民事赔偿范文10篇

民事赔偿范文篇1

在我国现阶段全面废止死刑还不现实的情况下，要使死刑政策、死刑制度与死刑适用成为一种理性的实践，当务之急就是应当加强死刑的司法控制，即要切实减少和严格限制死刑的适用。而如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节就是最为关键的突破口和切入点。通过酌定量刑情节限制死刑的适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径。相比于其它的死刑司法控制路径，这一重要路径对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同，而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础。在司法实践中，法定量刑情节一般易受到重视，但对酌定量刑情节的重视则不够。其实，对于刑事法官来说，能够让其发挥自身的主观能动性，有效地降低死刑适用的正是酌定情节。如果刑事法官都能在认真地考虑酌定从轻情节的基础上，从严控制死刑的适用，那么可以预计，我国死刑判决的数量一定会大大降低。[1]著名刑法学家高铭暄教授也精辟地指出：“重视酌定量刑情节在控制死刑适用中的作用，理论上是有根据的，实践中是可行的。”[2]因此，我们应当积极通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用，而非被动和消极地等待立法上削减和废止死刑。因为这不仅是具有可操作性的现实之举，而且也是切实推进我国死刑由限制向废止之路实质性迈进的重要举措。可以说，高度重视酌定量刑情节限制死刑的适用，必定会对减少和严格控制我国的死刑发挥重要作用。

众所周知，民事赔偿是我国司法实践中非常重要而又备受关注的酌定量刑情节。在刑事诉讼中，侵犯公民人身权利犯罪案件通常都附带有被害方提起的民事赔偿之诉。如何处理好民事赔偿与量刑特别是死刑适用的关系是当前刑事审判工作亟待解决的一大课题。民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使附带民事诉讼原告人尽可能地获得物质赔偿，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。[3]可见，正确处理好民事赔偿与死刑适用的关系，直接关系到死刑的限制适用以及适用刑法人人平等原则，关系到死刑政策的贯彻、正义的维护乃至社会的和谐稳定。因此，深入研究民事赔偿以限制死刑适用的问题是有重要意义的。那么，如何通过民事赔偿限制死刑的适用呢？不无遗憾的是，目前我国刑法学界对其的研究还很薄弱。有鉴于此，本着为切实推进我国死刑限制乃至废止进程贡献力量的初衷，我们拟展开对民事赔偿与死刑限制适用问题的理论探索。

二、民事赔偿影响刑事责任的依据

我国刑法典和刑事诉讼法典并没有明确规定民事赔偿可以影响被告人的刑事责任。相反，根据刑法典第36条第1款的规定，对于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”可见，赔偿经济损失是犯罪分子应履行的法定义务之一，并不是一种权利。然而，在我国的司法实践中，对于被告人积极主动赔偿被害人经济损失的，法院一般都会酌情从宽处罚。易言之，民事赔偿可以影响到被告人刑事责任的承担。那么，民事赔偿影响被告人刑事责任的依据何在呢？在我们看来，大致可以从两方面来分析，一是民事赔偿影响刑事责任的法律依据，二是民事赔偿影响刑事责任的理论根据。

(一)民事赔偿影响刑事责任的法律依据

虽然现行立法并没有对民事赔偿这一情节进行明确规定，但这只能说明民事赔偿不是一种法定量刑情节，并不代表这一情节对被告人刑事责任大小的影响没有法律依据。事实上，民事赔偿影响被告人刑事责任的轻重是有充分的法律依据的。

首先，根据刑法典第61条的规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可见，犯罪行为对于社会的危害程度是法院量刑时必须考虑的重要因素。显然，被害人遭受的损害大小是包括在犯罪行为对社会的危害程度的评价之中的，故而如果被告人或者其亲属积极赔偿被害方的经济损失，减轻对被害方的损害，也就表明了行为的社会危害性程度有所降低。此其一。其二，按照刑法学界的理论通说，该条中所指的情节是指量刑情节。量刑情节当然包括犯罪后是否积极进行民事赔偿这一酌定量刑情节在内，因此，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小是有法律依据的，只是基于法律语言的精练和高度概括而未明确。

其次，从有关司法解释和司法规范性文件来看，法院可以把民事赔偿的情况作为量刑情节予以考虑。如最高人民法院于1999年10月印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于起诉到法院的坑农害农案件，要及时依法处理。对犯罪分子判处刑罚时，要注意尽最大可能挽回农民群众的损失。被告人积极赔偿损失的，可以考虑适当从轻处罚”；最高人民法院于2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2004年6月颁布的《关于依法惩处生产销售伪劣食品、药品等严重破坏市场经济秩序犯罪的通知》第3条指出：“被告人和被告单位积极、主动赔偿受害人和受害单位损失的，可以酌情适当从轻处罚”；最高人民法院于2006年1月颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第19条第2款规定：“被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑”；最高人民法院于2010年2月初出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条也明确指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”由上不难看到，上述司法解释和司法规范性文件都明确反映了一个基本精神，即民事赔偿情况对被告人刑事责任的承担是有重要影响的，法院可以据此对被告人适当从轻处罚。

(二)民事赔偿影响刑事责任的理论根据

关于民事赔偿影响刑事责任的理论根据，主要表现在三个方面：

1.积极进行民事赔偿反映了被告人有一定的悔罪表现，表明其人身危险性有所降低，这是民事赔偿情节影响刑事责任的首要理论根据。被告人积极进行民事赔偿，裁量刑罚时考虑到这一情节，适当对被告人从宽处罚，不仅可以有效地避免“空判”现象，有利于节约司法资源，而且也便于对被告人进行教育改造，使其认罪服法，预防其再犯罪，从而更好地实现刑罚的目的。正如德国刑法学家汉斯?海因里希?耶赛克和托马斯?魏根特曾精辟地指出，行为人为损害赔偿和被害人和解所作的努力，使得犯罪的物质的或非物质的后果减轻，它基于不同的原因降低了处罚的必要性。首先，预防的刑罚需要被降低：行为人通过其损害赔偿的努力表明，他承认其罪责(和因此被其以前违反的规范的社会有效性)，以至于不需要用刑罚来证明规范的有效性。此外，自愿的损害赔偿还常常表明，就预防行为人继续犯罪目的而言，不需要对他施加持续的影响。再者，行为人通过损害赔偿的努力，如提供物质的、非物质的(了解被害人的详细情况)，以便找到被害人予以补偿，这样事实上他已经将一部分刑罚服刑完毕。也就是说，由于行为人的损害赔偿努力，刑罚的多种目的已经实现，制裁可被(在特定的情况下明显地)减轻。[4]

2.积极进行民事赔偿也在一定程度上减轻了犯罪行为对于社会的危害。从社会危害性的角度看，被告人赔偿不仅仅是履行法律规定的义务，也是在积极弥补损失，减少犯罪的危害后果。社会危害程度的衡量当然应当包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。虽然损害赔偿目前仅限于物质损失，但至少可以在客观上缓解犯罪造成的实际损害，这也意味着被告人所实施的犯罪行为的社会危害性在减小。[5]根据犯罪行为社会危害性的这种趋轻变化，在量刑时对被告人适当从宽处罚，正是贯彻罪责刑相适应和刑罚个别化原则的体现。

3.积极进行民事赔偿具有重要的刑事政策意义。犯罪在形式上直接表现为犯罪人与被害人之间的夹杂着严重情绪对立的一种社会冲突。刑事政策的任务就在于消解这种社会冲突，而能否消解的关键在于能否在犯罪人与被害人之间直接对立的利益冲突中寻找利益的平衡点。利益的平衡点首先表现在通过公正的刑事追诉程序给予犯罪人依法应得的惩罚，使被害人的报复欲望和正义诉求通过公正程序以及适当的惩罚得到满足，从而缓解其复仇心理，强化其对法律的尊重和认同。其次，利益的平衡点还应当表现在通过合理的刑事被害人赔偿机制，补充被害人因犯罪而遭受的损害，从而给犯罪人一个直面悔罪、重新做人的机遇。[6]如果明确规定民事赔偿可以影响刑事责任，就可以充分保护被害人的合法权益，促进社会稳定，实践中不乏其例。[7]如实践中我们经常遇到的难题是，犯罪行为致使一个家庭的经济支柱陨折，导致小孩无钱读书、老人无人赡养。而犯罪人往往是没有任何经济基础的年轻人，即使法院判处犯罪人一定数额的刑事赔偿，一般也难以兑现。同时，由于犯罪人被判处了死刑，犯罪人的亲属即使有条件、有能力，也不愿意帮助犯罪人履行赔偿义务。导致的结果是，判决的刑事部分被执行了，而附带民事赔偿部分却是一纸空文，被害人或者亲属只能依靠民政部门一点微薄的补助或者乡邻的接济生活，生活的艰难可想而知，从而造成了社会新的不和谐。如果法院能在生命刑上给犯罪人以机会，同时责令或者同意犯罪人(或其亲属)给被害人足额的经济赔偿(或补偿)，使幼有所养、老有所靠，就能在一定程度上缓解被害方与被告人的矛盾冲突，实现在依法打击犯罪的同时更有力地保护被害方的利益，从而更好地体现社会的公平正义，实现社会的和谐稳定发展。事实上，被告人积极赔偿经济损失，往往也是被害方同意谅解的重要原因。

总而言之，民事赔偿作为一种罪后酌定量刑情节，主观上反映了被告人有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，客观上减轻了犯罪行为对社会的危害，并且具有化解社会矛盾、促进社会和谐的重要刑事政策意义。因此，其对被告人刑事责任大小的影响是有充分理论根据的。

三、民事赔偿之于死刑适用的影响力分析

前文已述，民事赔偿影响被告人刑事责任的大小有充分的法律依据和理论根据，那么，在死刑裁量中，这一情节对于死刑适用的影响力到底如何呢？这是接下来需要探讨的问题。

首先，从规范层面看，相关司法解释和司法规范性文件都明确认可了民事赔偿情节对于死刑适用的影响。如最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》［法发(2007)2号］明确提出，要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院于2007年9月13日颁布的《关于进一步加强审判工作的决定》也明确规定，“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部于2007年3月9日联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”由上可见，最高司法机关的上述《意见》和《决定》都强调在对死刑案件适用刑罚时，对被告人具有民事赔偿等酌定从宽处罚情节的，要依法予以考虑。被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，一般应慎用死刑立即执行。应当说，这些《意见》和《决定》为司法实践中发挥民事赔偿情节对死刑适用的调节作用提供了依据。

其次，从实践层面看，民事赔偿这一罪后酌定量刑情节对于死刑的适用确实产生了显著影响。据重庆有关实务部门的人士介绍，在2007－2008年，由重庆市人民检察院办理的死刑二审上诉案件中，因被告方赔偿而改判的案件，就占死刑二审上诉改判案件的57．89%。在因被告人方赔偿而改判的死刑案件中，由死刑立即执行改为死刑缓期执行的占到63．64%。[8]在重庆死刑二审上诉案件中，因民事赔偿情节而改判比例之高，由上可以窥见一斑。应当说，重庆的情况在全国是有一定代表性的。此外，有学者对某地审结的83件故意杀人案件进行了实证分析，结论显示：民事部分达成调解的被判死缓的机率是87．5%，不承担民事责任的被判死缓的机率是41．9%，法院判决赔偿的被判死缓的机率是37．8%，不积极赔偿的被判死缓的机率是14．3%。民事部分调解结案的被判死缓的机率最大，不积极赔偿被害人的被告人被判死缓的机率最小，说明民事部分的赔偿情况对判死刑还是死缓有显著影响。[9]另有学者对某地法院审结的440件死缓案件共507名死缓犯的“不是必须立即执行”的情节逐一进行了分析，其中，因“民事部分已和解或积极赔偿经济损失”这一酌定情节而适用死缓(包括“仅因单一的该情节适用死缓”和“与其他从轻情节并存适用死缓”两种情况)的考量次数为24次，[10]适用比例约占情节(法定情节和酌定情节)总数的5%。这也可进一步佐证司法实践中民事赔偿情节对死刑适用的重要影响。

当然，在司法实践中，也应当理性而节制地考量民事赔偿对于量刑尤其是死刑适用的影响。在办理具体案件时，应认真分析犯罪性质、情节和手段，综合犯罪的起因、被告人认罪悔罪的态度及被害人的谅解，结合被告人方的赔偿情况，正确适用死刑。[11]值得注意的是，当前司法实践中一定程度上存在着为了争取民事赔偿而“被迫”对本应判处死刑的被告人不适用死刑的情况。有些刑事被害人事实上是不愿意与被告人和解的，但碍于经济上十分困难，急于得到一些赔偿，所以勉强同意对被告人实施判前赔偿而从轻、减轻处罚。[12]这样的案件不多，但并非个别。在这种案件中，法院因被告人赔偿对被害方的重要性而选择判处死缓，尽管动机良好，从息讼止争的角度看社会效果也不错，但仍对刑事司法自在的正义有所损害，因为法院判决对被告方而言起到了“以钱赎命”的效果。这种案件的客观存在并不能成为批评法院工作的“把柄”，相反，它表明了法院在处理民事赔偿与死刑适用关系上的一种困境。[13]要走出这种困境，我们认为，首要的是应当树立正确的民事赔偿影响死刑适用的观念，即被告人或其亲属给予民事赔偿并不等同于在刑事责任上当然应予从宽处罚，其只是法院量刑时应当考虑的一个酌定情节。至于是否从宽以及从宽的幅度，则取决于所犯罪行的严重程度以及案件情节的具体情况。易言之，民事赔偿影响死刑的适用是存在限制条件的，对被告人最终是否判处死刑并不以被害方是否接受了民事赔偿为转移。对于应当判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不适用死刑。否则，就不是实事求是的态度。正如有学者所言：“将赔偿被害人损失作为可以考虑的量刑情节正是对被告人赔偿行为的一种积极鼓励和引导。这里特别值得注意的是被告人不可以拿民事赔偿作为筹码，与法官讨价还价，以获取量刑上的利益。否则，就是赤裸裸的以钱换刑了，这是应坚决反对的。”[14]

