行为法国民法典只规定了三条，德国民法典也只规定了十几条，而参照美国侵权行为法重述，有九百多条，它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为，但是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的，并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。比如说恶意诉讼，在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗？但在美国，法律上或判例中就有规定。所以从这个意义上说，我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度。”笔者认为，美国的集团诉讼正是这样一种我国在考虑证券民事赔偿的诉讼机制时应当充分吸收的行之有效的制度。

美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。[1]美国1997年1月6日修改的《联邦民事诉讼条例》第23条第1款规定了集团诉讼的四项条件：（1）集团一方人数众多，以至于全体成员的合并在实际上是不可能的；（2）该集团有共同的法律或事实问题；（3）代表当事人的请求或共同抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩；（4）代表人能公正和充分维护集团成员的利益。[2]

我国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼相比，在以集团名义起诉的许可性和判决的扩展性上有相似之处，但仍然有很大的差别，这些差别主要表现在：第一、我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则，他必须重新提起诉讼。因此，我国的代表人诉讼是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行起诉，其采用的默示承认原则。因此，集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。第二、判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国代表人诉讼判决则是对未登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。第三、我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。[3]

正是以上三方面的差别，使得我国代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券市场中中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，亦增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍然对不确定的集团成员生效。如果集团一方获得胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；如获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般有律师承担。美国集团诉讼律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉，律师可从赔偿中获得较高的酬金，如败诉，则由律师自己承担相应的风险。因此，就单个投资者来说，其因证券违法行为所遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小，如果还给其诉讼增加障碍，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行登记而被排除在先前的代表人诉讼中，无法直接获得判决的适用，为维护自己的权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，既不利于有效保护受害人的合法权利，也无法发挥代表人诉讼严厉制裁违法行为的功能。第三，由于代表人产生方式的严格限制，使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。[1]正是鉴于这几方面的缺陷，笔者认为我国有必要吸收集团诉讼中的合理因素，完善我国现行的证券诉讼机制。

五、结语

证券市场投资者作为民事主体享有法定诉权，只要其起诉符合民事诉讼法第108条规定的四个条件，属于人民法院管辖，人民法院就应当受理。因此，对这类案件的受理，人民法院应当采取积极的态度。至于人民法院在审理过程中可能遇到的技术困难，可以通过及时下达批复、颁布司法解释文件予以解决。即使是当事人的诉讼请求在法律上不能得到支持，也应通过审理作出结论。而不应像实践中的有关案例，以“法律没有具体规定”为由而不予受理或驳回起诉。上述对建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题进行了探讨，但鉴于中国证券市场发展、发育状况及目前立法、司法的实践水平等，使本文对许多重大问题未能涉及，如对投资者遭受损失的事由——合理风险（如系统风险）与违法违规行为之关系——的分析、损害的具体计算方法等；对有些问题尚须进行深层研究，如各种证券禁止行为的归责原则、归责主体、因果关系的认定、诉讼时效，及证券赔偿的实现机制等。这些均有待笔者今后的不懈努力。

证券业属于金融服务业的范畴，在WTO有关的法律框架中服从于乌拉圭回合谈判达成的《服务贸易总协定》。该协定是一个全球性的服务贸易规定，对金融服务业主要有五项基本原则：市场准入原则，国民待遇原则，最惠国待遇原则，透明度原则和发展中国家的特殊待遇原则，即逐步自由化原则。这些原则的核心内容就是市场开放和平等竞争。[2]建立与完善我国证券民事赔偿制度，充分保护投资者是合法权益，对于我国证券市场的对外开放、吸引境外投资者及确保公正、有效、透明的市场具有重要的意义。我们应当在不断完善司法实践、总结各方经验与教训的基础上，逐步建立与完善我国证券民事赔偿制度。

当然，除了完善民事赔偿法律制度，在法律层面上下功夫外，我们还要在公民道德、公众平等意识等思想层面上下功夫，正如我们国家这几年来，不仅提倡“依法治国”，还提倡“以德治国”；也正如著名经济学家厉以宁所说的那样，“市场经济除了需要市场调节、政府调节外，也需要道德调节”。只有法律与道德双管齐下，我们才能建立一个逐步完善、良性循环的市场环境和生活土壤。[3]涓滴而泉涌，一步一脚印，我终相信我国证券市场乃至整个市场经济一定会日趋繁荣、不断完善。

[1]郭锋：《证券市场亟待建立民事赔偿机制》，载自：www.law-。

[2]详情可参阅李俊峰：《最高法关于证券市场虚假陈述案件的司法解释的两大缺陷》，载自：www.law-。

[3]《南方周末》，2003年3月27日B16版。

[4]详情可参阅《中华人民共和国证券法》第十一章关于“法律责任”的规定。

[5]王家福、梁慧星：《民法债权》，法律出版社1991年版，第225页。

[6]此处的“证券法”是指包括《证券法》在内的规制证券相关活动的法律法规等的总称，即为广义的“证券法”，以下同。

[1]《证券监管的目标与原则》是1998年9月在证监会国际组织的内罗华会议上通过的一份重要文献。参见深圳证券交易所主办：《证券市场导报》1999年1月号，第5页。

[2]《信心至关重要》，载自《上海证券报》，1999年3月16日第一版。

[3][美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第427页。

[4]马忠法：《论建立我国证券交易中的民事赔偿制度》，载自《民商法论丛》（第14卷），梁慧星主编，法律出版社2000版，第598页。

[5]参见世界银行编：《1998/99世界发展报告：知识与发展》，中国财政经济出版社1999年版，第81页。

[6]吴弘等：《论证券欺诈民事责任的完善》.，载《华东政法学院学报》1999年第3期。

[7]《国内首例以股东状告上市公司欺诈案有结果，法院裁定驳回起诉》，载《中国经济时报》1999年5月3日第2版。

[8]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第30页。

[1]参见《1978-1998：20年中国备忘录》，《读报参考》1998年第20期。在这件事件中，17人因严重舞弊违纪行为被处罚。

[2]327品种发行总量仅为380万口，且至少有一半没有进入市场。参见魏雅华：《从证券大王到铁窗囚徒》，《市场法制导报》1998年第6期。

[3]参见黄振中：《美国证券法上的民事责任研究》，对外经济贸易大学2000年博士学位论文，第175页。

[4]这里有一起典型的案例——1998年末“红光”案，该案于1999年5月被上海浦东新区法院裁定驳回起诉。此前该院称经过调查并经审判委员会讨论认为：不能确定原告亏损是由被告虚假陈述直接造成的，上述被告在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会予以处理：原告所诉其股票纠纷案不属法院处理范围。笔者无意对驳回起诉的理由进行评述，但有一疑问：法律不可能事无具细，是否法律没有具体规定，则均不属法院的受案范围？（详情可参见：《关注“红光”》，《上海证券报》网络版2000年2月1日。）

[1]陈志武：《司法独立、判例法与股东权益保护》，《南方周末》2003年2月27日B16版。

[2]马忠法：《论建立我国证券交易中的民事赔偿制度》，载自《民商法论丛》（第14卷），梁慧星主编，法律出版社2000版，第601页。

[3]刘文华主编：《WTO与中国金融法律制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年1月版，第250页。

[4]高程德主编：《中国证券市场研究》，高等教育出版社1997年版，第25页。

[5]详细内容可参阅马忠法：《论建立我国证券交易中的民事赔偿制度》，载自《民商法论丛》（第14卷），梁慧星主编，法律出版社2000年版，第570页至第581页。

[1]顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第184页。

[2]关于公司发行股票的条件，可参见《股票发行与交易管理暂行条例》第七条至第十一条的规定；关于公司发行债券的条件，可参见《中华人民共和国公司法》第一百六十一条和第一百六十二条的规定。

