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民事立法范文10篇

时间：2023-04-01 11:17:04

民事立法

民事立法范文篇1

日本川岛武宜先生认为:作为实用法学研究对象的法包含着两个要素，“即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为实现该价值判断的手段所采用的词语的技术”。［1］（244）据此并考察立法实践，我们可以将立法者在立法过程中面临的选择分为两类:其一是立法技术因素方面不同方案的选择;其二是价值因素层面的立法选择。

立法中的技术因素是指立法者在立法过程所要考虑的将要制定的法律的形式因素，如篇章结构、体系安排、词语运用等问题。价值因素是指由民事立法者根据国家社会控制的需要所要考虑的、应当由法律来调整的社会关系的内容，以及与这些内容相关的，可能对立法、法律适用以及整个社会控制产生影响的诸多因素，价值因素是立法价值选择的对象。回顾我国多年的民事立法实践，不难发现，立法者面临的多数疑难问题都是价值判断层面的问题，如在合同法立法中是否要规定情势变更原则、违约责任与侵权责任竞和时如何适用;物权法制定过程中争议较大的关于土地征收征用问题的立法设计、关于建筑小区车位所有权的归属问题等;侵权责任立法中无意思联络数人侵权是否构成共同侵权、安全注意义务的适用范围等问题都属于立法中要面对的价值因素。众所周知，价值判断问题向来是社会科学研究领域的深海湾，它要受一个社会政治、经济、历史、文化、习俗、民族心理、甚至价值判断者个体的综合因素等等的影响，正因如此，面对价值因素时，立法者才会有这么多争议和困难，故非常有必要研究立法中价值选择问题的方法，而对民法价值目标的研究可以为立法中进行价值判断和选择提供指导。

通过对作为民事立法中的价值因素基础的社会关系进行分析，我们发现，民事立法中价值因素可以进行分类:民事法律调整的市民社会关系所涉及的主体不仅有个体(自然人、法人)，也包群体、社会，这些主体既存在平等性，又有一定的层次性;主体的利益也很复杂，既包括物质利益，也包括精神利益;既包括人身利益，也包括财产利益;而从民法本身的社会功能目标角度讲，民法既有最终的正义追求，又有实现宪法的平等、自由等基本价值的要求，同时还有民法自身的公平、效率、秩序、自由的价值追求。可以说，民事立法中所面临的价值因素表现出全方位、立体性的特点，并呈现为网络交叉的状态。立法中的价值选择就是对立法中彼此冲突的价值因素进行评价和选择。但是，上述价值因素本身并非不可以并存，只是在民事立法中，如果社会条件允许法律提供的资源的有限性与主体需要的无限性之间发生矛盾时，上述价值因素之间就会发生冲突，立法者就需要对彼此冲突的价值因素进行分析、评价和选择。

根据民法调整对象的特点，我们可以把立法者所面临的价值因素的冲突分为以下三类

:其一是民法的不同的价值目标之间的冲突，如民法的效率价值与公平价值之间的冲突、秩序价值与自由价值之间的冲突等;其二是不同的民事主体之间的利益的冲突，如个体利益、群体利益、社会利益之间的冲突;其三是主体的不同利益之间的冲突，如同一或不同主体之间的财产利益之间、人身利益之间，以及它们彼此之间的冲突等。只有在对社会关系中的这些价值因素进行充分、深入的认知和科学、准确的价值评价基础上，才能进行正确、合理的价值选择。民法的价值目标的冲突与选择正是立法中价值因素的冲突与选择之一种。

在这里，我们也要区分在立法中面临的价值因素与民法的价值的不同含义。民法的价值是民法能够满足人们某种需要的属性。民法从不同的角度可以满足人们不同的需要，因此，从不同的角度可以对民法的价值做不同的分类:从满足不同主体需要的角度，可以分为民法对个人的价值、对群体的价值、对社会的价值;从满足主体不同方面的需要的角度，可以分为民法满足人们物质需要的价值、满足人们精神需要的价值;从民法对人的行为的作用角度，可以分为民法的指引价值、预测价值、评价价值、补偿价值、惩罚价值等;从民法能够满足不同的社会功能目标角度，可以分为民法的正义价值、平等价值、自由价值、效率价值、秩序价值，等等。上述所有这些都是民法满足人们需要的属性，都是民法的价值。因此，民法的价值目标仅仅从民法的功能角度对民法的价值的分类，是民法价值之一种。那种认为民法的价值是公平、效率、自由、秩序等的观点是不全面的。上述民法的价值之间发生的冲突就是民法的价值冲突。对民法的价值冲突的选择活动分析的对象是民法的价值有哪些(不仅指民法的价值目标)?各种价值之间的关系如何?在此基础上进行民法价值的选择。而民事立法中的价值因素的冲突与选择是立法者在对社会生活关系进行分析的基础上进行的价值评价与选择。

二、研究民法价值目标冲突及其对立法价值选择的意义

(一)民法的价值目标的含义

法的价值目标是“法作为客体满足主体需要的终极追求，体现了主体对法价值的追求和期盼”。［2］同样民法的价值目标是民事法律作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的社会控制工具，能够满足人们的最终需要所追求的目标，也是通过民事法律规范的实施所要达到的一种社会的应然目标，如公平、效率、自由、秩序等目标。立法者在立法过程中的一个首要的任务，就是进行民法价值目标的认知，即识别出我国当前民事立法应当有哪些价值目标，这些价值目标之间的关系如何?重要性程度如何?如何在法律规范和法律原则中表现出来等，这是立法者进行价值评价和价值选择的基础。对民法价值目标的理解，我们要注意以下几点:

1、民法的价值目标具有多元性。对于民法究竟有哪些价值目标，学者们很少有完全一致的意见。有的学者认为，民法的价值目标是秩序，有的认为是平等，有的认为是正义与自由，还有的认为是正义、自由、效益与秩序，等等，不一而足。总之，关于民法的价值目标大致有:正义、秩序、公平、平等、自由、安全、效率、财产权和人身权的保

障价值等，而且多数学者都认为法的价值目标是多元的，因为法是社会关系的调节器和社会控制的工具，它所追求的目标不可能是单一的，而且法律评价最终属于社会评价，社会评价标准具有多样性，又经过人们主观意识这个中介的折射，社会评价标准必然也是多样化的，不可能也不应该是单一的，因此民法的价值目标具有多元性。

2、民法价值目标也具有一定的体系层次性。任何社会都存在着对立或矛盾着的社会关系，并同时存在着反映这一对立、矛盾的利害关系的价值体系。一个统一的社会秩序是以各种社会价值为基础的，社会秩序具有系统性，人的意识和需要也具有系统性，因此各种社会价值之间就必然存在着逻辑上的联系，法律价值目标自然具有一定的体系性。遵循法律价值的系统性，能够使民事立法者在立法时分清各个层次的法律价值的地位、作用及其关系，从而指导其进行更合理的选择。民法的价值目标的体系性表现为:

首先，民法的最高的价值目标是正义。因为第一，正义在所有的法律价值目标中具有最强的概括性和抽象性，可以说，所有的其它民法的价值目标如公平、自由、秩序、效率等都可以归结为正义。第二，正义本身就是一个动态的概念，博登海默曾言“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。［3］261随着时代的变化及各种社会条件的变化，正义的观念也在不断变化，甚至在不同的情境下，对正义都应有不同的理解，因此尽管正义为所有的法律提供了永恒的价值标准，但这并不会使法律变得僵化。“如果希望藉国家立法一次制定出恒久正确、永无更动的正法，则正义反不免被该立法原则的僵窒所牵绊;正义却正是要对历史上不同的实证法律提供不变的标准。这种理论性的、规整性的理性法所展露的质朴并不危险，因为它随时都经由新的经验与认知不断地自我修正”。［4］因此，即使在立法中没有规定，或者因社会的发展，立法出现滞后，立法者和法官还可以通过立法解释、司法解释、甚至直接行使法官自由裁量权来实现法律的正义目标。总之，由于正义的抽象性、动态性使它为法律在不同时空下的正义预留下了足够的空间，并使法律的这一价值能够始终指引其它所有法律价值目标的方向，从而取得最高价值目标的地位。

其次，民法的价值目标要符合宪法的价值目标———自由、平等、人权神圣，这些是在正义的总体要求下对一个国家各方面法律价值目标的总体追求。

再次，是民法本身的价值目标———公平、效率、秩序、自由等，这些是在民事生活领域对民法的价值功能的要求。由于主体需要的共同性以及法律调整社会关系一定程度的重合性，导致不同的法律的价值会有一定程度的交叉和重合。民法价值是宪法价值在民法中的逻辑展开，如宪法中平等价值是民法的存在前提，宪法中的自由在民法中体现为契约自由，宪法中的保护人权价值在民法中体现在对人的财产权和人身权的保护中。总之，明确了价值目标体系性，立法者在进行价值评价时，就能有意识地注意一种价值目标的自恰性及其与其他价值目标的协调性。并避免具体进行的各种价值选择结果之间发生矛盾，从而指导其进行合理的价值选择。

(二)民法的价值目标对立法价值选择的意义

1、民法的各种价值目标都是立法者进行价值评价的标准。民事立法中的价值目标是人们在长期的民事立法和社会生活实践中总结出来的，能够更好地满足人们的民事生活需要，并实现民事法律调控社会生活的目标，并且是被实践所证明了的一些标准。可以说这些标准都是自罗马法以来民事立法理论和实践经验总结出来的价值目标，在各个国家、各个时期的民法中几乎都有所体现，只不过在不同时期不同价值目标的重要性不同。比如，尽管古代罗马法重视人的身份地位，家长的权力至高无上，但它也同样规定“家属人格权受到侵害的，可以不顾家长的意见而直接起诉”。［5］146就是说，奴隶制的民法也同样有保护人身权的价值追求。对所有权的限制也不仅仅是垄断时期民法的价值，在《十二铜表法》就有这样的法律功能，如《十二铜表法》第7表规定:相邻田地之间，应留空地5尺，以便通行和犁地。在他人土地上有通行权的，其道路的宽度，直向为8尺，拐弯处为16尺，建筑物的周围应留2.5尺宽的空地以利通行。［5］301。再如，虽然“自由”是自由资本主义时期民法的主要价值目标，但当时法律同时也追求秩序的价值。到垄断资本主义时期，法律原则虽然已经转向社会本位，社会交易安全成为民法追求的重要价值目标，但此时，自由、平等仍然是民法的重要价值目标。“欧洲的一切民族长期以来一直尝试着去形成他们自己的一套立法;但是最终它们中大部分认识到还是罗马法适合于他们，因而他们吸收了罗马法。尽管每个民族所处的环境和时势不断变化，使他们不由自主地觉得需要进行某些变革，但是环境和时势的任何变革都不能表明要动摇这些原理”。［6］这说明，来源于市民社会，调整商品经济的基本法律————罗马法已经具备了民法所应当具有的基本价值目标，故此，大陆法系各国才会继承罗马法，他们继承的绝不仅仅是罗马法的形式，而是罗马法的精神，其实质就是体现在罗马法中的基本价值观念。因此，可以说，上述的正义、秩序、公平、自由、安全、效率等都是民法的价值追求，只不过在不同的国家和地区，不同的历史时代，不同的制度背景，以及在同一制度的不同发展阶段，各种民法的价值目标的重要性程度以及彼此之间的关系表现出不同的态势。正如博登海默所说:“正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐”。［3］（179）因此，笔者无意解释和论证每一种价值目标在民法中的地位和作用，因为立法者在进行价值评价时，自然都会把上述价值目标作为评价考量的标准。

