贸易报复制度范文10篇

贸易报复制度范文篇1

关键词：贸易报复；301条款；贸易壁垒调查

贸易报复是指两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策，而采取的一种报复性的经济手段。贸易报复实质上是一种贸易制裁手段，它主要是出于经济上的目的，以进口抵制的方式迫使被报复国取消贸易保护，打开国内市场。国际间的贸易报复主要是通过关税和非关税壁垒进行的，如征收关税、进口配额、许可证制等等。其中加征高额关税是最主要和最直接的一种方式。下文将首先对贸易报复做出一般性的阐释，然后对中美欧三国的贸易报复制度进行比较分析，并提出完善我国贸易报复制度的立法建议。

一、贸易报复的合法性问题

国际社会对贸易报复是否具有合法性，存在很大的争议。有的学者认为贸易报复迫使他国让渡了部分经济主权，是一种不合法的经济行为，但是我们确实可以从法律体系中找到贸易报复的合法性依据。贸易报复在某些国家的外贸法律制度中有着明确的规定，如美国贸易法中著名的301条款，该条款就授予了美国总统有对影响美国商业的一切不合理、不正当的进口限制进行报复的权力。在国际法制层面，WTO有着“经济联合国”的称谓，它规范着世界货物贸易总额的90％以上的货物贸易活动以及与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护措施。根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)的规定，贸易报复只要满足一定的条件就具有了合法性。

WTO体制下的贸易报复应遵循以下先决条件：(1)违法成员的有关行为仍出于非法状态。即专家组或上诉机构裁定有关成员方未遵守对其适用的协议，因而产生了对另一成员利益的丧失或减损，而违法成员在一定的“合理时间”(reasonableperiodoftime)内并未履行DSB的建议或裁决。(2)争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都能接受的补偿协议。(3)请求报复成员(申诉方)获得DSU的授权，而报复的方式也要视报复的作用和效果而定，报复的程度也应当等于其利益丧失或减损的程度。另外，贸易报复只是一种临时措施，在违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决方法、争端当事方达成了相互满意的解决方法的情况下，报复措施应当被终止。可见，当WTO的成员间发生争端时，当事方应按照《谅解》的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复性措施是WTO体制所禁止的。值得我们注意的是，《谅解》并没有直接使用“报复”一词，而是使用这一术语——“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”。

尽管WTO为解决成员之间的贸易争端，建立了一套较为完整的争端解决机制，并以贸易报复手段作为最后的保障。但是WTO争端解决机制程序旨在解决成员之间的争端，要赋予本国私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。因此，美、欧等国，相继在国内法中设计了贸易报复制度，以寻求通过国内救济方式，更好地维护自身的利益，并将国内的贸易报复制度和WTO的争端解决程序较好的衔接起来，建立起符合WTO规则的贸易报复制度。

二、中美欧三国贸易报复制度概述

(一)美国贸易法301条款美国贸易法301条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。最初，301条款主要作为实施关贸总协定的权利的手段，但后来《1988年综合贸易与竞争法》增加了特别301条款和超级301条款，301条款实质上演变为对贸易报复的授权与实施的法律规定。根据一般301条款的规定，美国主要对以下做法采取报复措施：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美国商业的限制。所谓不公正的做法是指外国的立法、政策或做法侵犯了美国的国际法律权利或与其不一致，例如外国有违反国民待遇、最惠国待遇以及保护知识产权的立法、政策或作法；(3)外国的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美国商业的限制。据美国法，如果外国某一特定立法、政策和做法没有侵犯美国的国际法权利或与其不一致，但确属对美国私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外国歧视性做法(Discriminatorypractice)，包括外国的立法、政策和做法在适当时拒绝给予美国产品、服务或投资国民待遇或最惠国待遇。

根据301条款，美国贸易代表可以采取法律明确授权的措施进行报复，除了法律明确授权的制裁措施之外，贸易代表还可以行使总统在其权限范围内指示采取的其他措施。针对不合法或不公正的外国行为，贸易代表应当采取报复措施，又称为“强制性报复”(mandatoryaction)。外国的不合理做法或者是歧视性做法，贸易代表则可以自行决定是否进行报复。具体的报复措施包括实施数量限制，中止关税减让，取消优惠待遇，与外国签订协定以取消立法、政策和做法或对美国提供补偿等等。

(二)欧盟的《贸易壁垒条例》(TradeBarriersRegulation,以下简称TBR)至于美国在其贸易法中引入了301条款，欧盟也成了美国利用301条款打击的主要对象。欧盟虽对此颇有抱怨，但同时也感受到了301条款的威力和作用。1983年，欧委会向理事会提交了关于《新贸易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下简称“NCPI”)的建议，以保护在第三国市场上遭遇贸易壁垒的欧盟出口产品。但在采纳欧委会建议的同时，理事会努力使NCPI与美国的301条款保持距离，要求欧盟所采取的任何措施均需与其国际义务保持一致，避免体现过强的单边性和攻击性。NCPI最终于1984年9月17日正式颁布，其目标是在遵守国际义务和程序的前提下，回应第三国的不正当贸易做法，并消除该做法对欧盟利益带来的损害；同时，确保欧盟依据多边规则对第三国的贸易做法充分行使相应的权利。但NCPI的实施并未根本遏制第三国实施或维持的贸易障碍，其规定的行动步骤在实践中也被证明并不完全有效。1984～1989年间，NCPI程序仅被启动3次，而同期美国提起的301条款调查案超过70起。

1994年10月，欧委会欲使NCPI在调查和消除国外贸易壁垒方面发挥更强有力的作用，向欧盟部长理事会提交了NCPI的最终修改建议，并欲将其作为欧盟一揽子执行乌拉圭回合协议框架的一部分。同年12月22日颁布了《贸易壁垒规则》(TradeBarriersRegulation，以下简称“TBR”)，取代了NCPI。根据TBR，欧盟企业、产业以及成员在外国遭遇贸易壁垒，影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场时，可以要求欧委会对有关不公平贸易措施开展调查，决定是否存在贸易壁垒。若存在贸易壁垒，则可以采取以下救济方式：(1)启动国际磋商或争端解决程序；(2)接受第三国单边措施；(3)按《欧共体条约》第113条与第三国谈判；(4)采取报复性的商业政策，包括暂停或撤销商业政策谈判达成的减让；提高现行的关税或征收其他新的进口费用等；作为一种新的贸易政策工具，TBR实为欧盟保护其产业在进入他国市场时不遭受阻碍，而提供的一种进攻型的法律机制，该机制也确保欧盟充分享有其在国际贸易规则框架中的权利，尤其是WTO协定赋予它的权利。

(三)我国的《对外贸易壁垒调查规则》我国《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务”。这可谓是中国的301条款，它是符合WTO《争端解决谅解》要求的贸易报复条款。另外，我国还进一步制定了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。依据《规则》，申请人可向商务进出口公平贸易局申请贸易壁垒调查；被指控的措施被认定为构成贸易壁垒，商务部应视情况采取以下措施：(1)进行双边磋商；(2)启动多边争端解决机制；(3)采取其他适当的措施。申请人须是与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的产业或企业。《规则》对申请书的内容要求比较宽松，对申请人提交的证据材料的规定也具有一定弹性。可见，该立法在调查申请方面的指导思想即降低申请要求，方便申请的提出。另外，如果商务部认为确有必要，也可自行立案，进行贸易壁垒调查。

三、中美欧贸易报复制度之比较

综观三国国内法，贸易报复措施均有着一整套完整的规则和程序，具体内容包括对申请人、受理机关的规定、调查的程序性要求和最后的救济手段等等。一国最终决定是否要采取贸易报复措施，势必要根据本国的法律规定，严格遵循法定的程序做出决定。但中美欧的贸易报复制度不论是若干实体问题还是调查程序上均存在着一定的差异，相比之下，我国确实需要取彼之所长，补己之所短。

(一)贸易报复制度前期调查中实体问题的比较分析

1．适用范围。中美欧的贸易报复措施都适用于货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域，也都适用于进口贸易和出口贸易这两种贸易形式。下面主要讨论进口贸易的问题。考察美欧的实践，进口救济主要集中在两方面，其一是打击外国政府的出口限制做法。如外国(地区)政府实施某些措施，限制特定产品(如原材料)向本国的出口，进而影响了本国相关产业的利益，即发起调查，如阿根廷进出口限制案就是这方面的成功案例。另外就是用于打击外国政府对出口本国产品进行补贴的做法。旦三国对进口贸易的规定也有着不同之处。TBR适用于进口救济时，申请人只能以产业的名义而不能以企业的名义向执委会提起申请，这就相对减少了申请人的数量；而301条款和我国的《规则》对进口贸易时对申请人资格的要求与适用于出口贸易时对申请人资格的要求相比较，并不存在特别的限制与不同。也就是说TBR用于进口救济方面只起补充作用，欧共体其他贸易救济工具则起主要作用，而我国和美国的做法则是把救济工具的选择权赋予了申请人。

2．法律依据。在贸易报复制度中，有关机关面临的首要问题是对外国(地区)的某一做法进行判断，判断其是否构成贸易壁垒，并最终决定是否需要采取贸易报复措施。而如何进行判断，也就是我们在这里讨论的对贸易壁垒认定的法律依据问题。

美国的301条款对贸易代表采取强制行动的条件及其例外，以及采取任意行动的条件均做出了规定。从“不公平贸易做法”的构成认定的角度考察，美国贸易代表采取行动的要件也就是贸易代表据以认定外国政府的法律，政策或做法的法律依据。如前所述，“不公平贸易”做法可进行如下划分：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法，造成美国商业的限制；(3)外国的不合理的做法，造成美国商业的限制；(4)外国的歧视性做法。

根据TBR第2条第1款规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予了受影响的成员对其采取行动的权利的做法，而这种行动的权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指上述国际贸易规则赋予受影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，依TBR认定某一外国(地区)作法构成贸易壁垒，其法律依据是“国际贸易规则”(internationaltraderule)。根据TBR第2条第2款第2句的规定，国际贸易规则既可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易规定中，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的任何非贸易规定中。但是，无论如何，欧共体与第三国之间都存在明确的国际法义务。从美国和欧盟的上述规定可以看出，其都将WTO的各项协议作为认定贸易壁垒的法律依据，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，有利于本国国民通过国内程序启动国际争端解决程序。而我国认定贸易壁垒的法律依据主要是《对外贸易壁垒调查规则》的第3条，与美欧相比较，我国规定主要有以下几个特点：第一，从贸易壁垒认定依据的角度考察，我国认定贸易壁垒的法律依据既可以是国际法上的依据，即外国(地区)政府与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；也可以是我国国内法，即《规则》第3条第2款所作的规定，即使外国(地区)政府与我国之间不存在上述多边贸易条约或双边贸易协定，只要其做法满足此规定，也视为贸易壁垒。这种立法与301条款相同而异于TBR。第二，将贸易条约或贸易协定而非以贸易规则作为壁垒认定依据，这点类似于301条款而不同于TBR。

本文认为，欧盟采取贸易规则，而非贸易条约或贸易协定的做法，有其优越性。因为某些被外国(地区)所违背的国际贸易规则完全有可能被规定在一些非贸易条约或者协定之中。根据我国现行立法，外国(地区)作法虽然违背了对其有约束力的国际贸易规则，只要这些规则不是与我国缔结的经济贸易条约或协定，则不能该规则作为认定贸易壁垒的依据，这显然不利于贸易报复制度充分发挥其作用。值得一提的是，美国虽然以规则体系作为不公平贸易做法的认定依据，但是有关“不合理”的做法的认定依据的范围是相当宽泛甚至是存在争议的，我国若借鉴欧盟的做法可能更为妥当。

3．损害的认定标准。损害主要是指贸易壁垒对调查国经济所造成的不利影响或者是伤害，损害认定标准的科学性、明确性以及与WTO既有损害标准的一致和相悖，都直接影响着整个调查制度的运转，进而影响到最终是否需要采取救济措施，包括贸易报复措施。

美国301条款规定，外国法律政策或做法满足“不公正”、“不合理”或者“歧视性”的标准时，还必须同时考虑是否对美国商业造成了限制，若不满足后者，便不构成不公平贸易做法。根据“限制”标准，申诉人应当证明对美国进口的增加，或者其在外国失去了市场机会。但是301条款最初的设计就是为了便于美国的私人进入国际争端解决程序，如WTO争端解决程序而设计的国内程序。所以，当外国政府法律、政策和做法致使美国依WTO各项协议的享有的权利或利益遭到否定时，301条款并不要求申请人证明外国做法给美国商业造成了限制，此时只需证明外国政府的做法违反了WTO协议，或者美国依协议享有的利益遭到否定即可。

欧盟的TBR依据不同的申请程序分别采用了两个概念来表述第三国的贸易壁垒对欧盟产业所造成的损害。在以欧盟产业名义提起申请的程序中采用的是“损害”(injury)这一概念，在以欧盟企业名义提起的申请程序中采用的则是“不利贸易影响”(adversetradeeffect)。根据TBR的规定，“损害”是指贸易壁垒在欧盟市场上在货物或者服务方面对欧盟产业造成或者威胁造成的任何“重大损害”(materialinjury)。“不利贸易影响”是指，贸易壁垒在任何第三国市场上再货物或者服务领域给欧盟企业造成的不利贸易或者有造成不利影响的威胁，并且对欧盟经济或者欧盟境内区域性经济或者经济活动造成“实质性影响”(materialimpact)。而且。TBR对如何确定“损害”和“不利贸易影响”的认定标准进行了详细的规定，以便申请人掌握和执委会操作。具体表现为TBR的第2条第3款、第10条第1-3款(关于“损害”的规定)，和第2条第4款、第10条第4款和第5款(关于“不利贸易影响”的规定)。

我国的《规则》涉及损害标准的条款主要有第3条以及第7条，在不涉及贸易条约或贸易协议时的对损害的界定用语为“造成阻碍或限制”和“负面贸易影响”，但并无细化的规定，我国应当借鉴美欧立法对损害的标准予以细化，并尽量给出定义，使《规则》的可操作性得到加强。

4．国家或地区利益。根据美国的301条款，整个贸易报复制度的运作都必须严格服从美国的国家利益，而并不应当以特定当事人的利益作为判断标准。贸易代表决定是否报复和如何报复时，必须衡量是否适当(appropriate)，如果外国已经采取令人满意的措施或者已经采取行动补偿美国；以及采取301条款的报复措施对美国经济产生的不利影响将大于报复措施所得的利益时；又或者是采取贸易报复措施将损害美国的国家安全时，均不应进行贸易报复。当然在要求行为国提供补偿时，301条款也会兼顾到相关企业和消费者等的利益。TBR第12条第1款则规定如果采取行动不符合欧共体利益，执委会不得采取行动；执委会必须将采取行动可能带来的后果与它对欧共体更加广泛的经济利益和商业利益的影响进行权衡掂量。可见，欧共体利益在调查中也起着至关重要的作用。而我国的“规则”并没有直接提及“国家利益”这一概念，只是在终止调查程序时规定到，若终止调查程序不符合“公共利益”，则不能终止调查程序。但公共利益并不等于国家利益，我国应借鉴美欧做法，在立法中明确提出“国家利益”的概念，以凸显其重要性。

(二)贸易报复制度前期调查中程序问题的比较分析

1．申请者的范围。我国的《规则》第5条规定：“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织(以下统称申请人)，可以依照本规则的规定向商务部提出贸易壁垒调查的申请。”前款所称的“国内企业、国内产业”，是指在被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。与此相对应的，美国301条款允许任何利害关系方提起申请；而TBR第2条第5款则将“共同体产业”定义为所有共同体生产者与供应者，包括：生产或供应与被诉贸易壁垒设计的产品或服务相同或类似的生产商或服务供应商；生产或供应与前述商品或服务相竞争(competingdirectlywiththatproductorservice)的生产商或服务供应商；消费、加工被诉贸易壁垒涉及产品或消费、使用被诉贸易壁垒涉及的服务的生产商、服务供应商；合作生产的生产商、服务供应商，如果其合作生产量已经在该产业的生产总量中占了较大比例。显然欧盟、美国对于提起申请者的定义范围，远远宽于我国规定的“有直接关系者”。为了便于使有关方得到及时、公正的救济，本文认为应在未来的立法中，放宽可提起申请者的范围。

2．有关证据的规定。TBR第3条第2款、第4条和第2款和第6条第2款都要求申请人提出申请时必须提交充分的证据(sufficientevidence)，包括贸易壁垒的存在及其对欧盟产业或企业产生“损害”或“不利贸易影响”的解释性清单(illustrativelist)。如果申请人未能提供充分证据，执委会则不予立案。301条款对申请人提交证据的要求则相对较低，只要求满足对请求的支持即可。而我国的《规则》第8条对证据的提交予以了规定，“申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源：(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料；(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。”但我国并没有在法律中对“负面贸易影响”予以具体说明，这在某种程度上加大了当事人举证的难度，我国应借鉴欧盟立法对其进行细化规定。

3．申请的撤回。TBR第5条第2款规定，申请人可以撤回申请，执委会可以据此终止程序，但终止程序不符合共同体利益的除外。我国的《规则》第9条规定“申请人可以在商务部做出立案决定之前撤回申请”，但是，此时当事人撤回申请可能有违我国国家利益和公共利益，我国应当增加相应的规定。

4．调查中的专家咨询程序。依301条款的规定，在调查过程中贸易代表向相关的委员会(如贸易政策与谈判咨询委员会、国际贸易委员会等)寻求信息和征求意见是一个必经程序。TBR第7条专门规定了咨询程序(consultationprocedure)，要求设立以执委会代表为主席的，由各欧共体成员国代表所组成的咨询委员会(AdvisoryCommittee)，并就执委会的行动以及该行动对欧共体共同商业政策的影响发表意见，这也是强制性的规定。但我国《规则》第20条对成立专家咨询组的规定是任意性的，咨询内容的范围也仅限于调查中涉及的技术性和法律性问题。但贸易报复等救济措施的采取影响到我国与涉案国家之间的关系，也影响到我国的国际声誉，事关重大，将必要时的咨询程序规定为强制性的必经程序似乎更为慎重。

5．调查程序中的司法审查制度。在TBR实践中，由于“共同体利益”的灵活性，欧盟委员会等机构在行使自由裁量权时难免带有政治色彩(特别是在发动调查后采取救济措施时)，因此，欧盟法院司法审查的保障，在一定程度上削弱了权力被滥用的可能。我国商务部对贸易壁垒进行调查的行为，其本质上是一种行政行为，根据WTO的要求以及我国加人WTO议定书的承诺，应允许对其进行司法审查，进而提供相应的救济。因此，本文认为我国也应当考虑建立调查过程中的司法审查机制。