[3]王利明：《论证券法中民事责任制度的完善》，载《证券法律评论》2001年第1期（总第1期），法律出版社2001年版，第117页。

[4]顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第185页。

[1]详情可参阅顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第186—187页。

[1]林电雄：《试论证券内幕交易的法律责任》，《现代法学》1998年第1期。

[2]参见《证券法》第183条：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[3]徐兆宏郑晖编著：《证券法案例精解》，东方出版中心，2001年9月版，第92—93页。

[1]邵挺杰：《证券法》，法律出版社1999年8月版；顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版。

[2]美国证券立法对客观要素要求趋向简化，不考虑数量、价格的一致性，只要求时间上相近，但不要求时间相同。

[1]顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第196页。

[2]可参见《1-9规定》第17条第一款。

[3]白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社，1996年版，第155页；吴弘：《证券法论》，世界图书出版公司，1998年版，第265页。

[1]李俊峰：《最高法关于证券市场虚假陈述案件的司法解释的两大缺陷》，载自：www.law-。

[1]王菲萍：《简化因果关系区分归责原则》，《中国证券报》2003年1月10日。

[2]顾功耘：《证券法》，人民法院出版社1999年12月版，第200页。

[1]《证券法》第115条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获利益，依照有关规定处理。”

[2]参见《中国证券报》2003年1月10日。

[3]具体是指中国政法大学2002年11月8日晚由民商经济法学院举办的“中国民法典论坛”。

[1]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上），载《中国法学》1988年第6期。

[2]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第42—43页。

[3]杨明宇：《证券发行中不实陈诉的民事责任研究》，载自《证券法律评论》2001年第1期，法律出版社，第164页。

[1]杨明宇：《证券发行中不实陈诉的民事责任研究》，载自《证券法律评论》2001年第1期，法律出版社，第165页。

民事赔偿制度范文篇8

前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。[1]2002年1月15日，最高法院有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。

2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是，《1-9规定》本身存在两处重大缺陷，以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》，事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子，对投资者的利益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。[3]

有鉴于上述问题，笔者拟从制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。

二、证券民事赔偿制度建立之必然性

综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

法国法谚曰：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”[5]尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法[6]中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO，证券业将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下几方面：

（一）证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是确实保护投资者合法权益的有力举措。

《证券监管的目标与原则》把“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标，其首要的目的就是保护投资者的合法权益。[1]《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。[2]罗伯特.S.洛佩斯曾言：“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。[3]]对投资者来说，证券市场的风险再大，也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。

在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性与大众性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手；责任分析所需的高技术成分，夹杂上风险的分析与推论，更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定，使他们在投资之前，就能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性，这样他们参与市场就会有安全感。[4]正如世界银行的一份报告中所说：“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估，并相应要求足够高的回报，以抵补所面临的亏本风险。”[5]

由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。[6]1998年被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，采取的却仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。[7]这种忽视对受害人补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到它的发展。[8]因此，建立证券民事赔偿制度，会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，将资金用到实处，实现资源的合理配置，优化资金结构，让资金发挥出应有的作用，从而实现社会经济的良性循环与发展。

（二）证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保公正、有效和透明的市场。

谈到中国证券市场发生的重大违规事件，早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满，而引发的股市骚乱，受其影响深圳股市几乎全面停顿，上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。[1]后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟，为求生存，凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元，给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。[2]近几年，有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷：大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等，不仅损害了投资者的权益，而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚，所以违法行为一直没有得到有效遏制。

在证券交易中，违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多，而单个投资者又有可能损失较少，“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”，[3]证是这一原因，导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任，那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后，所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中，那么，违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说，他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量，当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候，我相信，其违法违规的动机一定会大大降低，违法违规现象相应地会得到有效的遏制。

除此之外，证券市场中，投资者尤其是中小投资者，由于受自身所处的地位及所具有的资金数额，其在信息的了解和风险的分析与防范中，往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度，在有效遏制违法违规行为的发生的同时，可以使那些处于“优势”地位的主体（如上市公司的董事、监事、经理等）更加注重保护投资者的合法权益，更加自觉地履行相应义务，从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。

（三）建立证券民事赔偿制度，使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判，有助于增强人民法院的公信力，训练出更多有经验、有法律思维能力的律师，从而有利于我国司法建设的完善。

人民法院受理和审判证券纠纷案件，在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上，对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区，个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为，地方法官没有审理证券类诉讼案的经验，他们怎么能审理、判决这类案件呢？[4]其实我们不应忘记，最高法院也没有证券判案经验，他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见，外加媒体的报道评论，那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用，而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因，因为法律条文的规定只能是原则性的，在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。[1]鉴于我国当前法官整体素质不高，建立明确的证券民事赔偿制度，给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。

证券纠纷案件虽然具有特殊性，但仍然属于民事案件，现阶段，在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲，民法通则中规定的法律行为制度、制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等，在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件，可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验，并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。

此外，根据证券纠纷案件的特点，通过对典型案件的立案和审理，不仅可以依法保护当事人享有的诉权，维护投资者的合法权益，还能够增强人民法院的公信力和权威性，维护司法公正，进而加快“依法治国”的步伐。（四）证券民事赔偿制度的建立，能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金，促进证券市场的国际化。

中国于2001年11月13日加入WTO，WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场，运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说，证券投资方便，数量灵活，风险、投资成本相对较小，因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然，这必须有个前提，即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报，还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度，国内经济形势再好，投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立，通过对投资者的损失予以补救，可以增强境外投资者对我国证券市场的信心，从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国，其中不少是通过证券市场筹集的，这是与其完善的法律制度分不开的，这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境，重视其投资安全系数，特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看，建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。[2]

另一方面，随着全球经济一体化的不断发展，我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关，我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸，也就是消除证券市场交易双方（投资者和筹资者）的国籍界限，在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。[3]具体包括五个方面的内容，即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。[4]这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动，迫使各国政府打开门户，放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规，多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。[5]为促进我国证券立法与国际接轨，实现证券市场的国际化，我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践，建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。

三、证券禁止行为及其民事责任

证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨，以公开、公平、公正原则为基本理念，以证券发行和交易制度为规范核心。为贯彻上述宗旨与理念，证券法规定了一系列强行规范，要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的，在证券发行、交易等活动过程中发生的，各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益，破坏市场秩序的行为，又可被称为证券欺诈。[1]由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念，扭曲市场供求关系，破坏了市场机制的正常运行，造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱，因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准了《禁止证券欺诈行为暂行规定》，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为，此外，笔者认为，还应包括发行中的有关违法违规行为，较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下：

（一）发行人擅自发行证券及其民事责任

发行人擅自发行证券，是指发行人未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券，致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》，法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。[2]

关于擅自发行证券的民事责任，我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出：“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任，因为此处所说的退款，即非指证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼，而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息，可见该条并没有对民事责任作出规定。[3]建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权，并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。

（二）内幕交易及其民事责任

内幕交易（InsiderTrading）,又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为。简言之，内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。[4]其构成要件为：

第一，行为主体——内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人，其是内幕交易行为的主体。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定：“内幕人员是指由于持有发行人的证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员。”并将其分为如下五类：“（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员,以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员;（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员,证券经营机构的管理人员、业务人员,以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员;（三）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员,包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员,发行人的主管部门和审批机关的工作人员,以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等;（四）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系,有可能接触或者获得内幕信息的人员,包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等;（五）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”我国《证券法》第68条也规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（一）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东；（三）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（六）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”