2、价值目标指导立法者利益考量的方向。民法的价值目标毕竟是民法作为私法这一社会控制工具的最终追求，它是从长期的民事生活、民事法律实践及民法学的发展中抽象而来，从具体中抽象出来的一般必然会反过来对其他的具体起指导作用，因此，立法中一切利益的考量都要符合民法最终的价值目标。在不同的时空下，各种民法的价值目标的重要性就会不同，在不同的特定的价值目标的组合下，利益分配的结果必然不同。比如，在自由资本主义时期，自由、公平的民法价值要重于秩序和效率的价值，因此，法国民法典就表现出对个人利益的保护要重要过对社会利益的考量，如《法国民法典》第544条规定:“所有权是对于物绝对无限制地使用、收益和处分的权利，但法令禁止的使用不在此限”。即“法令禁止”是所有权人行使权利的自由的惟一限制因素。而到德国民法典制定时，由自由竞争所带来的一系列社会问题凸现，如果再继续奉行自由资本主义时期的民法原则，最后受到损害的仍然是个人的利益，此时的民法的价值目标的总体趋势就转向更注重体现社会利益的秩序、交易安全的价值，表见、善意

取得、物权行为无因性理论都是这一价值转向在法律制度和规范中的反映。因此在民事立法过程中立法者可以将民法的价值目标作为协调利益冲突的标准。法律规范的具体设计和利益的衡量，都应该以这一价值目标为依据，这样才能保证法律价值始终如一地被贯彻，也可以保证民法的规范体系和制度体系的和谐一致。庞德也认为“法院正在运用法律目的的观念作为衡量合理性或‘公共目的’的标准”。［7］因此，民事立法中立法者面临的民法价值目标之间的冲突是立法者面临的价值冲突之一。对价值目标冲突的选择合理与否，直接关系到立法价值选择的方向和体系，进而关系到民事法律规范价值选择结果的合理性问题。

三、民事立法中价值目标的冲突

(一)所有民法的价值目标可以归结为公平、效率、秩序、自由

尽管价值目标是多元的，但笔者认为，民法的价值目标基本可以归结为:公平、效率、秩序和自由。正如前述，正义是所有法律追求的最高、最抽象的目标，它包含着非常广泛的内容，可以说，所有的价值目标都可以归结为对正义的追求，因此，笔者不将正义作为民法特有的价值目标。至于“平等”如果仅仅是指主体法律地位上的平等，这是民法本质上应有之意，不应作为其价值目标，否则，就降低了它在民法中的地位。因此在我国《物权法》制定过程中，巩献田教授认为物权法违宪、应该对国家财产加以特殊保护的主张是对民法本身的特点和性质缺乏了解。当然面对国有资产流失严重的现象，法律是应该规制，但这并不是物权法的任务。如果“平等”是指当事人的机会平等、权利平等、责任平等，此时的平等实际上是“公平”之意，可以用公平的价值目标来代替。如果把“安全”理解为法律应对各种行为的法律后果加以明确宣示，从而使法律具有可预见性，使人们在行为之前即可预料到法律对自己行为的态度，可以知道自己的行为会产生什么样的法律后果，而不必担心来自法律的突如其来的义务和责任的强加，从而起到防范权力阶层人性弱点的作用，则此时“安全”仅仅是指法律本身所具有的安定性和可预见性，那是所有现代社会法律都应具备的特点，而不是法律应当追求的价值目标，更不是民法所特有的满足社会和人们民事生活需要的属性。民法上的安全价值首先是指在静态的财产保护和动态的交易过程中，人们基于对表示与外部的行为的信赖而采取一定的行动，这种行动受民法的保护，这是民法所特有的交易安全的价值;其次，民法对人身权的保护自然也可以包含在安全价值之中;再次，现代社会民法承担了更多的社会功能，对个人权利也具有了越来越多的限制，这种限制其实是民法的安全价值的体现，总之，民法的安全价值可广义概括为秩序价值。民法对财产权利的保护则意味着权利人可以在法律允许的范围内自由行使自己的财产权利，任何人不得随意干涉和侵犯，因此财产权利的保护价值包含在自由的价值目标之中，“在资本主义早期，财产权以意志理论为基础，财产被认为是个人自由意志的表现，是其自由的外在领域”。［8］234所以，民法本身特有的价值目标可以概括为公平与效率、自由与秩序两对既对立又统一的目标。

(二)公平与效率价值目标的冲突

公平是民事立法者在立法过程中要贯彻的一项基本原则，它是指法律赋予各个民事主体的原始的机会均等、权利义务的原始分配均等、责任平等。“效率”一词源自经济学，原指以最少的资源消耗取得较大的效果的比率，在经济学领域，它与“效益”是不同的概念，“效益”是个绝对值，即效益=收益－成本。在经济学领域中更多的是定量分析，应该严格区分两者的概念，但在法学领域中主要采用定性分析的方法，从这个角度，效率和效益都是指使主体以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足主体对经济利益最大化的追求，因此效率和效益可以混用。

从逻辑上讲，机会均等、结果分配的均等与效率原本也无主次之分，因为人需要公平的环境与机会，也需要高效率地创造财富。人对于法的价值目标的追求在逻辑上必然是公平与效率的双重价值追求。但是，在一个具体的社会中，由于资源的有限性和人们需要的无限性的矛盾，不可能把所有社会的资源都以高效的速度迅速分配给所有的社会成员，因此实际机会均等、分配结果均等有时就会与效率发生矛盾。两者既对立又统一:一方面，市场经济意味着高效率，但对效率的追求又不可避免地导致收入的不平等;然而，为消除这种不平等作出的努力又往往会损害效率。另一方面，效率又是实现更大公平的基础，但如果一切以效率为出发点和目标，完全不顾基本的公平，就偏离了法律的最高价值目标———正义，到一定程度必然会使社会矛盾激化，造成社会秩序的失控，最后的结果必定是两败俱伤，因此，最低限度的公平又是维持效率的前提。总之，公平与效率总是在相互妥协中发展的对立统一体。有时追求公平而牺牲效率是为了追求更大的效率，而追求效率抑制了公平是为了追求更大的公平，二者就是这样在不同的时期、不同的阶段根据社会现实利益的变化而呈现此消彼涨的态势。

(三)秩序与自由价值的冲突

秩序“乃人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等”。［9］博登海默认为:“秩序这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事物的作用时运用一般规则、标准和原则的法律倾向”。［3］（227）由资源的有限性和人的需要的无限性之间的矛盾决定，一个社会必须要由一定的规范加以控制，否则必然会处于无序状态，可以说法律最初产生的原因主要就是为了维护一定的社会秩序，此后，法律就一直以为人们如何行为提供一种标准、规则和尺度的方式承担着社会控制的主要工具和手段的任务。可以说，秩序是法的目的、追求和理想，因此，秩序必然是法律最基本的价值之一。秩序的法律价值在民法中更多地表现为具体的安全价值，安全的民法价值是指社会的秩序安全、个人的人身安全，个人和群体的财产静态的保障和动态流转的安全。

自由不是任意，是法律之下的自由。孟德斯鸠进一步认为“自由主义的意义就是，一个人不被迫做法律没有规定要做的事情，一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。［10］就是说在市民生活领域中主体更是自由的，他不受来自法律之外任何强制力量的干预。在民事生活里的自由主要是指民事主体在法律限度内可以任意决定是否从事某种民事行为，在从事该种民事行为时，他的意志也不受他人的约束，受欺诈和胁迫所从事的民事行为，行为人还有决定是否撤销的自由。当然，民法中的自由也包括主体自由行使自己的财产权利，不受来自法律之外的任何限制的自由。可见民法中的“自由”不仅是民法的价值目标，并且在法律的价值目标序列中处于非常重要的地位。

自由和秩序也是对立统一的:一方面，法律为了更好地维护秩序，必须要赋予人们更多的自由，尤其是民法，自由更是其灵魂。另一方面，秩序又是民法的直接追求，否则，民法的其他价值无法实现，甚至自由本身就有秩序之意。因此，两者的冲突就表现在个体总有突破整体的束缚的趋势，整体则有限制、压抑个体，维护整体相对平衡的欲望。