(三)启动WTO争端解决程序和贸易报复措施最终作出的不同规定中美欧均在法律中规定，在调查阶段结束后，若涉及双边或多边争端解决程序(如WTO争端解决程序)，应当依据调查的结果决定是否启动争端解决机制。不同的是，TBR规定调查结束后由执委会与成员进行磋商决定是否启动争端解决机制，但并没有规定磋商的期限性质，这无疑造成了效率低下的后果。而美国的301条款则规定如果调查涉及贸易协定，并且在该贸易协定所规定的磋商期结束或者磋商开始后150日之前没有达成双方接受的解决方案，贸易代表应当依贸易协定规定的正式争端解决程序，要求立即开始该程序。@但我国的规则第29条将双边磋商与启动多边争端解决机制并列作为救济措施，并无先后之分，对于磋商和争端解决机制的协调，我国应当进一步予以明确。

对于涉及WTO协议的申请案件，若要对存在贸易壁垒或者实施不公平贸易做法的其他WTO成员方采取报复措施，中美欧都须获得DSB的授权并接受严格监督。从贸易报复的内容来看，中美欧所采取的报复措施都基本相同，包括中止或撤回根据贸易协定所做的贸易减让、对外国的货物或服务施加关税或其他进口限制等等。但我国《对外贸易法》第37条仅就被报复国是与我国“缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区”的情况予以规定，这无疑是不全面的，也是应当完善的。

贸易报复制度范文篇2

关键词：WTO，贸易报复

一、WTO贸易报复制度概述

在WTO争端解决机制下，如果有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能按照《关于争端解决规则和程序的谅解》（以下简称DSU）第21天第3款确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员应当与有关成员进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿，如果起诉方与有关成员未能在合理期限结束之日起20天内议定令人满意的补偿，则起诉方可以向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定下的减让或其他义务，此即为WTO下的贸易报复制度。WTO争端解决机制对报复权的授予、行使和适用范围规定了详细而严格的原则和程序，并对报复权的行使设立了明确的监督机制，具体程序包括：

第一，总的原则是，起诉方应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门中止减让或其他义务。[1]

第二，如果起诉方认为对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务。[2]如果起诉方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一适用协定项下的减让或其他义务。[3]此即为通常所说的交叉报复。

第三，起诉方在寻求中止减让或其他义务时，应当考虑：（I）专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性；（II）与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或其他义务的更广泛的经济后果。[4]

第四，起诉方决定采取交叉报复时，则应在请求中说明有关理由。在请求送交DSB的同时，还应送交有关理事会，在按照第22条第3款（b）项提出请求的情况下，还应转交有关部门性机构。如适用协定禁止此类中止，则DSB不得授权中止减让或其他义务。比如《政府采购协议》不允许交叉报复。在政府采购协议下的减让或其他义务不能由于其他协议下义务的违反而中止，政府采购协议下的争端也不能导致其他协议下的中止减让或其他义务。[5]

第五，应起诉方的请求，DSB应当在合理期限结束后30天内给予中止减让或其他义务的授权，除非DSB经协商一致拒绝该请求。DSB授权的中止减让或其他义务的程度应当等于利益丧失或减损的程度。如果有关成员反对提议的中止程度或者认为起诉方并未遵守DSU关于交叉报复的程序和原则，则应提交仲裁解决。[6]

第六：减让或其他义务的中止应当是临时性的，且只应维持至被认定与适用协定不一致的措施已经取消，或必须执行建议和裁决的成员对利益丧失或减损已经提供了解决办法，或者已经达成了双方满意的措施。[7]

从1995年1月1日到2001年8月31日[8]，DSB授权报复的争端总共有3个：欧共体香蕉案中DSB分别根据美国和厄瓜多尔的请求作出的报复授权[9]，欧共体与牛肉（荷尔蒙）有关措施案中DSB分别根据美国和加拿大的要求作出的报复授权[10]，巴西飞机出口融资项目案中根据加拿大的要求作出的反补贴措施授权[11].

二、WTO贸易报复制度的意义

对于WTO下的报复制度的意义，学说著述观点不一，就笔者看来，在目前的条件下，作为DSU的“lastresort”，报复制度还是具有极其重要的意义的。理由如下：

第一，报复制度是主权国家的一项国际习惯法上的权利，在国际法中是解决争端的传统手段之一。传统国际法理论认为，任何国家在其利益受国际不法行为侵害时，都有权不履行对违法国所承担的国际法律义务，并可自行选择除国际法所禁止的方法以外的任何单方面对抗措施。《维也纳条约法公约》第60条（“条约因违约而终止或停止实施”）第2款规定：“多边条约当事国之一有重大违约情事时：（甲）其他当事国有权以一致协议：（一）在各该国与违约国之关系上，或（二）在全体当事国之间，将条约全部或局部停止施行或终止该条约。（乙）特别受违约影响之当事国有权援引违约为理由在其本国与违约国之关系上将条约全部或局部停止实行。”

第二，WTO下的报复制度有利于保障DSB建议和裁决执行的进行。我们现在讨论的报复制度，其前提是在WTO的多边框架下来讨论的。DSU已经规定了一系列“驯服”报复的规则。我们常说，WTO的争端解决机制表现出极强的司法特点，这不仅体现在争端的解决过程中，也表现在执行程序之中。在笔者看来，一个行之有效的执行程序正是WTO争端解决机制司法性质的最主要的表现。[12]而报复制度是DSU执行程序中的一个主要内容，发挥着重要作用，甚至是DSU的“lastresort”。在多边管制下的报复制度，报复起到的主要作用是威胁：如果被认定违反WTO的有关成员拒不执行DSB作出的建议和裁决的话，起诉方将采取报复措施。所谓“两害相权取其轻、两利相衡取其重”，为了避免报复而遭受更大损失，有关成员还是会执行DSB的建议和裁决。从WTO成立以来DSB受理的270多个争端中，在执行过程中真正运用报复措施的争端也没有几个。这在一定程度上说明了报复措施的威慑作用还是发挥了一定的作用。

我们承认，上个世纪30年代，正是由于缺乏多边管制，主权国家滥用报复制度，给国际经贸关系带来重大的灾难，甚至在一定程度上引发了第二次世界大战的爆发。我们也承认报复的实行往往是造成报复方和被报复方的两败俱伤，但是我们应当看到，在国际关系中报复制度主要是作为一种威胁存在的，并不经常使用，报复总是在国际关系严重恶化、万不得已时才可能使用，而国家在发展国际关系时总是在努力避免国际关系的严重恶化。报复制度本身的威慑作用也促使争端各方以更为温和的方式解决问题。必须承认的是，在没有出现一个超越主权之上的实体并强制“主权国家”执行有关国际组织的决议之前，报复作为威胁手段，仍然不失为是一个奏效的措施。因此，与其在WTO之外允许主权国家自行进行报复，还不如将其贸易报复纳入到多边机制下，完善有关规定，使之更好地服务于多边体制。当然，一些经济大国利用自己的经济地位和优势，对其他成员实行单方面报复，是违反WTO的法律规则。

第三，WTO争端解决机制对报复权的授予、行使和适用范围规定了详细而严格的原则和程序，并对报复权的行使设立了明确的监督机制，有效地防止了报复权的滥用行为。WTO争端解决机制所包含的对报复权的限制性规定，真正做到了把报复权“控制在一定界限之内，并尽力将它置于国际控制之下，防止它的扩散和增加，把这个曾经是经济的武器，转化为维护国际秩序的工具”。[13]作为DSU的创新之一便是交叉报复的制定。交叉报复保证了报复可以达到与受损利益相乘的水平。从这个意义上说，它是强化报复制度的重要步骤。强化报复制度，无疑会推进国际贸易领域国际法的实施。[14]

第四，有学者认为报复制度是实力政策的体现。对于不同国家来说，报复与交叉报复是以其在国际贸易中的经济实力作为后盾的，经济实力越强，报复能力就越强，这对于经济实力薄弱的广大发展中国家是极为不利的，而经济实力雄厚的大国则可以“依法”利用自己的优势地位，有恃无恐地对经济弱国实施报复甚至交叉报复，这极易导致争端解决机制的畸形发展，进而影响公正公平的国际贸易秩序的形成。[15]从经济小国、发展中国家利用报复的有效性角度来看，这种批评无疑是有道理的。但这只能说报复制度还有必要进一步完善，而不能由此否认报复制度。笔者认为，一方面对发展中国家有区别的和更优惠的待遇已经规定在WTO的实体性规范中，如《马拉喀什协定》、GATT、GATs、TRIPs等；另一方面，在DSU的执行程序中，也已经对发展中国家和最不发达国家予以适当考虑。

第五，有学者认为由于报复与交叉报复针对的是整个国家和地区，因而受到惩罚的可能是整个境内的无辜产业或企业、公司，而真正施加侵害行为的产业或企业、公司却可能并未受到惩罚，这也是有悖公平原则的。但是，我们也应当承认这样的现实：这可以充分发挥规则作为激励机制的作用，促使“无辜”的国内企业可以对政府施加压力，会引起被报复方政府在国内政治中承受更大的压力，促使政府取消对其他行业集团的违法报复，修改与WTO不一致的措施。

三、问题及其完善

1、与第21条第5款执行异议程序的关系

WTO争端解决机制关于报复的规定首先存在的问题便是和DSU第21条第5款的执行异议程序关系存在着不协调的地方，主要表现在起诉方在要求第22条的补偿或中止减让或其他义务时，是否必须经过执行异议程序？DSU第21条第5款规定：“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组。专家组应在此事项提交其后90天内散发其报告。如专家组认为在此时限内不能提交其报告，则应书面通知DSB迟延的原因和提交报告的估计期限。”从DSU的规定来看是无法得出关于第21条第5款程序与第22条的相关程序的先后顺序的结论。

第一，如果成员方在寻求第22条的补偿或报复时，必须先经过第21条第5款的程序，认定有关成员的执行措施与DSB的建议和裁决不一致，那么第22条赋予起诉方的报复权利可能就无法实现。因为根据第22条第第6款，如果争端双方未能就补偿达成协议的话，起诉方可以请求DSB授权中止减让或其他义务，DSB应当在合理期限结束后30天之内给予此等授权。如果有关成员反对提议的中止程度，或者声称第22条第3款的程序和原则未被遵循的话，应当提交仲裁。仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。如果执行异议程序在合理期限结束之后进行的话，根据第21条第5款规定，专家组应当在此事项提交其后90天之内完成执行异议程序（实践中几乎所有的专家组都用满了这90天的期限），而此时不仅已经超出了30天的授权报复期限，而且已经超过了60天的仲裁期限，显然成员方无法向DSB要求报复授权了。

第二，如果起诉方在寻求第22条的补偿或报复时，没有必要经过执行异议程序的话，在多数情况下就会使得第21条第5款的规定毫无疑义，剥夺争端当事方的程序权利。第22条第2款的第一句话是用了被动语气，提到“有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定，或未能按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决”（加重号为笔者所加）。如果没有必要经过执行异议程序，那么又是由谁来认定呢？如果由当事方自己来认定的话，很显然与争端解决的多边机制的基本原则相违背。

第三，如果允许两个程序可以同时进行的话，两个程序如何协调？在严格遵循时间框架的条件下，根据第22条，如果有关成员没有提起仲裁，DSB应该在合理期限结束后30天作出授权，而第21条第5款程序下的专家组是在此事项提交其后90天之内散发报告，那么有可能存在着这样的逻辑矛盾问题：在就有关成员的执行措施是否与DSB的建议和裁决相一致的问题做出判断之前，DSB就已经做出了中止减让或其他义务的授权，由此事实上承认了有关成员的执行措施与适用协定不一致。即使是在进行第22条第6款的仲裁程序下也存在着同样的问题。根据该款规定，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。很显然，如果严格按照DSU的时间框架的要求的话，第22条的仲裁裁决还是很有可能先于执行异议程序专家组报告。

笔者建议应当明确第21条第5款的执行异议程序为DSU报复程序的先行程序和必经程序，除非争端双方就是否存在执行措施或执行措施是否与适用协定相一致的问题上不存在分歧且对利益的丧失或减损的程度不存在分歧。如果争端双方就执行措施存在争议的话，起诉方在要求双方进行补偿磋商或中止减让之前应当首先援引第21条第5款的规定，要求DSB做出决定。只有在DSB通过专家组或上诉机构的报告认为有关成员没有采取相关措施以执行DSB建议和裁决或者有关成员的执行措施与适用协定不一致的情况下，并对有关成员造成的利益丧失或减损的程度做出认定以后，起诉方才可以在此基础在要求与有关成员进行谈判，以期形成双方满意的补偿方案，如果双方无法达成协议的话，起诉方可以要求DSB做出起诉方对有关成员中止减让或其他义务的授权，而授权中止的程度也应当以执行异议程序下认定的利益的丧失或减损的程度相当。如果DSB认为有关成员的执行措施符合适用协定相一致，那么有关成员就可以拒绝起诉方的磋商请求，而DSB也应当拒绝起诉方的报复请求。在由有关成员提起的执行异议程序下结果也是一样的。

2、报复措施

DSB应当以利益的丧失或减损程度为基础授权中止减让或其他义务，使中止减让或其他义务的程度与利益的丧失或减损程度相当。至于起诉方采取何种报复措施，笔者认为只要遵循了第22条第3款的原则和程序后，起诉方可以自己决定采取何种执行措施，这是起诉方的主权权利。[16]但是，在遵循第22条第3款的前提下，如果由于修正技术上的错误、无法预见的情况[17]，或者是报复方认为采取的报复措施并不奏效的话，报复方也可以修改报复措施。当然，这并不影响DSB对起诉方的报复进行监督，有关成员也可以援引第22条第6款提起报复异议程序。

当然，第22条第3款的规则还需要进一步澄清。该款允许采用交叉报复，但是应当遵循什么样的标准进行交叉报复？什么时候在相同部门或者是在同一协定项下的其他部门进行中止减让或其他义务是“不可行或无效”？一方面，文本中所采用的“该方认为（thatpartyconsiders）”似乎又暗示着对“可行或有效”（practicaloreffective）完全是起诉方的主观衡量问题。另一方面根据第22条第6款的规定，是由仲裁人认定第22条第3款所列的原则和程序是否得到遵守，这又表明着应当采用客观标准。而且，即使是后者的解释是正确的，像“可行”、“有效”、“严重”的用语是非常宽泛的。目前还没有形成关于“可行”、“有效”、“严重”认定的具体标准，需要由第22条第6款的仲裁人在实践中予以进一步澄清。

3、报复的异议程序

DSU第22条第6款和第7款规定了报复异议程序。DSU报复异议程序存在的问题首先便是与第21条第5款程序以及和第22条第2款程序在时间框架的矛盾；其次，第22条第6款并没有提供解决争端双方在报复过程中所产生的争议的方法。

在第21条第5款程序对利益的丧失或减损程度做出认定以后，报复异议程序所要解决问题便是在报复的实施过程中有关成员对报复方报复的程度以及是否遵循第22条第3款程序和原则的异议。在明确了本款仲裁程序的职权范围以后，应当再进一步规定：

第一，如原专家组仍可请到，则此类仲裁应由原专家组作出。总干事应确定原专家组是否仍可请到。如果原专家组无法请到，而且争端双方无法就代替人选达成协议，应任何一当事方的请求，总干事应当在此时向提交仲裁后5天之内，与当事方协商后，从第8条的专家名册中任命一仲裁人。此仲裁人应解释为一个人或一小组。[18]

第二，本款仲裁应当在此事项提交仲裁以后30天之内，结束仲裁并将仲裁裁决散发给各成员方。为了保证在仲裁期限内顺利进行仲裁，起诉方和有关成员应向仲裁人提供足够的信息和数据。[19]起诉方不得在仲裁过程中中止减让或其他义务。

第三，应要求，仲裁人应审查起诉方中止的程度是否等于利益丧失或减损的程度或者是否遵循了第22条第3款所列原则和程序。各方应将仲裁人的决定视为最终决定予以接受，有关各方不得寻求第二次仲裁。仲裁人的决定应迅速通知DSB.如果仲裁人认定起诉方正在采取的中止减让或其他义务的程度与经过认定的利益丧失或减损程度不相当或者第22条第3款程序和原则未得到遵守的话，应有关成员的请求，DSB应当要求起诉方修改其报复措施，除非DSB经协商一致拒绝该请求。

4、报复终止程序

DSU第22条并没有明确规定了在有关成员采取了符合适用协定的措施的情况下中止减让的取消问题。第8款仅仅规定中止减让维持至被认定与适用协定不一致的措施已经被取消、有关成员已经提供了解决办法或已达成双方满意地解决办法。达成双方满意地解决方法的情况比较明确，但是如何构成一个“解决办法”或者相关措施“已经被取消”则会有很大的争议。第22条也没有明确规定解决这些争议的程序机制。建议第22条第8款之后应当增加第9款，规定报复的终止程序。

第一，DSB授权中止减让或其他义务后，如果有关成员已经消除了与DSB建议和裁决不一致的措施或者经DSB建议和裁决确认的利益的丧失或减损，有关成员可以要求DSB终止授权。有关成员应当以书面形式通知DSB，详细说明其已经采取的措施，并请求召开DSB会议。[20]DSB应当在此请求提出之后10天内召开会议。在此会议上，DSB应当撤回中止减让或其他义务的授权，除非DSB经过协商一致决定不撤回该授权，或者起诉方反对该撤回。

第二，如果起诉方反对有关成员要求DSB撤回授权，或者如果起诉方和有关成员在报复进行期间是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，此分歧应当通过援用第21条第5款程序加以解决。

第三，如果第21条第5款程序的专家组或上诉机构认为有关成员已经采取了与适用协定相一致的执行措施，在DSB通过报告的同一次会议上应当撤回授权。在DSB撤回授权以后，起诉方不得继续中止减让或其他义务。

第四，如果第21条第5款程序的专家组或上诉机构认为有关成员所采取的措施被认定为与一适用协定不一致或者与DSB的建议和裁决不一致时，并由于此措施在中止减让或其他义务期间造成的利益丧失或减损的程度做出认定，在DSB通过报告的同一次会议上，应当要求有关成员对起诉方进行补偿。补偿的程度相当于在中止减让或其他义务期间造成的利益丧失或减损程度的2到3倍，除非DSB经过协商一致拒绝。同时要求有关成员在一定期间内使其措施与适用协定相一致。

在这里笔者建议引入惩罚性报复主要原因在于：

（1）以防止有关成员为了自身利益，无休止地通过援引争端解决程序而变相地维持与WTO不一致的措施，而给整个多边机制造成损害。

（2）作出2—3倍的赔偿数额，主要是为了考虑赔偿的有效性。在进行报复时，由于中止减让或其他义务的程度已经包括在执行的合理期限造成的利益丧失或减损的程度，因此在这里就不包括在补偿的范围内，应当仅就在中止减让或其他义务期间有关成员未采取与用协定相一致的措施而造成的利益丧失或减损的程度进行强制补偿。