从我国上述有关规定中可以看出，我国对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的“公司内幕人员”和“市场内部人员”，但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员，[1]而仅以“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”涵盖，未免太过笼统，难于操作。

第二，占有、利用内幕信息。作为一种责任条件，内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的、可能对证券价格产生实质性影响的信息，因此，内幕信息的认定标准有二：一为未公开，二为价格敏感。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息，其中包括：“（一）证券发行人（以下简称"发行人"）订立重要合同,该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响;（二）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化;（三）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为;（四）发行人发生重大债务;（五）发行人未能归还到期重大债务的违约情况;（六）发行人发生重大经营性或者非经营性亏损;（七）发行人资产遭受重大损失;（八）发行人的生产经营环境发生重大变化;（九）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化;（十）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动;（十一）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东,其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。（十二）发行人的分红派息、增资扩股计划;（十三）涉及发行人的重大诉讼事项;（十四）发行人进入破产、清算状态;

（十五）发行人章程、注册资本和注册地址的变更;（十六）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票;（十七）发行人更换为其审计的会计师事务所;（十八）发行人债务担保的重大变更;（十九）股票的二次发行;（二十）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;（二十一）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任;（二十二）发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销;（二十三）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定;（二十四）发行人的收购或者兼并;（二十五）发行人的合并或者分立;（二十六）其他重大信息。”

我国《证券法》第69条和第62条列举了如下事项：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（十一）公司分配股利或者增资的计划；（十二）公司股权结构的重大变化；（十三）公司债务担保的重大变更；（十四）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（十五）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（十六）上市公司收购的有关方案；（十七）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同，只是《禁止证券欺诈行为暂行办法》为规定内幕信息的认定机关，而《证券法》则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构，其享有很大的自由裁量权。

第三，行为表现——证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类：一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券；二是内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该内幕信息进行内幕交易。

第四，主观方面——行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密，但为了获利或避损目的，仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容：其一，行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容；其二，行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息；其三，行为的目的是为自己获利获减少损失。[1]

我国《证券法》没有规定由于内幕交易而发生的民事责任，只规定了其行政和刑事责任。[2]虽然《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”但该条规定太原则，缺乏操作性。因此，就我国目前有关法律法规而言，对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实际上，世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如我国台湾地区《证券交易法》第157条规定，违法进行内幕交易者，应就消息未公开前，买入或卖出该股票之价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖的人，负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人请求，将责任提高至3倍。此外，美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任。[3]所以从保护投资者利益和维护证券市场出发，我国应在以后立法中对相关民事责任加以完善。（三）操纵市场行为及其民事责任

操纵市场，即证券市场中的操纵行为，是指一个人或某一组织，有意识地利用资金、信息媒体等优势或行政权利或个人影响，背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使一般投资者作出错误的证券投资判断、盲目跟从参与买卖，企图获取经济利益或避免损失，或虽未获利但因此使投资公众的利益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多，各国立法对它的划分也不尽相同。通观美国《证券交易法》、日本《证券交易法》第125条及台湾《证券交易法》第155条的有关规定，有以下几种典型的表现形式：[1]

第一，虚买虚卖。又称虚售、洗售或冲洗买卖，是指以影响证券市场行情、制造证券虚假价格为目的，人为地制造证券市场虚假繁荣的假象，从事证券所有权非真实转移的证券交易行为。这是最古老的证券市场操纵形式，构成要件为：其一、行为人有主观故意；其二、客观上行为人达成交易，但证券未交割，财产所有权未转移。

第二，相对委托（MatchedOrders）。又称合谋、对敲，是指行为人意图影响证券市场行情，与他人通谋，双方分别扮演卖方和买方角色，各自按照约定的交易券种、价格、数量，向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易的行为，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通谋的内容达成交易。其构成要件为：主观上，双方具有通谋的故意，具有制造证券市场假象、诱导投资公众做出错误的证券投资判断、企图获取利益或避免损失的目的；客观上，双方具有通谋行为和委托事实，通常而言，交易双方的委托在时间、价格、数量上虽不要求绝对一致，但要求具有相似性。[2]

第三，连续交易（ActualPurchases）。指意图抬高或者压低某种证券的交易价格，自行或以他人名义，连续买入或卖出该证券。连续交易有两种形式：一是连续以高价买进而抬高股价，二是连续以低价卖出而压低股价。连续交易最重要的特征是操纵行为具有时间上的连续性与持续性。

第四，散布谣言（Touting）。指意图影响证券价格，制造市场假象，恶意散布足以影响市场行情的谣言或不实材料，诱导投资公众做出错误的投资判断，企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是：主观上，行为人须有恶意，即明知自己的行为会影响市场行情、制造市场假象而仍然为之；客观上，行为人须有散布足以影响市场行情的谎言或不实资料的行为。

第五，联合操纵（PoolOperation）。指两个或两个以上有较强实力的人联合组成临时性组织，共同运用操纵手段操纵证券市场以谋取暴利的行为。它一般是在同一交易方向中统一步骤，不含合谋进行相对交易。具体形式有二：一是联合交易操纵（TradingPool）；二是期权联合操纵（OptionPool）。联合操纵的构成要件是：主观上具有联合操纵的故意，即行为人须存在共同故意；客观上具有联合操纵的行为，即行为人联合运用操纵手段操纵市场，至于联合操纵的结果如何则不予考虑，联合操纵实质上是一种通谋行为。

除上述几种操纵行为的基本形式外，还有其他一些操纵行为。我国国务院证券委1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条规定：操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格;2.以散布谣言等手段影响证券发行、交易;3.为制造证券的虚假价格,与他人串通,进行不转移证券所有权的虚买虚卖;4.出售或者要约出售其并不持有的证券,扰乱证券市场秩序;5.以抬高或者压低证券交易价格为目的,连续交易某种证券;6.利用职务便得,人为地压低或者抬高证券价格;7.其他操纵市场的行为。

中国证监会1996年5月29日的《中国证券监督管理委员会关于严禁操纵证券市场行为的通知》中规定如下：“禁止任何单位和个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易；5.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；6.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7.利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8.证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9.上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票；10.中国证监会认定的其他操纵市场的行为。”该通知较为全面的规定了操纵市场的具体表现形式，且赋予了中国证监会较大的认定权。但其中没有关于民事赔偿责任的规定。转《证券法》第71条则规定：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：1.通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；3.以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；4.以其他方法操纵证券交易价格。

至于操纵市场的民事责任，《证券法》中没有规定操纵市场的民事责任。1993年由国务院的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第2项、第3项、第4项、第5项、第6项规定了单位和个人的操纵行为，第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”该规定过于简单、过于原则，缺乏操作性，很难在实践中有所作为。从比较法角度讲，各国普遍要求操纵市场行为人须对善意相对交易人的损失负赔偿之责。如日本《证券交易法》规定，从事虚假买卖，操纵市场行情者，应当依违法行为形成的价格，向在证券市场上买卖该有价证券者或办理委托买卖所遭受损害者，负赔偿责任，且美、日的证券法都规定，赔偿请求权自请求权人知道违法行为时起1年内，或自该行为发生时起3年内有效。[1]

（四）虚假陈述及其民事责任

虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员，违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，致使投资者在不明真相的情况下决策失误、造成损失的不法行为。[2]它是发生在证券发行、交易过程中的一种特殊的欺诈行为。[3]构成要件如下：