谈到民事赔偿对死刑适用的影响力，尚需澄清的一个问题是：不能将对积极赔偿的被告人慎用死刑立即执行简单等同于“以钱买命”或者“以钱减刑”。近年来，有不少因被告人积极赔偿被害方经济损失而被判处死缓或者无期徒刑的典型案例。如北大学生安然杀死同学案、方强威等故意杀人案、孟某恋爱不成杀死女友案、孙伟铭以危险方法危害公共安全案、张明宝以危险方法危害公共安全案等，引起了社会的广泛关注，影响较大，法院对被告人的死缓或者无期徒刑判决也引发了社会各界的热议，并招致了“以钱买命”、“以钱减刑”的质疑声。如何看待这个问题？在我们看来，如果被告人仅有赔偿之举，而并无真诚悔罪或者其它从轻情节，那么，司法机关因此而对被告人不适用死刑立即执行的确有“以钱买命”之嫌。不过，如果被告人积极赔偿是其真诚悔罪的充分反映，或者被告人仍有其它从轻情节，那么就不能简单将之等同于“以钱买命”。因为在此情形下，对被告人不适用死刑立即执行并非仅仅因为其在犯罪后积极赔偿，而在于其真诚悔罪表现乃至人身危险性的降低，在于切实贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策要求。[15]如在最近发生的两起醉酒驾车犯罪案件(即“黎景全以危险方法危害公共安全案”和“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”)中，被告人黎景全、孙伟铭都对被害人给予了积极的经济赔偿。这样会不会造成“以钱买命”？不少网友提出了这样的疑问。最高人民法院有关负责人对这一说法给予了解释：对于罪行极其严重的犯罪分子，即使赔偿了被害人的经济损失，也是可以适用死刑的。但是，在有些情况下，罪行不是极其严重的，如果他犯罪后真诚悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，可以考虑不适用死刑。[16]所以，社会上针对被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失而未被判处死刑的案件，认为这是“以钱买命”、“以钱减刑”，实际上是一种误解。另有论者也指出，刑事附带民事诉讼中的刑事和解不能叫“私了”，并非“花钱减刑”，因为主导权仍然掌握在司法机关。而和解制度是否启动取决于司法机关而非个人，是一项非常严肃的司法程序，有相当严格的条件和范围。[17]被告人与被害方达成谅解，是在被告人的罪责已经确定的前提下，在人民法院的主持下，在相关人员的参与下解决对被害人的赔偿问题，这与民间中所说的“私了”是有本质区别的。[18]

四、民事赔偿如何限制死刑的适用

民事赔偿对死刑的适用有显著影响，前文我们也已就民事赔偿之于死刑适用的影响力进行了分析，顺着思维的逻辑，下文我们拟展开对民事赔偿情节如何限制死刑适用问题的探讨。具体来说，我们认为，要充分发挥民事赔偿这一酌定量刑情节在限制死刑适用中的作用，同时也为防止“以钱买命”等负面现象的出现，应当强调以下几个方面：

(一)理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围

诚然，做好民事赔偿工作是实现“保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑”刑事政策、减少死刑案件数量的一条现实而有益的途径。但是，也需注意的是，民事赔偿与死刑适用之间的关系极为敏感，工作中必须把握好二者之间的平衡规则，尤其不能突破刑事司法正义的底线，出现“以钱赎命”现象。在力争被告人及其亲属交纳赔偿款的过程中，一方面要理性遵循亲属自愿帮赔原则，避免民赔责任累及无辜；另一方面，尊重被害方的求偿意愿，不能强迫被害方接受民事赔偿以对被告人不判处死刑。民事赔偿亦如一把双刃剑，用之得当，当事人双方均受其益；用之不当，则损害司法公正。[19]与一般案件不同，死刑案件中公众的报应情感希望得到满足的心理往往会超越功利性追求。因而，在现阶段大力提倡刑事和解在死刑案件中的适用确实超越了民众的接受度，大张旗鼓地提倡死刑案件的刑事和解总是难逃“以钱买命”之嫌。毕竟我们的社会还没有完全进化到超越报应与复仇的特定语境，民众的正当的报应诉求在死刑案件中仍是需要得到关照的。[20]著名刑法学家周道鸾教授也指出，被告人赔偿被害人经济损失，用现在的话讲，就是刑事和解。刑事和解是好事，不过有争议的就是刑事和解的范围。我倾向于要搞刑事和解，要特别慎重，要不然它会引起社会上的误解，甚至强烈的不满。[21]因此，对涉及民事赔偿的案件在量刑时应该权衡各种利益关系，处理上要从维护社会治安、维护公共利益和社会稳定多方面来考虑。从社会效果方面考虑，要防止“以钱买刑”这种现象，避免导致公众、媒体负面的宣传报道。哪些被告人积极的赔偿可以考虑从轻，哪些不考虑从轻，需要认真的把握。一言以蔽之，就是要理性确定民事赔偿适当从宽处罚的案件范围。

就目前司法实践中的情况看，一般认为，对因恋爱、家庭矛盾、邻里纠纷或生活琐事引发的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被害人有一定过错的故意杀人、故意伤害致人死亡案件；被告人具有自首、立功等法定或酌定从轻情节的案件，可进行附带民事诉讼赔偿调解，并将赔偿情况作为从轻处罚的量刑因素考虑。但对于抢劫、绑架、爆炸、涉黑、雇凶杀人伤害、预谋报复杀人等严重暴力犯罪，即使被告人积极赔偿了也不能从轻判处。[22]另有论者指出，对于真诚悔罪、积极赔偿损失并获得被害人及其亲属谅解而从轻处罚的，仅限于那些并非罪大恶极的被告人，而对于那些黑恶势力犯罪和严重危害社会治安犯罪的重大故意杀人案件，被告人尽管给予了赔偿，一般也不因此而考虑从轻。[23]还有论者认为，一般来讲，被告人赔偿被害人物质损失的情况，可以作为量刑情节予以考虑。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发、事出有因、侵害对象特定的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害人谅解或者被害人方没有强烈反应，可以依法从轻判处；对于侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全的暴力犯罪，不能因为赔偿到位，或者得到了被害人的谅解就不适用死刑。[24]最高人民法院刑五庭庭长高贵君同志在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时指出，我们在办理死刑案件复核当中，对于因为婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，对于那些事出有因、侵害的对象很特定的案件，如果被告人积极赔偿被害人的损失，能够取得被害人谅解，一般是不适用死刑的。这与“花钱买刑”、“以钱赎刑”不是一回事情。我们掌握一个原则，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，不能仅仅因为被告人愿意做出赔偿而无原则的从宽处罚。主要是考虑到两类犯罪的危害程度是不一样的。对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，只要附带民事赔偿解决的好，对被告人是可以从轻处罚的。[25]最高人民法院刑三庭副庭长戴长林法官在北京师范大学刑事法律科学研究院主办的“死刑公众论坛”上发言时也指出，我们现在强调建设和谐社会，在死刑适用上也会考虑到和谐社会的建设。一般的民事纠纷引起的案件，只要被害人谅解，被告人或者家属同意拿出钱财赔偿被害人损失，尽管有一些达到了适用死刑的条件，但只要双方能够达成和解，我们也考虑不适用死刑。对这个问题也在研究。死刑核准权收回之后，才把这个问题明确的提出来。原来死刑核准权收回之前，各地法院也在尝试着实践这类做法。但现在我们在区分哪些案件可以由当事人自己来行使这个权利——杀与不杀，也就是说被告方同意赔偿，被害人也同意谅解他，什么样的案件可以不适用死刑？什么样的案件尽管双方达成谅解，但是法院还是应该判处死刑？对于严重危害社会治安的抢劫、投毒、爆炸等重大的危害社会安全的犯罪，是不是可以适用这个条件？我们一般还是只对民间纠纷引起的、双方能够达成谅解的案件不适用死刑。所以，哪些案件和解能够影响到死刑案件的裁判，我觉得还是有研究的空间。[26]

应当说，上述见解基本反映了我国司法实践中民事赔偿影响死刑适用的案件范围，特别是上述最高人民法院相关业务庭室负责同志的见解，更是直接地披露了最高人民法院办理死刑复核案件过程中对民事赔偿影响死刑适用的案件范围的把握情况，值得下级法院参考和借鉴。当然，从刑法学研究的角度讲，正如戴长林法官所言，哪些案件的民事赔偿能够影响到死刑案件的裁判，确实是还存在值得研究的空间的。

我们认为，上述从犯罪的危害程度来划分民事赔偿影响死刑适用的案件范围，尽管不无合理之处，但似乎不利于民事赔偿情节限制死刑适用作用的发挥，而且也没有足够的说服力，其司法审判的法律效果和社会效果并不见得一定都很好。例如，上述司法实践中比较重视民事赔偿情节适用的婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的案件，其中有不少当事人本就是一家人，被告人与被害人有的就是夫妻关系，家庭财产是共同共有的，此种案件中进行民事赔偿似乎意义并不大，该情节发挥限制死刑适用作用的空间也很少。事实上，在这种案件中，“因婚姻、家庭等民间矛盾激化引发”本身就是司法解释明确强调的一个酌定从宽情节，故而应慎用死刑立即执行，而被告人积极民事赔偿只不过是加大了适当从宽处罚的分量和力度。相反，对于危害社会治安的和危害不特定对象的犯罪，被告人真诚悔罪并积极赔偿的并非就不能适当从宽处罚。如近来在社会上引起广泛关注的“张明宝以危险方法危害公共安全案”、“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”等，可以说都造成了多人死伤的极其严重的危害后果，严重危害社会治安秩序，危害和威胁不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全，因而是社会危害性和危险性较大的犯罪。但毋庸讳言的是，民事赔偿情节在上述案件中发挥了重要作用，是法院最终没有判处被告人死刑的一个重要因素。如在孙伟铭案中，一审以危险方法危害公共安全罪判处其死刑，二审以同一罪名改判其为无期徒刑。虽然该案终审判决书给出的五条改判理由条条在理，但实际上促成孙免死的关键因素在于“另查明，案发后孙伟铭委托其父变卖名下财产筹款，其父亲亦全力筹款，倾力赔偿被害人经济损失，获得了被害人及亲属的谅解”这一导致量刑出现重大转折的关键情节。这一关键情节发生于一审判决之后。如是，孙免死之关键理由才从法律层面得以确认。就为何终审对孙免死之理由，最高人民法院将其解释为“贯彻宽严相济的刑事政策”，有意回避了孙及家属在一审判决后“倾力赔偿被害人经济损失”这一关键情节对改判的直接作用。很显然，有关方面另有难言之隐：顾忌舆论将长期存在的“以钱买刑”之司法腐败与孙案改判作直接对号入座，以至于弄成有口难辩之尴尬。[27]有鉴于此，考虑到犯罪后被告人积极赔偿经济损失，一方面表明其有一定的悔罪表现，另一方面也能在一定程度上减轻犯罪行为对于社会的危害，故而对其适当从宽处罚的案件范围不应作过多的限制。我们主张，从案件的性质看，除了严重侵害国家法益的犯罪之外，其它犯罪案件中都存在民事赔偿影响死刑适用的空间，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失的，一般都可以考虑不判处死刑立即执行。因为在严重侵害国家法益的犯罪中，刑法保护的法益是国家安全，受害人相对来说比较抽象，被告人进行民事赔偿的实际意义不大，并不能有效地减轻犯罪行为对于社会的危害程度。易言之，即使被告人愿意给予民事赔偿，但由于侵犯国家法益的刚性，也难以达到修复受损社会关系的目的。而且这样的犯罪行为直接针对国家主权、领土完整以及人民民主专政的政权和社会主义制度，社会危害性十分严重，是刑法打击锋芒所指，在考量民事赔偿情节影响死刑的适用时，理当有所限制，似应更加慎重处理。

(二)准确衡量民事赔偿情节的分量

被告人赔偿被害人经济损失的情况不同，对死刑适用的影响力度也是存在差异的。要充分发挥民事赔偿在限制死刑适用中的作用，首先就必须准确衡量民事赔偿情节的分量。从司法实践中的情况看，准确衡量民事赔偿情节的分量，可以重点从以下几个方面考虑。