（3）DSB不管是终止授权还是要求进行惩罚性赔偿，都是在通过第21条第5款程序的专家组报告或上诉机构报告通过的同一次会议上作出决定的，有利于节省时间，而且反向一致协商原则的确立有利于赔偿性赔偿原则的有效运作。

5、对发展中国家的特殊考虑

在DSU的执行程序中，应当对发展中国家予以特殊考虑。一方面，由于发展中国家往往经济实力比较落后，经济基础比较薄弱，产业结构比较单一，如果发达国家对其采取报复措施特别是对一些关键性产业进行报复的话，往往会给发展中国家的国内经济带来巨大的压力，甚至成为致命打击，这显然与“提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入”和“可持续发展”的WTO的宗旨是相违背的。另一方面，由于发展中国家和发达国家之家经济力量的失衡以及国际贸易流向的失衡极大地限制了发展中国家行使DSU第22条赋予的权利。中止减让的经济成本对于发展中国家的消极影响远远超出对发达国家的影响，不仅无法起到报复的作用，而且又将进一步深化它们之间已经遭受严重损害的贸易关系。[21]值得一提的是，交叉报复是由发达国家提议的并已经写入DSU中的，其目的主要是针对发展中国家的，希望能够更有效的迫使发展中国家做出让步。[22]争端解决机制作为多边贸易体制的关键所在，这种对发展中国家的障碍意味着这个体制对对发展中国家是不公平的，因此应当予以完善。

第一，当发达国家对发展中国家采取中止减让或其他义务时，首先鼓励发达国家考虑到报复措施对争端双方特别是对发展中国家的不利影响；其次应当严格地遵循DSU第22条规定的中止减让或其他义务的原则和程序。

第二，发展中国家对发达国家采取中止减让或其他义务时，为了考虑到发展中国家有效地运用报复措施，笔者建议：允许发展中国家直接进行交叉报复，中止减让或其他义务的程度可以是利益丧失或减损程度的2-3倍。

首先，应当允许发展中国家在要求对发达国家进行报复授权时，能够直接选择报复的具体部门，而没有必要遵循“相同部门-同一协定下的其他部门-其他协定的部门”这样的先后顺序，不须证明“相同部门中止减让或其他义务不可行或无效”和“对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足以严重”，即可进行交叉报复。这一方面避免了发展中国家在举证证明“不可行或无效”和“情况足以严重”上的沉重负担，另一方面，也有利于发展中国家选择报复措施对其影响最小产业进行报复，将采取报复措施带来的危害性降低到最低程度。

其次，中止减让或其他义务的程度可以是利益丧失或减损程度的2-3倍。按照DSU的规定，中止减让或其他义务的程度应当等于利益的丧失或减损程度。但是，由于发达国家和发展中国家经济实力相差悬殊，如果仅仅将报复程度限定在利益的丧失或减损程度的话，那么可能对发达国家来说无关痛痒，不会产生实质性的影响，降低了报复的效应。因此笔者建议提高报复水平。需要强调的是，这并不是试图改变WTO体制维持成员间权利和义务的平衡这一基本精神，而是为了考虑到由于发达国家采取与WTO不一致的措施而对本来经济状况就不好的发展中国家带来更大的经济压力，在一定程度上也能保证发展中国家有效运用报复手段的效应。笔者认为将发展中国家中止减让或其他义务的程度限定在利益丧失或减损程度的2-3倍是比较合适的。当发展中国家向DSB提出要求时，DSB应当予以批准，除非经过协商一致拒绝此请求。如果发达国家其后对发展中国家采取的报复措施存在争议的话，可以援引第22条第6款的报复异议程序通过仲裁予以解决。

再次，在WTO审议DSU中，有不少成员建议发展中国家可以对发达国家采取集体报复措施。集体报复是指当作为发达国家拒不执行DSB的建议和裁决时，可以由发展中国家和其他成员对该成员同时进行报复。集体报复措施将“自力救济”转化为集体救济，实施报复而付出的代价由集体分担，因此具有一定的意义。但是笔者以为：集体报复措施并不能彻底地解决发展中国家无力报复而无法有效利用报复手段的问题，因为如果集体报复的对象是像美国、欧共体那样的超强经济实体，集体报复并不定能够奏效；更为重要的是，如果允许进行集体报复的话，那么就会与WTO规定的确定性和可预见性原则相违背。允许哪些国家参与集体报复、由谁决定参与集体报复的国家、参与集体报复国家的报复程度应当如何确定、如何进行集体报复、是否允许交叉报复等等一系列的问题，缺乏可操作性。

注释：

[1]DSU第22条第3款a项

[2]这里的部门，对于货物，指所有货物；对于服务，指用于确认此类部门的现行“服务部门分类清单”中所确认的主要部门；对于与贸易有关知识产权，指TRIPs第二部分第1节、第2节、第3节、第4节、第5节、第6节或第7节所涵盖的知识产权的每一类别，或第三部门或第四部分下的义务[DSU第22条第3款f项].

[3]这里的协定包括了GATT、GATs、TRIPs等协定。

[4]DSU第22条第3款d项

[5]《政府采购协定》第22条第7款：尽管有《争端解决谅解》第22条第2款的规定，但是在《争端解决谅解》附录1所列出本协定外的任何协定项下产生的任何争端，均不得造成本协定项下减让或其他义务的中止，且本协定项下产生的任何争端不得造成上述附录1所列任何其他协定项下减让或其他义务的中止。

[6]DSU第22条第6款

[7]DSU第22条第8款

[8]笔者的数据来自WTO网站上公布的“DisputeSettlementBodyAnnualReport：OverviewoftheStateofPlayofWTODispute（2001）”的统计。一般情况下在每年的8月份对上一个年度进行overview，2002年的统计结果WTO网站没有公布。所以笔者的数据只是截止到2001年8月份。参见：/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm

[9]WT/DSB/M/59，1999年4月19日；WT/DSB/M/79，2000年5月18日

[10]WT/DSB/M/65，1999年7月26日

[11]WT/DSB/M/94，2000年12月12日

[12]笔者甚至认为，与包括联合国、国际常设法院、国际货币基金组织在内的一系列国际组织都没有像WTO这样一个具有明显司法色彩的机制。

[13]李双元、蒋新苗主编：《世贸组织（WTO）的法律制度》，中国方正出版社，2001年版，第509页

[14]张军旗：“论WTO争端解决机制中的报复制度”，载《上海财经大学学报》，2002年第2月

[15]李双元、蒋新苗主编：《世贸组织（WTO）的法律制度》，中国方正出版社，2001年版，第511页。又见王传丽：“析世界贸易组织争端解决机制-兼评贸易报复”，载《政法论坛》，1996年第4期

[16]就像在合理期限内执行方采取何种执行措施一样，也是执行方的主权权利。也正是因为采取何种报复措施是起诉方的主权权利，所以第22条第7款明确规定：“按照第6款行事的仲裁人不得审查拟于中止减让或其他义务的性质”

[17]NegotiationsonImprovementsandClarificationsoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromAustralia，TN/DS/W/8，8July2002

[18]ContributionoftheEuropeanCommunitiesanditsMemberStatestotheImprovementoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromtheEuropeanCommunities，TN/DS/W/1，13March2002

[19]ProposaltoReviewArticle22.7oftheUnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDispute，CommunicationfromthePhilippinesandThailand，TN/DS/W/321March2002

[20]ContributionoftheEuropeanCommunitiesanditsMemberStatestotheImprovementoftheDisputeSettlementUnderstanding，CommunicationfromtheEuropeanCommunities，TN/DS/W/1，13March2002

贸易报复制度范文篇3

关键词：贸易报复；301条款；贸易壁垒调查

贸易报复是指两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策，而采取的一种报复性的经济手段。贸易报复实质上是一种贸易制裁手段，它主要是出于经济上的目的，以进口抵制的方式迫使被报复国取消贸易保护，打开国内市场。国际间的贸易报复主要是通过关税和非关税壁垒进行的，如征收关税、进口配额、许可证制等等。其中加征高额关税是最主要和最直接的一种方式。下文将首先对贸易报复做出一般性的阐释，然后对中美欧三国的贸易报复制度进行比较分析，并提出完善我国贸易报复制度的立法建议。

一、贸易报复的合法性问题

国际社会对贸易报复是否具有合法性，存在很大的争议。有的学者认为贸易报复迫使他国让渡了部分经济主权，是一种不合法的经济行为，但是我们确实可以从法律体系中找到贸易报复的合法性依据。贸易报复在某些国家的外贸法律制度中有着明确的规定，如美国贸易法中著名的301条款，该条款就授予了美国总统有对影响美国商业的一切不合理、不正当的进口限制进行报复的权力。在国际法制层面，WTO有着“经济联合国”的称谓，它规范着世界货物贸易总额的90％以上的货物贸易活动以及与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护措施。根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)的规定，贸易报复只要满足一定的条件就具有了合法性。

WTO体制下的贸易报复应遵循以下先决条件：(1)违法成员的有关行为仍出于非法状态。即专家组或上诉机构裁定有关成员方未遵守对其适用的协议，因而产生了对另一成员利益的丧失或减损，而违法成员在一定的“合理时间”(reasonableperiodoftime)内并未履行DSB的建议或裁决。(2)争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都能接受的补偿协议。(3)请求报复成员(申诉方)获得DSU的授权，而报复的方式也要视报复的作用和效果而定，报复的程度也应当等于其利益丧失或减损的程度。另外，贸易报复只是一种临时措施，在违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决方法、争端当事方达成了相互满意的解决方法的情况下，报复措施应当被终止。可见，当WTO的成员间发生争端时，当事方应按照《谅解》的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复性措施是WTO体制所禁止的。值得我们注意的是，《谅解》并没有直接使用“报复”一词，而是使用这一术语——“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”。

尽管WTO为解决成员之间的贸易争端，建立了一套较为完整的争端解决机制，并以贸易报复手段作为最后的保障。但是WTO争端解决机制程序旨在解决成员之间的争端，要赋予本国私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。因此，美、欧等国，相继在国内法中设计了贸易报复制度，以寻求通过国内救济方式，更好地维护自身的利益，并将国内的贸易报复制度和WTO的争端解决程序较好的衔接起来，建立起符合WTO规则的贸易报复制度。

二、中美欧三国贸易报复制度概述

(一)美国贸易法301条款美国贸易法301条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。最初，301条款主要作为实施关贸总协定的权利的手段，但后来《1988年综合贸易与竞争法》增加了特别301条款和超级301条款，301条款实质上演变为对贸易报复的授权与实施的法律规定。根据一般301条款的规定，美国主要对以下做法采取报复措施：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美国商业的限制。所谓不公正的做法是指外国的立法、政策或做法侵犯了美国的国际法律权利或与其不一致，例如外国有违反国民待遇、最惠国待遇以及保护知识产权的立法、政策或作法；(3)外国的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美国商业的限制。据美国法，如果外国某一特定立法、政策和做法没有侵犯美国的国际法权利或与其不一致，但确属对美国私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外国歧视性做法(Discriminatorypractice)，包括外国的立法、政策和做法在适当时拒绝给予美国产品、服务或投资国民待遇或最惠国待遇。

根据301条款，美国贸易代表可以采取法律明确授权的措施进行报复，除了法律明确授权的制裁措施之外，贸易代表还可以行使总统在其权限范围内指示采取的其他措施。针对不合法或不公正的外国行为，贸易代表应当采取报复措施，又称为“强制性报复”(mandatoryaction)。外国的不合理做法或者是歧视性做法，贸易代表则可以自行决定是否进行报复。具体的报复措施包括实施数量限制，中止关税减让，取消优惠待遇，与外国签订协定以取消立法、政策和做法或对美国提供补偿等等。

(二)欧盟的《贸易壁垒条例》(TradeBarriersRegulation,以下简称TBR)至于美国在其贸易法中引入了301条款，欧盟也成了美国利用301条款打击的主要对象。欧盟虽对此颇有抱怨，但同时也感受到了301条款的威力和作用。1983年，欧委会向理事会提交了关于《新贸易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下简称“NCPI”)的建议，以保护在第三国市场上遭遇贸易壁垒的欧盟出口产品。但在采纳欧委会建议的同时，理事会努力使NCPI与美国的301条款保持距离，要求欧盟所采取的任何措施均需与其国际义务保持一致，避免体现过强的单边性和攻击性。NCPI最终于1984年9月17日正式颁布，其目标是在遵守国际义务和程序的前提下，回应第三国的不正当贸易做法，并消除该做法对欧盟利益带来的损害；同时，确保欧盟依据多边规则对第三国的贸易做法充分行使相应的权利。但NCPI的实施并未根本遏制第三国实施或维持的贸易障碍，其规定的行动步骤在实践中也被证明并不完全有效。1984～1989年间，NCPI程序仅被启动3次，而同期美国提起的301条款调查案超过70起。

1994年10月，欧委会欲使NCPI在调查和消除国外贸易壁垒方面发挥更强有力的作用，向欧盟部长理事会提交了NCPI的最终修改建议，并欲将其作为欧盟一揽子执行乌拉圭回合协议框架的一部分。同年12月22日颁布了《贸易壁垒规则》(TradeBarriersRegulation，以下简称TBR”)，取代了NCPI。根据TBR，欧盟企业、产业以及成员在外国遭遇贸易壁垒，影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场时，可以要求欧委会对有关不公平贸易措施开展调查，决定是否存在贸易壁垒。若存在贸易壁垒，则可以采取以下救济方式：(1)启动国际磋商或争端解决程序；(2)接受第三国单边措施；(3)按《欧共体条约》第113条与第三国谈判；(4)采取报复性的商业政策，包括暂停或撤销商业政策谈判达成的减让；提高现行的关税或征收其他新的进口费用等；作为一种新的贸易政策工具，TBR实为欧盟保护其产业在进入他国市场时不遭受阻碍，而提供的一种进攻型的法律机制，该机制也确保欧盟充分享有其在国际贸易规则框架中的权利，尤其是WTO协定赋予它的权利。

(三)我国的《对外贸易壁垒调查规则》我国《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务”。这可谓是中国的301条款，它是符合WTO《争端解决谅解》要求的贸易报复条款。另外，我国还进一步制定了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。依据《规则》，申请人可向商务进出口公平贸易局申请贸易壁垒调查；被指控的措施被认定为构成贸易壁垒，商务部应视情况采取以下措施：(1)进行双边磋商；(2)启动多边争端解决机制；(3)采取其他适当的措施。申请人须是与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的产业或企业。《规则》对申请书的内容要求比较宽松，对申请人提交的证据材料的规定也具有一定弹性。可见，该立法在调查申请方面的指导思想即降低申请要求，方便申请的提出。另外，如果商务部认为确有必要，也可自行立案，进行贸易壁垒调查。

三、中美欧贸易报复制度之比较

综观三国国内法，贸易报复措施均有着一整套完整的规则和程序，具体内容包括对申请人、受理机关的规定、调查的程序性要求和最后的救济手段等等。一国最终决定是否要采取贸易报复措施，势必要根据本国的法律规定，严格遵循法定的程序做出决定。但中美欧的贸易报复制度不论是若干实体问题还是调查程序上均存在着一定的差异，相比之下，我国确实需要取彼之所长，补己之所短。

(一)贸易报复制度前期调查中实体问题的比较分析

1．适用范围。中美欧的贸易报复措施都适用于货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域，也都适用于进口贸易和出口贸易这两种贸易形式。下面主要讨论进口贸易的问题。考察美欧的实践，进口救济主要集中在两方面，其一是打击外国政府的出口限制做法。如外国(地区)政府实施某些措施，限制特定产品(如原材料)向本国的出口，进而影响了本国相关产业的利益，即发起调查，如阿根廷进出口限制案就是这方面的成功案例。另外就是用于打击外国政府对出口本国产品进行补贴的做法。旦三国对进口贸易的规定也有着不同之处。TBR适用于进口救济时，申请人只能以产业的名义而不能以企业的名义向执委会提起申请，这就相对减少了申请人的数量；而301条款和我国的《规则》对进口贸易时对申请人资格的要求与适用于出口贸易时对申请人资格的要求相比较，并不存在特别的限制与不同。也就是说TBR用于进口救济方面只起补充作用，欧共体其他贸易救济工具则起主要作用，而我国和美国的做法则是把救济工具的选择权赋予了申请人。

2．法律依据。在贸易报复制度中，有关机关面临的首要问题是对外国(地区)的某一做法进行判断，判断其是否构成贸易壁垒，并最终决定是否需要采取贸易报复措施。而如何进行判断，也就是我们在这里讨论的对贸易壁垒认定的法律依据问题。

美国的301条款对贸易代表采取强制行动的条件及其例外，以及采取任意行动的条件均做出了规定。从“不公平贸易做法”的构成认定的角度考察，美国贸易代表采取行动的要件也就是贸易代表据以认定外国政府的法律，政策或做法的法律依据。如前所述，“不公平贸易”做法可进行如下划分：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法，造成美国商业的限制；(3)外国的不合理的做法，造成美国商业的限制；(4)外国的歧视性做法。

根据TBR第2条第1款规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予了受影响的成员对其采取行动的权利的做法，而这种行动的权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指上述国际贸易规则赋予受影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，依TBR认定某一外国(地区)作法构成贸易壁垒，其法律依据是“国际贸易规则”(internationaltraderule)。根据TBR第2条第2款第2句的规定，国际贸易规则既可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易规定中，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的任何非贸易规定中。但是，无论如何，欧共体与第三国之间都存在明确的国际法义务。从美国和欧盟的上述规定可以看出，其都将WTO的各项协议作为认定贸易壁垒的法律依据，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，有利于本国国民通过国内程序启动国际争端解决程序。而我国认定贸易壁垒的法律依据主要是《对外贸易壁垒调查规则》的第3条，与美欧相比较，我国规定主要有以下几个特点：第一，从贸易壁垒认定依据的角度考察，我国认定贸易壁垒的法律依据既可以是国际法上的依据，即外国(地区)政府与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；也可以是我国国内法，即《规则》第3条第2款所作的规定，即使外国(地区)政府与我国之间不存在上述多边贸易条约或双边贸易协定，只要其做法满足此规定，也视为贸易壁垒。这种立法与301条款相同而异于TBR。第二，将贸易条约或贸易协定而非以贸易规则作为壁垒认定依据，这点类似于301条款而不同于TBR。