第一，行为主体——负有信息公开义务的单位或个人，其中既包括证券发行人，证券经营机构，也包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构，另外也包括了证券交易所、证券业协会等自律性组织。上述《1-9规定》第7条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”

第二，主观方面——虚假陈述行为人有过错，包括故意和过失两种情形。大多数行为人具有故意的主观动机，或是为了诱骗投资者，或是为了逃避监管，故意对公司及证券发行、交易及相关活动的有关重要事项作不实陈述，但也不排除行为人过失作虚假陈述的情况，虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应的法律责任。

第三，客观方面——行为人确实已有虚假陈述有关重要事项的行为。根据《1-9规定》第17条的有关规定，对于重大事件，应当结合《证券法》第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及相关规定的内容确定。至于具体的行为表现，主要有以下几种：其一、虚假记载，即信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为；其二、误导性陈述，即虚假行为人在披露信息文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述；其三、重大遗漏，即信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载；其四、不正当披露，即信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第四，因果关系，即虚假陈述与投资者的损害结果之间存在因果关系。关于因果关系的认定，《1-9规定》从正反两方面认定，其第18条指出：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。”从上述对于因果关系的规定来看，其采用了过错推定原则，即：只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券，而且是在虚假陈述实施日后、揭露日（或更正日）前买入并造成损失，人民法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，除非被告能够举出反证。

从上述第18条第2款和第19条第1款可知，只有当投资者在实施虚假陈述行为与揭露或更正该虚假陈述行为之间的时间段内购入并持续持有与该陈述直接相关的证券，投资者的损失才有可能被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说，以下两种情形被排除在民事赔偿范围之外：（一）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前，投资者卖出该证券的情形；（二）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后，投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日的情形。[1]此处的立法缺陷不无遗憾。

至于虚假陈述的民事责任，《1-9规定》第21条至第25条作了明确规定，其第21条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第22条：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。”第23条：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”第24条：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第25条：“本规定第七条第（七）项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从上述规定可见，对于不同类型的被告，其所承担的责任并不是完全相同的。针对上市公司（或发行人）、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象，《1-9规定》对其归责与免责作出了不同规定。总的来说分为三种：[1]

第一种是无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格，适用于发起人、发行人或上市公司，因为上述主体在虚假陈述行为中一般而言是行为的主要发起或炮制者，同时其行为在民事案件受理之前已由有关行政管理机关作出行政处罚或由人民法院作出刑事判决，因此无须再给予其辩解的权利。

第二种是过错推定责任，即首先推定被告是有过错的，但如果被告能够提出证据证明自己没有过错，即可予以免责，无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻，适用于发行人、上市公司的负有责任的董事、监事等高级管理人员，证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事等高级管理人员，专业中介机构及其直接责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任，但限于其所作出相应行为所依据的资料或者信息均来源于发行人或上市公司，也有受到欺诈或隐瞒的可能，从而造成在不知情的情况下作出错误判断，其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同，因此，赋予上述主体有证明自己无过错的权利是十分必要的。

第三种是过错责任，即有过错才承担责任，其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。《规定》对于各种类型主体的归责与免责事由的区分，较好地体现了法律的公平原则，即责任应与过错相一致。

（五）欺诈客户及其民事责任

欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及相关活动中利用其特殊地位，违背委托人、被人真实意思从事有损其利益的证券交易，以及诱导客户委托其进行证券买卖而从中渔利的不法行为。可见它并非证券市场上的一般欺诈行为，而有自身的特定含义。其构成要件包括：[2]

第一，行为主体是证券公司及其从业人员。从我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定的几种具体欺诈客户行为来看，证券经营机构，证券登记、清算机构，发行人或者发行人均可成为行为主体，《证券法》第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为“损害客户利益的欺诈行为”的主体。

[3]具体是指中国政法大学2002年11月8日晚由民商经济法学院举办的“中国民法典论坛”。

[1]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上），载《中国法学》1988年第6期。

[2]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第42—43页。

[3]杨明宇：《证券发行中不实陈诉的民事责任研究》，载自《证券法律评论》2001年第1期，法律出版社，第164页。

民事赔偿制度范文篇9

但到具体操作层面，我们就会发现我国的证券法比较侧重于刑事责任和行政责任的追究，忽视民事责任的承担。证券法中规定法律责任的第十一章共有三十六条，其中三十三条是证券违法行为的行政责任，十八条论及刑事责任，而涉及民事责任的只有两条。民事责任的缺位一望即知，法律责任制度严重失衡。因此，如何借他山之石，尽快建立我国的民事赔偿制度，实为当务之急。作者不揣陋见，愿求教于有识之士。

责任的性质

关于证券欺诈民事责任的性质，学说上有契约说、侵权行为说及独立类型说三种。但在行纪交易制度下，投资者并非买卖契约的当事人，所以，即使对投资者造成损害，他也只能以行纪契约向证券经纪商求偿，而不能直接向加害人请求。这样势必导致受害人的损失无法得到补偿，从而影响投资者的投资积极性，阻碍证券市场的发展。

事实上，在证券集中交易市场，投资者的意思表示经格式化的市场制度集中在交易所进行撮合，并通过行情揭示板传达。这样就使得对标的物的价值评价欠缺客观标准，再加上揭示板传送信息的迅速与普遍，欺诈及操纵等不法行为就会更容易进行，而投资者因行纪交易制度又丧失了买卖当事人的地位，所以，无论是在我国的证券法还是在民法通则中都找不到此种行为的独立请求权基础。因此，我们将此种损害赔偿的类型规定为侵权行为型，就可以将赔偿义务人的范围扩大到第三人，这对发挥民事赔偿的功能、保护投资者利益大有裨益。

虽然将此种责任定为侵权责任类型，但为避免敲诈滥诉情形的发生，必须同时限定请求权人的范围，即规定请求权人应为善意的因该欺诈行为而实际买受或卖出有价证券者。之所以界定善意投资人与恶意投资人，是为了防止恶意投资人利用该制度获得补偿。在司法实践中，应该允许被告通过证明原告明知此为虚假事实但仍为证券交易来获得免责。

应以重要事实为必要

虚假披露或遗漏的必须是重要事实，这是诉讼成立的一个不可或缺的要素。我国证券法第六十二条采列举式，指出法律认为属于重大事件的十种情况。所以在司法实践中，只要能够认定属于证券法所列举的情形，即符合此要件。

应有过错

虽然我国证券法的主要目的是为了保护投资者利益，使其免受虚伪不实陈述的损害。但如果仅强调行为的结果，不考虑行为人主观心态的话，就会极端到对完全无过失的行为也课予责任。所以，如果想要行为人承担责任的话，首先必须证明其有欺诈或操纵的故意。

但考虑到在证券市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证明的实际情况，可以采过错推定原则，即只要侵权行为人违反法律或法规的规定，进行了虚伪不实陈述，便可以推定其有过错，而应当承担民事责任。

至于重大过失是否符合这一过错标准，普通法的传统规则一贯就是：漠视真实的重大过失行为或事实上不可信的陈述，在欺诈行为中都可以构成过错。所以，我们在认定侵权行为人的过错时，应将重大过失行为包括在内。

应具有因果关系

欲成立证券欺诈的民事赔偿责任，就必须证明原告所受损害与被告不法行为之间存在因果关系。在“红光实业”一案中，法院正是以因果关系无法确定而裁定驳回起诉的，可见因果关系的确定成为证券赔偿案件的关键所在。