1．赔偿的数额。根据刑法典第36条之规定，犯罪行为给被害人造成经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。关于赔偿经济损失的范围，最高人民法院于2000年12月13日颁布的《关于附带民事诉讼范围问题的规定》作了明确规定，即可以提起附带民事诉讼的限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼，人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。毋庸置疑，犯罪后被告人应当全部赔偿被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。在司法实践中，有的被告人及亲属确实能够全部赔偿被害人遭受的物质损失，有的甚至能够超额赔偿被害人的物质损失，但是由于各种主客观情况的影响，有的被告人只能赔偿极小的一部分甚或无力赔偿。就赔偿的数额对量刑的影响来说，因为法官裁量空间过大，致各地对依法从轻处罚幅度的掌控相差甚远，有的赔偿额过高，从轻的幅度过大或过小；有的同样判决结果的案件，赔偿数额相差过于悬殊等。诚然，因地域、经济贫富差异的客观存在，不同地区、不同的赔偿主体之间赔偿额存在一定差距是正常的，但如果法院不正确掌控赔偿数额与减轻处罚的幅度，必然产生诸多问题，不同程度地影响公众对司法公正的认同感，引发“同案不同判”、“同命不同价”的怀疑，[28]在一定程度上抵消了民事赔偿情节限制死刑适用功效的发挥。有学者建议，最高人民法院在深入调研的基础上，抓紧制定关于死刑案件乃至刑事案件附带民事诉讼赔偿调解的赔偿数额参考标准及从轻处罚的基本幅度范围，由各省、市、自治区高级法院在规定幅度内，结合本地经济与社会发展状况和司法实际，确定本辖区的执行标准。[29]我们认为，这一建议是合理的，值得重视。

2．赔偿的态度。需要注意的是，确定民事赔偿在具体案件中对死刑适用的影响力时，不能仅以赔偿数额为标准，赔偿数额只是其中的一个参考因素。正如有学者所说，被告方具有足够赔偿能力的案件在实践中并不多见，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，这时就不能唯数额论，还要看被告人及亲属的努力程度。[30]被告人及亲属的努力程度，实际上说明的是被告方的赔偿态度问题。具体来说，有的被告人及其亲属积极筹措钱款、不惜变卖家产倾力给予赔偿，有的被告人及其亲属有赔偿能力但恶意变卖转移财产，拒不赔偿，有的被告人及其亲属一拖再拖、不停讨价还价以压低赔偿金额，还有的被告人及其亲属确实愿意赔偿、但因家庭贫困没有足够的赔偿能力等等。赔偿的态度反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，故而在确定民事赔偿情节的分量时应充分考虑这一因素。

3．赔偿的时间。从司法实践中的情况看，有的在侦查起诉阶段就积极给予赔偿，有的在起诉后、一审判决前给予赔偿，有的在法院一审判决后才赔偿，还有的是上诉后在二审阶段给予赔偿。赔偿的时间不同，所反映出被告人悔罪的程度和早晚就存在差异。赔偿的时间同样是衡量民事赔偿情节的价值和分量时不可忽视的一个参考因素。

(三)案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的，应慎用死刑立即执行

前文已经提到，最高人民法院于2007年1月15日颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》等司法解释都明确强调，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。时任最高人民法院院长肖扬同志在第五次全国刑事审判工作会议上也特别强调：“凡是可杀可不杀的，一律不杀，杀了就是犯错误。要更加注重贯彻执行宽严相济的基本刑事政策……案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”[31]在这里需要注意的是，考虑到当前我国死刑适用的现实状况，对被告人慎用死刑立即执行要以其案发后真诚悔罪为前提。也就是说，一方面，被告人必须积极进行赔偿。即被告人及其亲属积极、主动地赔偿被害人的损失或者为赔偿被害人损失而作出了诚挚努力。案发后被告人赔偿是否积极，涉及到赔偿的态度问题。司法实践中被告人具有足够赔偿能力的案件不多，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力，此时，考察被告人及其亲属为赔偿被害人经济损失所作出的努力程度就能在很大意义上说明被告方的赔偿态度问题；另一方面，被告人真诚悔罪。对于并不是出于真诚悔罪，而是为了“以钱赎刑”或者“花钱买刑”的被告人，则不能简单地将民事赔偿情况作为对其从轻处罚的理由，即使其给予了超额赔偿，也不宜从轻处罚。因为此时被告人进行赔偿只不过是其逃避死刑适用的借口，而其人身危险性并没有降低，对其适当从宽处罚没有充分根据。诚如有学者所说，有关司法解释将一个单纯附带民事赔偿情节上升为刑法意义上的量刑情节，主要是考虑了通常情况下积极赔偿从一定程度上体现了被告人的悔罪表现，而悔罪本身又是刑法上量刑应考量的因素。如果被告人没有明确赔偿意愿，没有真诚悔罪，仅由其亲属代为赔偿后就予以从轻处理，难以解除公众“以钱赎刑”和“花钱买刑”的负面效应。[32]案发后被告人是否出于真诚悔罪的心态并积极进行赔偿，不仅能在一定程度上反映出被告人的悔罪程度以及人身危险性的大小，而且也是衡量其是否属于犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节(即非杀不可)的一个依据。虽然被告人所犯罪行极其严重，就达到了死刑适用的标准。但是，符合罪行极其严重的犯罪行为之间，还是存在程度上的区别的。如故意杀害10人与故意杀害1人，可以说都属于罪行极其严重，但两者的严重程度显然是不同的，前一种情况属于刚刚达到罪行极其严重的标准，而后一种情况则基本属于极端严重的情形。对于前一种情况，在决定是否适用死刑立即执行时，似更应慎重一些。因为死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的罪行的人，而应是犯有“极其严重”的罪行且有该种犯罪最严重情节的人。对于“罪行极其严重”但并不属于该种犯罪最严重情节的被告人，理当慎用死刑立即执行。因为这不仅可以在一定程度上软化公权力，更好地贯彻“少杀、慎杀”的方针政策，从而有效地限制死刑的适用，而且也有利于社会的和谐与稳定。在此不妨结合典型死刑案例“方强威、陈战峰故意杀人案”[33]稍作分析。该案由于具有相当的代表性和典型意义，《人民法院报》曾于2007年10月12日辟专栏对该案进行了重点，以作为今后司法实践中处理类似案件的导向性参考。在该案中，被告人方强威的行为构成故意杀人罪，犯罪情节严重，社会危害性极大，加之其又系人身危险性较大的累犯，论罪当处死刑。但由于案发后被告人能够真诚悔罪，其家属积极代为赔偿被害方经济损失，安抚被害人家属的悲伤情绪，由此获得了被害人家属的谅解并达成了和解协议。二审法院在充分考虑被告人方强威认罪态度较好，其家属积极赔偿被害人家家属损失等诸多可以酌定从宽处罚的情节的基础上，最后对本罪该处死的主犯方强威“刀下留人”，将其改判为死缓。可以说，该案的终审判决鲜明体现了“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失”这一酌定从宽情节对死刑的限制适用作用，取得了良好的法律效果与社会效果，体现了宽严相济基本刑事政策的精神。

(四)正视被害方不予谅解或拒绝接受赔偿时的死刑适用问题

一般来说，被告人案发后真诚悔罪并且积极赔偿经济损失，大都能在一定程度上获得被害方的谅解，法院通常也会根据被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，不判处其死刑立即执行。但是，在有些案件中，被告人真诚悔罪并且也积极赔偿经济损失，但被害方不同意谅解或者拒绝接受赔偿，而是坚决要求“杀人偿命”，有的甚至通过上访、闹访等各种途径向法院施加压力，要求判处被告人死刑立即执行。那么，这种情况该如何处理呢？有的学者认为，如果被害方不接受民事赔偿，而坚决要求判处被告人死刑，法官在说服无效的情况下，如果坚持不判处被告人死刑则会受到极大的压力。这样一来，是否判处死刑就不是纯粹的规范适用问题，而要融入超规范的因素进行权衡，以取得相对较好的社会效果。[34]道理固然不错，但罔顾被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失之表现，而是一味迁就被害人亲属的意见，迫于被害方的压力判处被告人死刑立即执行，则十分不妥。一则，被告人真诚悔罪并积极赔偿经济损失，表明其有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，而且对减轻犯罪行为给被害方带来的物质损害也有一定的价值，故而量刑时适当从宽处罚无可非议。再则，审判虽需要聆听来自被害方的意见，但判决本身却不应以此为转移，不可简单地迁就被害方要求一判了之。试图在刑罚裁量尤其是死刑裁量中为息事宁人而一味迎合被害方态度的做法是片面的，对整个刑事法治必然会带来消极影响。刑法学者陈兴良教授也曾指出，实际上，在可杀可不杀的情况下，被害人亲属的意见发挥作用，还在可容忍范围之内。可怕的是，在根本不应杀的案件中，法院过分迁就被害人亲属的意见，满足其要求判处死刑的愿望而杀，则是在法律上没有任何根据的。[35]

至于被害方亲属在接受民事赔偿方面意见存在分歧时该如何处理？我国有学者指出，处理此类案件，应针对具体情况区别对待：对于附带民事诉讼赔偿调解案件存在多名原告人的，如果多名原告人共同委托一名原告人或其他人，且系具有代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉权限并具有特别授权委托书的，则原则上可直接由特别人与被告人或其委托的人签订赔偿协议。对于多名原告人直接参加诉讼的，则应分别取得各原告人的同意并全部签署意见才能签订赔偿协议。如果出现意见分歧，则应以各被害人亲属按照法律规定应判赔的扶养费数额的大小作为最后确定调解是否成功的依据。[36]我们基本赞同上述观点，在此不再赘述。

在这里，我们还想强调的一点是，尽管死刑裁量时不应以被害方的态度为转移，不可简单地迁就被害方的要求一判了之，但并不代表不能考虑或关注被害方的谅解态度。

首先，被害方愿意对犯罪人给予谅解、不强烈要求判处其重刑或死刑的案件中，犯罪人往往有一定的悔罪表现，如及时给予民事赔偿或者认罪态度好等，这在一定程度上反映出犯罪人的人身危险性有所降低。当然，在这种情况下，如果对犯罪人适当从轻处罚，与其说是考虑了被害方的谅解态度，毋宁说是因为犯罪人的认罪态度较好。

民事赔偿范文篇2

1、主体不同。行政赔偿是国家向公民个人承担的赔偿责任，形成的是国家与公民之问的法律关系；而民事赔偿责任是公民个人向公民个人承担的赔偿责任，形成的是公民与公民之间的法律关系。

2、原因不同。行政赔偿的原因是行政侵权行为，而民事赔偿的原因是民事侵权行为。行政侵权行为是行政机关及其工作人员在行使职权过程中实施的侵害公民合法权益的行为，是国家权力的作用；而民事侵权行为既没有"行政机关及其工作人员"这一主体方面的限制，也没有"行使职权过程中"这一限制。

3、范围不同。民事赔偿的范围大于行政赔偿的范围。行政赔偿的原因行为、损害的范围由国家赔偿法作了限制，国家并不对所有的侵权行为都承担赔偿责任，也不对行政侵权行为所造成的所有损害都要赔偿，而只赔偿行政侵权行为对人身权和财产权造成的最低限度的直接损害。与此不同，民事赔偿存在于所有的民事侵权行为，民事侵权行为人不但要全额赔偿给受害人的各种合法权益造成的直接损害，而且要赔偿一定的可得利益的损失即赔偿间接损失。

4、归责原则不同。民事赔偿责任的归责原则以过错责任原则为主、危险责任原则为辅；而行政赔偿责任的归责原则多种多样，有的国家实行过错责任原则，有的国家实行公务过错责任原则，有的国家实行违法原则。

民事赔偿范文篇3

（一）证券欺诈民事赔偿相关法律法规不完善

我国《证券法》虽然原则性地规定了证券欺诈行为造成投资者损害的应当赔偿，但规定内容过于简单，缺乏可操作性，投资者在具体的证券欺诈民事案件中难以据此获得相应的损失赔偿。现在我国最具操作性的处理证券欺诈民事赔偿案件的规定是2003年1月9日最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《审理虚假陈述民事案件的规定》），但我国至今没有关于内幕交易、操纵市场等其他证券欺诈行为民事赔偿案件的处理细则，导致这些类型的证券欺诈民事赔偿案件难以处理。2008年初至2011年底证监会共获取内幕交易线索的案件426件，但立案调查的仅153件。④2012年6月1日最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式施行，该解释对内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的范围、内幕信息敏感期的界定、内幕交易和泄露内幕信息行为的界定及其定罪处罚标准等法律适用问题都作了明确规定，但仍然没有解决内幕交易的民事赔偿问题。

（二）法院因“无法可依”而“无法支持”虚假陈述之外的证券欺诈民事赔偿主张

《审理虚假陈述民事案件的规定》颁布之前，基于证券交易技术的复杂性，人民法院无法认定虚假陈述的案件事实，难以审理虚假陈述民事赔偿案件。但是该规定颁布后，法院也只愿意审理与虚假陈述有关的案件，而对于操作证券市场、内幕交易、欺诈客户等其他证券欺诈行为所引起的民事赔偿案件，因为没有审理的细则规定，法院为了避免自己出现错误，一般会以投资者不能举证证明自己的损失具体数额或损失与证券欺诈行为之间的因果联系而驳回诉讼请求，“王某诉汪建中案”就是一个典型。