本文认为，欧盟采取贸易规则，而非贸易条约或贸易协定的做法，有其优越性。因为某些被外国(地区)所违背的国际贸易规则完全有可能被规定在一些非贸易条约或者协定之中。根据我国现行立法，外国(地区)作法虽然违背了对其有约束力的国际贸易规则，只要这些规则不是与我国缔结的经济贸易条约或协定，则不能该规则作为认定贸易壁垒的依据，这显然不利于贸易报复制度充分发挥其作用。值得一提的是，美国虽然以规则体系作为不公平贸易做法的认定依据，但是有关“不合理”的做法的认定依据的范围是相当宽泛甚至是存在争议的，我国若借鉴欧盟的做法可能更为妥当。

3．损害的认定标准。损害主要是指贸易壁垒对调查国经济所造成的不利影响或者是伤害，损害认定标准的科学性、明确性以及与WTO既有损害标准的一致和相悖，都直接影响着整个调查制度的运转，进而影响到最终是否需要采取救济措施，包括贸易报复措施。

美国301条款规定，外国法律政策或做法满足“不公正”、“不合理”或者“歧视性”的标准时，还必须同时考虑是否对美国商业造成了限制，若不满足后者，便不构成不公平贸易做法。根据“限制”标准，申诉人应当证明对美国进口的增加，或者其在外国失去了市场机会。但是301条款最初的设计就是为了便于美国的私人进入国际争端解决程序，如WTO争端解决程序而设计的国内程序。所以，当外国政府法律、政策和做法致使美国依WTO各项协议的享有的权利或利益遭到否定时，301条款并不要求申请人证明外国做法给美国商业造成了限制，此时只需证明外国政府的做法违反了WTO协议，或者美国依协议享有的利益遭到否定即可。

欧盟的TBR依据不同的申请程序分别采用了两个概念来表述第三国的贸易壁垒对欧盟产业所造成的损害。在以欧盟产业名义提起申请的程序中采用的是“损害”(injury)这一概念，在以欧盟企业名义提起的申请程序中采用的则是“不利贸易影响”(adversetradeeffect)。根据TBR的规定，“损害”是指贸易壁垒在欧盟市场上在货物或者服务方面对欧盟产业造成或者威胁造成的任何“重大损害”(materialinjury)。“不利贸易影响”是指，贸易壁垒在任何第三国市场上再货物或者服务领域给欧盟企业造成的不利贸易或者有造成不利影响的威胁，并且对欧盟经济或者欧盟境内区域性经济或者经济活动造成“实质性影响”(materialimpact)。而且。TBR对如何确定“损害”和“不利贸易影响”的认定标准进行了详细的规定，以便申请人掌握和执委会操作。具体表现为TBR的第2条第3款、第10条第1-3款(关于“损害”的规定)，和第2条第4款、第10条第4款和第5款(关于“不利贸易影响”的规定)。

我国的《规则》涉及损害标准的条款主要有第3条以及第7条，在不涉及贸易条约或贸易协议时的对损害的界定用语为“造成阻碍或限制”和“负面贸易影响”，但并无细化的规定，我国应当借鉴美欧立法对损害的标准予以细化，并尽量给出定义，使《规则》的可操作性得到加强。

4．国家或地区利益。根据美国的301条款，整个贸易报复制度的运作都必须严格服从美国的国家利益，而并不应当以特定当事人的利益作为判断标准。贸易代表决定是否报复和如何报复时，必须衡量是否适当(appropriate)，如果外国已经采取令人满意的措施或者已经采取行动补偿美国；以及采取301条款的报复措施对美国经济产生的不利影响将大于报复措施所得的利益时；又或者是采取贸易报复措施将损害美国的国家安全时，均不应进行贸易报复。当然在要求行为国提供补偿时，301条款也会兼顾到相关企业和消费者等的利益。TBR第12条第1款则规定如果采取行动不符合欧共体利益，执委会不得采取行动；执委会必须将采取行动可能带来的后果与它对欧共体更加广泛的经济利益和商业利益的影响进行权衡掂量。可见，欧共体利益在调查中也起着至关重要的作用。而我国的“规则”并没有直接提及“国家利益”这一概念，只是在终止调查程序时规定到，若终止调查程序不符合“公共利益”，则不能终止调查程序。但公共利益并不等于国家利益，我国应借鉴美欧做法，在立法中明确提出“国家利益”的概念，以凸显其重要性。

(二)贸易报复制度前期调查中程序问题的比较分析

1．申请者的范围。我国的《规则》第5条规定：“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织(以下统称申请人)，可以依照本规则的规定向商务部提出贸易壁垒调查的申请。”前款所称的“国内企业、国内产业”，是指在被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。与此相对应的，美国301条款允许任何利害关系方提起申请；而TBR第2条第5款则将“共同体产业”定义为所有共同体生产者与供应者，包括：生产或供应与被诉贸易壁垒设计的产品或服务相同或类似的生产商或服务供应商；生产或供应与前述商品或服务相竞争(competingdirectlywiththatproductorservice)的生产商或服务供应商；消费、加工被诉贸易壁垒涉及产品或消费、使用被诉贸易壁垒涉及的服务的生产商、服务供应商；合作生产的生产商、服务供应商，如果其合作生产量已经在该产业的生产总量中占了较大比例。显然欧盟、美国对于提起申请者的定义范围，远远宽于我国规定的“有直接关系者”。为了便于使有关方得到及时、公正的救济，本文认为应在未来的立法中，放宽可提起申请者的范围。

2．有关证据的规定。TBR第3条第2款、第4条和第2款和第6条第2款都要求申请人提出申请时必须提交充分的证据(sufficientevidence)，包括贸易壁垒的存在及其对欧盟产业或企业产生“损害”或“不利贸易影响”的解释性清单(illustrativelist)。如果申请人未能提供充分证据，执委会则不予立案。301条款对申请人提交证据的要求则相对较低，只要求满足对请求的支持即可。而我国的《规则》第8条对证据的提交予以了规定，“申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源：(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料；(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。”但我国并没有在法律中对“负面贸易影响”予以具体说明，这在某种程度上加大了当事人举证的难度，我国应借鉴欧盟立法对其进行细化规定。

3．申请的撤回。TBR第5条第2款规定，申请人可以撤回申请，执委会可以据此终止程序，但终止程序不符合共同体利益的除外。我国的《规则》第9条规定“申请人可以在商务部做出立案决定之前撤回申请”，但是，此时当事人撤回申请可能有违我国国家利益和公共利益，我国应当增加相应的规定。

4．调查中的专家咨询程序。依301条款的规定，在调查过程中贸易代表向相关的委员会(如贸易政策与谈判咨询委员会、国际贸易委员会等)寻求信息和征求意见是一个必经程序。TBR第7条专门规定了咨询程序(consultationprocedure)，要求设立以执委会代表为主席的，由各欧共体成员国代表所组成的咨询委员会(AdvisoryCommittee)，并就执委会的行动以及该行动对欧共体共同商业政策的影响发表意见，这也是强制性的规定。但我国《规则》第20条对成立专家咨询组的规定是任意性的，咨询内容的范围也仅限于调查中涉及的技术性和法律性问题。但贸易报复等救济措施的采取影响到我国与涉案国家之间的关系，也影响到我国的国际声誉，事关重大，将必要时的咨询程序规定为强制性的必经程序似乎更为慎重。

5．调查程序中的司法审查制度。在TBR实践中，由于“共同体利益”的灵活性，欧盟委员会等机构在行使自由裁量权时难免带有政治色彩(特别是在发动调查后采取救济措施时)，因此，欧盟法院司法审查的保障，在一定程度上削弱了权力被滥用的可能。我国商务部对贸易壁垒进行调查的行为，其本质上是一种行政行为，根据WTO的要求以及我国加人WTO议定书的承诺，应允许对其进行司法审查，进而提供相应的救济。因此，本文认为我国也应当考虑建立调查过程中的司法审查机制。

(三)启动WTO争端解决程序和贸易报复措施最终作出的不同规定中美欧均在法律中规定，在调查阶段结束后，若涉及双边或多边争端解决程序(如WTO争端解决程序)，应当依据调查的结果决定是否启动争端解决机制。不同的是，TBR规定调查结束后由执委会与成员进行磋商决定是否启动争端解决机制，但并没有规定磋商的期限性质，这无疑造成了效率低下的后果。而美国的301条款则规定如果调查涉及贸易协定，并且在该贸易协定所规定的磋商期结束或者磋商开始后150日之前没有达成双方接受的解决方案，贸易代表应当依贸易协定规定的正式争端解决程序，要求立即开始该程序。@但我国的规则第29条将双边磋商与启动多边争端解决机制并列作为救济措施，并无先后之分，对于磋商和争端解决机制的协调，我国应当进一步予以明确。

对于涉及WTO协议的申请案件，若要对存在贸易壁垒或者实施不公平贸易做法的其他WTO成员方采取报复措施，中美欧都须获得DSB的授权并接受严格监督。从贸易报复的内容来看，中美欧所采取的报复措施都基本相同，包括中止或撤回根据贸易协定所做的贸易减让、对外国的货物或服务施加关税或其他进口限制等等。但我国《对外贸易法》第37条仅就被报复国是与我国“缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区”的情况予以规定，这无疑是不全面的，也是应当完善的。

贸易报复制度范文篇4

关键词：贸易报复；301条款；贸易壁垒调查

贸易报复是指两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策，而采取的一种报复性的经济手段。贸易报复实质上是一种贸易制裁手段，它主要是出于经济上的目的，以进口抵制的方式迫使被报复国取消贸易保护，打开国内市场。国际间的贸易报复主要是通过关税和非关税壁垒进行的，如征收关税、进口配额、许可证制等等。其中加征高额关税是最主要和最直接的一种方式。下文将首先对贸易报复做出一般性的阐释，然后对中美欧三国的贸易报复制度进行比较分析，并提出完善我国贸易报复制度的立法建议。

一、贸易报复的合法性问题

国际社会对贸易报复是否具有合法性，存在很大的争议。有的学者认为贸易报复迫使他国让渡了部分经济主权，是一种不合法的经济行为，但是我们确实可以从法律体系中找到贸易报复的合法性依据。贸易报复在某些国家的外贸法律制度中有着明确的规定，如美国贸易法中著名的301条款，该条款就授予了美国总统有对影响美国商业的一切不合理、不正当的进口限制进行报复的权力。在国际法制层面，WTO有着“经济联合国”的称谓，它规范着世界货物贸易总额的90％以上的货物贸易活动以及与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护措施。根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)的规定，贸易报复只要满足一定的条件就具有了合法性。

WTO体制下的贸易报复应遵循以下先决条件：(1)违法成员的有关行为仍出于非法状态。即专家组或上诉机构裁定有关成员方未遵守对其适用的协议，因而产生了对另一成员利益的丧失或减损，而违法成员在一定的“合理时间”(reasonableperiodoftime)内并未履行DSB的建议或裁决。(2)争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都能接受的补偿协议。(3)请求报复成员(申诉方)获得DSU的授权，而报复的方式也要视报复的作用和效果而定，报复的程度也应当等于其利益丧失或减损的程度。另外，贸易报复只是一种临时措施，在违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决方法、争端当事方达成了相互满意的解决方法的情况下，报复措施应当被终止。可见，当WTO的成员间发生争端时，当事方应按照《谅解》的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复性措施是WTO体制所禁止的。值得我们注意的是，《谅解》并没有直接使用“报复”一词，而是使用这一术语——“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”。

尽管WTO为解决成员之间的贸易争端，建立了一套较为完整的争端解决机制，并以贸易报复手段作为最后的保障。但是WTO争端解决机制程序旨在解决成员之间的争端，要赋予本国私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。因此，美、欧等国，相继在国内法中设计了贸易报复制度，以寻求通过国内救济方式，更好地维护自身的利益，并将国内的贸易报复制度和WTO的争端解决程序较好的衔接起来，建立起符合WTO规则的贸易报复制度。

二、中美欧三国贸易报复制度概述

(一)美国贸易法301条款美国贸易法301条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。最初，301条款主要作为实施关贸总协定的权利的手段，但后来《1988年综合贸易与竞争法》增加了特别301条款和超级301条款，301条款实质上演变为对贸易报复的授权与实施的法律规定。根据一般301条款的规定，美国主要对以下做法采取报复措施：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美国商业的限制。所谓不公正的做法是指外国的立法、政策或做法侵犯了美国的国际法律权利或与其不一致，例如外国有违反国民待遇、最惠国待遇以及保护知识产权的立法、政策或作法；(3)外国的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美国商业的限制。据美国法，如果外国某一特定立法、政策和做法没有侵犯美国的国际法权利或与其不一致，但确属对美国私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外国歧视性做法(Discriminatorypractice)，包括外国的立法、政策和做法在适当时拒绝给予美国产品、服务或投资国民待遇或最惠国待遇。

根据301条款，美国贸易代表可以采取法律明确授权的措施进行报复，除了法律明确授权的制裁措施之外，贸易代表还可以行使总统在其权限范围内指示采取的其他措施。针对不合法或不公正的外国行为，贸易代表应当采取报复措施，又称为“强制性报复”(mandatoryaction)。外国的不合理做法或者是歧视性做法，贸易代表则可以自行决定是否进行报复。具体的报复措施包括实施数量限制，中止关税减让，取消优惠待遇，与外国签订协定以取消立法、政策和做法或对美国提供补偿等等。

(二)欧盟的《贸易壁垒条例》(TradeBarriersRegulation,以下简称TBR)至于美国在其贸易法中引入了301条款，欧盟也成了美国利用301条款打击的主要对象。欧盟虽对此颇有抱怨，但同时也感受到了301条款的威力和作用。1983年，欧委会向理事会提交了关于《新贸易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下简称“NCPI”)的建议，以保护在第三国市场上遭遇贸易壁垒的欧盟出口产品。但在采纳欧委会建议的同时，理事会努力使NCPI与美国的301条款保持距离，要求欧盟所采取的任何措施均需与其国际义务保持一致，避免体现过强的单边性和攻击性。NCPI最终于1984年9月17日正式颁布，其目标是在遵守国际义务和程序的前提下，回应第三国的不正当贸易做法，并消除该做法对欧盟利益带来的损害；同时，确保欧盟依据多边规则对第三国的贸易做法充分行使相应的权利。但NCPI的实施并未根本遏制第三国实施或维持的贸易障碍，其规定的行动步骤在实践中也被证明并不完全有效。1984～1989年间，NCPI程序仅被启动3次，而同期美国提起的301条款调查案超过70起。

1994年10月，欧委会欲使NCPI在调查和消除国外贸易壁垒方面发挥更强有力的作用，向欧盟部长理事会提交了NCPI的最终修改建议，并欲将其作为欧盟一揽子执行乌拉圭回合协议框架的一部分。同年12月22日颁布了《贸易壁垒规则》(TradeBarriersRegulation，以下简称“TBR”)，取代了NCPI。根据TBR，欧盟企业、产业以及成员在外国遭遇贸易壁垒，影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场时，可以要求欧委会对有关不公平贸易措施开展调查，决定是否存在贸易壁垒。若存在贸易壁垒，则可以采取以下救济方式：(1)启动国际磋商或争端解决程序；(2)接受第三国单边措施；(3)按《欧共体条约》第113条与第三国谈判；(4)采取报复性的商业政策，包括暂停或撤销商业政策谈判达成的减让；提高现行的关税或征收其他新的进口费用等；作为一种新的贸易政策工具，TBR实为欧盟保护其产业在进入他国市场时不遭受阻碍，而提供的一种进攻型的法律机制，该机制也确保欧盟充分享有其在国际贸易规则框架中的权利，尤其是WTO协定赋予它的权利。

(三)我国的《对外贸易壁垒调查规则》我国《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务”。这可谓是中国的301条款，它是符合WTO《争端解决谅解》要求的贸易报复条款。另外，我国还进一步制定了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。依据《规则》，申请人可向商务进出口公平贸易局申请贸易壁垒调查；被指控的措施被认定为构成贸易壁垒，商务部应视情况采取以下措施：(1)进行双边磋商；(2)启动多边争端解决机制；(3)采取其他适当的措施。申请人须是与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的产业或企业。《规则》对申请书的内容要求比较宽松，对申请人提交的证据材料的规定也具有一定弹性。可见，该立法在调查申请方面的指导思想即降低申请要求，方便申请的提出。另外，如果商务部认为确有必要，也可自行立案，进行贸易壁垒调查。

三、中美欧贸易报复制度之比较

综观三国国内法，贸易报复措施均有着一整套完整的规则和程序，具体内容包括对申请人、受理机关的规定、调查的程序性要求和最后的救济手段等等。一国最终决定是否要采取贸易报复措施，势必要根据本国的法律规定，严格遵循法定的程序做出决定。但中美欧的贸易报复制度不论是若干实体问题还是调查程序上均存在着一定的差异，相比之下，我国确实需要取彼之所长，补己之所短。

(一)贸易报复制度前期调查中实体问题的比较分析

1．适用范围。中美欧的贸易报复措施都适用于货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域，也都适用于进口贸易和出口贸易这两种贸易形式。下面主要讨论进口贸易的问题。考察美欧的实践，进口救济主要集中在两方面，其一是打击外国政府的出口限制做法。如外国(地区)政府实施某些措施，限制特定产品(如原材料)向本国的出口，进而影响了本国相关产业的利益，即发起调查，如阿根廷进出口限制案就是这方面的成功案例。另外就是用于打击外国政府对出口本国产品进行补贴的做法。旦三国对进口贸易的规定也有着不同之处。TBR适用于进口救济时，申请人只能以产业的名义而不能以企业的名义向执委会提起申请，这就相对减少了申请人的数量；而301条款和我国的《规则》对进口贸易时对申请人资格的要求与适用于出口贸易时对申请人资格的要求相比较，并不存在特别的限制与不同。也就是说TBR用于进口救济方面只起补充作用，欧共体其他贸易救济工具则起主要作用，而我国和美国的做法则是把救济工具的选择权赋予了申请人。

2．法律依据。在贸易报复制度中，有关机关面临的首要问题是对外国(地区)的某一做法进行判断，判断其是否构成贸易壁垒，并最终决定是否需要采取贸易报复措施。而如何进行判断，也就是我们在这里讨论的对贸易壁垒认定的法律依据问题。

美国的301条款对贸易代表采取强制行动的条件及其例外，以及采取任意行动的条件均做出了规定。从“不公平贸易做法”的构成认定的角度考察，美国贸易代表采取行动的要件也就是贸易代表据以认定外国政府的法律，政策或做法的法律依据。如前所述，“不公平贸易”做法可进行如下划分：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法，造成美国商业的限制；(3)外国的不合理的做法，造成美国商业的限制；(4)外国的歧视性做法。