四、民事立法中价值目标冲突的选择

分析冲突的过程其实也是立法者对价值目标进行价值评价的过程，虽然法学家们无数次证明要想通过逻辑推理来推导出一个永恒的价值目标序位，并以此作为思考法律问题的指引的做法是不可行的，但法学家们也承认，在特定的时空下彼此冲突的价值目标还是有原则的序位的。因为，一个社会的发展在一段时期具有相对的稳定性，其政治、经济体制相对不变，利益结构也相对稳定，那么，人们的价值观念自然也表现出相对的稳定性，与此相应的法律价值目标也应该具有相对稳定的序位。从我国学者们的研究结果来看，他们基本上也是承认这一点，只是对相互冲突的价值序位的排列有不同的看法，这是由我国正处于转型时期，政治、经济及利益结构都没有呈现出稳定的态势造成的，但这也恰恰从反面告诉我们:相对稳定的物质结构，会有相对稳定的价值排序，尽管这种排序不可能适用于所有国家或者一个国家的所有时期。正如川岛武宜曾说:“作为科学的法律学所能回答的问题并不是应该选择何种价值体系，而是明确下述的问题。即，某一法律价值判断是为什么样的社会价值服务的?该社会价值处于何种价值体系之中、地位又如何?什么样的价值体系反映着什么样的厉害关系?以社会的发展规律哪一种价值体系在将来可能上升到支配地位等等”。［1］（276－277）因此，民事立法者只有将目光聚焦于特定时空下特定的社会生活事实，了解社会的大系统及各种制度系统与民法的关系;民法与整个法律系统的关系;了解贫富差距的程度及其对社会利益及个人、群体利益的影响程度;了解社会保障制度及其他相关制度的健全情况;了解民众对自由意志和行为诉求的程度，对遵守秩序的价值共识，对法律限制其自由界限及可接受程度;谨慎预测如果选择了优先保障一种价值而兼顾另一种价值，会带来何种社会后果。而不是采取对象式、封闭式的思路，这样制定出来的法律才是更有效的、活的法律。基于此，笔者认为在我国现状下，价值目标的序位的选择应遵循以下指导原则

(一)效率优先，兼顾最低限度的公平

两者不发生冲突时，它们都是法律所追求的重要的价值目标，立法者都要通过利益调节，规范设计，努力去最大限度地实现它们，但当两者发生冲突时，应有所侧重，这不仅是现实的需要，也是被我国建国后的发展历史所证明了的。我国物权法立法过程之所以那么艰难，而合同法立法比较顺畅，其内在的实质根源是物权法更多地涉及权利和资源的原始分配问题，各方利益自然会利用立法之机展开激烈争夺。而我国现在社会的主要矛盾正是人民日益增长的物质文化需要和落后的生产力之间的矛盾，要解决这一矛盾，就必须要大力发展生产力，极大地提高物质财富的供给程度，这对于当代中国走出利益协调的困境是至关重要的。建国后，我们错误地理解了社会主义的公平和平等的含义，以为在分配结果上对每一个人绝对平均对待才是公平的，于是搞大锅饭、平均主义，极大地损害了人们生产劳动的积极性和创造性，导致整个社会劳动生产效率及其低下，这不仅带来了分配过程的不公平，也在最终结果上损害了每一个人的切身利益，对每一个人都是不公平的。“从这个意义上讲效率与公平概念经常是一致的，只有在效率提高的前提下才能实现更高层次的公平”。［11］

改革开放后，政府把工作重点转向了发展经济，一切以经济建设为中心，在分配制度上采取了多劳多得，允许一部分人先富起来，由先富带动后富的政策，结果极大地激发了人们劳动和创造的积极性，大大地促进了生产力的发展和效率、效益的提高，这一政策得到了社会公众的普遍认可，事实也证明在短短的30年间，我们创造了前所未有的发展速度和经济成果。但是现在有很多学者认为，在改革开放后的前20年，“效率优先，兼顾公平”是正确的，但是，现在我们的生产力取得巨大发展的同时，也带来很多负效应，如环境污染、资源巨大浪费、东西部发展极不平衡、城乡矛盾越来越深，贫富差距非常悬殊，富者更富，贫者甚至没有机会致富，这种原始机会的不平等已经偏离了法律最根本的正义价值。因此，我们现在应当转向“公平优先，兼顾效率”。对此，笔者不敢苟同。经济发展带来的一系列负效应只能说明我们只关注了效率、忘记了公平或者没有更好地兼顾到公平。我们应当正确地理解“兼顾最低限度公平”的含义。黑格尔为我们做了恰当的阐释:“我们不能见到占有和财产的分配不平均，便说自然界不公正，因为自然界不是自由的，所以无所谓公正不公正。……关于财产的分配，人们可以实施一种平均制度，但这种制度实施以后短期内就要垮台的。因为财产依赖于勤劳。……在他们的占有来源上，是平等的。从这个意义上说，每个人必须拥有财产。……但是特殊性的规定，即我占有多少的问题，却不属于这个范围。由此可见，正义要求各人的财产一律平等这种主张是错误的，因为正义所要求的仅仅是各人都应该有财产而巳。其实特殊性就是不平等所在之处，在这里，平等倒反是不法了”。［12］因此，只要我们保障每个人获得财产的机会是平等的———最低限度的公平，其结果就应该是公平的，否则对多劳者是不公平的，也不利于调动人们的创造积极性，这也是民法的重要任务。

当然，我们也要维持法律的最基本正义，即让人人都有最基本的生存条件和基本教育保障，以此来获得创造财产的机会，否则就真正地偏离了法律的正义追求。而解决这一问题的关键仍然是政府大力发展生产力，补给和提高贫者的生活水平，但这是政府应该承担的责任，属于公法问题，在民法领域过多强调结果的平等，无疑会威胁到主体地位的平等和公平、等价有偿的民法基本原则，从而会动摇民法的基础。

“效率优先，兼顾最低限度的公平”应当是我国当下民事立法者要遵守的指导性的价值序位，并以此来进行利益协调和规范设计。我国合同法和物权法都很好地体现了这一序位的指引作用。如我国《合同法》第51条规定:无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。再比如关于欺诈、胁迫和乘人之危行为的效力方面，改变了《民法通则》的做法，在不损害国家利益时，赋予当事人以撤销权，而不是认定合同无效。物权法不但将“发挥物的效用”作为原则加以规定，而且在很多具体规范中也体现了这一价值目标，如共有人之间在按份共有还是共同共有约定不明时，由以前的认定为共同共有改为按份共有，这自然可以提高财产的利用和处分的效率;第92条规定:不动产

权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当避免对相邻的不动产造成损害;造成损害的，应当给与赔偿，这实际上是赋予不动产权利人以先利用后补偿的权利。再如关于农村土地承包经营权采取合同生效、登记对抗主义。这些规定都充分体现了效率优先的原则。遗憾的是在个别方面还有所欠缺，如所有权的时效取得其实是很好地体现效率优先又不违背基本公平的制度设计，“根据经济分析法学派的观点，在判断财产权制度是否有效率的三个标准中，一个重要的标准就是财产权具有可转让性。因为如果财产权具有可转让性，就意味着资源能够流向最能有效利用该资源的主体，从而实现资源的优化配置”。［8］（236）所有权因时效取得的限定条件是持续、和平、公然地占有他人的动产和不动产达一定时间，在符合这种限定的条件下，其实已经表明所有物对原所有人的价值低于了对占有人的价值，此时，法律将所有权分配给占有人，不仅可以促进物尽其用，提高物的利用效率，而且，可以促使原所有人加强对物的管理和利用，因此，其他国家几乎都有这项制度，这是我国物权法的遗憾。在最敏感的征地拆迁问题上也同样要运用“效率价值优先，兼顾最低限度的公平”的指导原则，目前我国面临的主要状况就是进行大规模的经济建设和城市建设，这是我国社会快速发展的重要方面，因此在规范设计上，有权利拆迁是第一位的，但是一定要强调保障公平的补充。应该加上诸如“被征地拆迁人员的基本生活、居住条件得不到保障的，禁止征地或拆迁”的规定，以做到兼顾公平。除了具体制度设计外，物权的类型、物权的功能都越来越多样化，从总的变化趋势来看，都是越来越重视物权的效率价值。

(二)秩序优先，保障最高程度的自由

对于安全和自由的价值目标的排序，也是见仁见智，甚至这是一对受物质生活条件等客观因素影响更小的，主观性更强的价值判断。如美国虽然很多法学家认为秩序是最重要的法律价值，但是在美国人的观念中仍然视自由为生命，在美国发生的大量校园枪击事件及其它滥用枪支事件，严重影响了社会秩序，每个人也都意识到自己的生命可能会在某天被他人的枪弹无故剥夺，但至今美国法律仍然没有禁止个人拥有枪支。我国学者对两者的关系也有不同的看法，其实脱离具体社会生活的纯抽象意义的探讨是毫无价值的，其结论也只能是想象意义上的。只有在特定的时空下谈论它们的法律作用和序位才具有科学性和合理性。笔者认为，在我国现实条件下，应当采取“秩序优先，兼顾最高程度的自由”的序位。

改革开放之初，很多学者在各个部门法领域大力倡导主体自由、意思自治，无论在学界还是社会界都得到了普遍的认同。历史证明，这在当时对促使刚从强权政治中解放出来的人们进一步解放思想、促进生产力的发展都起到了巨大作用。另一方面也应看到，现代社会一个共同的趋势就是对秩序的重视，我国社会正处于转型时期，很多制度特别是法律制度很不经验不足，很多市场经济主体没有经过商品经济的充分洗礼，在从事经济行为时，注重眼前利益，钻法律空子，不讲诚信的思想和行为大量存在。此外，由于前些年过于注重效率而忽视公平，也引起了其他一些社会矛盾，任其发展下去，必然会造成社会秩序和经济秩序的混乱，进而影响经济的发展。因此，要更好地发展经济，稳定的社会秩序就显得更重要了，序丧失的结果必然导致自由的最终丧失。

当然，我们也要兼顾对自由的保障，而在民事立法中兼顾自由与兼顾公平的程度不同，要保障最低限度的公平和保障最大限度的自由。因为私法的本质在于意思自治，如果不对公权力加以最大限度的制约，则公权力自然会以维持社会秩序的名义来限制个体和群体正常的自由权利的行使。

民事立法范文篇2

根据民法调整对象的特点，我们可以把立法者所面临的价值因素的冲突分为以下三类:其一是民法的不同的价值目标之间的冲突，如民法的效率价值与公平价值之间的冲突、秩序价值与自由价值之间的冲突等;其二是不同的民事主体之间的利益的冲突，如个体利益、群体利益、社会利益之间的冲突;其三是主体的不同利益之间的冲突，如同一或不同主体之间的财产利益之间、人身利益之间，以及它们彼此之间的冲突等。只有在对社会关系中的这些价值因素进行充分、深入的认知和科学、准确的价值评价基础上，才能进行正确、合理的价值选择。民法的价值目标的冲突与选择正是立法中价值因素的冲突与选择之一种。