（三）投资者在证券交易中处于明显的弱势地位，无力收集证券欺诈民事赔偿相关证据

1．现有法律框架下虚假陈述之外的受欺诈投资者举证责任重“举证责任倒置”意味着完全推定行为人的危害行为是造成危害结果的原因，除非行为人能够举证证明危害结果不是自己的行为造成的，或者说明另有原因，⑤否则行为人就应当承担赔偿责任。《审理虚假陈述民事案件的规定》按“举证责任倒置”原则特别规定欺诈行为人在虚假陈述民事赔偿案件中承担主要的举证责任。但是，“如果法律对某种侵权的民事责任没有特别规定，那么该侵权的民事责任为一般侵权的民事责任”，⑥这意味着内幕交易、操纵市场等没有特别规定的证券欺诈行为造成投资者损害的属于一般侵权民事责任，即受损的投资者按照“谁主张谁举证”原则，须证明“侵权行为的成立，权利系‘因’加害人的行为而受侵害，而损害系‘因’权利受侵害而发生”，⑦即投资者对其所主张的证券欺诈民事赔偿负有全面的举证责任，否则其赔偿主张就难以获得法律支持。2．现有证券市场交易客观条件下投资者举证难在现有证券交易无纸化、信息化背景下，投资者仅凭自身的能力难以收集证据证明具有极高技术性要求和极具隐蔽性的证券欺诈行为的存在及其与自己的损失之间的因果关系。常识告诉我们，投资者与内幕交易者、操纵证券市场者、有机会公开散布虚假证券信息者相比，处于明显的劣势地位，经济势力相对薄弱，信息不对称，基本上无任何技术手段收集隐蔽而复杂的证券欺诈行为。由于我国并没有像《消费者权益保护法》一般的法律法规对证券市场的劣势者进行倾斜保护，所以当上述优势者与劣势者之间进行对峙、发生利益之争时，劣势者的利益往往不能获得全面有效的保护。此种情况值得我们深思。

二、对证券欺诈民事赔偿“难”之检讨

（一）思想意识上无视证券欺诈行为人与投资者对峙和博弈的势力悬殊将不能实现证券市场的各项功能

证券市场作为股票、期货等有价证券发行和交易的场所，为资金需求者提供筹集资金的机会，为资金供给者提供投资对象，并通过证券价格引导资本的流动以实现资源的合理配置。但证券市场功能的发挥，建立在投资者对证券市场的充分信任和信心的基础上。证券市场成为价值交换场所的同时，也成了风险投资者和违法牟利者的乐园。欺诈行为不可避免地会损害投资者的利益，打击投资者对证券市场的信心，因此证券市场上总是存在投资者与欺诈行为人之间的利益对峙和博弈，证券市场正是通过这种对峙和博弈逐渐走向成熟和理性。《证券法》要求欺诈行为人赔偿投资者因欺诈遭受的损失，目的在于弥补投资者损失，惩戒欺诈行为人的不诚信行为，这是证券市场法律制度逐步完善的标志，受损的投资者积极主张损害赔偿也是投资者成熟的标志。当证券市场监管制度不完善，监管者对证券欺诈行为缺乏有效手段，证券市场部分参与者缺乏基本的诚实信用时，投资者与欺诈行为人之间的利益对峙就显得更为突出。制订新的证券监管制度措施，就是为了缓解这种紧张对峙的关系，以规范证券市场秩序，重拾投资者信心，保证证券市场各项功能的实现。但是，不能充分认识证券欺诈行为人和投资者所处的不同地位，无视双方势力的极度悬殊，怎能在优势者和劣势者的利益对峙和博弈中实现这种良好的愿望，怎能保证证券市场的公平正义？

（二）投资者承担证券欺诈赔偿的全部举证责任无异于剥夺了投资者财产受保护的权利

财产权是人类自由与尊严的保障，与生命权、自由权共同构成最基本的人权，⑧神圣不可侵犯。尊重和维护他人合法财产权益是社会文明进步的要求之一，我国《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《侵权行为法》等法律法规也明确规定保护公民的合法财产权益。《证券法》禁止证券欺诈行为，并要求行为人对投资者承担损害赔偿责任，就是对公民财产权的尊重和保护。但是，在以掩盖真相、虚构事实手段进行欺诈的行为面前，要求权益受损的投资者承担全部的举证责任，证明自己的损失就是该欺诈行为造成的，这是为了追求程序正义还是实质正义？投资者的证券交易行为虽然是在利益驱使下所进行的风险经济行为，但这是国家为了发展经济鼓励从事的经济行为，在道德上也是不可谴责的。当投资者因为在他人操纵市场等所形成的市场假象的诱导下从事了自认为正确的证券投资行为时，这种受蒙蔽而为的经济行为既不能视为是投资者甘愿从事的冒险行为，失败则可放弃自己的财产权益，也不能视其为欺诈行为人逃避责任的理由。如果认为投资者在纷繁复杂的证券市场环境中必须随时弄清楚自己投资中的哪些损失是因为证券欺诈行为造成，否则就要承担“自担损失”的不利后果，这对于资金、技术和信息优势皆无的投资者而言，无异于直接剥夺了其财产权益不受非法侵犯的权利。

（三）“谁主张谁举证”原则可能成为豁免证券欺诈行为人民事责任的保护屏障

检讨了证券欺诈行为人与投资者之间的对峙、平等观、尊重财产权、优势者与弱势者之后，我们再看最近我国各地法院对虚假陈述之外的证券欺诈民事赔偿案件的审理。在证券市场这一具有特殊技术要求的领域，处于信息和技术优势一方的证券欺诈行为人在“谁主张谁举证”规则下其法律风险和违法成本并未相应提高，反而相对降低。因为“谁主张谁举证”可能导致投资者的损失因为难以承担的举证责任而不能获得有效弥补，不尊重不特定人财产权的行为人却难以受到法律的严惩，可见在证券欺诈案件中采取“谁主张谁举证”原则实际是在变相鼓励人们去从事各种欺诈行为。

三、解决证券欺诈民事赔偿“难”之措施

（一）完善证券欺诈民事赔偿法律法规，使欺诈行为人民事责任具体化

虽然1993年我国颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，之后颁布《证券法》，《证券法》修改时又将《禁止证券欺诈行为暂行办法》中的各项规定吸收其中，以明令禁止从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为，并规定了证券欺诈行为人的民事赔偿责任。但是这些法规过于原则，加上欺诈行为往往在合法形式掩盖下进行，隐蔽性强，难以被发现，因此总有人在经济利益的驱使下不惜以身犯险。因此，应结合证券市场出现的各类欺诈行为的具体情况，制订规范性文件，明确行为人承担证券欺诈民事责任的各项具体要求，使法律法规中的原则性规定细化为可操作的行为规范，以加大对证券欺诈行为的惩罚和制裁力度，展现法律的威慑力和强制力。

（二）确立“举证责任倒置”原则可以有效平衡证券欺诈行为人与投资者之间的势力悬殊，恢复失衡的正义

《民事诉讼法》及其适用意见和《证据规则》等法律法规都是具有较强可操作性的技术型规范，但同时，它们又并非纯粹的操作规程，其中总是渗透着立法者的正义倾向和法律良心，否则被侵害的合法权益就得不到应有的救济和补偿。证券欺诈行为的后果是明显的，欺诈行为人获取巨额收益的同时广大投资者的财产权益普遍受损。为了落实证券欺诈行为人的法律责任，现行法律体系已经设计了平衡欺诈行为人与投资者之间信息和技术悬殊的制度安排，即在诚实信用和公平原则基础上，综合考虑诉讼当事人之间的举证能力等因素，合理分配当事人的举证责任。举证责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍，⑨合理分配举证责任可以有效实现诉讼公正、效率和效益。既然是欺诈，明显就有相当强的隐蔽性，所以《审理虚假陈述民事案件的规定》中立法者基于均衡举证能力和公平、诚实信用原则的考虑，通过特别条款规定虚假陈述这一特殊侵权行为应适用“举证责任倒置”原则，要求虚假陈述行为人承担主要的举证责任。然而，内幕交易、操纵市场等类型的证券欺诈行为的情况更为复杂。在已经确认这些证券欺诈行为存在的前提下，行为人相对于受害人而言在举证责任能力方面的强弱悬殊是显而易见的，若“采取简单而表面公正的‘谁主张谁举证’的规则来分配诉讼当事人的举证责任，在实质上是不相等、不等同，也是不公正的”⑩。笔者并不认为“举证责任倒置”在证券欺诈民事赔偿案件中的应用加重了欺诈行为人的法律负担，是对现有法律制度设计的非难，相反，笔者担心因为法律法规的不健全、不明确以及法院在此基础上的裁判先例会对证券市场参与者产生不良暗示和错误诱导。因此在尊重和保护公民财产权的原则下，笔者建议尽快出台法律明确规定对虚假陈述之外的证券欺诈民事赔偿案件也采用“举证责任倒置”原则。

（三）为法院配备证券专业技术人员以弥补法院审理证券欺诈民事侵权案件技术上的缺陷

证券民事诉讼在我国经历了驳回起诉、暂不受理、有条件受理、实践操作等四个阶段，虽然现在仍不完善，但已取得长足进步，瑏瑡这些进步与法院证券专业技术力量的不断提升紧密相关。2001年最高人民法院发出《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，实则是因为基层人民法院在证券技术方面的缺陷而对证券欺诈民事案件的审理完全力不从心，不得不暂不予受理该类案件。在对证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有了一定的研究和把握后，2002年最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，由中级人民法院有条件地受理证券市场虚假陈述民事侵权案件，但法院对该类案件的受理以证监会作出处罚决定为前提，且该类案件受理后必须立即逐级上报至最高人民法院，以确保这类有特殊技术要求的案件在最高人民法院的指导下得到正确审理。证券欺诈行为往往以合法形式掩盖非法目的，如操纵市场行为表面上看只是短线交易行为，但实质却是在正常业务掩盖下进行的违法行为，且荐股与交易结合，普通投资者难以识别其欺诈陷阱。所以笔者认为，要使人民法院正确审理证券欺诈民事侵权案件，必须培养熟悉证券交易规则和具有证券专业技术经验的法官，或者通过外聘证券专业技术顾问为法院审理证券欺诈民事赔偿案件提供技术支持，以弥补法官因为证券技术不熟悉而无法识别证券欺诈行为，防止法官对证券欺诈民事侵权案件的客观事实认识上出现偏差。

四、结论

民事赔偿范文篇4

关键词：证券民事赔偿机制

我国证券市场经过十多年的发展取得了举世瞩目的成就，证券市场法制化程度也31益提高。但证券市场中也出现了少数违法违规事件，严重侵害了证券投资者的合法权益，影响了市场的健康发展，因此，在证券市场中建立和健全民事赔偿机制已成为社会各界一致呼声。2002年1月15日，最高人民法院出台了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，标志着中国证券民事赔偿机制正式启动。对于这一具有鲜明时代特征的课题，法学界、司法界等各界人士在理论上和实践上做了诸多有益的探索，笔者将从我国证券民事赔偿机制的现状、焦点及存在问题等方面进行探讨。

一、建立证券市场民事赔偿机制的意义

所谓证券民事赔偿机制，是指证券市场投资者的财产权受到不法侵害后，以诉讼形式诉至人民法院，要求加害人予以赔偿的诉讼机制。通常情况下，当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要对不法侵害人予以惩戒，即行政处罚和刑事制裁，又要对受害人进行救济，即民事赔偿。因此，在证券市场上强化行政和刑事手段的同时，建立民事赔偿机制，有着十分重要的意义。首先，民事赔偿机制维护了证券市场中的弱势群体——中小投资者的合法权益，维护了社会的公平和效率。其次，它与行政监管、刑事制裁三位一体，相辅相成，加大了监管力度，提高了违法违规成本，共同保障证券市场健康发展。再者，投资者权益得到有效保护，可以极大刺激其投资热情，提高投资者信心，有利于推动证券市场的发展。

二、我国证券民事赔偿机制的现状

十多年来，我国证券市场对违法违规行为一直以行政处罚和刑事制裁为主要手段，民事赔偿机制一直处于曲折的探索中。2002年1月15日《通知》的出台，具有“里程碑”的意义。据统计，《通知》出台后短短几个月，上海、济南、成都、哈尔滨等地中级人民法院已受理200多件针对sT嘉宝、圣方科技、渤海集团、ST红光、大庆联谊等上市公司提起的虚假陈述民事赔偿案件。从《通知》规定可以看出，最高人民法院对受理因虚假陈述引发的民事赔偿案件做出了几个限制：

1．只受理因上市公司虚假陈述行为引发的民事侵权纠纷案件，对于其他各类证券市场上的民事侵权纠纷案件，目前还不予受理。

2．只对已被证券监管部门做出生效处罚决定的案件受理，即以证监会的行政处罚决定作为前置程序。

3．法院可以受理单独诉讼和共同诉讼，不接受集团诉讼。

4．只有直辖市、省会城市、计划单列市和经济特区的中级人民法院可以受理此类案件。

这些限制表明，在目前条件下，我国证券市场民事赔偿机制这扇大门正在徐徐打开，但并没有完全打开。这也是由我国当前市场条件和法律条件决定的，是我国证券市场法制化进程的必经阶段。我们坚信，随着市场和法律条件的成熟，法院必将依法无保留的受理证券市场上诸如内幕交易、操纵市场等各类民事侵权纠纷案件，证券市场民事赔偿机制将更趋完善。