早期美国许多法院在处理证券欺诈案件的因果关系时，都将其分为前后两个阶段：在第一个阶段，受害人必须证明其因信赖虚伪不实陈述而做出了错误的投资决定这一“交易的因果关系”（transactioncausation）也就是说，如果没有行为人的违法行为，就不会有此项交易的完成，至少该交易只是可能发生；在第二个阶段，受害人必须证明违法行为与其损失间的“损失的因果关系”（losscausation）也就是说，其所遭受的损失是直接因侵权行为人的违法行为和该不当交易造成的。这样，才能在侵权行为人的违法行为和受害人的金钱损失之间提供一个必要的牵连关系，以免反欺诈条款沦为投资损失的保险。

但是证券市场的飞速发展，传统的面对面的交易形态早已不复存在，而可能引起证券行情变化的因素又是如此之多，这就使得投资者想要证明其损失正是由于被告的欺诈行为造成的，其难无异于蜀道之难。加上电脑的快速撮合，每天都有数以百万乃至千万计的交易完成。一旦发生欺诈情事，就会涉及无法数计的投资者。面对如此众多而又零散的受害人，只能采取集团诉讼的形式，一方面可以减轻受害人的诉讼成本，另一方面也可以减轻法院的负担。但按传统的因果关系证明要件，一方面使受害人很难得到赔偿，同时也阻碍集团诉讼的发展。

所以到20世纪80年代初，美国法院开始引入欺诈市场理论（fraudonthemarkettheory），这一理论基于经济学上久负盛名的有效市场假说，指出由于关于证券的所有信息都会反映在证券价格上，侵权人所散布的虚伪不实信息也会反映在股价上，造成股价被抬高或压低的现象，这等于是愚弄了市场。由于任何一个投资者都有权相信他所在的证券市场是一个公开、公平、公正的市场，他也就有权相信市场价格的公正性。此时他却因信赖证券市场价格而受到欺诈，那么他就有权要求赔偿。欺诈市场理论大幅度减轻了受害人的举证责任，使因欺诈而提起的民事赔偿之诉能较容易地实现。

必须指出的是，该因果关系的推定同样是可以反驳的。作为侵权行为人，可以通过证明其所散布的不实陈述并没有影响到证券价格，或受害人即使知道了真实的信息仍会做同样的交易而获得免责。

损害赔偿的方法与计算

基于证券市场这一集中交易市场的特殊性，解约权、撤销权、恢复原状等救济方式在适用上会较为困难，所以应以金钱损害赔偿为主要救济方式。

至于赔偿范围的确定及赔偿金额的计算主要有三种学说：一是实际价值计算法，即赔偿额为受害者进行交易时的价格与当时证券的实际价值的差额；二是实际诱因法，即行为人只对不实陈述引起的价格波动负赔偿责任；三是实际差价计算法，即从请求权人为取得该有价证券所支付的金额中，扣除要求赔偿损失时的市场价格。若已卖出，则为该证券卖出的价格；或请求权人卖出该证券的价格与要求赔偿损失时市场价格的差额。

无论采哪种计算方法，如果被告能够证明原告所受的全部或部分损失并非因信赖被告的虚假陈述造成的，对该损失或该部分损失就不负赔偿责任。

相关制度的探讨

为使民事损害赔偿制度能发挥其应有的功效，除须建立完备的法律法规外，尚需注意以下几点：

首先，应提高投资者的权利意识。如欲发挥证券法上民事责任打击违法行为、维护市场秩序的功能，除须建立完备的民事责任制度外，投资者权利意识的培养，亦为必要条件之一。投资者如不能积极主张权利，纵有良法美制亦属徒然。

其次，须建立便于投资者提起诉讼的诉讼制度。目前，一旦发生证券欺诈案件，人们往往归咎于主管机关的失职，造成这一现象的主要原因就在于现行证券法没有提供投资者便捷的民事救济途径，缺乏可操作性，无法追究行为人的民事责任。

民事赔偿制度范文篇10

关键词：证券民事赔偿制度《1-9规定》《证券法》集团诉讼

一、引言

前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。[1]2002年1月15日，最高法院有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。

2003年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是，《1-9规定》本身存在两处重大缺陷，以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》，事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子，对投资者的利益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。[3]

有鉴于上述问题，笔者拟从制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。

二、证券民事赔偿制度建立之必然性

综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。[4]此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。

法国法谚曰：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”[5]尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法[6]中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO，证券业将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下几方面：

（一）证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是确实保护投资者合法权益的有力举措。

《证券监管的目标与原则》把“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标，其首要的目的就是保护投资者的合法权益。[1]《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。[2]罗伯特。S.洛佩斯曾言：“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。[3]]对投资者来说，证券市场的风险再大，也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。

在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性与大众性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手；责任分析所需的高技术成分，夹杂上风险的分析与推论，更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定，使他们在投资之前，就能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性，这样他们参与市场就会有安全感。[4]正如世界银行的一份报告中所说：“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估，并相应要求足够高的回报，以抵补所面临的亏本风险。”[5]

由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。[6]1998年被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，采取的却仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。[7]这种忽视对受害人补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到它的发展。[8]因此，建立证券民事赔偿制度，会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，将资金用到实处，实现资源的合理配置，优化资金结构，让资金发挥出应有的作用，从而实现社会经济的良性循环与发展。

（二）证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保公正、有效和透明的市场。

谈到中国证券市场发生的重大违规事件，早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满，而引发的股市骚乱，受其影响深圳股市几乎全面停顿，上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。[1]后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟，为求生存，凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元，给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。[2]近几年，有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷：大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等，不仅损害了投资者的权益，而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚，所以违法行为一直没有得到有效遏制。

在证券交易中，违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多，而单个投资者又有可能损失较少，“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”，[3]证是这一原因，导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任，那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后，所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中，那么，违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说，他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量，当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候，我相信，其违法违规的动机一定会大大降低，违法违规现象相应地会得到有效的遏制。

除此之外，证券市场中，投资者尤其是中小投资者，由于受自身所处的地位及所具有的资金数额，其在信息的了解和风险的分析与防范中，往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度，在有效遏制违法违规行为的发生的同时，可以使那些处于“优势”地位的主体（如上市公司的董事、监事、经理等）更加注重保护投资者的合法权益，更加自觉地履行相应义务，从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。

（三）建立证券民事赔偿制度，使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判，有助于增强人民法院的公信力，训练出更多有经验、有法律思维能力的律师，从而有利于我国司法建设的完善。

人民法院受理和审判证券纠纷案件，在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上，对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区，个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为，地方法官没有审理证券类诉讼案的经验，他们怎么能审理、判决这类案件呢？[4]其实我们不应忘记，最高法院也没有证券判案经验，他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见，外加媒体的报道评论，那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用，而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因，因为法律条文的规定只能是原则性的，在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。[1]鉴于我国当前法官整体素质不高，建立明确的证券民事赔偿制度，给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。

证券纠纷案件虽然具有特殊性，但仍然属于民事案件，现阶段，在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲，民法通则中规定的法律行为制度、制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等，在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件，可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验，并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。

此外，根据证券纠纷案件的特点，通过对典型案件的立案和审理，不仅可以依法保护当事人享有的诉权，维护投资者的合法权益，还能够增强人民法院的公信力和权威性，维护司法公正，进而加快“依法治国”的步伐。

（四）证券民事赔偿制度的建立，能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金，促进证券市场的国际化。