二、研究民法价值目标冲突及其对立法价值选择的意义

(一)民法的价值目标的含义

其次，民法的价值目标要符合宪法的价值目标———自由、平等、人权神圣，这些是在正义的总体要求下对一个国家各方面法律价值目标的总体追求。

(二)民法的价值目标对立法价值选择的意义

三、民事立法中价值目标的冲突

(一)所有民法的价值目标可以归结为公平、效率、秩序、自由

(二)公平与效率价值目标的冲突

(三)秩序与自由价值的冲突

四、民事立法中价值目标冲突的选择

(一)效率优先，兼顾最低限度的公平

(二)秩序优先，保障最高程度的自由

民事立法范文篇3

关键词：民法；民法典；立法

一、我国民事立法现状

民法是市场经济社会中一个重要的基础性法律部门。然而我国作为一个大陆法系、法典法系国家，却缺少一部系统编纂的民法典，这是我国法制建设中的一项最大的空白。在我国改革开放刚开始的时候，就曾着手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但随后便停了下来。其主要原因是当时我国刚开始进行经济体制改革，对改革的方向只有一个大体的掌握，未来的经济发展道路怎么走尚不明确，在这种情况下，制定一部比较完善、科学、稳定的民法典的时机还不成熟。为了解决上述矛盾，全国人大常委会决定，根据实际需要与可能，先将民法典草案中那些急需的，而又比较成熟的部分制订成民事单行法规，并于1983年成立《民法通则》起草小组。至1986年4月12日，《民法通则》草案经六届全国人大四次会议通过。

目前，我国经过了20年的改革实践，经济、社会形势已大不一样了，制定民法典的社会经济条件、法律环境等都已具备，制定一部符合我国国情的现代民法典已成为当务之急。可喜的是，民法典的制定也已提上了全国人大的议事日程。

众所周知，1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典，它与1900年的《德国民法典》都对世界上许多国家的民事立法产生了重大而深远的影响。展望21世纪，我国未来的民法典又将在世界法律之林中占据一个什么样的历史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有没有坚实的理论基础有密切关系。如今，我国拥有了一大批民法专业人才，对民法理论做了长期、深入的研究与探讨，为民法典的制定打下了一定的理论基础。重要的是，民法所赖以生存的社会基础，或者叫做市民社会的基础——一个市场化、主体多元化的社会环境已初步建立起来了。在这样的社会环境下，要求确立一个基本原则，即市场经济是竞争经济。竞争经济包含三个基本要素：第一，竞争必须是平等的竞争。不是在一个同一起跑线上平等的竞争，那不能算一个真正的市民社会，而我们社会仍存在多种不平等因素，如所有制的不平等、企业级别地位的不平等以及公民之间存在的各种不平等现象。确立民法的平等主体的理念是非常重要的。第二，竞争应该是自由竞争。如果没有企业自治、主体自治就不可能形成真正的市场经济。我国新颁布的《合同法》中就体现出了自由竞争的规则和规律。第三，竞争必须是公平竞争。公平竞争需要一定的法则，也需要一定国家力量的介入，没有任何国家力量介入的社会现在实际上已经不存在了。但是，国家过多干预的社会也不应该允许。市场经济如果没有任何的国家干预，完全是自由的，那么又往往会导致无秩序、不公平的一种竞争，这样的市场经济必然是混乱的经济。如何在当事人的自由和国家的适度干预之间找出一个最佳平衡点，是当前我们立法中的难题。上述的竞争经济的三大要素中隐含着民商法律的三大基石：一个是以《公司法》为核心的现代企业制度，确立的是平等竞争的机制；另一个是以《合同法》为核心的现代自由交易机制、自由贸易机制；再一个是以《竞争法》为核心的现代公平竞争机制。这三者构成了市民社会所要求建立的机制的主要方面。西方国家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的灵魂，也是民法的灵魂。

在我国，平等主体之间的法律是不是都应该囊括在民法范畴内尚存争议。平等主体之间权利、义务、责任的关系可以包括三个方面：第一是市场方面的，或者说物质资料的生产、交换、分配和消费，即由市场经济调节的这一方面；第二方面就是人类本身的生产和再生产领域，包括婚姻、家庭、继承方面的问题；第三方面是劳动力能否成为市场交换、流通的客体。这三方面在西方国家是统一的，都是属于民法的范畴。而从1917年十月革命之后，原苏联的法学家们就把这三个方面分开了，因此原苏联通过了三部法典：《民法典》、《家庭、婚姻、监护法典》、《劳动法典》。受其影响，我国一直也奉行《民法》、《婚姻法》、《劳动法》是平等主体之间三大法律部门的观念。现在，在制定民法典的时候，大多数人都认为按照中国的传统，亲属关系即家庭、婚姻关系应当成为民法的一个组成部分。另外，在我国，劳动关系应如何看待？在制定《合同法》时即遇到这个问题，争论较多的是在《合同法》中要不要规定雇佣合同？在许多场合中，劳动力成为了雇佣合同的客体，但是，《劳动法》中规定的劳动关系在公有制社会里不作为商品关系，因此不能纳入雇佣合同里面。由此产生一个问题，即在公有制里面的劳动关系由《劳动法》规制，而在非公有制领域则由雇佣合同来规制，可又该如何划分这两个领域的劳动力呢？在目前国有企业向公司制转换的潮流下，公司通常本身就是混合所有制，这种情况下，公司内劳动关系由雇佣合同还是劳动合同来制约呢？《合同法》对之回避，便不写雇佣合同。但是，将来的民法典对此是不能回避的。建立民法、私法三大组成部分的协调体系是至关重要的。

二、民事立法中的几个问题

21世纪的民商法发展的特点将是影响我们制定民法典的重要因素，据此而制定出适应我国21世纪的社会发展需要和具有中国特色的民法典是一项跨世纪的神圣使命。从目前的立法工作来看，首先要考虑两个问题：一个是民法典立法的步骤，一个是立法的框架结构、内容体系。在立法的步骤方面，大家意见比较一致，民法典的起草要分三步来走：第一步是先制定《合同法》，它将是未来民法典中占重要地位的债权编的核心组成部分；第二步是制定《物权法》，它已经开始起草，并拿出了初稿，共12章445条，可望在两三年内通过，它将构成未来民法典的物权编；第三步就是将现有《民法通则》总则部分充实，构成民法典的总则，而目前正在修改的《婚姻家庭法》以及《继承法》将成为民法典中亲属法的构成部分。据此三步骤估算，我国民法典可望在2005年前后出台。

至于民法典的内容体系、框架模式等方面，现在争议颇多，以下五个方面尤成为争论的热点问题：

（一）民法与商法的关系

商法在许多国家都作为独立的法律部门，而予以专门立法。我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》；大多数学者则对之持否定态度，认为不必单独制定商法典。值得注意的是，商法的发展有两个重要的趋势：①从中世纪以来，商法通常是指商人的法，但至今商人的概念已越来越模糊，商事行为也越来越广泛而难以明确界定。因此，现代民商法正逐渐合二为一，《意大利民法典》、《俄罗斯民法典》、《荷兰民法典》均采民商合一立法体例，民商合一是发展趋势。②中世纪时期的商法强调“绝对自由”，“商人自治”，属商业自由主义时期，但至20世纪，商事活动越来越受到国家的干预，即商法与经济法的融合成为一种新趋势。

在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：①商事企业制度。我国商事企业如何分类，商事企业种类是否采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等均存较多争议。现在的立法趋势是从投资者的责任形式来划分，如公司企业、合伙企业、个人独资企业，但其法律地位如何规定也存在问题。②商事制度。如对各类企业组织形式中作为全权人的经理的权限该如何确定，到底是法定还是约定？股东会、董事会、董事长的权限是法定的，法律没有写的，公司章程可另行规定，而唯独在经理的权限方面有一个单独的规定，能不能通过章程的规定来约束经理的权限？应该是可以的。还有，对经理的越权行为的效力应如何认定，能不能对抗善意相对人？对此，《合同法》规定为有效。总之，经理的权限问题非常重要。③商事人格权问题。诸如商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护，均缺乏行之有效的规范。还有商业注册问题，国有企业、公司、合伙企业、外资企业各自有不同的注册办法，如何适用？现实中，许多企业是先注销，后清算，导致债权人利益难以保障。

（二）物权的问题

我国正在制定《物权法》，它是民商法律体系中重要的内容。物权是所有权制度在法律中的体现，反映了社会的经济基础。但现在我国物权制度太薄弱，称谓上是叫物权法还是财产法？如叫财产法则应不应该包含知识产权、债权等无形财产？知识经济时代无形财产会大量增加，甚至包括商号、信息等，国外对无形财产往往通过单行法来规定。在制定物权法中，存在一些问题，比如如何体现物权法里面的平等性问题，不同主体间的财产权或物权存在事实上的不平等，以及私人财产的保护问题等。另外，各国均采用物权法定主义，但《担保法》也并未能包括所有担保物权，如按揭、典权。另一个重要问题是承包权问题，承包权是我国的独创，而各国仅有土地使用权。承包权作为物权已无争议，但现在的民法规范中却未能以法律的形式确定、稳定承包关系，对之加以有效的保护，承包期未届满就被剥夺经营权，农民利益经常受到损害，新制定的《合同法》中也没有规定承包合同。在对农村或城市的土地征用中，还应明确区分社会公共利益需要和商业需要，合理解决利益补偿问题。在物权法制定中，大家普遍认为要把不动产登记专门作一个规定，而目前不动产登记包括不动产抵押的登记分属于不同的部分，弊病很大。西方各国通常是由统一机构进行统一登记，且不应是政府管理机构，才能避免动用国家权力干预登记制度，并易于进行对各种登记的效力认定。

（三）人身权、人格权的民法保护问题

以往大陆法系国家的民法典调整的基本上是财产权，但人身权、人格权乃至人权在现代社会中越来越重要。西方国家把人权分为公权与私权，相对应地，我国则划分为政治权利和民事权利，而人身权则是最基本的民事权利。我国现行民法对人身权采取法定主义，但其局限性已日益明显，如隐私权、住宅权、环境权，现行法律均未明确规定。随着社会经济的发展、社会公众教育程度的提高、人们法律意识和人权观念的提升，人们对于自己人身权利的保护意识越来越高，自然也对未来的民法典提出了更高的法律保护要求。

（四）侵权责任与违约责任问题

在各国以往的民法典中，普遍轻侵权责任而重违约责任。但随着社会的发展、技术的进步，人们生活内容越来越丰富，活动领域也越来越宽广，也产生了越来越多的侵权形式，责任原则也趋复杂化，有的是过错责任，有的是严格责任或无过错责任，而有的是举证责任倒置等。