根据TBR第2条第1款规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予了受影响的成员对其采取行动的权利的做法，而这种行动的权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指上述国际贸易规则赋予受影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，依TBR认定某一外国(地区)作法构成贸易壁垒，其法律依据是“国际贸易规则”(internationaltraderule)。根据TBR第2条第2款第2句的规定，国际贸易规则既可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易规定中，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的任何非贸易规定中。但是，无论如何，欧共体与第三国之间都存在明确的国际法义务。从美国和欧盟的上述规定可以看出，其都将WTO的各项协议作为认定贸易壁垒的法律依据，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，有利于本国国民通过国内程序启动国际争端解决程序。而我国认定贸易壁垒的法律依据主要是《对外贸易壁垒调查规则》的第3条，与美欧相比较，我国规定主要有以下几个特点：第一，从贸易壁垒认定依据的角度考察，我国认定贸易壁垒的法律依据既可以是国际法上的依据，即外国(地区)政府与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；也可以是我国国内法，即《规则》第3条第2款所作的规定，即使外国(地区)政府与我国之间不存在上述多边贸易条约或双边贸易协定，只要其做法满足此规定，也视为贸易壁垒。这种立法与301条款相同而异于TBR。第二，将贸易条约或贸易协定而非以贸易规则作为壁垒认定依据，这点类似于301条款而不同于TBR。

本文认为，欧盟采取贸易规则，而非贸易条约或贸易协定的做法，有其优越性。因为某些被外国(地区)所违背的国际贸易规则完全有可能被规定在一些非贸易条约或者协定之中。根据我国现行立法，外国(地区)作法虽然违背了对其有约束力的国际贸易规则，只要这些规则不是与我国缔结的经济贸易条约或协定，则不能该规则作为认定贸易壁垒的依据，这显然不利于贸易报复制度充分发挥其作用。值得一提的是，美国虽然以规则体系作为不公平贸易做法的认定依据，但是有关“不合理”的做法的认定依据的范围是相当宽泛甚至是存在争议的，我国若借鉴欧盟的做法可能更为妥当。

3．损害的认定标准。损害主要是指贸易壁垒对调查国经济所造成的不利影响或者是伤害，损害认定标准的科学性、明确性以及与WTO既有损害标准的一致和相悖，都直接影响着整个调查制度的运转，进而影响到最终是否需要采取救济措施，包括贸易报复措施。

美国301条款规定，外国法律政策或做法满足“不公正”、“不合理”或者“歧视性”的标准时，还必须同时考虑是否对美国商业造成了限制，若不满足后者，便不构成不公平贸易做法。根据“限制”标准，申诉人应当证明对美国进口的增加，或者其在外国失去了市场机会。但是301条款最初的设计就是为了便于美国的私人进入国际争端解决程序，如WTO争端解决程序而设计的国内程序。所以，当外国政府法律、政策和做法致使美国依WTO各项协议的享有的权利或利益遭到否定时，301条款并不要求申请人证明外国做法给美国商业造成了限制，此时只需证明外国政府的做法违反了WTO协议，或者美国依协议享有的利益遭到否定即可。

欧盟的TBR依据不同的申请程序分别采用了两个概念来表述第三国的贸易壁垒对欧盟产业所造成的损害。在以欧盟产业名义提起申请的程序中采用的是“损害”(injury)这一概念，在以欧盟企业名义提起的申请程序中采用的则是“不利贸易影响”(adversetradeeffect)。根据TBR的规定，“损害”是指贸易壁垒在欧盟市场上在货物或者服务方面对欧盟产业造成或者威胁造成的任何“重大损害”(materialinjury)。“不利贸易影响”是指，贸易壁垒在任何第三国市场上再货物或者服务领域给欧盟企业造成的不利贸易或者有造成不利影响的威胁，并且对欧盟经济或者欧盟境内区域性经济或者经济活动造成“实质性影响”(materialimpact)。而且。TBR对如何确定“损害”和“不利贸易影响”的认定标准进行了详细的规定，以便申请人掌握和执委会操作。具体表现为TBR的第2条第3款、第10条第1-3款(关于“损害”的规定)，和第2条第4款、第10条第4款和第5款(关于“不利贸易影响”的规定)。

我国的《规则》涉及损害标准的条款主要有第3条以及第7条，在不涉及贸易条约或贸易协议时的对损害的界定用语为“造成阻碍或限制”和“负面贸易影响”，但并无细化的规定，我国应当借鉴美欧立法对损害的标准予以细化，并尽量给出定义，使《规则》的可操作性得到加强。

4．国家或地区利益。根据美国的301条款，整个贸易报复制度的运作都必须严格服从美国的国家利益，而并不应当以特定当事人的利益作为判断标准。贸易代表决定是否报复和如何报复时，必须衡量是否适当(appropriate)，如果外国已经采取令人满意的措施或者已经采取行动补偿美国；以及采取301条款的报复措施对美国经济产生的不利影响将大于报复措施所得的利益时；又或者是采取贸易报复措施将损害美国的国家安全时，均不应进行贸易报复。当然在要求行为国提供补偿时，301条款也会兼顾到相关企业和消费者等的利益。TBR第12条第1款则规定如果采取行动不符合欧共体利益，执委会不得采取行动；执委会必须将采取行动可能带来的后果与它对欧共体更加广泛的经济利益和商业利益的影响进行权衡掂量。可见，欧共体利益在调查中也起着至关重要的作用。而我国的“规则”并没有直接提及“国家利益”这一概念，只是在终止调查程序时规定到，若终止调查程序不符合“公共利益”，则不能终止调查程序。但公共利益并不等于国家利益，我国应借鉴美欧做法，在立法中明确提出“国家利益”的概念，以凸显其重要性。

(二)贸易报复制度前期调查中程序问题的比较分析

1．申请者的范围。我国的《规则》第5条规定：“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织(以下统称申请人)，可以依照本规则的规定向商务部提出贸易壁垒调查的申请。”前款所称的“国内企业、国内产业”，是指在被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。与此相对应的，美国301条款允许任何利害关系方提起申请；而TBR第2条第5款则将“共同体产业”定义为所有共同体生产者与供应者，包括：生产或供应与被诉贸易壁垒设计的产品或服务相同或类似的生产商或服务供应商；生产或供应与前述商品或服务相竞争(competingdirectlywiththatproductorservice)的生产商或服务供应商；消费、加工被诉贸易壁垒涉及产品或消费、使用被诉贸易壁垒涉及的服务的生产商、服务供应商；合作生产的生产商、服务供应商，如果其合作生产量已经在该产业的生产总量中占了较大比例。显然欧盟、美国对于提起申请者的定义范围，远远宽于我国规定的“有直接关系者”。为了便于使有关方得到及时、公正的救济，本文认为应在未来的立法中，放宽可提起申请者的范围。

2．有关证据的规定。TBR第3条第2款、第4条和第2款和第6条第2款都要求申请人提出申请时必须提交充分的证据(sufficientevidence)，包括贸易壁垒的存在及其对欧盟产业或企业产生“损害”或“不利贸易影响”的解释性清单(illustrativelist)。如果申请人未能提供充分证据，执委会则不予立案。301条款对申请人提交证据的要求则相对较低，只要求满足对请求的支持即可。而我国的《规则》第8条对证据的提交予以了规定，“申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源：(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料；(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。”但我国并没有在法律中对“负面贸易影响”予以具体说明，这在某种程度上加大了当事人举证的难度，我国应借鉴欧盟立法对其进行细化规定。

3．申请的撤回。TBR第5条第2款规定，申请人可以撤回申请，执委会可以据此终止程序，但终止程序不符合共同体利益的除外。我国的《规则》第9条规定“申请人可以在商务部做出立案决定之前撤回申请”，但是，此时当事人撤回申请可能有违我国国家利益和公共利益，我国应当增加相应的规定。

4．调查中的专家咨询程序。依301条款的规定，在调查过程中贸易代表向相关的委员会(如贸易政策与谈判咨询委员会、国际贸易委员会等)寻求信息和征求意见是一个必经程序。TBR第7条专门规定了咨询程序(consultationprocedure)，要求设立以执委会代表为主席的，由各欧共体成员国代表所组成的咨询委员会(AdvisoryCommittee)，并就执委会的行动以及该行动对欧共体共同商业政策的影响发表意见，这也是强制性的规定。但我国《规则》第20条对成立专家咨询组的规定是任意性的，咨询内容的范围也仅限于调查中涉及的技术性和法律性问题。但贸易报复等救济措施的采取影响到我国与涉案国家之间的关系，也影响到我国的国际声誉，事关重大，将必要时的咨询程序规定为强制性的必经程序似乎更为慎重。

5．调查程序中的司法审查制度。在TBR实践中，由于“共同体利益”的灵活性，欧盟委员会等机构在行使自由裁量权时难免带有政治色彩(特别是在发动调查后采取救济措施时)，因此，欧盟法院司法审查的保障，在一定程度上削弱了权力被滥用的可能。我国商务部对贸易壁垒进行调查的行为，其本质上是一种行政行为，根据WTO的要求以及我国加人WTO议定书的承诺，应允许对其进行司法审查，进而提供相应的救济。因此，本文认为我国也应当考虑建立调查过程中的司法审查机制。

(三)启动WTO争端解决程序和贸易报复措施最终作出的不同规定中美欧均在法律中规定，在调查阶段结束后，若涉及双边或多边争端解决程序(如WTO争端解决程序)，应当依据调查的结果决定是否启动争端解决机制。不同的是，TBR规定调查结束后由执委会与成员进行磋商决定是否启动争端解决机制，但并没有规定磋商的期限性质，这无疑造成了效率低下的后果。而美国的301条款则规定如果调查涉及贸易协定，并且在该贸易协定所规定的磋商期结束或者磋商开始后150日之前没有达成双方接受的解决方案，贸易代表应当依贸易协定规定的正式争端解决程序，要求立即开始该程序。@但我国的规则第29条将双边磋商与启动多边争端解决机制并列作为救济措施，并无先后之分，对于磋商和争端解决机制的协调，我国应当进一步予以明确。

对于涉及WTO协议的申请案件，若要对存在贸易壁垒或者实施不公平贸易做法的其他WTO成员方采取报复措施，中美欧都须获得DSB的授权并接受严格监督。从贸易报复的内容来看，中美欧所采取的报复措施都基本相同，包括中止或撤回根据贸易协定所做的贸易减让、对外国的货物或服务施加关税或其他进口限制等等。但我国《对外贸易法》第37条仅就被报复国是与我国“缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区”的情况予以规定，这无疑是不全面的，也是应当完善的。

贸易报复制度范文篇5

关键词：贸易报复；301条款；贸易壁垒调查

贸易报复是指两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策，而采取的一种报复性的经济手段。贸易报复实质上是一种贸易制裁手段，它主要是出于经济上的目的，以进口抵制的方式迫使被报复国取消贸易保护，打开国内市场。国际间的贸易报复主要是通过关税和非关税壁垒进行的，如征收关税、进口配额、许可证制等等。其中加征高额关税是最主要和最直接的一种方式。下文将首先对贸易报复做出一般性的阐释，然后对中美欧三国的贸易报复制度进行比较分析，并提出完善我国贸易报复制度的立法建议。

一、贸易报复的合法性问题

国际社会对贸易报复是否具有合法性，存在很大的争议。有的学者认为贸易报复迫使他国让渡了部分经济主权，是一种不合法的经济行为，但是我们确实可以从法律体系中找到贸易报复的合法性依据。贸易报复在某些国家的外贸法律制度中有着明确的规定，如美国贸易法中著名的301条款，该条款就授予了美国总统有对影响美国商业的一切不合理、不正当的进口限制进行报复的权力。在国际法制层面，WTO有着“经济联合国”的称谓，它规范着世界货物贸易总额的90％以上的货物贸易活动以及与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护措施。根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)的规定，贸易报复只要满足一定的条件就具有了合法性。

WTO体制下的贸易报复应遵循以下先决条件：(1)违法成员的有关行为仍出于非法状态。即专家组或上诉机构裁定有关成员方未遵守对其适用的协议，因而产生了对另一成员利益的丧失或减损，而违法成员在一定的“合理时间”(reasonableperiodoftime)内并未履行DSB的建议或裁决。(2)争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都能接受的补偿协议。(3)请求报复成员(申诉方)获得DSU的授权，而报复的方式也要视报复的作用和效果而定，报复的程度也应当等于其利益丧失或减损的程度。另外，贸易报复只是一种临时措施，在违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决方法、争端当事方达成了相互满意的解决方法的情况下，报复措施应当被终止。可见，当WTO的成员间发生争端时，当事方应按照《谅解》的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复性措施是WTO体制所禁止的。值得我们注意的是，《谅解》并没有直接使用“报复”一词，而是使用这一术语——“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”。

尽管WTO为解决成员之间的贸易争端，建立了一套较为完整的争端解决机制，并以贸易报复手段作为最后的保障。但是WTO争端解决机制程序旨在解决成员之间的争端，要赋予本国私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。因此，美、欧等国，相继在国内法中设计了贸易报复制度，以寻求通过国内救济方式，更好地维护自身的利益，并将国内的贸易报复制度和WTO的争端解决程序较好的衔接起来，建立起符合WTO规则的贸易报复制度。

二、中美欧三国贸易报复制度概述

(一)美国贸易法301条款美国贸易法301条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。最初，301条款主要作为实施关贸总协定的权利的手段，但后来《1988年综合贸易与竞争法》增加了特别301条款和超级301条款，301条款实质上演变为对贸易报复的授权与实施的法律规定。根据一般301条款的规定，美国主要对以下做法采取报复措施：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美国商业的限制。所谓不公正的做法是指外国的立法、政策或做法侵犯了美国的国际法律权利或与其不一致，例如外国有违反国民待遇、最惠国待遇以及保护知识产权的立法、政策或作法；(3)外国的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美国商业的限制。据美国法，如果外国某一特定立法、政策和做法没有侵犯美国的国际法权利或与其不一致，但确属对美国私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外国歧视性做法(Discriminatorypractice)，包括外国的立法、政策和做法在适当时拒绝给予美国产品、服务或投资国民待遇或最惠国待遇。

根据301条款，美国贸易代表可以采取法律明确授权的措施进行报复，除了法律明确授权的制裁措施之外，贸易代表还可以行使总统在其权限范围内指示采取的其他措施。针对不合法或不公正的外国行为，贸易代表应当采取报复措施，又称为“强制性报复”(mandatoryaction)。外国的不合理做法或者是歧视性做法，贸易代表则可以自行决定是否进行报复。具体的报复措施包括实施数量限制，中止关税减让，取消优惠待遇，与外国签订协定以取消立法、政策和做法或对美国提供补偿等等。

(二)欧盟的《贸易壁垒条例》(TradeBarriersRegulation,以下简称TBR)至于美国在其贸易法中引入了301条款，欧盟也成了美国利用301条款打击的主要对象。欧盟虽对此颇有抱怨，但同时也感受到了301条款的威力和作用。1983年，欧委会向理事会提交了关于《新贸易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下简称“NCPI”)的建议，以保护在第三国市场上遭遇贸易壁垒的欧盟出口产品。但在采纳欧委会建议的同时，理事会努力使NCPI与美国的301条款保持距离，要求欧盟所采取的任何措施均需与其国际义务保持一致，避免体现过强的单边性和攻击性。NCPI最终于1984年9月17日正式颁布，其目标是在遵守国际义务和程序的前提下，回应第三国的不正当贸易做法，并消除该做法对欧盟利益带来的损害；同时，确保欧盟依据多边规则对第三国的贸易做法充分行使相应的权利。但NCPI的实施并未根本遏制第三国实施或维持的贸易障碍，其规定的行动步骤在实践中也被证明并不完全有效。1984～1989年间，NCPI程序仅被启动3次，而同期美国提起的301条款调查案超过70起。

1994年10月，欧委会欲使NCPI在调查和消除国外贸易壁垒方面发挥更强有力的作用，向欧盟部长理事会提交了NCPI的最终修改建议，并欲将其作为欧盟一揽子执行乌拉圭回合协议框架的一部分。同年12月22日颁布了《贸易壁垒规则》(TradeBarriersRegulation，以下简称“TBR”)，取代了NCPI。根据TBR，欧盟企业、产业以及成员在外国遭遇贸易壁垒，影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场时，可以要求欧委会对有关不公平贸易措施开展调查，决定是否存在贸易壁垒。若存在贸易壁垒，则可以采取以下救济方式：(1)启动国际磋商或争端解决程序；(2)接受第三国单边措施；(3)按《欧共体条约》第113条与第三国谈判；(4)采取报复性的商业政策，包括暂停或撤销商业政策谈判达成的减让；提高现行的关税或征收其他新的进口费用等；作为一种新的贸易政策工具，TBR实为欧盟保护其产业在进入他国市场时不遭受阻碍，而提供的一种进攻型的法律机制，该机制也确保欧盟充分享有其在国际贸易规则框架中的权利，尤其是WTO协定赋予它的权利。

(三)我国的《对外贸易壁垒调查规则》我国《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务”。这可谓是中国的301条款，它是符合WTO《争端解决谅解》要求的贸易报复条款。另外，我国还进一步制定了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。依据《规则》，申请人可向商务进出口公平贸易局申请贸易壁垒调查；被指控的措施被认定为构成贸易壁垒，商务部应视情况采取以下措施：(1)进行双边磋商；(2)启动多边争端解决机制；(3)采取其他适当的措施。申请人须是与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的产业或企业。《规则》对申请书的内容要求比较宽松，对申请人提交的证据材料的规定也具有一定弹性。可见，该立法在调查申请方面的指导思想即降低申请要求，方便申请的提出。另外，如果商务部认为确有必要，也可自行立案，进行贸易壁垒调查。

三、中美欧贸易报复制度之比较

综观三国国内法，贸易报复措施均有着一整套完整的规则和程序，具体内容包括对申请人、受理机关的规定、调查的程序性要求和最后的救济手段等等。一国最终决定是否要采取贸易报复措施，势必要根据本国的法律规定，严格遵循法定的程序做出决定。但中美欧的贸易报复制度不论是若干实体问题还是调查程序上均存在着一定的差异，相比之下，我国确实需要取彼之所长，补己之所短。

(一)贸易报复制度前期调查中实体问题的比较分析

1．适用范围。中美欧的贸易报复措施都适用于货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域，也都适用于进口贸易和出口贸易这两种贸易形式。下面主要讨论进口贸易的问题。考察美欧的实践，进口救济主要集中在两方面，其一是打击外国政府的出口限制做法。如外国(地区)政府实施某些措施，限制特定产品(如原材料)向本国的出口，进而影响了本国相关产业的利益，即发起调查，如阿根廷进出口限制案就是这方面的成功案例。另外就是用于打击外国政府对出口本国产品进行补贴的做法。旦三国对进口贸易的规定也有着不同之处。TBR适用于进口救济时，申请人只能以产业的名义而不能以企业的名义向执委会提起申请，这就相对减少了申请人的数量；而301条款和我国的《规则》对进口贸易时对申请人资格的要求与适用于出口贸易时对申请人资格的要求相比较，并不存在特别的限制与不同。也就是说TBR用于进口救济方面只起补充作用，欧共体其他贸易救济工具则起主要作用，而我国和美国的做法则是把救济工具的选择权赋予了申请人。