中国于2001年11月13日加入WTO，WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场，运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说，证券投资方便，数量灵活，风险、投资成本相对较小，因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然，这必须有个前提，即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报，还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度，国内经济形势再好，投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立，通过对投资者的损失予以补救，可以增强境外投资者对我国证券市场的信心，从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国，其中不少是通过证券市场筹集的，这是与其完善的法律制度分不开的，这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境，重视其投资安全系数，特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看，建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。[2]

另一方面，随着全球经济一体化的不断发展，我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关，我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸，也就是消除证券市场交易双方（投资者和筹资者）的国籍界限，在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。[3]具体包括五个方面的内容，即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。[4]这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动，迫使各国政府打开门户，放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规，多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。[5]为促进我国证券立法与国际接轨，实现证券市场的国际化，我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践，建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。

三、证券禁止行为及其民事责任

证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨，以公开、公平、公正原则为基本理念，以证券发行和交易制度为规范核心。为贯彻上述宗旨与理念，证券法规定了一系列强行规范，要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的，在证券发行、交易等活动过程中发生的，各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益，破坏市场秩序的行为，又可被称为证券欺诈。[1]由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念，扭曲市场供求关系，破坏了市场机制的正常运行，造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱，因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准了《禁止证券欺诈行为暂行规定》，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为，此外，笔者认为，还应包括发行中的有关违法违规行为，较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下：

（一）发行人擅自发行证券及其民事责任

发行人擅自发行证券，是指发行人未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券，致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》，法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。[2]

关于擅自发行证券的民事责任，我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出：“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任，因为此处所说的退款，即非指证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼，而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息，可见该条并没有对民事责任作出规定。[3]建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权，并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。

（二）内幕交易及其民事责任

内幕交易（InsiderTrading），又称知情者交易或内线交易，是指已发行证券的公司的内部人员及其他市场相关人员，直接或间接地利用其地位、职务之便利或控制关系，获取发行人尚未公开的但将对其证券价格有重大影响的信息，自己或通过他人进行证券交易，从中牟利或避免损失的行为。简言之，内幕交易即掌握内幕信息的人员利用内幕信息买卖证券以获利或减损的证券欺诈行为。[4]其构成要件为：

第一，行为主体-内幕人员。内幕人员是在发行公司中具有特殊地位或因特殊身份而与发行公司存在有特殊联系的人，其是内幕交易行为的主体。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定：“内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。”并将其分为如下五类：“（一）发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；（二）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；（三）根据法律、法规的规定对发行人可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监督部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；（四）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；（五）其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。”

我国《证券法》第68条也规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：（一）发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东；（三）发行股票公司的控股公司的高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；（六）由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”

从我国上述有关规定中可以看出，我国对内幕人员的规定涵盖了外国立法和司法实践中所规定的“公司内幕人员”和“市场内部人员”，但却忽视了从上述两类主体处获取内幕信息的第三类人员，[1]而仅以“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”涵盖，未免太过笼统，难于操作。

第二，占有、利用内幕信息。作为一种责任条件，内幕人员必须占有并利用内幕信息。内幕信息一般是指未公开的、可能对证券价格产生实质性影响的信息，因此，内幕信息的认定标准有二：一为未公开，二为价格敏感。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条第二款列举了可能影响证券价格的敏感信息，其中包括：“（一）证券发行人（以下简称”发行人“）订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响；（二）发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；（三）发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；（四）发行人发生重大债务；（五）发行人未能归还到期重大债务的违约情况；（六）发行人发生重大经营性或者非经营性亏损；（七）发行人资产遭受重大损失；（八）发行人的生产经营环境发生重大变化；（九）可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化；（十）发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动；（十一）持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实。（十二）发行人的分红派息、增资扩股计划；（十三）涉及发行人的重大诉讼事项；（十四）发行人进入破产、清算状态；

（十五）发行人章程、注册资本和注册地址的变更；（十六）因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；（十七）发行人更换为其审计的会计师事务所；（十八）发行人债务担保的重大变更；（十九）股票的二次发行；（二十）发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（二十一）发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；（二十二）发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销；（二十三）证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；（二十四）发行人的收购或者兼并；（二十五）发行人的合并或者分立；（二十六）其他重大信息。“

我国《证券法》第69条和第62条列举了如下事项：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；（十一）公司分配股利或者增资的计划；（十二）公司股权结构的重大变化；（十三）公司债务担保的重大变更；（十四）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（十五）公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（十六）上市公司收购的有关方案；（十七）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》的规定大同小异关于内幕信息的范围二者规定基本相同，只是《禁止证券欺诈行为暂行办法》为规定内幕信息的认定机关，而《证券法》则规定内幕信息的认定机关为国务院证券监督管理机构，其享有很大的自由裁量权。

第三，行为表现-证券交易。内幕人只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律的约束。客观行为的表现有两大类：一是内幕人员直接利用内幕信息买卖证券或根据内幕信息建议他人买卖证券；二是内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该内幕信息进行内幕交易。

第四，主观方面-行为人有主观故意。对内幕信息的规制往往是以行为人明知此内幕信息应予以保密，但为了获利或避损目的，仍利用此信息从事证券交易为要件。内幕交易的主观故意包括三方面内容：其一，行为人必须知悉所利用的内幕信息的内容；其二，行为人必须知道所利用的信息是尚未公开且价格敏感的重大信息；其三，行为的目的是为自己获利获减少损失。[1]

我国《证券法》没有规定由于内幕交易而发生的民事责任，只规定了其行政和刑事责任。[2]虽然《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”但该条规定太原则，缺乏操作性。因此，就我国目前有关法律法规而言，对于因内幕交易给广大投资者带来的损失而实施的民事保护是极其有限的。实际上，世界上许多国家和地区都规定了内幕交易的民事责任。如我国台湾地区《证券交易法》第157条规定，违法进行内幕交易者，应就消息未公开前，买入或卖出该股票之价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖的人，负损害赔偿责任，其情节重大者，法院得以善意从事相反买卖之人请求，将责任提高至3倍。此外，美国、韩国等均对内幕交易规定了民事责任。[3]所以从保护投资者利益和维护证券市场出发，我国应在以后立法中对相关民事责任加以完善。

（三）操纵市场行为及其民事责任

操纵市场，即证券市场中的操纵行为，是指一个人或某一组织，有意识地利用资金、信息媒体等优势或行政权利或个人影响，背离自由竞争和供求关系而人为制造证券行情，制造市场假象，诱使一般投资者作出错误的证券投资判断、盲目跟从参与买卖，企图获取经济利益或避免损失，或虽未获利但因此使投资公众的利益受到损害的行为。操纵市场行为的表现形式较多，各国立法对它的划分也不尽相同。通观美国《证券交易法》、日本《证券交易法》第125条及台湾《证券交易法》第155条的有关规定，有以下几种典型的表现形式：[1]

第一，虚买虚卖。又称虚售、洗售或冲洗买卖，是指以影响证券市场行情、制造证券虚假价格为目的，人为地制造证券市场虚假繁荣的假象，从事证券所有权非真实转移的证券交易行为。这是最古老的证券市场操纵形式，构成要件为：其一、行为人有主观故意；其二、客观上行为人达成交易，但证券未交割，财产所有权未转移。