关于违约责任，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而针对违约责任原则，则有过错责任与严格责任之争议。传统的大陆法系国家对违约行为都采用过错责任原则，有过错有责任，无过错无责任，《经济合同法》中确立的也是过错责任原则。但新《合同法》并没明确认定过错责任，因此有人认为新《合同法》中违约责任是采用严格责任，具有违约事实就应承担责任，那也不很准确。对之应根据不同合同形式而决定，如委托合同、保管合理中规定有过错才有责任，而在无偿委托、无偿保管、无偿赠与行为中如果给对方造成损失，只因故意和重大过失而承担责任，轻微过失则不承担责任。因此，合同法中实际上有三种责任：总的原则是严格责任，只要有违约就要承担责任；某些具体合同中又规定了有过错才有责任；而无偿合同中只对故意和重大过失承担责任。

（五）在民商法领域，英美法系与大陆法系呈日趋融合的问题

民事立法范文篇4

关键词:刑事附带民事诉讼;立法完善;被害人;民事权益保障

刑事附带民事诉讼问题在不同的法律环境下有着不同的定义，但从本质而言，它都是为了维护社会公平而对单纯的法律条文所进行的补充。我国现阶段，对刑事附带民事诉讼相关法律制度的建立尚不够完善，不符合时展的社会背景。因此通过对这一问题进行分析研究，为补充相关法律研究的不足、促进社会的和谐稳定，提供有效的理论支持。

一、我国刑事附带民事诉讼的立法现状

(一)刑事附带民事诉讼的概念。刑事附带民事诉讼简单来说，就是不仅损害社会公共利益，同时也损害被害人的个人利益的行为。就其解决的问题而言是民事纠纷中的物质损失赔偿问题。但一方面，这是由犯罪行为所导致的赔偿，而另一方面，它被提起的场合是刑事诉讼的过程中。因此，解决附带民事诉讼问题时，所依据的法律具有复合性特点，最高人民法院《解释》第100条规定:人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定［1］。(二)刑事附带民事诉讼的范围。刑事附带民事诉讼的范围主要的依据内容为《中华人民共和国刑法》第三十六条、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》，主要范围包括如下几个方面:被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失;财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失;被告人非法占有、处置被害人财产;国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的情况。(三)刑事附带民事诉讼的性质。现阶段我国对刑事附带民事诉讼性质的认识，主要有两种说法，其一是认为二者可分可合，能够共同受理也能够分开受理;其二是将民事诉讼置于刑事诉讼之下，仍然将之归类为刑事诉讼。但严格来说，虽然民事诉讼缺乏独立性，但并不意味着需要完全成为刑事诉讼的附加内容，它决定了赔偿的负责人，因此仍然存在一定的独立性，将之单纯视作刑事诉讼的附庸，从严格意义上讲不够客观［2］。

二、刑事附带民事诉讼在被害人权益保障上的局限

(一)当事人范围的局限。刑事附带民事诉讼的局限首先体现在当事人的范围上。首先在“公民”概念上就存在一定的局限，因为这种说法将外国人和无国籍人士的利益忽视了。其次它与民事诉讼的主体范围存在差别，刑事附带民事诉讼无法列第三人，致使第三人的权益无法得到保障。最后在赔偿责任人的范围中也存在不足，没有将在逃的被告人列入索求赔偿的被告人范围中，导致对被害人的补偿不够及时。(二)被害人赔偿范围的局限。对被害人赔偿范围的局限性，主要体现在精神损害的赔偿方面。我国《刑事诉讼法》77条明确规定了，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。这直接影响到了被害人权益的保障。而间接损害很难确认为是否是必然会遭受的损害，因此也无法得到赔偿［3］。(三)被害人选择权的局限。由于现阶段我国针对刑事附带民事诉讼的理解仍然存在一定的争议，因此无法采用民事诉讼的特点，令权利人自由运用权利。因此当被告存有严重精神问题、重症、潜逃等问题时，被害人几乎无法获得民事赔偿。这种被害人没有程序选择权的情况，毫无疑问的增加了被害人的损失、侵犯了被害人的合法权益。(四)案件不成立下被害人权益保障的局限在某些案件不成立的情况下，法律对被害人的救济赔偿完全为零。此时被告的刑事罪名不成立、民事部分不得不另外起诉，而证据规则运作上的不合理，导致被害人无法要求合理的民事赔偿，所有损失只能够自行承担，进而直接影响到了社会的公平和稳定。

三、刑事附带民事诉讼保障被害人权益的立法完善

(一)扩大当事人的范围。扩大当事人的范围，主要在于首先扩大被害人的概念，不仅限于公民、法人和组织，令外国人和无国籍人士也能够得到保护;同时令第三人也能够列席，令受害者可以针对第三人要求合理的赔偿，以保证被害人的权益;最后需要完善当被告人在逃时，对受害人权益的保护［4］。(二)精神损害赔偿立法。刑事附带民事诉讼方面，需要针对精神损害方面进行立法，令被害人能够获得合理的精神赔偿。国家对罪犯的追责行为属于公权性质，在一定程度上能够抚慰被害者的精神损失，但无法补偿被害人因此而导致的经济财产损失，更无助与被害人走出阴影。因此我国应当顺应世界历史潮流，将非财产性损失纳入被害人可以索求的赔偿中，以避免法律规范造成的冲突。(三)被害人求偿程序选择权的保障。刑事附带民事诉讼中，被害人应当能够拥有求偿程序的选择权。在特殊情况下，如嫌犯已经潜逃，抓捕工作面临困境。或被害人提供的证据已经可以达到输送条件的情况下，民事程序应当优先于刑事程序，同时赋予被害人自主选择求偿程序的权益，以补偿被害人的损失。同时应赋予被害人保留民事起诉权的权益，令被害人能够另行提起民事诉讼，进一步维护被害人的民事权益［5］。(四)建立相关社会保障制度。最后，需要建立起对刑事附带民事诉讼被害人的社会保障制度。这一类案件中的权利人往往是社会中的弱势群体，很难通过自身的力量保护自己应得的权利。因此，国家需要建立相关的社会保障制度，一方面通过强制的社会保险，加强对权利人的公共援助，同时划分一定的国家预算，通过国家补偿的方式维护其个人权益。

四、结论

综上所述，我国现阶段对刑事附带民事诉讼问题中，对被害人的赔偿和保护范围上，仍然存在较为严重的不足。尤其是在具体的司法实践过程中，被害人的权益往往并没有得到全面的保护，因此而导致的社会问题，也会影响法律本身的权威性，为社会稳定带来一定的影响。本次研究通过分析我国现行的刑事附带民事诉讼立法现状，分析刑事附带民事诉讼在被害人权益保障上的局限，指出现阶段存在的当事人范围、被害人赔偿范围、被害人选择权、案件不成立下被害人权益保障等方面的局限性，进而为刑事附带民事诉讼中，保障被害人权益立法完善问题，提出扩大当事人的范围、确立精神损害赔偿立法，进行被害人求偿程序选择权的保障、建立相关社会保障制度的建议，加强对被害人合理权益的保护，最终为司法的公正和社会的稳定提供理论支持。

［参考文献］

［1］刘琳．刑事被害人的救助制度研究［D］．沈阳工业大学，2017．

［2］雷蕾．刑事附带民事诉讼调解研究［D］．太原科技大学，2015．

［3］张爽．刑事附带民事诉讼当事人权利及其保障研究［D］．广西师范大学，2016．

［4］朱丹丹．拓宽刑事附带民事诉讼赔偿范围研究［D］．华南理工大学，2016．

民事立法范文篇5

关键词：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在依法治国的基本要求当中，“有法可依”又是一个基本前提，也是一个首要的环节，它是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。

从1978年党的十一届三中全会开始，中国进入了所谓的“立法爆炸”时期，先后通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律，这些法律经数次修改后仍沿用至今。可以说，中国早已成为了一个“法律国家”，但是，固然法治必须要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一种内在法律精神和法律价值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一个基本前提，法治的实现更多的是依靠法治理念的灌输和熏陶，中国离法治在社会中的实现还有相当长的一段距离。

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

就一国法治建设来说，民法理念是“社会的引擎”，在现代法治中处于不可动摇的基石地位。民法的制定与运行都离不开民法理念的指引，以权利神圣、私法自治等为精髓的民法理念，正日益成为现代法治建设最重要的启蒙者与导航者，在现代法治建设中越来越发挥着举足轻重的作用。然而令人遗憾的是，我国历史上一直缺乏民法传统，当代法治进程中民法理念也未得到足够的重视和充分的发展，使我们的法治建设缺乏充分的理论支持和方向引导。民法理念的缺乏成为我国法制化建设中最大的瓶颈。

1.民法是权利的宣言书

民法以充分创设和保护私权为己任，最关心人、尊重人、成就人，它构成一部人类基本权利的宣言书：通过对人格权的规定，赋予每个人做人的尊严，使人们得以成为法律意义上的真正的人；通过对财产权的规定，赋予每个人私有的财产，使人们的生存与发展有了基本的物质保障。

2.民法倡导私法自治

私法自治与市场经济紧密相连，它培育和发展了市场主体的独立人格意识，并以此培育起了社会自治的政治意识。现代市场经济要求以市场作为社会资源配置的基本手段，市场主体必须能够自主经营、自负盈亏，根据自己的认识和判断来从事市场活动，国家对市场经济只能从宏观上予以必要的调控，不能进行过多的干预。民法私法自治的原则正与此高度契合，依据该原则，在私法领域内“风能进，雨能进，国王不能进”，主体依自己的理性判断，对个人事务进行自主选择、自主管理。

3.民法注重人文关怀

民法是权利的圣经，所有的权利设定都体现了以人文关怀为中心的基本理念，我们每个人的衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭无不处于民法的关怀之下，其权利观念不仅影响着人们的行为模式和价值趋向，同时也指引着其他法律的发展方向，构成现代法治化建设的基本价值基础。民法以社会成员对权利的需求为基本出发点，反映了法律对主体的最大关怀与保护，体现了人类社会的文明与进步，现代法治的基本原则和价值很大程度上都是以民法为基础而形成和发展起来的。