三、证券民事赔偿案件的几个焦点问题

虚假陈述的民事赔偿案既是新型案件，又是疑难案件。在具体操作问题上必然存在诸多争论，主要存在以下几个焦点问题：

1．责任主体的认定问题

在虚假陈述民事赔偿案中，责任主体主要有以下三类：一是披露主体——上市公司和拟上市公司，二是公司董事、监事和其他高管人员，三是承销券商、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介机构及其相关人员。一般隋况下，这三类被告中，或两两勾结，或全部勾结实施共同侵权行为，相互间应负连带责任。投资者在诉讼时，既可以选择一类或两类主体提起诉讼，也可以对全部责任主体提起诉讼。

2．因果关系的认定问题．

证券民事赔偿案件审理中，因果关系的认定主要包括两个方面：其一，投资者损失与被告不法行为的因果关系；其二，是一因一果还是多因一果。即：损失是由虚假陈述一个原因造成的还是由包括虚假陈述在内的多个原因造成的。如果被告的虚假陈述通过招股说明书、上市公告书、业绩报告、公告等载体在指定媒体上披露后，投资者对被告的股票进行投资，而后被告由于虚假陈述被揭露而导致股价下跌使投资者发生亏损，那么可以认定被告虚假陈述行为与投资者损失之间存在因果关系。在有些情况下，投资者损失完全是由被告不法行为造成的，但是也应看到，证券市场时刻都在变化，还存在很多其他原因导致投资者损失，总的来讲有两大类：系统性风险和非系统性风险。系统性风险包括诸如政策风险、利率风险、购买力风险等对整个市场产生普遍影响的风险，是不可规避的风险；非系统性风险则是影响个别行业、个别公司的风险，显然，虚假陈述给投资者带来的风险应属于非系统性风险。因此，认识到证券市场的复杂性，分清一因一果还是多因一果，正确界定投资者损失与赔偿责任范围，对保护原被告双方的合法权益，合理适用民事赔偿机制是非常必要的。

3．举证责任问题

一般侵权行为的民事责任，采用“谁主张，谁举证”原则，特殊侵权行为则采用举证责任倒置原则。在证券民事赔偿案件中，投资者在取证方面，特别是要证明上市公司存在虚假信息披露上存在很大困难，很难适用“谁主张，谁举证”。根据《通知》规定，目前对虚假陈述类案件的起诉是基于证监会对该公司做出定性的行政处罚意见，在某种程度上，是由国家管理机关在一些较大问题上代替个人完成了举证责任。但在具体问题上的举证责任，仍有待明确。以著名法学家江平为代表的法学界人士认为，在证券民事赔偿案件中，原告和被告都应负有举证责任。

原告应当举证证明其交易行为和损失，欺诈行为和交易损失之间的因果关系应当由被告举证。如果被告能证明二者之间没有必然因果关系，而只是或然因果关系，则可以不对那部分损失负责。也就是说，从投资者角度，只能把在虚假陈述期间买进卖出的资金或者持有股票差价作一个总体的计算，因为他自己无法区分哪些是虚假陈述导致的损失，哪些是正常风险造成的损失，这种举证责任应交给被告，由被告来进行抗辩，拿出证据来区分哪些损失是由虚假信息造成的，哪些不是由虚假信息造成的，达到免除一部分责任的目的。

4．赔偿金额的确定问题

赔偿金额是证券民事赔偿案的核心，由于最高院司法解释未对证券民事赔偿金额做出明确规定，这一问题必将成为原被告双方法庭争论的焦点。关于赔偿金额的计算方法，主要存在三种观点：一是从证监会认定的相关公司虚假信息之日起到证监会及其派出机构对上市公司的处罚之日止，投资者买人价格和卖出价格之间的差额来计算赔偿金额。证监会处罚决定公布后继续持有相关公司股票带来的损失不在赔偿范围之内。二是同样按买人和卖出价格间的差额计算，但赔偿计算截止时间不受处罚决定公布的限制。还有一种方法认为：股价下跌的因素是多方面的，除有上市公司虚假陈述的原因，还有诸如系统性风险、个人操作水平、心理因素等正常存在的风险，由正常风险导致股价下跌带来的投资损失，不应该计算在赔偿范围之内。不同计算方法运用到具体案件中，得出赔偿金额的差距是很大的。笔者个人认为第三种计算方法相对合理，赔偿金额的确定应该扣除大盘涨跌带来的正常风险因素，是考虑了证券市场特性较为客观的算法。

首先，根据《证券法》第63条规定，因上市公司信息披露存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏致使投资者在证券交易中遭受损失，应负赔偿责任。很显然，由正常的市场风险导致的投资损失不能作为民事索赔的理由。其次，证券市场的民事赔偿案件相对于一般的民事赔偿案件，有其复杂性和特殊性。因为证券市场是风险市场，投资者进人市场，在期望获得收益的同时，本身就应承担市场风险。如果把证券市场系统性风险导致的大盘下跌、上市公司正常经营风险导致的股价下挫、投资者个人操作水平和操作心态导致的损失等属于正常风险的损失，仅因虚假陈述一个原因就全算到上市公司头上，是不合理的。再者，风险是“无限递延”的，同时我国尚未建立股东代表诉讼制度，造假公司现有股东的利益也一样需要保护。证券民事赔偿案件不能只注重保护了受害投资者的利益，却忽视维护相关公司现有股东的合法权益。

四、证券民事诉讼过热的消极影响

从完善证券市场责任体系的角度考虑，我国应当建立证券民事赔偿机制，给投资者请求司法救济的权利。但我们必须看到，在包括发达国家在内的大多数国家，证券民事诉讼机制并不发达。即使是在证券民事诉讼机制最成熟的美国，证券民事诉讼实际获赔的比例也很小，主要是通过庭外和解或其他方式解决。为减小证券民事诉讼可能带来的消极影响，1995年美国国会曾专门立法对提起证券民事诉讼的条件加以严格限制。台湾在“证券交易法”实施30年来，尚未出现成功的证券民事案。日本对证券违规行为的处罚也主要是通过行政力量。可见，各国在证券民事诉讼制度上还是相当谨慎的，其原因在于证券民事诉讼如果发展过热，将存在明显负面作用。

首先，过滥的证券民事诉讼损害证券市场的公平和效率。如果片面强调证券民事赔偿，可能出现投资者动辄诉讼，严重干扰上市公司正常生产经营，损害整个证券市场的公平与效率。

其次，股东利益和公司利益实质上是一致的，如果股东一时激愤，要求上市公司承担过重的赔偿责任，将直接影响公司效益，最终还是使股东利益更大程度受损。

再者，在过热的民事诉讼制度下，会给少数不法分子恶意提起诉讼造成可乘之机。有些人会在没有充分事实、法律依据和没有遭受实际损失的情况下，对上市公司实行“诉讼敲诈”，以获取不正当利益，这种现象在国外市场屡见不鲜，违背了证券民事赔偿机制的初衷，损害了上市公司和大多数股东的利益。

民事赔偿范文篇5

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”从中可以看出，在刑事审判中，民事赔偿是一种酌定量刑情节。虽然酌定量刑情节不是法律明文规定的情节，但对于量刑仍起着重要的作用。《中华人民共和国刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”最高人民法院原院长肖扬也曾强调指出,“积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态,如果取得被害人的谅解,从轻处罚有助于减少社会对抗,促进社会和谐。”可见，如果犯罪分子在犯罪后能够积极赔偿被害一方的损失，并能够得到被害人一方谅解的话，那他“对于社会的危害程度”无疑会大大降低，法官以此对被告人作出从轻或者减轻处罚的判决也是有法可循。可是，虽然法律已经明确赋予了民事赔偿作为酌定量刑情节的法律地位，但具体如何“作为量刑情节予以考虑”却没有规定。在什么情况下可以对被告人从轻或者减轻处罚？是适用从轻处罚还是减轻处罚？所有这些都由法官来决定，没有一个统一的规范标准。因此，笔者拟分析几个司法实践中遇到的问题，以期能对司法实践有所裨益。

二、具体问题分析

（一）赔偿是否可附条件

刑事案件中的审判员经常会遭遇这样的窘境：被告人或者被告人家属愿意赔偿被害人的损失，但前提是法官必须答应对被告人判处缓刑或者减轻处罚，否则一文不赔。这里暂且不论这种要求合理与否，真正让法官头疼的是，如果法官对此类要求置若罔闻，严格依照法律作出判决的话，那么很可能产生的后果是：判决成为一纸空文，被害人无法通过司法途径获得补偿。当然，产生这种结果的原因是多种多样的，有些是因为一些被告人没有赔偿能力，需要通过被告人家属出钱赔偿，而被告人家属便以自己没有赔偿的法定义务为由和法官谈条件，只有当法官同意给被告人减刑或者判处缓刑时才肯拿钱出来。但也有一部分被告人为了获得减刑或者缓刑，故意转移或者隐瞒财产，以赔偿来要挟法官，如果同意判处减刑或者缓刑就赔偿，否则就是“要钱没有，要命一条”。

笔者以为，民事赔偿作为刑事审判中的酌定量刑情节，只能适用于社会影响不是特别恶劣、被告人主观恶性较小、人身危险性不大的刑事案件。如果被告人犯罪情节恶劣、主观恶性深、依照法律规定是不能适用缓刑的，即使被告人或者被告人家属允诺可以全部赔偿被害人损失，也不能对其减轻处罚或者判处缓刑。同时，也应当逐步建立起刑事案件中的财产保全制度，让刑事案件中的被害人能够在处理刑事案件的任何一个阶段中，一旦发现被告人有转移或者隐匿自己财产的行为或者可能时，就可以向公安、检察院、法院等机关提出财产保全的申请，为日后的刑事判决执行提供强有力的保障。

（二）赔偿可否“一厢情愿”

刑事案件中的赔偿虽然是一种能够影响量刑的赔偿，但其实质仍是一种民事赔偿。所谓“民事赔偿”，是指平等主体间的一种民事法律行为，提供赔偿与接受赔偿的双方必须达成合意，方能产生民事法律效果，即刑事案件中的赔偿也应当是双向的。如果被告人或者被告人家属非常愿意赔偿被害人一方的损失，但是被害人一方却“不领情”，不愿接受被告人或者被告人家属提供的赔偿，并且明确表示不谅解的话，那么被告人一方的这种赔偿意愿就无法实现。当然，如果被告人提出赔偿的意愿确实是出于悔罪，被告人犯罪后希望能够弥补自己犯下的过错，那么即使被害人一方不接受，却仍可以作为一种酌定量刑情节，是否从轻由法官斟酌决定。

（三）赔偿可否无限度

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”可见，法律规定被害人可以得到赔偿的范围是很明确的，可以通过计算得到一个确切的数字。但是，如果被告人或者被告人家属提供给被害人超出这个数字的赔偿，这样是否可行呢？

笔者以为，法律规定刑事案件中的民事赔偿范围是为了统一司法实践，但并不排斥被告人或者被告人家属提供给被害人超出这个范围的赔偿。因为虽然犯罪对被害人的物质损害可以实际测算，但是犯罪对于被害人的精神损害却是难以估量的。如果法律禁止超出这个范围的赔偿，显然难以抚慰被害人因犯罪所受的伤害。同时，由于民事赔偿的双向性特征，既然双方当事人达成了民事赔偿的合意，只要这种赔偿没有违反法律的禁止性规定或者违反公序良俗，那么作为第三者的法律就不应该横加阻拦。在这种情况下，只要被告人积极赔偿并已取得被害人家属谅解的情况，就可以作为量刑时的酌定情节。最高人民法院刑五庭庭长高贵君也表示，对于民事赔偿对量刑的影响问题，最高人民法院的态度一直是，如果被告方对被害方给予了经济赔偿，又取得了被害方的谅解，也就意味着在一定程度上修复了社会关系。因此，从化解社会矛盾的角度出发，应该在量刑时酌情予以从轻考虑。

（四）赔偿须否法庭质证

作为刑事审判时的一种酌定量刑情节，民事赔偿与否将直接影响到法院的判决，从而成为形成判决的一项重要证据。根据相关法律规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，在刑事案件审判过程中，民事赔偿也应当经过法庭质证。由于刑事诉讼的特殊性，在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实主张的公诉人来承担，这是刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。但凡事都有例外，笔者以为，像民事赔偿这类问题应采取举证责任倒置的方式，即由被告方来承担举证责任。理由是：民事赔偿作为一种双方的民事法律行为，控诉方作为第三者往往无从知晓。况且民事赔偿作为可以对被告人作出从轻或者减轻处罚的证据，是被告方提出的一种积极抗辩，理由根据“谁主张，谁举证”原则，由被告方承担证明已经赔偿被害人损失并已得到被害人谅解的责任。同时，公诉机关也可以通过申请被害人出庭作证的方式予以确认核实。

民事赔偿范文篇6

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”从中可以看出，在刑事审判中，民事赔偿是一种酌定量刑情节。虽然酌定量刑情节不是法律明文规定的情节，但对于量刑仍起着重要的作用。《中华人民共和国刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”最高人民法院原院长肖扬也曾强调指出,“积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态,如果取得被害人的谅解,从轻处罚有助于减少社会对抗,促进社会和谐。”可见，如果犯罪分子在犯罪后能够积极赔偿被害一方的损失，并能够得到被害人一方谅解的话，那他“对于社会的危害程度”无疑会大大降低，法官以此对被告人作出从轻或者减轻处罚的判决也是有法可循。可是，虽然法律已经明确赋予了民事赔偿作为酌定量刑情节的法律地位，但具体如何“作为量刑情节予以考虑”却没有规定。在什么情况下可以对被告人从轻或者减轻处罚？是适用从轻处罚还是减轻处罚？所有这些都由法官来决定，没有一个统一的规范标准。因此，笔者拟分析几个司法实践中遇到的问题，以期能对司法实践有所裨益。