第二，相对委托（MatchedOrders）。又称合谋、对敲，是指行为人意图影响证券市场行情，与他人通谋，双方分别扮演卖方和买方角色，各自按照约定的交易券种、价格、数量，向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易的行为，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通谋的内容达成交易。其构成要件为：主观上，双方具有通谋的故意，具有制造证券市场假象、诱导投资公众做出错误的证券投资判断、企图获取利益或避免损失的目的；客观上，双方具有通谋行为和委托事实，通常而言，交易双方的委托在时间、价格、数量上虽不要求绝对一致，但要求具有相似性。[2]

第三，连续交易（ActualPurchases）。指意图抬高或者压低某种证券的交易价格，自行或以他人名义，连续买入或卖出该证券。连续交易有两种形式：一是连续以高价买进而抬高股价，二是连续以低价卖出而压低股价。连续交易最重要的特征是操纵行为具有时间上的连续性与持续性。

第四，散布谣言（Touting）。指意图影响证券价格，制造市场假象，恶意散布足以影响市场行情的谣言或不实材料，诱导投资公众做出错误的投资判断，企图获取利益或避免损失的行为。其构成要件是：主观上，行为人须有恶意，即明知自己的行为会影响市场行情、制造市场假象而仍然为之；客观上，行为人须有散布足以影响市场行情的谎言或不实资料的行为。

第五，联合操纵（PoolOperation）。指两个或两个以上有较强实力的人联合组成临时性组织，共同运用操纵手段操纵证券市场以谋取暴利的行为。它一般是在同一交易方向中统一步骤，不含合谋进行相对交易。具体形式有二：一是联合交易操纵（TradingPool）；二是期权联合操纵（OptionPool）。联合操纵的构成要件是：主观上具有联合操纵的故意，即行为人须存在共同故意；客观上具有联合操纵的行为，即行为人联合运用操纵手段操纵市场，至于联合操纵的结果如何则不予考虑，联合操纵实质上是一种通谋行为。

除上述几种操纵行为的基本形式外，还有其他一些操纵行为。我国国务院证券委1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条规定：操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；5.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；6.利用职务便得，人为地压低或者抬高证券价格；7.其他操纵市场的行为。

中国证监会1996年5月29日的《中国证券监督管理委员会关于严禁操纵证券市场行为的通知》中规定如下：“禁止任何单位和个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势操纵市场，影响证券市场价格，诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序。操纵市场行为包括：1.通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2.以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行、交易；3.为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4.以自己的不同帐户在相同的时间内进行价格和数量相近、方向相反的交易；5.出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；6.以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；7.利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；8.证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其他传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行；9.上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票；10.中国证监会认定的其他操纵市场的行为。”该通知较为全面的规定了操纵市场的具体表现形式，且赋予了中国证监会较大的认定权。但其中没有关于民事赔偿责任的规定。

《证券法》第71条则规定：禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：1.通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；3.以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；4.以其他方法操纵证券交易价格。

至于操纵市场的民事责任，《证券法》中没有规定操纵市场的民事责任。1993年由国务院的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条第1款第2项、第3项、第4项、第5项、第6项规定了单位和个人的操纵行为，第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”该规定过于简单、过于原则，缺乏操作性，很难在实践中有所作为。从比较法角度讲，各国普遍要求操纵市场行为人须对善意相对交易人的损失负赔偿之责。如日本《证券交易法》规定，从事虚假买卖，操纵市场行情者，应当依违法行为形成的价格，向在证券市场上买卖该有价证券者或办理委托买卖所遭受损害者，负赔偿责任，且美、日的证券法都规定，赔偿请求权自请求权人知道违法行为时起1年内，或自该行为发生时起3年内有效。[1]

（四）虚假陈述及其民事责任

虚假陈述是指具有信息公开义务的市场主体及其所属人员，违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息，致使投资者在不明真相的情况下决策失误、造成损失的不法行为。[2]它是发生在证券发行、交易过程中的一种特殊的欺诈行为。[3]构成要件如下：

第一，行为主体-负有信息公开义务的单位或个人，其中既包括证券发行人，证券经营机构，也包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构，另外也包括了证券交易所、证券业协会等自律性组织。上述《1-9规定》第7条规定：“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。”

第二，主观方面-虚假陈述行为人有过错，包括故意和过失两种情形。大多数行为人具有故意的主观动机，或是为了诱骗投资者，或是为了逃避监管，故意对公司及证券发行、交易及相关活动的有关重要事项作不实陈述，但也不排除行为人过失作虚假陈述的情况，虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应的法律责任。

第三，客观方面-行为人确实已有虚假陈述有关重要事项的行为。根据《1-9规定》第17条的有关规定，对于重大事件，应当结合《证券法》第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及相关规定的内容确定。至于具体的行为表现，主要有以下几种：其一、虚假记载，即信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为；其二、误导性陈述，即虚假行为人在披露信息文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述；其三、重大遗漏，即信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载；其四、不正当披露，即信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第四，因果关系，即虚假陈述与投资者的损害结果之间存在因果关系。关于因果关系的认定，《1-9规定》从正反两方面认定，其第18条指出：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券价格的。”从上述对于因果关系的规定来看，其采用了过错推定原则，即：只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券，而且是在虚假陈述实施日后、揭露日（或更正日）前买入并造成损失，人民法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，除非被告能够举出反证。

从上述第18条第2款和第19条第1款可知，只有当投资者在实施虚假陈述行为与揭露或更正该虚假陈述行为之间的时间段内购入并持续持有与该陈述直接相关的证券，投资者的损失才有可能被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说，以下两种情形被排除在民事赔偿范围之外：（一）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后至虚假陈述被揭露或更正之日之前，投资者卖出该证券的情形；（二）投资者在虚假陈述实施之前购入某种证券，其后发生的虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实施日或以后，投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或更正之日的情形。[1]此处的立法缺陷不无遗憾。

至于虚假陈述的民事责任，《1-9规定》第21条至第25条作了明确规定，其第21条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第22条：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。”第23条：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”第24条：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”第25条：“本规定第七条第（七）项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从上述规定可见，对于不同类型的被告，其所承担的责任并不是完全相同的。针对上市公司（或发行人）、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象，《1-9规定》对其归责与免责作出了不同规定。总的来说分为三种：[1]

第一种是无过错责任，即只要侵权行为存在，被告即使能够证明自己无过错，也必须承担相应的民事赔偿责任。此种责任最为严格，适用于发起人、发行人或上市公司，因为上述主体在虚假陈述行为中一般而言是行为的主要发起或炮制者，同时其行为在民事案件受理之前已由有关行政管理机关作出行政处罚或由人民法院作出刑事判决，因此无须再给予其辩解的权利。

第二种是过错推定责任，即首先推定被告是有过错的，但如果被告能够提出证据证明自己没有过错，即可予以免责，无须承担民事赔偿责任。此种责任相对较轻，适用于发行人、上市公司的负有责任的董事、监事等高级管理人员，证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事等高级管理人员，专业中介机构及其直接责任人。上述主体在虚假陈述的行为中理应负有不可推卸的责任，但限于其所作出相应行为所依据的资料或者信息均来源于发行人或上市公司，也有受到欺诈或隐瞒的可能，从而造成在不知情的情况下作出错误判断，其行为的性质与发行人或上市公司有可能不尽相同，因此，赋予上述主体有证明自己无过错的权利是十分必要的。

第三种是过错责任，即有过错才承担责任，其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。《规定》对于各种类型主体的归责与免责事由的区分，较好地体现了法律的公平原则，即责任应与过错相一致。

（五）欺诈客户及其民事责任

欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及相关活动中利用其特殊地位，违背委托人、被人真实意思从事有损其利益的证券交易，以及诱导客户委托其进行证券买卖而从中渔利的不法行为。可见它并非证券市场上的一般欺诈行为，而有自身的特定含义。其构成要件包括：[2]