三、我国民事立法对民法理念的影响

在我国现有的法律体系当中，由于受传统和历史等诸多因素的影响，民事方面的立法情况一直是我国立法中最薄弱的一环，同时也是技术难度最大、最引人注目以及最易引起争议的一项立法工作。2007年10月1日，《物权法》在中国颁布，而《民法典》也在加紧编纂当中，并且有望在近几年出台。可以说，民事方面的立法工作进展成为了我国法治化建设中的一个标志性因素。

客观地说，民事立法在我国法治化建设过程中占有如此重要的地位，并不仅仅是因为它在目前落后于其他部门法律的立法工作，更重要的是在于民法本身作为市场经济的最基本规则和对市民社会的最基本规范，它所贯彻的理念对于法治观念的建立和发展具有巨大的促进作用。民法以其对人格平等和自由的确认、对主体财产和人身权利的充分保护、对权利和义务相对应的要求、对交易安全的保障和对交易便捷的推动，为法治社会的建立提供了坚实的法律基础。中国步入法治社会的必由之路乃是民事法律的逐渐完备和充分实施。由于法治不仅仅是一种手段，而更重要的是一种社会发展的目标，那么，充分体现了现代法治价值的民法在社会生活中即应发挥重要的作用。公务员之家

我国的民事立法工作，抛开法制方面的因素不谈，它实际上正是对我国民法理念缺乏的一种积极补救措施。不敢说民事法律是民法理念产生的原因，但是在中国这样一个严重缺乏民法理念的国家当中，民事法律的产生至少能够诱发民法理念在民众当中或多或少、或快或慢的培育起来。尽管我国的民事立法工作断断续续，进程缓慢，饱受争议，比如很多人就认为我国是因为要有民法典而制定民法典，而根本不具备制定民法典的技术和条件，民法典制定后也很难在民法理念缺乏的环境下很好地得到贯彻，但是我国的特殊国情决定了我国不能自发地培育出基本的民法理念，应该让立法工作先行一步，促进民法理念的产生。

参考文献：

[1]卓泽渊：《法理学》，法律出版社.2004年版

[2]张文显：《法理学》，法律出版社.2007年版

民事立法范文篇6

[关键词]民事证据法基本原则诚实信用

肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结

合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证

据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究[1]，故而本文的论述亦遵循同样的思路。

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进[2]

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个

方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

3、现代民法阶段

既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来，越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。

我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。[5]

同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性[6]

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会

情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。

此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”[9]当然，对比民法而言，民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使

得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。

2、民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则

正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。[11]

不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼

证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民

事证据法自然也就是应有之义了。

3、诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。

史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]

三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义

或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。

1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用

诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民

事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数

均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。

秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应归于无效。

2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用

在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度[17]。

同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。

如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。

司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[19]

此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事

诉讼制度改革的有效进行。

如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野

所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。

注：[1]相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言，历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》张文显高等教育出版社1999出版P41。

[2]关于诚信原则在民法中的发展演进，可参阅：《民法解释学》(修订版)梁慧星中国政法大学出版社2000年出版P295─P297；《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版P80─89；《民商法原理》(一)郭明瑞等中国人民大学出版社1999年出版P62─P63；《民法的精神》姚辉法律出版社1999年出版P41─P48

[3]参见《民法解释学》(修订版)同注[2]P295

[4]对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。

[5]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P297

[6]关于成文法的局限性，可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版。在笔者看来，徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精

神》姚辉同注[3]P33─34

[7]《法理学》张文显高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希腊神话中的战士阿喀琉斯，由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。

[9]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P301

[10]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P41

[11]可参见《民事诉讼法学原理》江伟等中国人民大学出版社1999年出版P222─P232；《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》刘军荣著载《法学研究》1998年第4期

[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》王利明载于《中国民事证据立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版P10─P13；而葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]参见《债法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》刘喜春、毕玉谦等中国法制出版社2000年出版P373

[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。

[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》同注[14]P401─P416。

[17]证据披露制度及其与诚实信用的关联，可参阅《诉讼证据规则研究》同注[14]P370─P397。

民事立法范文篇7

一、我国民事优先权立法的不足之处

民事优先权制度从罗马法时期就已创立，我国从唐朝开始就有民事优先权的法律规定。但是，目前我国的立法，从种类到项目，从性质、特征到效力、保护的规定，却比西方一些国家的规定要简单得多，且有许多不足，主要是：

（一）认识不足，规定不多

作为我国民法基本法的《民法通则》只有第73条规定的按份共有人的优先购买权和第89条规定的抵押、留置权的优先受偿权两条，种类只有两种，且两种优先权的项目也不齐全。致使优先权制度在理论上的认识和研究，局限在优先购买权与优先受偿权方面上，在广度和深度上都存在问题。

认识不足的主要原因是我国没有建立市场经济及对公民权利的足够重视与保护。我国现行的《民法通则》是1980年颁布的，当时是以计划经济为主、市场经济为辅的经济体制。市场经济没有建立，或者不发达，必然会出现对公民权利保护的弱视情况。因为计划经济就是国家对社会生活的全面控制，社会成员没有什么自由与权利。因此，就不可能有一部完备的民法典，当然不可能对包括物权在内的民事权利作出具体详细的规定。

（二）体系松散，项目不全

在《民法通则》的基础上，我国民法特别法和其他法律，对民事优先权的规定有所增加，《破产法》、《专利法》、《公司法》、《商业银行法》、《合同法》和《个人独资企业法》等法律，都有这方面的规定。国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释，也有一些内容涉及到民事优先权。应该说，我国的民事优先权立法经历了从无到有，从单一走向多样的过程，目前仍在不断充实完善之中。

尽管如此，我国民事优先权立法还是存在体系松散、项目不全的问题。例如，特种债权优先权，即先取特权，在不同所有制和不同性质的企业的法律制度中均有规定。与此同时，各种类型的民事优先权项目规定，也比西方一些国家的民法典中规定的少。如先取特权项目，我国规定的主要有诉讼费、职工工资及社会保险费用、税收、建设工程价款、保险及给付保险金、个人储蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法国民法典》规定的先取特权的项目，比我国民商法律规定的先取特权的项目则要多的多，如丧葬费用、债务人日用品的供给、租金、动产不动产的买卖等等。又如留置权的优先受偿权，我国《担保法》仅限于因保管、运输、加工承揽合同三种发生的债务人不履行债务的，债权人有留置权。而《日本民法典》和《法国民法典》则还有旅店的宿泊、不动产的保存等项目。

（三）条文简陋、操作性差

具体表现为：一是条文少。不管是先取特权，优先受偿权，还是优先购买权、优先承包权、优先申请权，条文都是廖廖无几，很难完全解决司法实践中遇到的民事优先权的有关问题。二是条文操作性差，不像西方一些国家对条文及条文所包含的内容作出详细的诠释。如我国许多法律在先取特权的项目上，对工资、税收没有作出详细的界定，工资到底包括哪几个内容，工资在多少时间内必须向法院起诉。又如税收包括哪些，各种税收孰先孰后，对偷漏税的罚款部分能否优先受偿。各种优先权的特征和适用条件，以及如何保护，保护的范围和方式均没有规定。

（四）重复规定，前后不一

我国民事优先权立法由于不是由民法典统一规定，而是分散在各部门法中，因而不可避免地出现重复规定，前后不一的现象。如在先取特权的项目规定上，同为企业法人破产，《破产法》与《保险法》、《商业银行法》、《公司法》规定项目不同，赔偿或者给付保险金的先取特权项目为其他企业法人所没有。优先支付个人储蓄存款的先取特权项目，同样为其他企业法人所没有。同为企业法人，在破产时，先取特权的一些项目在破产法和其他部门法重复规定，另外一些项目不同企业法人的部门法却有不同的规定，这种立法上的逻辑错误是显而易见的。又如，关于职工工资和劳动保险费用的先取特权项目，《破产法》、《保险法》、《商业银行法》、《公司法》、《合伙企业法》等都用此概念，而在《个人独资企业法》却用职工工资和社会保险费用这个概念。

（五）考虑不周，顾此失彼

由于民事优先权的分散性和不连贯性，出现了考虑不同，顾此失彼的现象。如先取特权的清偿，在程序上，国有企业有《破产法》规定，非国有企业有《民事诉讼法》规定，而不具备法人条件的合伙企业和个人独资企业，尽管有先取特权项目，可是，在清偿上却没有程序法上的规定。

二、制定我国民事优先权法的必要性

由于上述等原因，必须加以修改、补充和完善。笔者设想，在我国应当制定民事优先权法，归到物权法中独立一编，成为物权法的一个重要组成部分。

（一）为了解决我国民事优先权立法散乱不全的需要

解决我国民事优先权立法存在的种种问题，根本的方法就是对现有有关民事优先权立法进行分析、研究、归纳、删改、补充，制定一部既符合国际惯例，又适合中国国情的民事优先权法，把分散在破产法、公司法、海商法、担保法、保险法、商业银行法、合伙企业法、工业产权法等中的民事优先权的内容，集中起来加以研究和整合，统一规定在物权法中，作为物权法的一编，这样就可以克服和防止民事优先权立法存在散乱不全的状况，易于人们了解和掌握。

（二）适应社会主义市场经济发展的需要

市场经济要求公平、公正，体现在民法上，就是要求民事主休地位平等，权利平等。然而，由于“近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立”①，因此，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这有悖于市场经济对公平、公正追求的初衷。因此，必须抛弃形式上的公平、追求实质意义上的公平。对弱者的一些民事权利予以特殊的照顾和保护，就成为市场经济追求公平而在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义理念的一个鲜明的体现。同时，现代市场经济是建立在信用基础上的经济，担保物权则在其中充当了不可替代的作用，这也要求在制定民事优先权法时一并解决。

（三）完善物权制度的需要

民事优先权基本上都具有物权性质，即使是特种债权优先权，也具有物权性质。实际上，民事优先权是物权法的一个重要组成部分，法国和日本民法典都有专章规定，且都规定在物权编中。民事优先权实际是一种独立的物权，如果物权法中没有民事优先权的一席之地，必将是物权法的一大遗憾，即使物权法制定出来，将来还是要补充民事优先权的内容。