二、具体问题分析

（一）赔偿是否可附条件

刑事案件中的审判员经常会遭遇这样的窘境：被告人或者被告人家属愿意赔偿被害人的损失，但前提是法官必须答应对被告人判处缓刑或者减轻处罚，否则一文不赔。这里暂且不论这种要求合理与否，真正让法官头疼的是，如果法官对此类要求置若罔闻，严格依照法律作出判决的话，那么很可能产生的后果是：判决成为一纸空文，被害人无法通过司法途径获得补偿。当然，产生这种结果的原因是多种多样的，有些是因为一些被告人没有赔偿能力，需要通过被告人家属出钱赔偿，而被告人家属便以自己没有赔偿的法定义务为由和法官谈条件，只有当法官同意给被告人减刑或者判处缓刑时才肯拿钱出来。但也有一部分被告人为了获得减刑或者缓刑，故意转移或者隐瞒财产，以赔偿来要挟法官，如果同意判处减刑或者缓刑就赔偿，否则就是“要钱没有，要命一条”。

笔者以为，民事赔偿作为刑事审判中的酌定量刑情节，只能适用于社会影响不是特别恶劣、被告人主观恶性较小、人身危险性不大的刑事案件。如果被告人犯罪情节恶劣、主观恶性深、依照法律规定是不能适用缓刑的，即使被告人或者被告人家属允诺可以全部赔偿被害人损失，也不能对其减轻处罚或者判处缓刑。同时，也应当逐步建立起刑事案件中的财产保全制度，让刑事案件中的被害人能够在处理刑事案件的任何一个阶段中，一旦发现被告人有转移或者隐匿自己财产的行为或者可能时，就可以向公安、检察院、法院等机关提出财产保全的申请，为日后的刑事判决执行提供强有力的保障。

（二）赔偿可否“一厢情愿”

刑事案件中的赔偿虽然是一种能够影响量刑的赔偿，但其实质仍是一种民事赔偿。所谓“民事赔偿”，是指平等主体间的一种民事法律行为，提供赔偿与接受赔偿的双方必须达成合意，方能产生民事法律效果，即刑事案件中的赔偿也应当是双向的。如果被告人或者被告人家属非常愿意赔偿被害人一方的损失，但是被害人一方却“不领情”，不愿接受被告人或者被告人家属提供的赔偿，并且明确表示不谅解的话，那么被告人一方的这种赔偿意愿就无法实现。当然，如果被告人提出赔偿的意愿确实是出于悔罪，被告人犯罪后希望能够弥补自己犯下的过错，那么即使被害人一方不接受，却仍可以作为一种酌定量刑情节，是否从轻由法官斟酌决定。

（三）赔偿可否无限度

最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”可见，法律规定被害人可以得到赔偿的范围是很明确的，可以通过计算得到一个确切的数字。但是，如果被告人或者被告人家属提供给被害人超出这个数字的赔偿，这样是否可行呢？

笔者以为，法律规定刑事案件中的民事赔偿范围是为了统一司法实践，但并不排斥被告人或者被告人家属提供给被害人超出这个范围的赔偿。因为虽然犯罪对被害人的物质损害可以实际测算，但是犯罪对于被害人的精神损害却是难以估量的。如果法律禁止超出这个范围的赔偿，显然难以抚慰被害人因犯罪所受的伤害。同时，由于民事赔偿的双向性特征，既然双方当事人达成了民事赔偿的合意，只要这种赔偿没有违反法律的禁止性规定或者违反公序良俗，那么作为第三者的法律就不应该横加阻拦。在这种情况下，只要被告人积极赔偿并已取得被害人家属谅解的情况，就可以作为量刑时的酌定情节。最高人民法院刑五庭庭长高贵君也表示，对于民事赔偿对量刑的影响问题，最高人民法院的态度一直是，如果被告方对被害方给予了经济赔偿，又取得了被害方的谅解，也就意味着在一定程度上修复了社会关系。因此，从化解社会矛盾的角度出发，应该在量刑时酌情予以从轻考虑。

（四）赔偿须否法庭质证

作为刑事审判时的一种酌定量刑情节，民事赔偿与否将直接影响到法院的判决，从而成为形成判决的一项重要证据。根据相关法律规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，在刑事案件审判过程中，民事赔偿也应当经过法庭质证。由于刑事诉讼的特殊性，在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实主张的公诉人来承担，这是刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。但凡事都有例外，笔者以为，像民事赔偿这类问题应采取举证责任倒置的方式，即由被告方来承担举证责任。理由是：民事赔偿作为一种双方的民事法律行为，控诉方作为第三者往往无从知晓。况且民事赔偿作为可以对被告人作出从轻或者减轻处罚的证据，是被告方提出的一种积极抗辩，理由根据“谁主张，谁举证”原则，由被告方承担证明已经赔偿被害人损失并已得到被害人谅解的责任。同时，公诉机关也可以通过申请被害人出庭作证的方式予以确认核实。

民事赔偿范文篇7

关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼

一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式

（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性

所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。

有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。

（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足

当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规定

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。

2.实体法上的规定

涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。

从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。

3.不足之处

由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。

从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。

在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。

（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。

在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。

同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。

不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。

只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。

（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。

投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。

投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

二、投资者集团诉讼制度

投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。

（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性

在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。

由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。

（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征

第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。

第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。

第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。

第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。

第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2]

同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]

由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。

三、股东代表诉讼制度

股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。

在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提起诉讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。

（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义

股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。

股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。

股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。

（二）股东代表诉讼的现状

我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。

应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。

（三）股东代表诉讼的特征

1.程序法上的特征

第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在起诉时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。

第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样，按照《民诉法》关于地域管辖的规定，此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖，则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法院专属管辖。

第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股东参与违法行为或是无资格起诉的股东、原公司因合并而消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力，判决生效后，不得对同一事项再行起诉，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。

第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提起诉讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。

第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告起诉的事实显属虚构或存在起诉的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。

2.实体法上的特征

第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。

第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。

第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。

（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止

综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的起诉权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的起诉及受理条件。分析美、日等具有代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。

第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。

公司审查制度要求股东应在起诉前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在起诉前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否起诉，这就是所谓的竭尽内部救济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。

经公司审查后，公司是否有权阻却起诉，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提起诉讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。

第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。但是，并非所有的诉讼，原告在起诉时都必须提供担保。日本商法规定，如果被告阐明了原告起诉是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回起诉。随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。

四、证券市场民事赔偿实现制度

证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立如下措施。

1.上市公司外部的组织制度与物质保障

第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。

第二，完善律师的诉讼制度。依法明确律师以风险方式投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。

第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费

用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。

2.上市公司内部的物质保障

在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。

第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。

第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况（已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。

第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。

3.其他物质保障

建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的规定。

在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。

五、证券市场民事赔偿案例举要

（一）从投资者直接诉讼的角度看

在《证券法》中，证券市场侵权行为大致分为发行欺诈；内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。

发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。

内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。

操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等，就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案，虚假陈述的目的在于操纵股价盈利，而能够操纵股价往往是黑庄。

虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、ST黎明案等，现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如现在的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。

（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看

股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛，它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等，这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言，公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出，也容易引起股东们的关注。

例如，在银广夏案中，假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后，而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时，具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中，如果发生股东代表诉讼，则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。

又例如，银广夏虚假信息案发生后，媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票，如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后，上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利，否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。

再例如，三九药业案中，三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后，虽然有了还款计划，但如果不能及时还款、及时整改，而公司董事会又怠于行使职权，股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。同样问题的还有ST猴王案、ST粤金曼案、ST棱光案、美尔雅案等等，在此不一一枚举了，这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。

注释

[1]《上海证券报》2001年5月21日第5版。

[2]参见郭锋《证券市场应立即建立民事赔偿机制》（《中国证券报》2001年8月16日）

[3]赵玲《亿安科技股票操纵案中的民事责任问题（一）（二）》（参见北大法律信息网）

[4]日本《商法》第267条。

[5]在日本，自1981年商法修改后，规定了上市公司股票每股的面值为5万日元的单位股份制度，即1单位股的净资产额不得低于5万日元。故一股是指一单位股。又因过去日本曾发行过面值为25、50、100日元的低面值的股票，故对于这些公司的股份其一单位股分别是指2000股、1000股和500股。

[6]日本《商法》第267条第1项。

民事赔偿范文篇8

本案的争议焦点是：工伤保险补偿与用人单位民事赔偿责任发生竞合时应如何适用法律，具体表现为，工伤保险补偿能否替代单位的民事赔偿。

一、不同意见

就本案，对工伤保险补偿与用人单位赔偿责任关系的处理有以下两种不同意见。第一种意见认为，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十二条第一款的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因为张某已经获得了工伤保险金，所以应当驳回原告对红星公司的诉讼请求，张某家属不能重复获得工伤保险金和单位的损害赔偿金。第二种意见认为，单从《解释》第十二条第一款不能得出受害人获得工伤保险而排除获得民事损害赔偿的结论。我国的工伤保险制度刚刚起步，且只处在个别地域范围内进行试点工作，所以，在工伤保险制度完全不成熟的情况下，以《工伤保险条例》排除民事赔偿的适用很难保证受害人的权益；所以，可对《解释》第十二条第一款进行扩展解释，即出现工伤情况下，受害人不能直接向用人单位要求民事损害赔偿，但在不能获得工伤保险或者工伤保险与损害赔偿数额有很大差额情况下，在获得工伤保险金后，可以请求单位补足差额。就本案而言，张某家属获得的工伤保险金与张某死亡造成的损失尚有很大的差距，所以，法院可以支持原告对张某单位的损害赔偿请求。

二、作者观点

本文认为该案采用第二种意见比较合理。工伤保险又称职业伤害保险或工伤赔偿，是指劳动者因工伤致残或死亡，造成暂行或永久丧失劳动能力时，劳动者及其家属有权根据法律从国家或者社会获得物质帮助的社会保险制度。工伤保险从根本上说是社会保险制度中的重要组成部分，工伤保险立法具有强烈的社会法功能，通过工伤保险使受到职业伤害的劳动者及时获得医疗救治、生活保障、经济补偿和职业康复，并分散雇主在工伤上的风险责任已成为世界各国通行的做法。

同时考察现代侵权行为法，许多国家侵权立法把雇主责任、法人责任单独列为特殊侵权责任，出现工伤事故时用工单位应当向受害雇员或职工承担无过错民事赔偿责任。对出现工伤事故时的民事赔偿来说，一方面，侵权立法秉承传统私法的精神，追求对侵权者不法行为的非难（具有惩罚功能），强调对受害者全部损失的赔偿；另一方面，侵权立法重新审视对弱势群体进行保护的社会功能，亦强调对劳动者权益进行周密的维护，赔偿不能少于损失。

由此可见，工伤保险制度强调社会保障，社会保障着眼于补偿受害人的损害，不考虑损害的原因和侵权责任；而侵权之债中，个体利益——尤其是弱者个体利益的保护首当其冲，强调是多少损失多少赔偿。两种立法旨趣差异迥然，这使得在法律适用时产生了冲突。因此，各国根据自己的国情在处理适用保险立法与侵权立法竞合时规定了以下做法：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿；第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。上文第一种意见实质上认为，我国《解释》第十二条第一款即为第一种做法——工伤保险取代民事损害赔偿，通过这种做法，用人单位以缴纳保险费的方式承担工伤责任，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。

本文不同意这种“工伤保险完全替代民事赔偿”的意见。本文认为，可以在司法实践中进一步释明《解释》第十二条第一款的含义，使工伤保险立法既能适应国际立法的趋势，也能与中国现有国情相匹配，使其既能发挥工伤保险制度的社会功能，又能充分保护劳动阶层的权益。所以，第四种做法不失为明智之举，即民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补，职工首先应当取得工伤保险金，剩下的数额可向单位主张民事赔偿。其根据本文认为：

第一，制度规定的先进性难以同社会实际情况达成默契，工伤保险制度实践中难以支撑具体案件的审判。

工伤保险首先是一种社会保障制度，其形成也是随着社会条件的成熟而逐步演进的（例如，工伤保险主体范围、工伤的认定、工伤保险基金的管理即职能机构的设置、赔偿的范围及标准、保险费的征缴等等的建立、健全都是一个渐进过程），各国因具体情况不同而制定了不同的工伤保险制度。但在我国从计划经济的“福利社会”向市场经济社会过度过程中，原有的“企业保险”行将消失，而具有社会保险性质的工伤保险制度尚未真正确立。同时，在劳动力资源严重过剩的条件下，整个社会并不特别看重对劳动者的保护，更缺乏相应的工伤预防、康复机制的配合，数以亿计的工业劳动者没有工伤保险，每年数以十万计的劳动者因工伤事故和职业病走向死亡或陷入生存危机的事实，表明工伤保险的缺位正在直接损害着劳动者的生存权益并累积着潜在的社会风险。所以，中国社会保障制度改革中的一个重大不足，就是未能适应经济改革和工业化进程的需要而及时将劳动保险制度中的工伤待遇转化为普遍性的工伤保险制度。由此可见，在社会保障体系还远未健全的情况下，侵权法在工伤赔偿中的作用仍出于非常显赫的地位，在解决涉及工伤纠纷的司法实践中，法院应当重视侵权法的利用，以弥补工伤保险制度的缺位造成审判结果的不公。