第一，行为主体是证券公司及其从业人员。从我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定的几种具体欺诈客户行为来看，证券经营机构，证券登记、清算机构，发行人或者发行人均可成为行为主体，《证券法》第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为“损害客户利益的欺诈行为”的主体。

第二，欺诈行为的侵害客体是证券经营机构及其从业人员与委托其买卖证券的投资者之间的委托关系，它是行为人为牟取不当利益针对与其有委托关系的投资者实施欺诈，或是诱导投资者委托其证券交易，从中获利，因而，欺诈客户行为所侵害的并非一般社会公众投资者的普遍利益。

第三，行为人有主观故意，且已实施欺诈投资者的行为。欺诈客户的行为人有诱骗客户买卖证券的主观故意，这是此行为的核心要素和基本特征，以此区别于证券市场上有损客户利益的其他不法行为。故意实施欺诈客户行为必须具备两个要素，一是投资者在券商的诱导下陷于错误认识，作出不利于自己的投资决定；二是证券公司及其从业人员的诱导行为有充分的利己性。此外，此行为也应已产生投资者损失之后果，如资金、交易费用的损失，以及盈利机会的丧失等。

第四，欺诈客户的客观表现。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条规定：“……欺诈客户行为包括：（一）证券经营机构将自营业务和业务混合操作；（二）证券经营机构违背人的指令为其买卖证券；（三）证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；（四）证券经营机构不在规定时间内向被人提供证券买卖书面确认文件；（五）证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；（六）证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；（七）证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的帐户上翻炒证券；（八）发行人或者发行人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；（九）证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失；（十）其他违背客户真实意志，损害客户利益的行为。《证券法》第73条规定：”在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；（二）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三）挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金；（四）私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；（五）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；（六）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。“以上的有关规定，法院在审理案件时都可参照。

关于证券欺诈的民事责任，受欺诈行为损害的客户以及受损的交易相对人均有权要求损害赔偿。由于证券交易的特殊性，在追究行为人民事责任时，以赔偿作为主要救济途径，一般不考虑恢复原状，即撤销欺诈所致的交易关系。[1]

四、证券民事赔偿制度的实现机制

关于证券民事赔偿制度的实现机制，我们必须通过司法实践逐步总结出一些方便投资者实现自己权益的制度，在时机成熟的时候再通过立法加以确定。至于具体的实现机制，笔者认为应注意以下几方面：

（一）和解先行

在证券民事赔偿案件中，和解对投资者而言，可减少诉讼成本且能早日获得利益；对上市公司而言，可以减少诉累压力；对法院而言则可提高审判效率并起到维护社会稳定的作用，嘉宝案和红光案的和解结案就反映了这一点。在美国，据统计，证券民事赔偿案件在一年内结案的仅8％（通常被法院驳回），两年内驳回或和解的案件有26％，三年内结案的仅占所有案件的39％，其余的都在三年以上，这从一个侧面反映出投资者维权成本之高昂，为了减轻讼累，美国法官也尽量鼓励诉讼各方和解。从长远来看，证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多，除诉讼内调解外，还有当事人自我调解、社会调解、行政调解、仲裁内调解等方式，因此，证券民事赔偿制度应建立立体的调解框架。[2]这些应该由法院及相关机构在以后的实践中不断完善。《1-9规定》第4条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。”这一规定从某种意义上亦反映了和解先行的趋势。

（二）完善现行诉讼机制

《1-9规定》第三章（第12条至第16条）对虚假陈述民事赔偿的诉讼方式作出了原则性的规定，但其只是对我国《民事诉讼法》的简单重复，没有具体化的规定，更不用提有什么创新的举措。比如其第14条规定：“共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼人。”其共同诉讼仍然是人数确定的诉讼。

从理论上讲，证券纠纷的诉讼程序完全适用《民事诉讼法》的规定。由于证券纠纷中侵权的对象往往是众多的投资者，因此采取共同诉讼或集团诉讼的方式将较为普遍，人民法院应加强对这两种诉讼方式的研究和指导，并有必要正确认识集团诉讼的积极性和必要性。我国著名法学家江平先生曾在一次论坛[3]中说过：“英美法比较灵活，……不仅更重视实用，亦重视商业里面的需要。应该说，只要有商业的需要，它们就会在制度上有所规定。在大陆法和英美法两个挑战面前，往往英美法有时能更好解决问题。”他还举例说：“就侵权行为法国民法典只规定了三条，德国民法典也只规定了十几条，而参照美国侵权行为法重述，有九百多条，它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为，但是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的，并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。比如说恶意诉讼，在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗？但在美国，法律上或判例中就有规定。所以从这个意义上说，我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度。”笔者认为，美国的集团诉讼正是这样一种我国在考虑证券民事赔偿的诉讼机制时应当充分吸收的行之有效的制度。

美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。[1]美国1997年1月6日修改的《联邦民事诉讼条例》第23条第1款规定了集团诉讼的四项条件：（1）集团一方人数众多，以至于全体成员的合并在实际上是不可能的；（2）该集团有共同的法律或事实问题；（3）代表当事人的请求或共同抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩；（4）代表人能公正和充分维护集团成员的利益。[2]

我国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼相比，在以集团名义起诉的许可性和判决的扩展性上有相似之处，但仍然有很大的差别，这些差别主要表现在：第一、我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则，他必须重新提起诉讼。因此，我国的代表人诉讼是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行起诉，其采用的默示承认原则。因此，集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。第二、判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国代表人诉讼判决则是对未登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。第三、我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。[3]

正是以上三方面的差别，使得我国代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券市场中中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，亦增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍然对不确定的集团成员生效。如果集团一方获得胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；如获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般有律师承担。美国集团诉讼律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉，律师可从赔偿中获得较高的酬金，如败诉，则由律师自己承担相应的风险。因此，就单个投资者来说，其因证券违法行为所遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小，如果还给其诉讼增加障碍，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行登记而被排除在先前的代表人诉讼中，无法直接获得判决的适用，为维护自己的权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，既不利于有效保护受害人的合法权利，也无法发挥代表人诉讼严厉制裁违法行为的功能。第三，由于代表人产生方式的严格限制，使得我国代表人诉讼出现的可能性相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。[1]正是鉴于这几方面的缺陷，笔者认为我国有必要吸收集团诉讼中的合理因素，完善我国现行的证券诉讼机制。

五、结语

证券市场投资者作为民事主体享有法定诉权，只要其起诉符合民事诉讼法第108条规定的四个条件，属于人民法院管辖，人民法院就应当受理。因此，对这类案件的受理，人民法院应当采取积极的态度。至于人民法院在审理过程中可能遇到的技术困难，可以通过及时下达批复、颁布司法解释文件予以解决。即使是当事人的诉讼请求在法律上不能得到支持，也应通过审理作出结论。而不应像实践中的有关案例，以“法律没有具体规定”为由而不予受理或驳回起诉。上述对建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题进行了探讨，但鉴于中国证券市场发展、发育状况及目前立法、司法的实践水平等，使本文对许多重大问题未能涉及，如对投资者遭受损失的事由-合理风险（如系统风险）与违法违规行为之关系-的分析、损害的具体计算方法等；对有些问题尚须进行深层研究，如各种证券禁止行为的归责原则、归责主体、因果关系的认定、诉讼时效，及证券赔偿的实现机制等。这些均有待笔者今后的不懈努力。