2．法律依据。在贸易报复制度中，有关机关面临的首要问题是对外国(地区)的某一做法进行判断，判断其是否构成贸易壁垒，并最终决定是否需要采取贸易报复措施。而如何进行判断，也就是我们在这里讨论的对贸易壁垒认定的法律依据问题。

美国的301条款对贸易代表采取强制行动的条件及其例外，以及采取任意行动的条件均做出了规定。从“不公平贸易做法”的构成认定的角度考察，美国贸易代表采取行动的要件也就是贸易代表据以认定外国政府的法律，政策或做法的法律依据。如前所述，“不公平贸易”做法可进行如下划分：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法，造成美国商业的限制；(3)外国的不合理的做法，造成美国商业的限制；(4)外国的歧视性做法。

根据TBR第2条第1款规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予了受影响的成员对其采取行动的权利的做法，而这种行动的权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指上述国际贸易规则赋予受影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，依TBR认定某一外国(地区)作法构成贸易壁垒，其法律依据是“国际贸易规则”(internationaltraderule)。根据TBR第2条第2款第2句的规定，国际贸易规则既可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易规定中，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的任何非贸易规定中。但是，无论如何，欧共体与第三国之间都存在明确的国际法义务。从美国和欧盟的上述规定可以看出，其都将WTO的各项协议作为认定贸易壁垒的法律依据，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，有利于本国国民通过国内程序启动国际争端解决程序。而我国认定贸易壁垒的法律依据主要是《对外贸易壁垒调查规则》的第3条，与美欧相比较，我国规定主要有以下几个特点：第一，从贸易壁垒认定依据的角度考察，我国认定贸易壁垒的法律依据既可以是国际法上的依据，即外国(地区)政府与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；也可以是我国国内法，即《规则》第3条第2款所作的规定，即使外国(地区)政府与我国之间不存在上述多边贸易条约或双边贸易协定，只要其做法满足此规定，也视为贸易壁垒。这种立法与301条款相同而异于TBR。第二，将贸易条约或贸易协定而非以贸易规则作为壁垒认定依据，这点类似于301条款而不同于TBR。

本文认为，欧盟采取贸易规则，而非贸易条约或贸易协定的做法，有其优越性。因为某些被外国(地区)所违背的国际贸易规则完全有可能被规定在一些非贸易条约或者协定之中。根据我国现行立法，外国(地区)作法虽然违背了对其有约束力的国际贸易规则，只要这些规则不是与我国缔结的经济贸易条约或协定，则不能该规则作为认定贸易壁垒的依据，这显然不利于贸易报复制度充分发挥其作用。值得一提的是，美国虽然以规则体系作为不公平贸易做法的认定依据，但是有关“不合理”的做法的认定依据的范围是相当宽泛甚至是存在争议的，我国若借鉴欧盟的做法可能更为妥当。

3．损害的认定标准。损害主要是指贸易壁垒对调查国经济所造成的不利影响或者是伤害，损害认定标准的科学性、明确性以及与WTO既有损害标准的一致和相悖，都直接影响着整个调查制度的运转，进而影响到最终是否需要采取救济措施，包括贸易报复措施。

美国301条款规定，外国法律政策或做法满足“不公正”、“不合理”或者“歧视性”的标准时，还必须同时考虑是否对美国商业造成了限制，若不满足后者，便不构成不公平贸易做法。根据“限制”标准，申诉人应当证明对美国进口的增加，或者其在外国失去了市场机会。但是301条款最初的设计就是为了便于美国的私人进入国际争端解决程序，如WTO争端解决程序而设计的国内程序。所以，当外国政府法律、政策和做法致使美国依WTO各项协议的享有的权利或利益遭到否定时，301条款并不要求申请人证明外国做法给美国商业造成了限制，此时只需证明外国政府的做法违反了WTO协议，或者美国依协议享有的利益遭到否定即可。

欧盟的TBR依据不同的申请程序分别采用了两个概念来表述第三国的贸易壁垒对欧盟产业所造成的损害。在以欧盟产业名义提起申请的程序中采用的是“损害”(injury)这一概念，在以欧盟企业名义提起的申请程序中采用的则是“不利贸易影响”(adversetradeeffect)。根据TBR的规定，“损害”是指贸易壁垒在欧盟市场上在货物或者服务方面对欧盟产业造成或者威胁造成的任何“重大损害”(materialinjury)。“不利贸易影响”是指，贸易壁垒在任何第三国市场上再货物或者服务领域给欧盟企业造成的不利贸易或者有造成不利影响的威胁，并且对欧盟经济或者欧盟境内区域性经济或者经济活动造成“实质性影响”(materialimpact)。而且。TBR对如何确定“损害”和“不利贸易影响”的认定标准进行了详细的规定，以便申请人掌握和执委会操作。具体表现为TBR的第2条第3款、第10条第1-3款(关于“损害”的规定)，和第2条第4款、第10条第4款和第5款(关于“不利贸易影响”的规定)。

我国的《规则》涉及损害标准的条款主要有第3条以及第7条，在不涉及贸易条约或贸易协议时的对损害的界定用语为“造成阻碍或限制”和“负面贸易影响”，但并无细化的规定，我国应当借鉴美欧立法对损害的标准予以细化，并尽量给出定义，使《规则》的可操作性得到加强。

4．国家或地区利益。根据美国的301条款，整个贸易报复制度的运作都必须严格服从美国的国家利益，而并不应当以特定当事人的利益作为判断标准。贸易代表决定是否报复和如何报复时，必须衡量是否适当(appropriate)，如果外国已经采取令人满意的措施或者已经采取行动补偿美国；以及采取301条款的报复措施对美国经济产生的不利影响将大于报复措施所得的利益时；又或者是采取贸易报复措施将损害美国的国家安全时，均不应进行贸易报复。当然在要求行为国提供补偿时，301条款也会兼顾到相关企业和消费者等的利益。TBR第12条第1款则规定如果采取行动不符合欧共体利益，执委会不得采取行动；执委会必须将采取行动可能带来的后果与它对欧共体更加广泛的经济利益和商业利益的影响进行权衡掂量。可见，欧共体利益在调查中也起着至关重要的作用。而我国的“规则”并没有直接提及“国家利益”这一概念，只是在终止调查程序时规定到，若终止调查程序不符合“公共利益”，则不能终止调查程序。但公共利益并不等于国家利益，我国应借鉴美欧做法，在立法中明确提出“国家利益”的概念，以凸显其重要性。

(二)贸易报复制度前期调查中程序问题的比较分析

1．申请者的范围。我国的《规则》第5条规定：“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织(以下统称申请人)，可以依照本规则的规定向商务部提出贸易壁垒调查的申请。”前款所称的“国内企业、国内产业”，是指在被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。与此相对应的，美国301条款允许任何利害关系方提起申请；而TBR第2条第5款则将“共同体产业”定义为所有共同体生产者与供应者，包括：生产或供应与被诉贸易壁垒设计的产品或服务相同或类似的生产商或服务供应商；生产或供应与前述商品或服务相竞争(competingdirectlywiththatproductorservice)的生产商或服务供应商；消费、加工被诉贸易壁垒涉及产品或消费、使用被诉贸易壁垒涉及的服务的生产商、服务供应商；合作生产的生产商、服务供应商，如果其合作生产量已经在该产业的生产总量中占了较大比例。显然欧盟、美国对于提起申请者的定义范围，远远宽于我国规定的“有直接关系者”。为了便于使有关方得到及时、公正的救济，本文认为应在未来的立法中，放宽可提起申请者的范围。

2．有关证据的规定。TBR第3条第2款、第4条和第2款和第6条第2款都要求申请人提出申请时必须提交充分的证据(sufficientevidence)，包括贸易壁垒的存在及其对欧盟产业或企业产生“损害”或“不利贸易影响”的解释性清单(illustrativelist)。如果申请人未能提供充分证据，执委会则不予立案。301条款对申请人提交证据的要求则相对较低，只要求满足对请求的支持即可。而我国的《规则》第8条对证据的提交予以了规定，“申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源：(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料；(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。”但我国并没有在法律中对“负面贸易影响”予以具体说明，这在某种程度上加大了当事人举证的难度，我国应借鉴欧盟立法对其进行细化规定。

3．申请的撤回。TBR第5条第2款规定，申请人可以撤回申请，执委会可以据此终止程序，但终止程序不符合共同体利益的除外。我国的《规则》第9条规定“申请人可以在商务部做出立案决定之前撤回申请”，但是，此时当事人撤回申请可能有违我国国家利益和公共利益，我国应当增加相应的规定。

4．调查中的专家咨询程序。依301条款的规定，在调查过程中贸易代表向相关的委员会(如贸易政策与谈判咨询委员会、国际贸易委员会等)寻求信息和征求意见是一个必经程序。TBR第7条专门规定了咨询程序(consultationprocedure)，要求设立以执委会代表为主席的，由各欧共体成员国代表所组成的咨询委员会(AdvisoryCommittee)，并就执委会的行动以及该行动对欧共体共同商业政策的影响发表意见，这也是强制性的规定。但我国《规则》第20条对成立专家咨询组的规定是任意性的，咨询内容的范围也仅限于调查中涉及的技术性和法律性问题。但贸易报复等救济措施的采取影响到我国与涉案国家之间的关系，也影响到我国的国际声誉，事关重大，将必要时的咨询程序规定为强制性的必经程序似乎更为慎重。

5．调查程序中的司法审查制度。在TBR实践中，由于“共同体利益”的灵活性，欧盟委员会等机构在行使自由裁量权时难免带有政治色彩(特别是在发动调查后采取救济措施时)，因此，欧盟法院司法审查的保障，在一定程度上削弱了权力被滥用的可能。我国商务部对贸易壁垒进行调查的行为，其本质上是一种行政行为，根据WTO的要求以及我国加人WTO议定书的承诺，应允许对其进行司法审查，进而提供相应的救济。因此，本文认为我国也应当考虑建立调查过程中的司法审查机制。

(三)启动WTO争端解决程序和贸易报复措施最终作出的不同规定中美欧均在法律中规定，在调查阶段结束后，若涉及双边或多边争端解决程序(如WTO争端解决程序)，应当依据调查的结果决定是否启动争端解决机制。不同的是，TBR规定调查结束后由执委会与成员进行磋商决定是否启动争端解决机制，但并没有规定磋商的期限性质，这无疑造成了效率低下的后果。而美国的301条款则规定如果调查涉及贸易协定，并且在该贸易协定所规定的磋商期结束或者磋商开始后150日之前没有达成双方接受的解决方案，贸易代表应当依贸易协定规定的正式争端解决程序，要求立即开始该程序。@但我国的规则第29条将双边磋商与启动多边争端解决机制并列作为救济措施，并无先后之分，对于磋商和争端解决机制的协调，我国应当进一步予以明确。

对于涉及WTO协议的申请案件，若要对存在贸易壁垒或者实施不公平贸易做法的其他WTO成员方采取报复措施，中美欧都须获得DSB的授权并接受严格监督。从贸易报复的内容来看，中美欧所采取的报复措施都基本相同，包括中止或撤回根据贸易协定所做的贸易减让、对外国的货物或服务施加关税或其他进口限制等等。但我国《对外贸易法》第37条仅就被报复国是与我国“缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区”的情况予以规定，这无疑是不全面的，也是应当完善的。

贸易报复制度范文篇6

关键词：贸易报复；301条款；贸易壁垒调查

贸易报复是指两国之间发生贸易争端时，一国为迫使另一国改变其对外贸易政策，而采取的一种报复性的经济手段。贸易报复实质上是一种贸易制裁手段，它主要是出于经济上的目的，以进口抵制的方式迫使被报复国取消贸易保护，打开国内市场。国际间的贸易报复主要是通过关税和非关税壁垒进行的，如征收关税、进口配额、许可证制等等。其中加征高额关税是最主要和最直接的一种方式。下文将首先对贸易报复做出一般性的阐释，然后对中美欧三国的贸易报复制度进行比较分析，并提出完善我国贸易报复制度的立法建议。

一、贸易报复的合法性问题

国际社会对贸易报复是否具有合法性，存在很大的争议。有的学者认为贸易报复迫使他国让渡了部分经济主权，是一种不合法的经济行为，但是我们确实可以从法律体系中找到贸易报复的合法性依据。贸易报复在某些国家的外贸法律制度中有着明确的规定，如美国贸易法中著名的301条款，该条款就授予了美国总统有对影响美国商业的一切不合理、不正当的进口限制进行报复的权力。在国际法制层面，WTO有着“经济联合国”的称谓，它规范着世界货物贸易总额的90％以上的货物贸易活动以及与贸易有关的投资措施、服务贸易和知识产权保护措施。根据WTO《关于争端解决的规则与程序的谅解》(以下简称《谅解》)的规定，贸易报复只要满足一定的条件就具有了合法性。

WTO体制下的贸易报复应遵循以下先决条件：(1)违法成员的有关行为仍出于非法状态。即专家组或上诉机构裁定有关成员方未遵守对其适用的协议，因而产生了对另一成员利益的丧失或减损，而违法成员在一定的“合理时间”(reasonableperiodoftime)内并未履行DSB的建议或裁决。(2)争端当事方未在“合理时间”到期后的20天内达成双方都能接受的补偿协议。(3)请求报复成员(申诉方)获得DSU的授权，而报复的方式也要视报复的作用和效果而定，报复的程度也应当等于其利益丧失或减损的程度。另外，贸易报复只是一种临时措施，在违法措施已被撤销、被诉方对申诉方所受的利益损害提供了解决方法、争端当事方达成了相互满意的解决方法的情况下，报复措施应当被终止。可见，当WTO的成员间发生争端时，当事方应按照《谅解》的规定寻求争端的妥善解决，任何单边的、未经授权的报复性措施是WTO体制所禁止的。值得我们注意的是，《谅解》并没有直接使用“报复”一词，而是使用这一术语——“中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务”。

尽管WTO为解决成员之间的贸易争端，建立了一套较为完整的争端解决机制，并以贸易报复手段作为最后的保障。但是WTO争端解决机制程序旨在解决成员之间的争端，要赋予本国私人请求本国政府对另一国家进行贸易报复的权利，仍然需要国内立法。因此，美、欧等国，相继在国内法中设计了贸易报复制度，以寻求通过国内救济方式，更好地维护自身的利益，并将国内的贸易报复制度和WTO的争端解决程序较好的衔接起来，建立起符合WTO规则的贸易报复制度。

二、中美欧三国贸易报复制度概述

(一)美国贸易法301条款美国贸易法301条款，是美国贸易与法律实践中使用报复手段的典型代表。最初，301条款主要作为实施关贸总协定的权利的手段，但后来《1988年综合贸易与竞争法》增加了特别301条款和超级301条款，301条款实质上演变为对贸易报复的授权与实施的法律规定。根据一般301条款的规定，美国主要对以下做法采取报复措施：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美国商业的限制。所谓不公正的做法是指外国的立法、政策或做法侵犯了美国的国际法律权利或与其不一致，例如外国有违反国民待遇、最惠国待遇以及保护知识产权的立法、政策或作法；(3)外国的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美国商业的限制。据美国法，如果外国某一特定立法、政策和做法没有侵犯美国的国际法权利或与其不一致，但确属对美国私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外国歧视性做法(Discriminatorypractice)，包括外国的立法、政策和做法在适当时拒绝给予美国产品、服务或投资国民待遇或最惠国待遇。

根据301条款，美国贸易代表可以采取法律明确授权的措施进行报复，除了法律明确授权的制裁措施之外，贸易代表还可以行使总统在其权限范围内指示采取的其他措施。针对不合法或不公正的外国行为，贸易代表应当采取报复措施，又称为“强制性报复”(mandatoryaction)。外国的不合理做法或者是歧视性做法，贸易代表则可以自行决定是否进行报复。具体的报复措施包括实施数量限制，中止关税减让，取消优惠待遇，与外国签订协定以取消立法、政策和做法或对美国提供补偿等等。

(二)欧盟的《贸易壁垒条例》(TradeBarriersRegulation,以下简称TBR)至于美国在其贸易法中引入了301条款，欧盟也成了美国利用301条款打击的主要对象。欧盟虽对此颇有抱怨，但同时也感受到了301条款的威力和作用。1983年，欧委会向理事会提交了关于《新贸易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下简称“NCPI”)的建议，以保护在第三国市场上遭遇贸易壁垒的欧盟出口产品。但在采纳欧委会建议的同时，理事会努力使NCPI与美国的301条款保持距离，要求欧盟所采取的任何措施均需与其国际义务保持一致，避免体现过强的单边性和攻击性。NCPI最终于1984年9月17日正式颁布，其目标是在遵守国际义务和程序的前提下，回应第三国的不正当贸易做法，并消除该做法对欧盟利益带来的损害；同时，确保欧盟依据多边规则对第三国的贸易做法充分行使相应的权利。但NCPI的实施并未根本遏制第三国实施或维持的贸易障碍，其规定的行动步骤在实践中也被证明并不完全有效。1984～1989年间，NCPI程序仅被启动3次，而同期美国提起的301条款调查案超过70起。

1994年10月，欧委会欲使NCPI在调查和消除国外贸易壁垒方面发挥更强有力的作用，向欧盟部长理事会提交了NCPI的最终修改建议，并欲将其作为欧盟一揽子执行乌拉圭回合协议框架的一部分。同年12月22日颁布了《贸易壁垒规则》(TradeBarriersRegulation，以下简称“TBR”)，取代了NCPI。根据TBR，欧盟企业、产业以及成员在外国遭遇贸易壁垒，影响其进入第三国市场或欧盟统一大市场时，可以要求欧委会对有关不公平贸易措施开展调查，决定是否存在贸易壁垒。若存在贸易壁垒，则可以采取以下救济方式：(1)启动国际磋商或争端解决程序；(2)接受第三国单边措施；(3)按《欧共体条约》第113条与第三国谈判；(4)采取报复性的商业政策，包括暂停或撤销商业政策谈判达成的减让；提高现行的关税或征收其他新的进口费用等；作为一种新的贸易政策工具，TBR实为欧盟保护其产业在进入他国市场时不遭受阻碍，而提供的一种进攻型的法律机制，该机制也确保欧盟充分享有其在国际贸易规则框架中的权利，尤其是WTO协定赋予它的权利。