现在许多西方发达国家，即使在建立相对完善的工伤保险制度，但同时也把侵权赔偿作为对工伤保险补偿的补充，以保障受害人的利益。日本立法规定，受害人除请求工伤补偿之外还可以对雇主提起诉讼，请求补偿损失的差额部分，所有的工伤医疗费都可以得到补偿。英国工伤赔偿制度的特点在于：工伤保险的救济并不是工人可以得到的惟一救济，工人在受伤后可以选择接受保险的赔偿，也可以进行诉讼。能够证明雇主对损害有过错的，在接受赔偿之后，仍然可以提起诉讼，就补偿不足的部分进行弥补。

第二，审判实践中，工伤保险补偿的数额有时与民事赔偿差距甚大，很难保证对伤者的公平。此类案件处理，赔付金额往往成为当事人争议的

焦点。《工伤保险条例》规定参保的主体扩大到各类企业、个体工商户，但是许多参保主体未能参加保险统筹已是不争的事实；同时，即便用人单位参加了工伤保险，但伤者最终得到的保险金往往比侵权赔偿少的多，这一点通过比较《工伤保险条例》、《解释》的补偿或赔偿的标准可见一斑。以职工死亡补偿为例，《工伤保险条例》第三十七条第一款第三项规定，一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资；而《解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。两者的在补偿数额的巨大差异是显而易见的。所以，《工伤保险条例》对工伤的低额补偿虽然在一定程度上分散了用人单位的风险，但却没有实现工伤保险制度中体现的快速、合理补偿，减少侵权诉讼成本等立法价值，由于利益分配的不公平可能会引起更为繁琐的诉讼。赔偿数额如此之大的差距同样体现在对工伤死亡职工亲属的抚恤上（《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项，《解释》第二十八条）。在现在西方国家，工伤保险的补偿额度是很可观的，如瑞典立法规定，职工一旦被确认为工伤，就享受工伤保险待遇，其中包括医疗费、病假津贴、终身年金和抚恤金，通常补偿因工伤而招致的全部损失。在本案中，就是因为两种赔偿标准的差异造成原告不能得到合理的补偿。

民事赔偿范文篇9

关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼

一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式

（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性

所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。

有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。

（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足

当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规定

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。

2.实体法上的规定

涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。

从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。

3.不足之处

由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。

在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。

（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。

在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。

同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。

不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。

只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。

（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。

投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。二、投资者集团诉讼制度

投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。

（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性

在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。

由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。

（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征

第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。

第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。

第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。

第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。

第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]

由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。三、股东代表诉讼制度

股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。

在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提起诉讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。

（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义

股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。

股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。

股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。

（二）股东代表诉讼的现状

我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的

、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。

应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。

（三）股东代表诉讼的特征

1.程序法上的特征

第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在起诉时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。

第二，管辖法院的专属性。同投资者集团诉讼一样，按照《民诉法》关于地域管辖的规定，此类案件应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，若由侵权行为地法院管辖，则可能发生类似投资者集团诉讼那样，众多法院均有权受理。但此类案件也有其不同于投资者集团诉讼的方面，例如它至少不存在侵权损失结果地的广泛性，也就是说，被告所在地就是公司侵权损失结果地。鉴于被告所在地与侵权损害结果地的一致性，应规定此种诉讼由被告所在地法院专属管辖。

第三，判决承受主体和判决效力的唯一性。公司而非股东是股东代表诉讼裁判结果的直接承受主体。但也有例外，例如，被告是该上市公司控股的多数股东、大部分股东参与违法行为或是无资格起诉的股东、原公司因合并而消灭等。另一方面，法院作出的判决，对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的其他股东、公司及社会具有既判效力，判决生效后，不得对同一事项再行起诉，新提起的诉讼案件的事由相同于已判决的诉讼案件，应当算作同一诉讼直接加以处理。

第四，诉讼标的的巨大性。股东代表诉讼的标的一般较大，因此在诉讼费用的计算上有其特殊性，应考虑原告提起诉讼并非首先为自身直接利益的共益权性质。例如日本《商法》在1993年的修改中，将代表诉讼直接界定为非财产之诉（《商法》267条4项）。为配合《商法》的此项修改，日本的《关于民事诉讼费用等的法律》第4条第2项，将股东代表诉讼的标的金额统一视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元，实际上是将该类案件划定为非财产案件。

第五，诉讼赔偿的特别性。这样设计的目的在于在保护投资者权益和防止不良诉讼之间找到一个平衡点，对诉讼的受损方提供一定的物质补偿。具体地说，当原告胜诉时，被告应当对公司作出赔偿，但同时，原告也能根据其付出而获得相应的赔偿或补偿，例如调查费、诉讼费、律师费等。公司应直接在所获赔偿金额中对原告进行补偿。这样做是因为公司获得的赔偿虽可使包括原告在内的所有股东均获益，但这种利益是均摊的，出于公平的考虑，有必要对原告花费的精力和必要费用加以赔偿或补偿。当原告败诉时，被告可以请求原告股东赔偿，被告请求赔偿的条件是原告起诉的事实显属虚构或存在起诉的恶意，赔偿的费用来自于诉讼担保的费用，赔偿的范围仅限于调查费、诉讼费、律师费等必要费用的酌情赔偿。

2.实体法上的特征

第一，关于责任事由。股东代表诉讼的责任事由既有违反忠实义务之责任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123条规定的义务，《证券法》第42、63条规定的义务，《上市公司章程指引》第81条规定的义务等），也有违反善管注意义务之责任。纵观国外的股东代表诉讼被诉董事的责任事由，往往是因违反善管注意义务而被追究赔偿责任者居多。例如市场决策的责任，投资失误的责任，担保的责任，贷款的责任等等。由于违反忠实义务的责任一般均由法律明定，并且是严格责任，故经营者一般较容易避免；但违反善管义务的责任，则未必有法律明定，除故意违反外，过失则难以界定，也是经营者容易随意决策的借口。需要注意的是，股东代表诉讼所涉及的董事责任事由仅限于重大的违法行为，并考虑可以以股东大会特别决议的方式，减免责任人的责任[8].由于我国存在一股独大等股份相对集中及大股东通常为国家的现象，故在此的立法上应慎重考虑，并应设定一个过渡期。

第二，关于主观过错。故意侵权，其责任自不待言，但过失也要承担责任。例如，上市公司对关联公司的担保连带责任最终使公司财产遭受损失，作出担保决策的公司经营者对该损失结果，无论是故意还是过失，均应承担赔偿责任。除非该责任人能够举证证明自己已尽勤勉尽责的义务。对于过失责任的免责抗辩，被告必须对经营判断的过程、其基于判断决定的依据、在作出判断和进行某项“行为”时是否尽了充分的注意义务等进行举证。例如，若银广夏诉讼案投资者获胜而使公司财产因支付赔偿而减少，那么，公司股东无疑可以就那些对公司构成故意侵权的责任人提起股东代表诉讼，以追回公司（最终为股东）受损失的部分。

第三，关于举证责任。原告股东在提起和进行股东代表诉讼时，其举证的最大障碍就是资料或证据的收集。由于股东缺乏必要的专门知识及股东与经营者信息资料上的不对称，或者因收集证据的人力、财力之短缺，或者由于股东通常远离公司经营、对公司经营管理情况缺乏全面认识，或者在收集证据时得不到公司的配合甚至公司隐瞒或隐藏证据等原因，若规定由股东代表诉讼之原告负举证责任，显然对股东是不公平的，股东代表诉讼也应界定为特殊侵权案件并实行举证责任倒置。

（四）股东代表诉讼不良诉讼的防止

综观美、日等国的股东代表诉讼制度发展历程，可以发现，这些国家的股东代表诉讼制度在体现了国家鼓励股东提起代表诉讼的立法倾向的同时，也有一个从谨慎严格走向逐步宽松的过程。例如，日本1993年的商法修改，将股东代表诉讼的起诉权由“少数股东权”（单独或合并持有一定比例股份的股东才可行使某项股东权）改为“单独股东权”（即使持有一股也可行使某项股东权），并在民诉法中将以诉讼标的大小计收诉讼费用改为按件收费，其诉讼环境可谓宽松。但是，为防止不良诉讼的大量产生，日本仍设置了较为严格的起诉及受理条件。分析美、日等具有代表性国家的股东代表诉讼制度，这些国家在现行立法及民事诉讼活动中为防止不良诉讼而作的法定限制性规定对我们是有益的参考。

第一，设置了诉前公司先行审查的前置程序。为了防止股东利用法律实施不良诉讼（包括恶意诉讼、不当诉讼、无意义诉讼等），导致对上市公司正常经营管理受阻或过度涉讼累讼，美、日等国均规定了公司审查的前置程序。

公司审查制度要求股东应在起诉前的一定期间内（比如日本为30天，美国为90天），以书面形式先征求公司（日本的监事会代表公司）或董事会（美国由董事会或与案件无利害关系的董事组成的独立诉讼委员会代表公司）的意见，由公司在起诉前首先作出一定范围的审查，然后根据不同情况再决定是否起诉，这就是所谓的竭尽内部救济原则。但在特殊情况下，允许救济豁免，例如，超过规定的等待期、继续等待会造成股东的严重损失、即将超过诉讼时效、紧急情况、救济无望等。

经公司审查后，公司是否有权阻却起诉，美国和日本不同。日本商法赋予了股东在情况紧急时，该股东可以不受法律规定的给予公司考虑30天的期限的限制，美国法则赋予了公司可以终止代表诉讼提起的权利。1990年版的《美国模范公司法》以及1992年版美国法律协会的《公司治理原则：分析与建议》稿中均有在符合法定条件时阻却股东提起诉讼的规定，或者法院有权不予受理或者顺延诉讼。

第二，建立诉讼担保制度。即法院在受案后有权根据被告的申请而责令原告向法院提供一定金额或一定持股比例的担保。这一制度是为了防止股东滥用代表诉讼提起权，预防无意义诉讼以及原、被告通谋诉讼现象而设定的。诉讼担保制度实质上是股东代表诉讼提起权的一种制约机制。但是，并非所有的诉讼，原告在起诉时都必须提供担保。日本商法规定，如果被告阐明了原告起诉是出于恶意，则可要求法院令原告提供担保，如果在一定期限内不提供担保，则法院可驳回起诉。随着股东代表诉讼的增加和滥用问题的存在，美国的纽约州在1944年的《纽约州普通公司法》的修改中，首先确立了股东的担保提供义务。之后，许多州的公司法纷纷效仿。值得注意的是，自从1982年开始，美国的《模范公司法》已经删去了关于诉讼担保之规定。四、证券市场民事赔偿实现制度

证券市场民事赔偿案件中，存在一个最终的财产保障问题，即投资者/股东赢了诉讼，必须有相应的物质财产可以得到赔偿，而不能变成“司法白条”。因此，有必要建立如下措施。

1.上市公司外部的组织制度与物质保障

第一，设立“证券市场投资者权益保障协会”。该组织类似于消费者权益保护协会，为非盈利性的、民间性的社会团体。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者/股东向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。

第二，完善律师的诉讼制度。依法明确律师以风险方式投资者集团诉讼和股东代表诉讼全过程，并应当允许律师可以直接以公告方式公开征集投资者委托，发挥律师的法律与社会监督功能。

第三，设立公益性基金“证券市场投资者保障基金”。其资金来源可以从证券发行与交易中提取专项费

用，或从证券交易的印花税收入。、佣金收入和国有股减持收入中提取一定比例，或券商与证券投资基金缴纳的年费，或接受社会捐款及从证券市场违法违规案件的行政罚款、刑事罚金、诉讼费、胜诉赔偿款中提成等，作为投资者维权与损失补偿基金，为投资者维权提供物质保证。

2.上市公司内部的物质保障

在上市公司内部，应当建立和健全如下制度，以保证民事赔偿制度的实现。

第一，在上市公司内部，强制建立留存风险保证金制度、赔偿或补偿基金制度。

第二，建立董、监事、高层管理人员责任保险制度和忠诚保证保险制度。使投资者的损失可以通过保险制度加以一定程度的弥补，保险公司也可以从保险的角度加强对上市公司经营人员的监督和制约，有关人员的保险情况（已保、未保、拒保等）以及理赔情况均应及时公布，作为信息披露的一部分。

第三，尽快建立和完善上市公司经营管理人员的酬薪制度、股票期权制度。一方面以提高其收入、激励其勤勉尽职，另一方面在发生责任赔偿时有钱可赔，使其权利和义务相一致，收入和付出相一致，这一制度可以由股东大会决定，因在其任职期间和任职后规定期限内予以部分冻结，如果发生赔偿责任可由这些股份充抵，否则在任期届满时如数解冻。

3.其他物质保障

建立国家行政罚款、刑事罚金财政回拔制度。在证券市场中，确立民事赔偿优先原则，负责市场监管的行政部门对有关责任机构和个人作出行政罚款处罚，或司法机关对有关责任机构和个人作出刑事罚金处罚后，其收入必然是上缴财政，但是违法行为造成的后果，不仅仅是破坏市场秩序，也侵害了投资者的权益，行政部门、司法部门作出罚款、罚金后，如果出现民事赔偿而赔付不足时，应当回拨一部分罚款、罚金用于民事赔偿，公权的行使不能侵犯私权的保障，对此，《证券法》第207条有相应的规定。