三、完善我国民事优先权制度的构想

以实现市场经济公平正义的内在价值为追求，借鉴外国的先进立法经验，做到既符合中国国情，又符合国际潮流，建立民事优先权法定主义，使每一种民事优先权都成为独立的物权。

（一）关于民事优先权制度的立法体例

民事优先权从本质上属于物权范畴，大陆法系国家的法国、德国、日本等立法例，在民法典中均有专编或专章规定民事优先权的一般内容，若缺少作为物权性质的民事优先权，民法典的物权制度的完整性将大打折扣，因此，我国正在制定的属于民法典重要组成的物权法，应当有专编或专章对民事优先权的一般内容进行规定。当然，《日本民法典》和《法国民法典》把债权优先权与物权优先权混在一起规定，是我们不值得借鉴的。

物权法在民事优先权制度的规定上，当然不能事无巨细都加以规定，否则物权法就会显得条文繁多、臃肿。物权法应当就民事优先权的种类、性质，公示的方式与效力，适用条件，顺序，保护范围和方式这些一般性的内容作出规定，对于一些特殊的内容，如先取特权每个项目的详细内容，抵押权、留置权和质权的种类，优先购买权的同等条件的含义，优先承包权和优先承租权的范围，优先申请权的限制等内容，可由相关的法律作出详细具体的规定，这样处理，既可以使物权法保持其体系完整性，又可以使民事优先权在立法上得到全面详尽的规定，达到原则性与具体性相结合的目的。

（二）完善民事优先权制度的具体构想

1、关于先取特权的完善方面

（1）先取特权的项目

我国法律对先取特权的项目规定，相对法国和日本民法典来说，要少得多。但外国规定的一些已不符合时代要求和不符合我国国情的先取特权项目，必须加以抛弃。在我国，除职工工资及社会保险费用和税收外，需要增加的先取特权项目有：

①共益费用

包括诉讼费用、清算费用。实际上，我国法律对共益费用优先受偿有明确规定，《破产法》和《保险法》中称为破产费用，《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》等则称为清算费用，这种费用没有在先取特权项目的顺序中明确列出来，但却明确规定要优先拨付。因此，从立法的严谨、科学和易懂出发，必须把破产费用或清算费用以共益费用一词来表达，并明确在先取特权的项目顺序中以第一顺序列出。

②丧葬费用

丧葬费用的设立主要是从人道主义考虑。其包括债务人的丧葬费用和债务人应扶养的近亲属的丧葬费用，丧葬费用的标准应当有个明确规定，可以根据死者的社会身份和不同时期确定一个数额。

③债务人及其扶养人必需的生活费用

这里“必需的”生活费用，就是一个数量上的限制。笔者认为“必需的”生活费用，可以参照《日本民法典》，时间上为债务人及其抚养人的最后6个月。在具体数量上，每个月“必需的”生活费用，以按当地居民最低生活保障线为限。因此，我国在先取特权项目上，应明确增加这个内容。

④建设工程价款

虽然我国《合同法》第286条对建设工程价款优先权已作出规定，但其包括哪些内容，是否要登记等则没有作出规定，因此，在制定物权法中，要对建设工程价款的具体内容作出明确规定。

此外，还有《海商法》、《民用航空器法》等特别法特别规定的内容。

（2）先取特权每个项目的内容

我国法律对先取特权项目的内容没有作出明确规定，以致司法实践中遇到不少麻烦，笔者认为，我国先取特权每个项目的内容应为：

①共益费用。包括诉讼费用和清算费用。

②职工工资及社会保险费用。对于所有行业，不管是否具备法人资格的企业职工，其劳动报酬都得到同等的保护，工资组成包括标准工资，有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。工资债权以企业歇业或破产前二年为限。

职工社会保险费用包括职工因公而伤、残、死亡保险，失业保险、医疗保险、养老保险、生育保险五个内容。职工社会保险费用由法律、法规授权社会保险经办机构强制向企业按月征缴，企业不缴纳的，申请法院强制执行。

③丧葬费用。债务人及其抚养人按其身份和时期所确定死亡时的丧葬费用。

④债务人及其抚养人必需的生活费用。

债务人及其抚养人最后6个月必需的生活费用，每个月必需的生活费用以当地居民最低生活保障费用为基准。

⑤建设工程价款。承包人、建筑师及工人就不动产的优先权，存在于该不动产上，但仅限于该不动产的增价现存部分为限，且在工程开工和竣工时都必须进行登记才能生效。

⑥税收。立法上应当明确税收不分国税和地税，均有优先权。但土地增值税最优先，关税只就应税进口货物本身优先于其他税收，其他税收优先权之间地位相同。税收优先权不包括税收罚款部分。

（3）先取特权的保护方式

先取特权在保护方式上应当完善的地方是，先取特权债权人应当先就债务人的动产受偿，只有动产不足时，才能从其不动产中受偿。此外，先取特权债权人在行使代位权后，立法上应明确先取特权债权人可以从第三人返还的财产中直接受偿。同时，要明确规定先取特权优先权与其他优先权冲突时，先取特权优先权更优先。

2、关于优先购买权的完善方面

（1）明确优先购买权的类型及相关内容

在我国优先购买权的类型中，共有人的优先购买权可分为按份共有和共同共有人的优先购买权。股东优先购买权可分为有限责任公司、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权三种。承租人的优先购买权应当包括租赁房屋的（公房和私房均可）优先购买权，小型租赁企业买卖的优先购买权和承租土地的使用权转让的优先购买权三种。“废除存在价值不大的典权”①。还有诸如地邻优先购买权，由于带有浓厚的封建色彩，不符合时代精神，因此也不应规定。

此外，对于优先购买权的性质、效力、行使、限制、期间、适用条件、当事人的权利义务等，都要作出具体的规定，便于司法机关在司法实践中操作和适用。

（2）明确规定通知义务及其法律后果

出卖人在出卖给第三人时，应把买卖的内容书面通知优先购买权人。出卖人不通知优先购买权人而把标的卖给第三人，优先购买权人可以请求法院宣告该买卖无效。优先购买权人在接到出卖人书面通知后，在法定时间没有作出购买的意思表示，视为放弃优先购买权。

（3）明确规定“同等条件”的含义

我国法律对“同等条件”未予明确界定。笔者认为，“同等条件”包含两个方面。一是积极条件，即一般指同等价格。二是消极条件，即法律限制的条件，如按照有关法律规定，城镇个人建住宅，建筑面积每人不得超过20平方米，如果承租人或共有人有上述情况的，就丧失优先购买权。

3、关于优先承包权的完善方面

优先承包权的完善方面，主要是完善优先承包权的实现方法，即赋予优先承包权人请求法院确认其与发包人形成发包人与第三人以同等条件为内容的承包合同关系。

4、关于优先受偿权的完善方面

（1）关于抵押权人与取得标的物第三人的关系方面，我国《担保法》应明确规定，抵押人转让抵押物给第三人的行为有效，但要有两个前提条件，一是抵押人在出卖时必须通知抵押权人，二是第三人必须把价款交给抵押权人，否则转让无效，抵押权人可以行使追及权。

（3）关于优先受偿权的保护范围方面，我国《担保法》应明确规定抵押权、质权和留置权三种债权的保护范围，包括利息部分，但利息部分应当办理登记，否则利息部分不具有优先权。如果登记中没有约定利率，要视情而定。若主合同有约定利率，只要不是高利，该约定利率就是担保债权。若主合同没有约定利率，从债权人催讨之日起，按法定利率计息，属于优先受偿范围。同时，利息优先受偿应有期间限制。

此外，在质权保护范围中，对于出质人要求质权人提存质物，只要不是质权人明显侵害出质人的权利，质权人的提存费用应属于质权保护的范围。

民事立法范文篇8

关键词：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

1.民法是权利的宣言书

2.民法倡导私法自治

3.民法注重人文关怀

三、我国民事立法对民法理念的影响

参考文献：

[1]卓泽渊：《法理学》，法律出版社.2004年版

[2]张文显：《法理学》，法律出版社.2007年版

民事立法范文篇9

关键词：民事抗诉权抗诉事由

一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定

依据通说，民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。

长期以来，作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉，对民事案件的抗诉权，只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。

1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第12条，虽然规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是，对人民检察院对民事案件的抗诉权，却没有作任何规定。

1990年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定：在试点过程中，人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定，人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉，对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。

1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外，最高人民法院对抗诉作过一些司法解释，主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。

我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定，但是由于这些规定过于原则，且法律的适用环境发生变化后，仍未对其进行修改，体现不出清晰的立法思路和理念基础，也缺乏实践中的可操作性，存在着许多重大缺陷。

二、我国民事抗诉权的立法缺陷

我国民事抗诉制度的设计，主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的，其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督，以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念，检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看，虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用，但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中，民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下：

（一）民事抗诉权不完整，对未生效的判决、裁定无权抗诉。

对于未生效的判决、裁定能否抗诉，《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）与《民诉法》作了不同的规定。《刑诉法》第181条规定，人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定，认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此，最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。”凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权，不是完整的抗诉权，只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式，排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上，这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂，只是部分地授予检察院。

（二）抗诉事由法律规定的模糊，导致抗诉运作上的较大分歧。

民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉，也没有规定检察机关抗诉的具体事由，但规定了它有两项权力：一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉；二是检察机关只要提起抗诉，法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据，在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化，已日益暴露出其弊端。第一，根据民诉法规定的二审终审原则，任何案件证据都要经过二次质证，并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉，那么该案裁判后，此证据则只经过一次质证就予以认定了，显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利，不符合证据规则，这对另一方当事人来说显然不公平。第二，检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据，在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉，通过再审从而达到最后的诉讼胜利，这是不道德、不公正的，是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。

（三）抗诉权行使的要件不明确，缺乏对滥用抗诉权的有效防止。

在司法实践中，有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径，造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判，就去设法要求抗诉，同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用，也不受终审裁判审级的限制，于是少数当事人不上诉，等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉，必然引起司法资源的极大消耗，极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉，那民诉法设置的上诉程序将形同虚设，法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形，将部分诉讼成本转移给国家。

（四）抗诉权的行使无法定时限的要求，使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年，但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督，却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定，直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。

（五）检察机关出庭支持抗诉的程序模糊，检察机关抗诉的单方倾向性，有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权，其出发点在于以国家利益代表者的身份，维护国家利益而监督法院的审判活动，检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序，检察机关派员出庭，客观上就是支持一方当事人进行诉讼，另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪，庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论，甚至经常发生言辞冲突，有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉，除了宣读抗诉书之外，还应当从事哪些诉讼行为？检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位？法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局，而且影响了法官独立行使审判权，混淆了审判权和检察权的明确界限。