(三)我国的《对外贸易壁垒调查规则》我国《对外贸易法》第47条规定：“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务”。这可谓是中国的301条款，它是符合WTO《争端解决谅解》要求的贸易报复条款。另外，我国还进一步制定了《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)。依据《规则》，申请人可向商务进出口公平贸易局申请贸易壁垒调查；被指控的措施被认定为构成贸易壁垒，商务部应视情况采取以下措施：(1)进行双边磋商；(2)启动多边争端解决机制；(3)采取其他适当的措施。申请人须是与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的产业或企业。《规则》对申请书的内容要求比较宽松，对申请人提交的证据材料的规定也具有一定弹性。可见，该立法在调查申请方面的指导思想即降低申请要求，方便申请的提出。另外，如果商务部认为确有必要，也可自行立案，进行贸易壁垒调查。

三、中美欧贸易报复制度之比较

综观三国国内法，贸易报复措施均有着一整套完整的规则和程序，具体内容包括对申请人、受理机关的规定、调查的程序性要求和最后的救济手段等等。一国最终决定是否要采取贸易报复措施，势必要根据本国的法律规定，严格遵循法定的程序做出决定。但中美欧的贸易报复制度不论是若干实体问题还是调查程序上均存在着一定的差异，相比之下，我国确实需要取彼之所长，补己之所短。

(一)贸易报复制度前期调查中实体问题的比较分析

1．适用范围。中美欧的贸易报复措施都适用于货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资等领域，也都适用于进口贸易和出口贸易这两种贸易形式。下面主要讨论进口贸易的问题。考察美欧的实践，进口救济主要集中在两方面，其一是打击外国政府的出口限制做法。如外国(地区)政府实施某些措施，限制特定产品(如原材料)向本国的出口，进而影响了本国相关产业的利益，即发起调查，如阿根廷进出口限制案就是这方面的成功案例。另外就是用于打击外国政府对出口本国产品进行补贴的做法。旦三国对进口贸易的规定也有着不同之处。TBR适用于进口救济时，申请人只能以产业的名义而不能以企业的名义向执委会提起申请，这就相对减少了申请人的数量；而301条款和我国的《规则》对进口贸易时对申请人资格的要求与适用于出口贸易时对申请人资格的要求相比较，并不存在特别的限制与不同。也就是说TBR用于进口救济方面只起补充作用，欧共体其他贸易救济工具则起主要作用，而我国和美国的做法则是把救济工具的选择权赋予了申请人。

2．法律依据。在贸易报复制度中，有关机关面临的首要问题是对外国(地区)的某一做法进行判断，判断其是否构成贸易壁垒，并最终决定是否需要采取贸易报复措施。而如何进行判断，也就是我们在这里讨论的对贸易壁垒认定的法律依据问题。

美国的301条款对贸易代表采取强制行动的条件及其例外，以及采取任意行动的条件均做出了规定。从“不公平贸易做法”的构成认定的角度考察，美国贸易代表采取行动的要件也就是贸易代表据以认定外国政府的法律，政策或做法的法律依据。如前所述，“不公平贸易”做法可进行如下划分：(1)外国的做法违反国际协定，或否定了美国依据国际协定所享有的权利；(2)外国不公正的做法，造成美国商业的限制；(3)外国的不合理的做法，造成美国商业的限制；(4)外国的歧视性做法。

根据TBR第2条第1款规定，“贸易壁垒”必须是国际贸易规则赋予了受影响的成员对其采取行动的权利的做法，而这种行动的权利要么存在于国际贸易规则明确禁止该做法，要么是指上述国际贸易规则赋予受影响的成员寻求消除该做法的权利。可见，依TBR认定某一外国(地区)作法构成贸易壁垒，其法律依据是“国际贸易规则”(internationaltraderule)。根据TBR第2条第2款第2句的规定，国际贸易规则既可以被规定在调整欧共体与第三国间贸易关系的任何贸易规定中，也可以被规定在以欧共体为一方的调整欧共体与第三国间的任何非贸易规定中。但是，无论如何，欧共体与第三国之间都存在明确的国际法义务。

从美国和欧盟的上述规定可以看出，其都将WTO的各项协议作为认定贸易壁垒的法律依据，为争端解决的国内程序和国际程序的衔接提供了基础，有利于本国国民通过国内程序启动国际争端解决程序。而我国认定贸易壁垒的法律依据主要是《对外贸易壁垒调查规则》的第3条，与美欧相比较，我国规定主要有以下几个特点：第一，从贸易壁垒认定依据的角度考察，我国认定贸易壁垒的法律依据既可以是国际法上的依据，即外国(地区)政府与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；也可以是我国国内法，即《规则》第3条第2款所作的规定，即使外国(地区)政府与我国之间不存在上述多边贸易条约或双边贸易协定，只要其做法满足此规定，也视为贸易壁垒。这种立法与301条款相同而异于TBR。第二，将贸易条约或贸易协定而非以贸易规则作为壁垒认定依据，这点类似于301条款而不同于TBR。

本文认为，欧盟采取贸易规则，而非贸易条约或贸易协定的做法，有其优越性。因为某些被外国(地区)所违背的国际贸易规则完全有可能被规定在一些非贸易条约或者协定之中。根据我国现行立法，外国(地区)作法虽然违背了对其有约束力的国际贸易规则，只要这些规则不是与我国缔结的经济贸易条约或协定，则不能该规则作为认定贸易壁垒的依据，这显然不利于贸易报复制度充分发挥其作用。值得一提的是，美国虽然以规则体系作为不公平贸易做法的认定依据，但是有关“不合理”的做法的认定依据的范围是相当宽泛甚至是存在争议的，我国若借鉴欧盟的做法可能更为妥当。

3．损害的认定标准。损害主要是指贸易壁垒对调查国经济所造成的不利影响或者是伤害，损害认定标准的科学性、明确性以及与WTO既有损害标准的一致和相悖，都直接影响着整个调查制度的运转，进而影响到最终是否需要采取救济措施，包括贸易报复措施。

美国301条款规定，外国法律政策或做法满足“不公正”、“不合理”或者“歧视性”的标准时，还必须同时考虑是否对美国商业造成了限制，若不满足后者，便不构成不公平贸易做法。根据“限制”标准，申诉人应当证明对美国进口的增加，或者其在外国失去了市场机会。但是301条款最初的设计就是为了便于美国的私人进入国际争端解决程序，如WTO争端解决程序而设计的国内程序。所以，当外国政府法律、政策和做法致使美国依WTO各项协议的享有的权利或利益遭到否定时，301条款并不要求申请人证明外国做法给美国商业造成了限制，此时只需证明外国政府的做法违反了WTO协议，或者美国依协议享有的利益遭到否定即可。

欧盟的TBR依据不同的申请程序分别采用了两个概念来表述第三国的贸易壁垒对欧盟产业所造成的损害。在以欧盟产业名义提起申请的程序中采用的是“损害”(injury)这一概念，在以欧盟企业名义提起的申请程序中采用的则是“不利贸易影响”(adversetradeeffect)。根据TBR的规定，“损害”是指贸易壁垒在欧盟市场上在货物或者服务方面对欧盟产业造成或者威胁造成的任何“重大损害”(materialinjury)。“不利贸易影响”是指，贸易壁垒在任何第三国市场上再货物或者服务领域给欧盟企业造成的不利贸易或者有造成不利影响的威胁，并且对欧盟经济或者欧盟境内区域性经济或者经济活动造成“实质性影响”(materialimpact)。而且。TBR对如何确定“损害”和“不利贸易影响”的认定标准进行了详细的规定，以便申请人掌握和执委会操作。具体表现为TBR的第2条第3款、第10条第1-3款(关于“损害”的规定)，和第2条第4款、第10条第4款和第5款(关于“不利贸易影响”的规定)。

我国的《规则》涉及损害标准的条款主要有第3条以及第7条，在不涉及贸易条约或贸易协议时的对损害的界定用语为“造成阻碍或限制”和“负面贸易影响”，但并无细化的规定，我国应当借鉴美欧立法对损害的标准予以细化，并尽量给出定义，使《规则》的可操作性得到加强。

4．国家或地区利益。根据美国的301条款，整个贸易报复制度的运作都必须严格服从美国的国家利益，而并不应当以特定当事人的利益作为判断标准。贸易代表决定是否报复和如何报复时，必须衡量是否适当(appropriate)，如果外国已经采取令人满意的措施或者已经采取行动补偿美国；以及采取301条款的报复措施对美国经济产生的不利影响将大于报复措施所得的利益时；又或者是采取贸易报复措施将损害美国的国家安全时，均不应进行贸易报复。当然在要求行为国提供补偿时，301条款也会兼顾到相关企业和消费者等的利益。TBR第12条第1款则规定如果采取行动不符合欧共体利益，执委会不得采取行动；执委会必须将采取行动可能带来的后果与它对欧共体更加广泛的经济利益和商业利益的影响进行权衡掂量。可见，欧共体利益在调查中也起着至关重要的作用。而我国的“规则”并没有直接提及“国家利益”这一概念，只是在终止调查程序时规定到，若终止调查程序不符合“公共利益”，则不能终止调查程序。但公共利益并不等于国家利益，我国应借鉴美欧做法，在立法中明确提出“国家利益”的概念，以凸显其重要性。

(二)贸易报复制度前期调查中程序问题的比较分析

1．申请者的范围。我国的《规则》第5条规定：“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织(以下统称申请人)，可以依照本规则的规定向商务部提出贸易壁垒调查的申请。”前款所称的“国内企业、国内产业”，是指在被诉贸易壁垒涉及的产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。与此相对应的，美国301条款允许任何利害关系方提起申请；而TBR第2条第5款则将“共同体产业”定义为所有共同体生产者与供应者，包括：生产或供应与被诉贸易壁垒设计的产品或服务相同或类似的生产商或服务供应商；生产或供应与前述商品或服务相竞争(competingdirectlywiththatproductorservice)的生产商或服务供应商；消费、加工被诉贸易壁垒涉及产品或消费、使用被诉贸易壁垒涉及的服务的生产商、服务供应商；合作生产的生产商、服务供应商，如果其合作生产量已经在该产业的生产总量中占了较大比例。显然欧盟、美国对于提起申请者的定义范围，远远宽于我国规定的“有直接关系者”。为了便于使有关方得到及时、公正的救济，本文认为应在未来的立法中，放宽可提起申请者的范围。

2．有关证据的规定。TBR第3条第2款、第4条和第2款和第6条第2款都要求申请人提出申请时必须提交充分的证据(sufficientevidence)，包括贸易壁垒的存在及其对欧盟产业或企业产生“损害”或“不利贸易影响”的解释性清单(illustrativelist)。如果申请人未能提供充分证据，执委会则不予立案。301条款对申请人提交证据的要求则相对较低，只要求满足对请求的支持即可。而我国的《规则》第8条对证据的提交予以了规定，“申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源：(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料；(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。”但我国并没有在法律中对“负面贸易影响”予以具体说明，这在某种程度上加大了当事人举证的难度，我国应借鉴欧盟立法对其进行细化规定。

3．申请的撤回。TBR第5条第2款规定，申请人可以撤回申请，执委会可以据此终止程序，但终止程序不符合共同体利益的除外。我国的《规则》第9条规定“申请人可以在商务部做出立案决定之前撤回申请”，但是，此时当事人撤回申请可能有违我国国家利益和公共利益，我国应当增加相应的规定。

4．调查中的专家咨询程序。依301条款的规定，在调查过程中贸易代表向相关的委员会(如贸易政策与谈判咨询委员会、国际贸易委员会等)寻求信息和征求意见是一个必经程序。TBR第7条专门规定了咨询程序(consultationprocedure)，要求设立以执委会代表为主席的，由各欧共体成员国代表所组成的咨询委员会(AdvisoryCommittee)，并就执委会的行动以及该行动对欧共体共同商业政策的影响发表意见，这也是强制性的规定。但我国《规则》第20条对成立专家咨询组的规定是任意性的，咨询内容的范围也仅限于调查中涉及的技术性和法律性问题。但贸易报复等救济措施的采取影响到我国与涉案国家之间的关系，也影响到我国的国际声誉，事关重大，将必要时的咨询程序规定为强制性的必经程序似乎更为慎重。

5．调查程序中的司法审查制度。在TBR实践中，由于“共同体利益”的灵活性，欧盟委员会等机构在行使自由裁量权时难免带有政治色彩(特别是在发动调查后采取救济措施时)，因此，欧盟法院司法审查的保障，在一定程度上削弱了权力被滥用的可能。我国商务部对贸易壁垒进行调查的行为，其本质上是一种行政行为，根据WTO的要求以及我国加人WTO议定书的承诺，应允许对其进行司法审查，进而提供相应的救济。因此，本文认为我国也应当考虑建立调查过程中的司法审查机制。

(三)启动WTO争端解决程序和贸易报复措施最终作出的不同规定中美欧均在法律中规定，在调查阶段结束后，若涉及双边或多边争端解决程序(如WTO争端解决程序)，应当依据调查的结果决定是否启动争端解决机制。不同的是，TBR规定调查结束后由执委会与成员进行磋商决定是否启动争端解决机制，但并没有规定磋商的期限性质，这无疑造成了效率低下的后果。而美国的301条款则规定如果调查涉及贸易协定，并且在该贸易协定所规定的磋商期结束或者磋商开始后150日之前没有达成双方接受的解决方案，贸易代表应当依贸易协定规定的正式争端解决程序，要求立即开始该程序。@但我国的规则第29条将双边磋商与启动多边争端解决机制并列作为救济措施，并无先后之分，对于磋商和争端解决机制的协调，我国应当进一步予以明确。

对于涉及WTO协议的申请案件，若要对存在贸易壁垒或者实施不公平贸易做法的其他WTO成员方采取报复措施，中美欧都须获得DSB的授权并接受严格监督。从贸易报复的内容来看，中美欧所采取的报复措施都基本相同，包括中止或撤回根据贸易协定所做的贸易减让、对外国的货物或服务施加关税或其他进口限制等等。但我国《对外贸易法》第37条仅就被报复国是与我国“缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区”的情况予以规定，这无疑是不全面的，也是应当完善的。

贸易报复制度范文篇7

论文摘要：WTO争端解决机制中的报复措施是解决成员间贸易争端的最后救济手段。尽管WTO框架下的报复制度相较于GATT的有关规则有了较大的改进，但十多年的司法实践证明该制度仍存在诸多缺陷。多哈回合中，成员们提出各种议案以期完善报复制度，但至今未达成协议。有必要对这些修改建议进行深入分析，在尊重法理的基础上，探索不同利益集团都能接受的报复制度的完善方案。

一、报复制度在WTO框架下的蜕变

（一）GATT对报复制度的约束和利用

报复是一个国家为对一个国际不法行为用自己执行法律的办法取得纠正而作的原为非法的行为。[1]就本质而言，报复手段在传统国际法上属于单边措施，报复方有权单方面决定是否实施报复以及如何实施报复。而这种单边性决定了报复的任意性和武断性，导致了报复的滥用。20世纪30年代，正是由于各国奉行单边主义作法，竞相滥用各种报复和反报复手段，在贸易战中相互倾轧，使世界陷入报复和反报复恶性循环的泥潭之中，最后将世界拖入战争深渊。[2]因此，只有遏制单边报复才能发挥该制度的积极作用。

GATT将报复纳入到多边体制的管制之下，力图驯服报复，促使它发挥威慑力的积极作用。所以，GATT23条第2款规定：如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则可授权一个或多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定项下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。这表明GATT建立的是一种多边报复体制。但是，该多边报复体制在约束单边报复方面存在着明显的不足：GATT在取消单边报复方面态度含糊；它未能规定具体明确的多边报复规则和程序，使GATT的报复制度缺乏可操作性。因此，利用报复制度的威慑力作用的初衷并未实现。

（二）WTO对报复制度的显著改进

由于GATT的报复制度存在明显不足，乌拉圭回合达成的《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）对该制度进行了完善。主要体现在以下方面：第一，DSU对报复权的先决条件作出了明确规定。相对GATT措词模糊的“情势足够严重”而言，DSU授权报复的前提为不执行DSB建议或裁决且未就补偿达成一致。可见，DSU授权报复的前提已不再是带有主观色彩的判断，而是客观实在的程序要求。第二，允许跨部门、跨协定进行交叉报复，以增强报复效果，维护报复方的利益。第三，DSU采用反向协商一致的表决方式，使授权报复几乎自动通过，如此确定的报复无疑对败诉方有更强的威慑力。第四，根据DSU的规定，投诉方提出申请后，DSB根据请求应在合理期限到期后30天内作出授权决定，如果提交仲裁，则应在合理期限到期后60天内结束仲裁，以减少DSB拖延的现象发生。第五，DSU要求有关成员在实施报复之前，按第22条的程序确定报复范围，并取得DSB的授权，禁止采取单边行动，这在一定程度上减少或制约了个别发达国家通过单边报复所带来的不确定性。第六，DSU第24条规定了最不发达成员的特殊程序，若发现利益的丧失或损害是由于最不发达成员采取的措施导致的，则投诉方在根据这些程序请求补偿或谋求报复时，应保持适当节制。

由此可见，WTO在一定程度上克服了单边报复制度的缺陷，有效地将报复制度纳入到了多边框架内，加强了程序约束，彰显了其“督促执行”的功能，有利于重新恢复各成员间的权利义务平衡，从而完成了该制度质的飞跃。

二、WTO报复制度的缺陷

（一）DSU中报复制度的规则设计的纰漏

1．交叉报复的标准问题。第22条第3款规定，寻求交叉报复的条件是“如果起诉方认为对相同部门或同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效”，这意味着是否“不可行或无效”取决于起诉方的主观衡量。另一方面，据第22条第6款的规定，仲裁人应认定第22条第3款的原则和程序是否得到遵守，这又表明应当采用客观标准。这两种不同的标准逻辑上如何协调？而且，标准中“不可行”、“无效”等的用语非常宽泛，有待于在实践中予以澄清。

2．第21条第5款执行异议程序与第22条第2款和该条第6款程序的顺序问题。由于这两个程序启动条件并不相同，时间上规定模糊，因此在逻辑上就可能出现三种情形：第一，执行异议程序是第22条相关程序的前置程序。此时第22条赋予起诉方的报复权利可能无法实现。根据第22条第6款，如果争端双方未能就补偿达成协议，起诉方可以请求DSB授权中止减让或其他义务，DSB应当在合理期限结束后30天内给予此等授权。如果有关成员反对提议的中止程度，或声称第22条第3款的程序和原则未被遵循，则应提交仲裁，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。如果执行异议程序在合理期限结束之后进行，根据第21条第5款规定，专家组应在此事项提交后90天之内完成执行异议程序,而此时不仅已超出了30天的授权报复期限，而且已超过了60天的仲裁期限，显然成员无法向DSB要求报复授权了。第二，执行异议程序并非第22条相关程序的前置程序。此时，如果起诉方在寻求第22条的补偿或报复时没有必要经过执行异议程序，就可能会使执行异议程序毫无意义。第22条设定了授权报复的前提条件是“有关成员未能使被认定与有关协议不一致的某项措施与之相符合，或者不能履行各项建议和裁决”，但该条没规定谁认定条件是否成立，也并未指向第21条第5款程序，因此起诉方可以单方认定授权条件成就，这显然与争端解决的多边机制的基本原则相违背。第三，两个程序可以同时进行。此时，两个程序如何协调？在严格遵循时间框架的条件下，根据第22条，如果有关成员没有提起仲裁，DSB应该在合理期限结束后30天作出授权，而第21条第5款程序下的专家组是在此事项提交其后90天内散发报告，那么有可能存在这样的逻辑矛盾：在就有关成员的执行措施异议问题做出判断之前，DSB就已做出了中止减让或其他义务的授权，由此事实上承认了有关成员的执行措施与适用协定不一致。在进行第22条第6款的仲裁程序时也存在着同样的问题。根据该款规定，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。显然，第22条的仲裁裁决也可能先于执行异议程序专家组的报告做出。