在亿安科技案中，涉案的四家公司由于操纵市场被中国证监会决定没收非法所得4.49亿元，并罚款4.49亿元，如果在该案中对侵权人的民事赔偿诉讼成立，在作出判决后若赔付不足，则可以依法要求财政回拔。

五、证券市场民事赔偿案例举要

（一）从投资者直接诉讼的角度看

在《证券法》中，证券市场侵权行为大致分为发行欺诈；内幕交易；操纵市场；虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；欺诈客户等五类，相应地，涉及上市公司侵权损害的民事赔偿之诉是前四类，诉讼方式则表现为投资者集团诉讼和投资者个人诉讼为特征的直接诉讼，而相应的法律后果及责任承担也不是侵权行为人简单的几句道歉话或事后纠正所能了结的。

发行欺诈的民事责任可以是股东要求发行人、中介机构及其他侵权人返还所募资金并加银行同期存款利息。这类案例如过去的大庆联谊案、目前仍未了结的通海高科案等。

内幕交易的民事责任可以是投资者要求内幕交易人及其他侵权人赔偿由于内幕交易引起的直接和间接损失。这类案例如1994年中国证监会对襄樊上证利用内部信息买卖延中实业股票案的查处等。

操纵市场的民事责任可以是投资者要求操纵市场人及其他侵权人赔偿由于操纵市场引起的直接和间接损失。这类案例如目前的亿安科技案，过去的申银万国证券操纵陆家嘴股价案、华天集团操纵华天酒店股价案、苏州信托操纵东大阿派股价案等，就是表现为虚假陈述的银广夏案中仍有可能存在操纵市场的案中案，虚假陈述的目的在于操纵股价盈利，而能够操纵股价往往是黑庄。

虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的民事责任可以是投资者要求弄虚作假的上市公司、中介机构及有关责任人员赔偿由于其虚假陈述引起的直接和间接损失。虚假记载的案例如过去的琼民源案、东北制药案、红光实业案、ST黎明案等，现在的郑百文案、银广夏案、麦科特案等；重大遗漏的案件如现在的华纺股份案（发行人没有在招股说明书和上市公告书上披露其第一大股东所持2500万国有股被法院冻结的事实）等。

（二）从股东派生诉讼（股东代表诉讼）的角度看

股东代表诉讼的范围远比直接诉讼广泛，它与公司本身的诉权范围相同。其诉讼可以是上述直接诉讼案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董、监事违反忠实义务和善管注意义务等，这些不法行为均有可能被人提起股东代表诉讼。就目前我国证券市场而言，公司的董事与大股东、关联方之间进行的侵犯公司利益的资产重组、担保、所募投资款借贷、委托投资理财等问题引起的责任争议比较突出，也容易引起股东们的关注。

例如，在银广夏案中，假使发生了对该公司的民事赔偿、行政罚款、刑事罚金后，而该公司拒绝或怠于对公司董、监事行使职权追索损失时，具有一定条件和资格的股东是可以提起股东代表诉讼的。而最终因法院的原因没有形成诉讼的红光实业案中，如果发生股东代表诉讼，则股东至少可以要求负有责任的公司经营者向上市公司赔偿该公司被证监会行政罚款的100万元和被法院判处刑事罚金的100万元。

又例如，银广夏虚假信息案发生后，媒体披露出金陵股份、轻纺城、基金景宏、基金景福也大量持有银广夏股票，如果投资者对银广夏民事赔偿的集团诉讼案件为法院审理后，上述公司、基金在证明与中小投资者具有共同利益的情况下也应当奋起参与、主张权利，否则上述公司及基金的有关的股东、基金持有人也是可以对该四家董事怠于行使职权而行使股东代表诉讼之诉权的。再例如，三九药业案中，三九药业的大股东和关联方大量占用上市公司资产被查实后，虽然有了还款计划，但如果不能及时还款、及时整改，而公司董事会又怠于行使职权，股东将可以对公司管理层、大股东、关联方提起股东代表诉讼。同样问题的还有ST猴王案、ST粤金曼案、ST棱光案、美尔雅案等等，在此不一一枚举了，这些公司要么巨额资金被人占用、要么为人提供巨额担保、要么两者兼而有之。注释

[1]《上海证券报》2001年5月21日第5版。

[2]参见郭锋《证券市场应立即建立民事赔偿机制》（《中国证券报》2001年8月16日）

[3]赵玲《亿安科技股票操纵案中的民事责任问题（一）（二）》（参见北大法律信息网）

[4]日本《商法》第267条。

[5]在日本，自1981年商法修改后，规定了上市公司股票每股的面值为5万日元的单位股份制度，即1单位股的净资产额不得低于5万日元。故一股是指一单位股。又因过去日本曾发行过面值为25、50、100日元的低面值的股票，故对于这些公司的股份其一单位股分别是指2000股、1000股和500股。

[6]日本《商法》第267条第1项。

民事赔偿范文篇10

（一）证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性

所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为公司的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。

有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。

（二）我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足

当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规定

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规定了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规定了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规定了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规定了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规定了起诉的条件，第112条规定了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55条的进一步解释，例如在这些条款里规定了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规定了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提供证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。

2.实体法上的规定

涉及投资者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第106和117条规定了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规定了民事责任的分担原则；第134条规定了承担民事责任的主要方式；第135和137条规定了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《公司法》第63和118条规定了公司董、监事、经理在执行公司职务时因违法致公司损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规定董事、经理违法以公司资产为股东或其他人提供债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规定为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规定了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规定了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规定了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规定了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规定了由归入权产生的赔偿责任。

从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规定；《公司法》是关于公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市公司资产的大股东等）因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代公司商事法律活动中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。

3.不足之处

由于我国证券市场的发展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规定，一旦涉及诉讼，对法院和有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《公司法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。

从实体法的角度值得研究、需要规定的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负主要举证责任，还是由被告负主要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具有必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市公司虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具有一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以公司或所有投资者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投资者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。

在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规定，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大不同。最大的不同之处在于：集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规定的。

（三）证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的主要诉讼形式有两种，即投资者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投资者集团诉讼。投资者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种不同性质的诉讼制度。

在美国，法律赋予了投资者两项重要的诉讼权利：投资者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件主要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投资者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投资者从签署全权委托协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的费用，如果败诉，则可能会在协议中有免交费的条款。因此，投资者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投资者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师发起，颇具美国的投资者集团诉讼，所不同的是，我国的代表人诉讼制度规定了受害人必须进行权利登记，法院必须进行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些进行了权利登记的受害人有效。这样的规定，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投资者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。

同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的公司，收集公司经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占公司资产的公司董事、监事承担返还公司资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使公司财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如公司被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为公司经营者的违法、违规行为所致，公司财产的损失应有违法违规的经营者承担。

不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投资者集团诉讼同时进行，由于诉因是两个，因而是属于两个不同的诉讼。在多数情况下，投资者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投资者集团诉讼的原告（投资者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规定了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投资者权益的行为与公司（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市公司）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投资者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过公司而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“公司”，其侵权行为并非由公司所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于公司向投资者支付赔偿的部分，公司股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的公司经营者和监督者进行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投资者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投资者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市公司向投资者赔偿的，则公司有权利向负有责任的董、监事追偿，如果公司拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的公司股东可以以自己的名义，向法院起诉，对公司（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人进行追偿，追回由公司“代付”的损失。

只有将投资者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市公司遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市公司和投资者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投资者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市公司被提起投资者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市公司因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将公司被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者进行追偿。

（四）证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式

证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投资者个人诉讼、投资者社会团体诉讼和政府诉讼三种。

投资者个人诉讼，是指某一投资者基于公司所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投资者个人诉讼是一种基于自益权的诉讼。同投资者集团诉讼一样，投资者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投资者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投资者是少数人还是人数众多。投资者社会团体诉讼，是指以投资者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投资者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投资者权益的社会团体，可以是投资者权益保障协会，也可以是投资者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投资者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投资者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投资者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草公司一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规定的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。二、投资者集团诉讼制度

投资者集团诉讼，是指证券市场投资者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。

（一）投资者集团诉讼制度现状及建立的必要性

在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案[1]，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。

由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。

（二）证券市场投资者集团诉讼的基本特征

第一，原告投资者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投资者可能有成千上万（包括法人和自然人）。如果受损害的投资者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投资者经推选代表人或委托人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投资者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投资者发出公告，并进行投资者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投资者（俗称股民），不同于《公司法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市公司的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投资者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投资者的委托人而参与到诉讼中。

第二，被告主体的特定性。通常是上市公司（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规定，被诉对象还可以包括证券承销商及上市公司、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及公司外部人员及机构、危害公司利益的第三人等。

第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息地、传播地，也可以是投资者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规定，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投资者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包括中院）的法院受理。

第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规定，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的发展和变化，这一规定的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。

第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规定，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投资者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投资者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的“谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投资者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责抗辩权。虽然如此，投资者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。[2]

同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在公司虚假陈述后，买卖该公司股票的原告有权被推定其在作出投资决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形，而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投资决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的情况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。[3]

由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规定的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失进行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具有惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。三、股东代表诉讼制度

股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人的行为对公司造成了损害，而可以行使诉权的公司又怠于起诉追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于直接诉讼，是基于股东共益权而产生的派生诉讼。其目的是为了公司或全体股东的利益，但间接也维护了股东自身的利益。

在国外，股东代表诉讼一开始只是针对公司董事的侵权行为，后来适用范围逐步扩大到监事、经理人员和外部其他人（包括法人），有些国家的立法甚至规定可以允许母公司的股东代表子公司、孙公司提起诉讼。在美国，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡是大股东、董事、监事、经理、雇员和第三人对于公司不正当的、不法的行为的禁止、撤销和恢复均属此列，例如公司与大股东、关联方进行的侵犯公司利益的产权变更，交易、占有、使用、处分、控制财产，担保，出租，出借等均有可能被提起股东代表诉讼。

（一）股东代表诉讼的性质、机能及意义

股东代表诉讼的性质具有代位诉讼和代表诉讼的两面性特征。一方面，该股东以公司代表机构的立场代替公司起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；另一方面，该股东提起诉讼又是为了全体股东的利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。

股东代表诉讼的机能可以概括为两个：损害赔偿机能和违法行为抑止机能。所谓损害赔偿机能，是指董事由于自己的行为而使公司遭受的损失，应由其自己向公司承担补偿和赔偿，是公司损害的回复机能。所谓违法行为抑止机能，是指因承担损害赔偿责任而令董事有所畏惧，而不致实施使公司受损的违法行为，是抑止董事违法执行职务、确保公司健康经营的机能。

股东代表诉讼的意义和最终目的，不仅仅在于使公司的损害能够得到补偿或赔偿，更重要的是鞭策和警告公司的经营者，使之不致在将来实施同样的加害行为。换句话说，违法行为抑止机能的发挥，才是股东代表诉讼的根本目的和意义所在。

（二）股东代表诉讼的现状

我国股东代表诉讼制度的规定散见于一些规范性文件中。在《上海市股份有限公司暂行规定》和《股份有限公司规范意见》中，曾有过类似于股东代表诉讼的、以监督和追究董事责任为宗旨的规定。例如，《暂行规定》第92条（六）规定，监事会有权“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。”《规范意见》第65条（六）规定，监事会“代表公司与董事交涉或对董事起诉。”而现行《公司法》第126条（三）则规定，监事可以在“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正”。以上可以看作是我国股东代表诉讼制度的雏型。

应该说股东代表诉讼制度尚未在我国立法中得到正式确立，它既没有象美国《联邦民事诉讼法》那样规定于诉讼法中，也没有象日本《商法》那样规定于实体法中[4].虽然《公司法》第63条、118条，《证券法》第42条等规定了公司经营者对公司所负的赔偿责任，但法律并没有规定，当公司拒绝或怠于行使请求权时，公司股东是否可以以自己的名义代表公司行使诉权以及如何起诉。而现实中，董事会或董事长代表了公司，人们无法期望他们会将自己安排在被告席上，因而，也就使公司的权利未能得到司法上的最终救济，这些规定，长期以来也只是起了装饰门面的作用。

（三）股东代表诉讼的特征

1.程序法上的特征

第一，诉讼当事人的特定性。（1）股东代表诉讼中的原告只能是持有某公司股份的股东，并且是符合一定条件的股东。这些条件包括：在起诉时必须具有股东资格，而且在侵权行为发生时也具有股东资格；对不法行为没有表示过支持或认可，且竭尽内部救济的股东。在持股比例或持股数量上，各国也不尽相同。日本《商法》经1993年的修改后，已取消了持股数量的规定，即持有一股[5]的股东也可提起股东代表诉讼，但在持股时间上仍规定须持续6个月持有某公司的股份[6].美国联邦法和较多的州在持股时间上[7]规定了较为严格的“行为时所有”原则（也称“股东同时存在原则”），但在持股数量方面多数不作规定。（2）股东代表诉讼中的被告是董事、监事、其他公司经营管理者等。公司不能作为原告，可是它在代表诉讼中又是真正的原告，法院有利于原告的判决，直接受益人是公司。公司在股东代表诉讼中的诉讼地位相当于证人。