（六）抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中，当事人可以自由处分的“私权利”，国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中，绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉，为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中，有的当事人不服一审判决提出上诉，后又申请撤诉，二审裁定准予其撤回上诉，双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清，归责不当为由提起抗诉；有些民事抗诉案件进入再审程序以后，当事人双方自行达成和解协议，或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉，但其仍然坚持提起抗诉，从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。

（七）民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷，导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定，抗诉案件可以由原审人民法院审理，也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配，法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同，法院认为，我国民诉法只规定，对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审，并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反，民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判，而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应，“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理，由提出抗诉的人民检察院派员出庭，会违反司法工作中同级相对应的原则”。

按法院组织法规定，基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中，接受抗诉的法院大多指令下级法院再审，将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位，这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性，不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查，尽管另行组成合议庭，但基于人的本性和单位本位主义考虑，仍然不能保证案件能够得到公正的结论，同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示，抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是，如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理，上级法院将面临难以承受任务之重，不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此，强调抗诉案件原则上由原审法院处理，并非一律都交由下级法院再审，应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。

三、完善我国民事抗诉权的思考与对策

上述民事抗诉权的立法缺陷，一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限；另一方面，造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”，不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此，笔者以为，应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使：

（一）加强民事抗诉权的立法，使之具体化，可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的，为避免司法实践中对于原则性规定的曲解，可以首先通过立法解释来予以解决，由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时，应报全国人大常委会解释或决定。

（二）明确民事抗诉权行使的条件，既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权，更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下，大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议，争议主体之间的平等性，也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中，应以意思自治为其基本的出发点，当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分，均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看，当事人有权对民事权利进行处分，亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责，这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言，即我们要限制民事抗诉，也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。

（三）明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由，将现行民诉法第185条进一步细化，以便于操作。同时，为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值，就应规定不得提起民事抗诉的限制情形：1、不得以发现新证据为由提起抗诉；2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的，检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外)；3、当事人在申请再审期间不申请再审，期间届满后也不申诉的，检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外)；4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的，不得提起抗诉。

四、结语

我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力，以实现对执法和司法制约与监督，保证法律的统一正确实施。因此，在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制，保证在审判独立的前提下，充分发挥检察抗诉权的功能与作用，因此，我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良，严格抗诉再审的适用条件，建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威，切实保障公民和法人的合法权益，最大限度地实现社会司法公正。

而随着司法改革的深入与力度的加大，笔者认为，最终应当以实现审级制度改革为前提，逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制，这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的，尤其是我国已经加入WTO，司法制度应当与经济制度同样与国际接轨，应当有所突破。若审判采三审终审制，附带再审之诉，则在民事审判中，完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级，使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使，从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高，较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提，审判监督制度可以从改革再审事由入手，确立再审之诉制度，即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动，完全取消公权力对私权的侵入，褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然，这只是一家之言，有待时间和历史的检验。

参考文献：

章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论，载1995年第二期。

李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》99年第3期。

张宏生，谷春德.西方法律思想史[M].北京大学出版社，1990年版第467页。

民事立法范文篇10

一、自然人的制度设计

自然人一章的体系参考了德国、瑞士、日本以及台湾地区民法典，保留了我国《民法通则》其中大部分经实践证明合理的规则，同时，也吸收了我国最高法院有关司法解释中部分合理的规定。分为六节：第一节为对自然人权利能力的一般规定；第二节为对自然人行为能力的一般规定；第三节为对宣告失踪的规定；第四节为对宣告死亡的规定；第五节为对自然人人格权法律保护的规定；第六节为对自然人住所的规定。在此，有下列问题需要指出：

1．考虑到有关自然人的机遇亲属关系而产生的身份关系应由亲属编或者单行法规予以规定，所以，本章中对于自然人的亲属关系、身份等级以及监护制度未作规定，这样，在自然人立法体系上似更为合理，法律适用上更为方便。

2．与我国《民法通则》相比，除没有规定监护制度外，也没有规定个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙。理由是：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户都不是准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时使用的单位名称；农村承包经营户则是在农村家庭联产承包之基础上形成的一种承包合同的特殊主体单位。个体工商户如为一人经营，为从事经营活动的自然人个人；二人以上共同经营，其性质应为合伙。农村承包经营户也具有同样性质。所以，其活动或者适用合伙的规定，或者适用非法人团体的规定，或者适用有关私营企业的规定。至于合伙，无论是个人合伙还是法人合伙，如为一般合伙，应适用合伙契约的规则，如为形成团体的合伙，应适用合伙契约以及非法人团体的规则。

3．增加规定了胎儿利益的保护条款，采用了概括保护方法，并采用台湾地区民法典采用的＂法定解除条件说＂，即规定凡涉及胎儿利益者，视其具有民事权利能力，如胎儿未能或者出生，其权利能力视为自始不存在。对此，没有采用日本理论和判例采用的“法定停止条件说”，即不承认胎儿在出生前可获得权利能力，或者出生后才能溯及地取得，认为这种做法会造成在继承、受遗赠时权利主体虚位。

4．增加规定了无行为能力和限制行为能力人能够独立实施的行为的具体范围，包括纯获法律上利益的行为、零用钱条款、经许可实施的营业活动、订立劳动合同及请求支付劳动报酬以及日常生活中的定型化消费行为等。同时，对于精神病人或痴呆症患者被宣告为无行为能力或者限制行为能力的宣告规定了严格的司法程序。

5．在宣告失踪制度中，增设了以下落不明的自然人财产有代管之必要的限制条件，在宣告死亡制度中，规定了在危险事故中下落不明的人宣告死亡不受失踪期限的限制。同时，借鉴台湾地区的经验，规定下落不明的自然人无利害关系人或者虽有利害关系人但不提出死亡宣告申请，如果不申请宣告死亡会造成国家或者集体利益损害的，人民检察院可以提出死亡宣告申请。

6．将自然人人格权民法保护专设一节，规定了自然人自由、安全和人格尊严的一般保护及精神损害赔偿，同时，对自然人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私、遗体以及死者人格保护作出了尽可能详尽的规定。在这一建议草案中，人格权被规定在自然人一章而没有单独成编规定，同时，采用了“人格权法律保护”的节名，其理由是：

（1）自然人人格是自然人由宪法赋予的一般法律地位，人格权为“人成其为人”而由宪法直接赋予的基本权利，与财产权以及身份权不同，人格权性质上不是一种由民法创设的民事权利，民法的任务是以侵权法保护人格权，但不能对之作出正面的赋权性或者授权性规定。

（2）自然人人格权除由民法列举保护的权利类型之外，还包括由宪法或者其他法律规定的各种有关自由、安全和人格尊严的基本权利，这些宪法或者公法上规定的人格权一旦遭受侵犯并产生民事侵权损害，应当得到民法的救济。如果将人格权与物权、债权、身份权并列成编规定，无异于将作为自然人全面社会生活之基本法律地位的“人格”缩减为自然人在私法上的主体资格，将作为自然人人成其为人的基本权利的人格权缩减为自然人在民事活动领域中的权利，这对于人权保护极其有害。二、法人的制度设计

法人一章在体力和内容上也借鉴了大陆法系主要国家和地区的立法，并吸收了各国有关理论研究成果，并充分考虑了我国的实际情况，充分吸取了《民法通则》和《公司法》等立法的成果的司法实务经验。本章共分六节：第一节一般规定；第二节法人的设立；第三节法人的机关；第四节法人的变更；第五节法人的解散与清算；第六节非法人团体。

本章在内容上有以下特点：

1．对于法人的本质，采“法人实在说”中的“组织体说”，明确规定法人具有权利能力和行为能力；

2．对于法人分类，采取了符合我国实际情况的做法：

（1）立法上不做公法人与私法人的明确区分。传统民法将法人分为公法人与私法人，其意在揭示根据不同法律设立的法人之不同地位。但其价值更多的是表现为对于设置公法人有关特别制度提供理论依据（如公法人设立之特别程序、国家对包括公共机构在内的公法人的财产及其活动进行监督控制的特别措施等），而这些特别措施与制度通常由行政法规加以规定。而民事活动中，无论公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等适用民法有关法人的基本准则。因此，从民法立法的角度而言，不予明示公法人与私法人的种类分别，无碍大局。

（2）取消《民法通则》以所有制为根据的企业法人分类，改采“营利法人”与“非营利法人”的分类。传统民法将法人分为“公益法人”与“营利法人”，是为了揭示法人设立的不同目的，并导致法人设立方式和法律适用上的重大区别。但此种分类的缺陷在于无法包括一些既非公益、亦非营利的法人组织（中间法人），从而留下法律漏洞。所以，建议稿保留了《民法通则》关于与企业法人与非企业法人分类的基本思路，但借鉴德国法和瑞士法，采用“营利法人”和“非营利法人”的分类。而在营利法人中，不再区分全民所有制企业法人、集体所有制企业法人等。

（3）在非营利法人中，增加设定了“捐助法人”（包括各种基金会、个人捐资设立的学校、医院、福利院、文化馆等），没有采用社团法人和财团法人的概念。原因是，我国立法从未采用“社团”及“财团”的概念，而已经被广泛使用的“社会团体”概念与“社团”极易混淆，至于财团，则难以为一般人所理解。因此，社团法人与财团法人的分类可为民法理论所运用，但立法上不宜采用。

3．肯认我国实行的“单一法定代表人”制度。各国立法多规定法人的执行机关极为其代表机关。代表机关可为一人或者树人（如公司法人的代表机关为董事会以及董事）考虑我国法律从未承认法人的法定代表人得为数人，而此种做法有助于清晰法定代表人的代表权限及保护交易安全，故建议稿明确规定法人的法定代表人为一人，法人的执行机关和法定代表人可为同一人（如机关法人），也可不为同一人（如公司法人的执行机关为董事会，法定代表认为董事长）。

4．承认非法人团体的法律地位。非法人团体能够以自己的名义参加民事活动，此为我国《合同法》、《担保法》等现行立法所规定。但非法人团体不具有法律人格，不具有权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。

5．将法人的名称权和名誉权的保护放进一般规定中加以规定。我们没有将法人的名称权和名誉权与自然人的人格权合并独立成编规定的主要理由是：