3．以合理期限结束之日作为时限的起算点产生的问题。第22条第6款规定：如应请求，DSB应在合理期限结束后30天内给予报复授权。如果双方在20天内补偿谈判未果，则DSB最多只有10天时间作出授权决定，如果这10天内又没有安排召开DSB会议，那么是否应为此专门召开一次DSB会议？另外,如果起诉方在合理期限结束之日起1个月后才请求授权报复，那么DSB是否应以授权期限已过为由而拒绝该请求？答案不得而知。同样，第22条第6款中，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。如果仲裁是在DSB已授权报复之后才提起，那么仲裁决定只能在30天内做出。从实践来看，如此短的时间内做出决定几乎是不可能的。如果仲裁是在合理期限结束之日起60天后才提起，则不管仲裁需要多久都会与第22条第6款不符。

4．报复终止程序产生的问题。第22条第8款规定的报复终止条件中的“措施已取消”或“提供了解决办法”完全基于主观判断，很可能会引起争议，而对于这种分歧DSU却并没规定解决程序。

（二）DSU中报复制度的价值取向的迷失

1．报复制度违背了实质公平原则。尽管报复制度在形式上对发达成员和发展中成员而言是公平的，但由于政治和经济实力是执行阶段和迫使对方遵守WTO法的关键因素，作为弱小伙伴的发展中国家因此而处于双重不利之中：如果他们在有利于发达国家的DSB裁决中有所迟疑，将面对强大发达国家的制裁和压力；反过来说，如果胜诉的是发展中国家，他们又几乎无法对不愿履行的发达国家施加足够的压力或进行报复。[4]在这种背景下的“形式正义”，不仅难以保障发展中国家与发达国家之间的争端得到公平合理的解决，在某些情况下，甚至有可能成为片面约束发展中国家的“枷锁”，使这些国家承担更加不利的后果。[5]报复制度在某种程度上沦为发达成员有效迫使发展中成员让步的工具，实质上是不公平的。

2．报复制度违背了自由贸易原则。国际金融协会咨询委员会曾指出，“报复有悖于WTO的宗旨，制裁将增加贸易限制，将产生和扩大专注于维持贸易限制的集团势力，而国内对谁将受益于此种保护的争论将削弱对开放的贸易安排的支持。”[6]因为，报复产品清单是国内各种政治、经济力量相互竞争、平衡的结果，国内的保护势力将利用报复机制，千方百计寻求外国政府的所谓“违反WTO协议”的措施，以期能够得到WTO的报复授权进而取得保护利益。而报复的后果通常是两败俱伤，这样，贸易自由化进程在某些国内贸易保护主义设置的“严格”规则限制之下会困难重重，国际贸易自由化的梦想依然遥不可及。

3．报复制度违背了权利义务平衡的原则。尽管DSU第22条规定报复水平应当与成员所遭受的“利益抵消与损害相当”，但它并未规定计算利益丧失或减损水平的起止时间，而该制度的初衷是“督促执行”，以重新实现各成员间的权利义务平衡，所以，报复通常被认为不具有追溯力。这意味着，尽管有关成员的措施已被确认为违法，但胜诉方在合理期限前所受的损失仍然得不到补救。这样，败诉方很可能选择违反协定，拖延争端解决的时间，从而谋求不正当利益，报复不能使争端方的关系恢复到协定得以良好执行时的权利义务平衡的状态。

4．报复制度可能殃及无辜，有违正义原则。对被报复成员而言，交叉报复措施针对的往往是其境内的无辜产业或企业，而真正的侵害者却可能并未受到惩罚。对实施报复的成员而言，他们一般会选择对被报复成员“杀伤性”较强的产业实施报复以达到促进执行的目标，因此报复并没有维护受损害的人，WTO忽视了申诉产业利益的保护。同时，对于实施报复成员的消费者而言，他们不得不为替代产品支付更高的价款。所以，报复制度可能会使侵害者逃脱应有的制裁，而由受害者或无辜者承担损失。

三、多哈回合中有关报复制度的改进提案

虽然报复制度的缺陷使它饱受批评，但其作为争端解决的最后救济方法所发挥的威慑力作用还是其它制度无法取代的。所以，多哈回合中，绝大多数成员认为不必摒弃报复制度，而是提出各种方案进行改进和澄清。

（一）集体报复

非洲集团和最不发达成员（LDC）集团提出修改第22条第6款的提案，核心是增加发展中成员的报复能力。如LDC集团提议，在最不发达成员对发达成员提起案件时，DSB应授权所有成员中止减让或其它义务，以保证及时有效地执行裁决；中止减让的水平由仲裁决定，应包括合理期待利益并足以促使被裁定为不符的措施撤回。但美国、欧盟等认为授权全体成员报复是不切实际、不可行的。从主持谈判的贸易谈判委员会争端解决机构特别会议的讨论情况看，集体报复虽然能有效增强发展中成员的报复能力，但问题很多。比如，集体报复会与WTO法的确定性和预见性原则相违背；允许哪些成员参与报复、每个参加者的报复程度如何划分、参加者是否必须实施报复、是否允许交叉报复等问题，都缺乏可操作性。

（二）报复权的转让

墨西哥主张，报复权可以转让给一个或多个成员，比如墨西哥由于报复能力较弱，可将报复权转让给日本，只须得到DSB批准。这个提议受到了多数成员的质疑。虽然提议本意是让违反规则的成员受到报复，但这种转让不仅没有法理依据，操作性不强，而且可能产生一些预料不到的问题，例如政治问题等。所以，这个建议没有得到多数成员的支持。（三）改变授权报复的阶梯式程序

墨西哥的提案是删除第22条第3款的规定，认为受到损失的成员有权中止任何部门的减让，不管是发展中成员还是发达成员，只要中止减让的水平与利益丧失或减损水平一致。印度的提案则强调是在发展中成员诉发达成员时，发展中成员可寻求中止所有协议和部门下的减让。美国认为，据现有的规定同样可以进行跨部门的中止减让，没有修改的必要；日本则仅对发展中成员可以寻求中止所有协议和部门下的减让表示关注。[6]印度的提案简化了发展中成员寻求报复的程序，对发展中成员无疑是有益的，但能否为发达成员接受还不可知。

（四）计算利益丧失或减损水平的起算时间

DSU未规定计算利益丧失或减损水平的开始时间，导致了法律模糊性。欧共体认为由仲裁员综合考虑多方情况，一个具体标准不一定适用于所有的争端；墨西哥的提案提供了起始时间的三种选择：不符的措施采取时、要求磋商时、请求设立专家组时；日本也主张计算方法具有溯及力；挪威认为这些标准实施起来可能不现实。对此问题，成员们依然达不成协议。

四、完善WTO的报复制度的建议

多哈回合中，DSU的谈判也涉及利益之争，而且这种争夺还要在一定的法律理论和逻辑架构上进行才能成功，所以谈判进程非常缓慢。所以，我们在提出修改DSU的建议时，既要尊重法理，也要兼顾各成员的利益需求。

（一）厘清第21条第5款执行异议程序与第22条有关程序的顺序

应该厘清这两个程序的逻辑关系，增强可操作性。建议在第21条第5款中明确规定，如果争端当事方就执行措施存在争议，在起诉方请求补偿谈判和中止减让之前，应当首先援引该条的执行异议程序。在第22条第2款中，强调经过第21条第5款的仲裁程序后，有关成员仍被认为不能使与有关协议不一致的某项措施与之相符合，或者不能履行各项建议和裁决，则如收到提起争端解决一方的请求，该成员应与起诉方进行补偿谈判。如果起诉方没有提出补偿谈判的请求，则他可以在仲裁裁决作出之日起20天内提请报复的授权，DSB应当在收到报复请求的10天内决定是否授权报复。如此规定，使得第21条第5款的执行异议程序成为DSU报复程序的先行程序和必经程序，而补偿仍然是自愿程序。这样，各程序的适用顺序非常清晰，而且相较于现行规定，也没有延长程序的时限。相反，在双方没有谈判意向时，直接进入报复程序可能会缩短时间。

（二）修改几个起算点

1．第22条规定的时限的起算点都是合理期限结束之日，其缺陷在于使某些程序形同虚设，不可能实现。建议将第22条第2款修改为“如在起诉方提出补偿谈判请求之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。”第22条第6款修改为“如发生第2款所述情况，则应请求，DSB应在起诉方提出报复请求之日起10天内，给予中止减让或其他义务的授权，除非DSB经协商一致决定拒绝该请求。但是，如有关成员反对提议的中止程度，或声称在一起诉方提出请求根据第3款（b）项或（C）项授权中止减让或其他义务时，第3款所列原则和程序未得到遵守，则该事项应提交仲裁。如原专家组成员仍可请到，则此类仲裁应由原专家组作出，或由经总干事任命的仲裁人作出，仲裁应在提交仲裁之日起60天内完成。减让或其他义务不得在仲裁过程中予以中止。”

2．为了能真正实现中止减让的程度与“利益抵消与损害相当”，从而通过报复制度尽可能地维护成员在WTO各协议项下的权利义务的平衡，建议在第22条第7款中为利益丧失或减损水平的确定设立溯及力原则。综合考虑各方的利益需求，计算损失的起算点可追溯到专家小组设立之日。

（三）完善报复终止程序

由于第22条第8款并未明确解释如何构成一个“解决办法”或相关措施“已经被取消”，所以，有必要另增加一个条款完善报复终止程序，表述如下：如果有关成员自认为已取消与适用协定不一致的措施，或对利益丧失或减损已提供解决办法，而起诉方并不认同，那么，有关成员可以诉诸第22条第6款和第7款的报复异议程序，由仲裁人做出裁决。DSB应当在裁决做出之日起10天召开会议：如果裁决认定有关成员已经采用了与适用协定相一致的执行措施或对利益丧失和减损已提供了解决办法，则DSB应该撤回授权；反之，DSB应当要求有关成员对起诉方进行补偿。补偿的程度相当于在中止减让或其他义务期间造成的利益丧失或减损程度的2到3倍，除非DSB经协商一致拒绝。此处之所以引入惩罚性报复，主要是为了增加败诉成本，避免成员滥用该程序，使各成员尽快回到贸易自由化的进程中。

（四）注重对发展中成员的特殊考虑

为了不让报复制度沦为发达成员损害发展中成员的合法工具，应当为发展中成员设计特殊的报复制度。建议做出如下构想：[7]首先，允许发展中成员要求对发达成员进行报复授权时，能够直接选择报复的具体部门，而没有必要遵循第22条第3款的先后顺序，不须证明“相同部门中止减让或其他义务不可行或无效”或“对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足以严重”,即可进行交叉报复。这一方面避免了发展中成员在举证上的沉重负担，另一方面，也有利于发展中成员选择对其影响最小产业进行报复，将采取报复措施带来的危害降到最低。其次，中止减让或其他义务的程度可以是利益丧失或减损程度的2-3倍。如果仅将报复程度限定在利益的丧失或减损程度的话，那么可能对发达成员无关痛痒，不会产生实质性的影响，达不到报复的目的，因此应当提高发展中成员的报复水平。这并非试图改变WTO体制维持成员间权利和义务平衡的基本精神，而是考虑到发达成员采取与WTO不一致的措施对经济实力相对弱小的发展中成员带来更大的经济压力，在一定程度上也能保证发展中成员运用报复手段的效应，而将发展中成员中止减让或其他义务的程度限定在利益丧失或减损程度的2-3倍是比较合适的。只有这样，才能实现实质公平。

参考文献：

[1][英]劳特派特.奥本海国际法(上卷，第一分册)[M].北京:商务印书馆，1971.96.

[2]秦建荣,唐荣安.DSU报复制度的显著改进及我国的应对策略[J].桂林师范高等专科学校学报，2005,(12).

[3]SouthCenter,IssuesRegardingtheReviewoftheWTODisputeSettlementMechanism,34.

[4]SeeWTO’sDisputeSettlementSystemandtheProposedCenteronWTOLaw

[5]See“InternationalFinancialInstitutionAdvisoryCommitteeReport”.

贸易报复制度范文篇8

关键词：CAFTA；DSU；报复制度

2002年11月，中国、东盟签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议》，正式启动了建立中国-东盟自由贸易区（CAFTA）的进程。2004年11月，在老挝举行的第8次中国与东盟领导人会议上，双方签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议的货物贸易协议》和《中国与东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》（以下简称《争端解决机制协议》）。从《争端解决机制协议》的签署时间可以看出CAFTA成员对争端解决机制的重视，因为“国际条约的履行顺利与否，取决于其争端解决机制的成功。”而报复措施作为争端解决机制中解决争端的最后手段，是仲裁庭建议和裁决能够得到切实履行的保障。

1WTO报复制度与CAFTA报复制度的比较

无论在WTO的《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）还是CAFTA的《争端解决机制协议》中，均没有出现“报复”（retaliation）一词，DSU使用的是“suspensionofconcessionsorotherobligations”这样的表述，而《争端解决机制协议》使用的是“suspensionofconcessionsorbenefits”，二者均可以翻译为“中止减让或其他义务”。在DSU中，“中止减让”是指中止关税减让，其意味着胜诉方对败诉方不再承担关税减让的义务，可以单方面提高败诉方产品的进口关税，损害其贸易利益，以迫使其执行裁决，履行协议义务。“其他义务”是指关税减让以外的有关市场准入(尤其是在服务贸易)方面的义务和知识产权保护方面的义务，中止此类义务就意味着报复方不再承担这些方面的承诺，可以实施市场准入方面的限制或降低对知识产权的保护标准。从实质上看，中止减让或其他义务就是报复。

下文通过报复措施的申请前提、报复措施的水平、报复措施的范围、报复措施申请的批准、报复措施的终止这几方面，对WTO与CAFTA的报复制度进行比较。

1.1报复措施的申请前提

根据DSU第22条第2款的规定，申请实施报复要满足下列前提条件：只有败诉方在依DSU第21条第3款确定的合理期限内未履行DSB的建议或裁决，而且在该合理期限届满后20天内争议双方未能就补偿安排达成协议的情况下，胜诉方才可以请求DSB授权其对败诉方进行报复。同时DSU第21条第5款规定，如果双方对合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与适用协定相一致存在争议，则此争议也应通过争端解决程序加以决定。但对于胜诉方在申请报复措施时，是否必须经过该程序，DSU没有作出明确规定。

而从CAFTA的《争端解决机制协议》第13条第1款以及第3款的规定也可以看出，胜诉方只能在仲裁庭的建议和裁决未在合理期限内得到执行，而且在申诉方就补偿安排提出磋商请求之日起20日内双方不能达成相互满意的补偿协议的情况下，才能申请报复措施。同时根据《争端解决机制协议》第12条第2款及第3款的要求，若双方对合理期限不能达成一致意见，或者双方就合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协定相一致存在争议，该争议应提交原仲裁庭（只要情况允许）进行裁决。而该程序是否为胜诉方申请报复措施的必经程序，《争端解决机制协议》也没有作出明确规定。1.2报复措施的水平

根据DSU的要求，胜诉方在申请报复措施时必须列明报复的具体水平，并且该水平要与败诉方违规措施引起的利益丧失或减损相当，而DSB对此不进行实质审查。而根据DSU第22条第6款的规定，败诉方可以就胜诉方提议的报复水平因违背与丧失或减损的水平相当的原则而提出异议。

而根据《争端解决机制协议》第13条第3款的规定，报复水平是由仲裁庭决定的，同时仲裁庭在决定报复水平时应遵循“适当”原则（theappropriatelevel）。

1.3报复措施的范围

DSU的报复措施包括：同一协定同一部门的一般性报复（又称平行报复）、同一协定项下跨部门的交叉报复（又称跨部门报复）及跨协定的交叉报复（又称跨协定报复）。其中，跨部门报复是胜诉方在同一部门报复“不可行或无效”的情况下作出的，而夸协定报复则是在跨部门报复“并不可行或无效”且“情形严重”的时候采取的措施。

根据《争端解决机制协议》第13条第5款的规定，申诉方应首先谋求中止受到被仲裁庭认定与框架协定不一致或造成利益丧失或损害的措施或其他情形影响的相同部门下的减让或利益，此乃所谓的“平行报复”；如果申诉方认为在同一部门下中止减让或利益不可行或没有效果，则可中止其他部门的减让或利益，即允许跨部门实施“交叉报复”，以确保报复的可行性和效果。与DSU相比，《争端解决机制协议》并没有规定跨协定的“交叉报复”。

1.4对报复措施申请的批准

DSU第22条第6款规定，一旦胜诉方提出报复申请，DSB应在败诉方执行裁决的合理期限届满后30天内，同意胜诉方进行报复，除非DSB以共识决定拒绝该请求。胜诉方不得未经DSB批准自行其是，单方面采取报复措施，否则，胜诉方将被认为违反DSU项下的义务。

《争端解决机制协议》并没有明确规定胜诉方采取报复措施须经仲裁庭授权，但该协议第13条第3款规定，申诉方实施报复之前，应当请求仲裁庭决定报复的适当水平。同时，在争端双方就在合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协定相一致存在争议的情况下，是由原仲裁庭对此作出认定。由此可见，胜诉方能否采取报复措施很大程度上取决于仲裁庭的裁决，这有效地防止了申诉方单方面采取报复措施的情形出现。

1.5报复措施的终止

DSU第22条第8款强调，一旦败诉方已经纠正其违规措施，或者败诉方提出了解决利益丧失或减损的方法，或者双方达成了相互满意的其他解决办法，报复措施即应终止实施。《争端解决机制协议》的规定与此相似。

2CAFTA报复制度的不足

从上文对WTO与CAFTA报复制度的比较，我们可以看到CAFTA《争端解决机制协议》中的报复制度存在以下几方面的不足：

2.1交叉报复易被滥用

《争端解决机制协议》第13条第5款b项规定，只要申诉方认为在同一部门报复不可行或者无效果，它就可以实施交叉报复措施。这实际上赋予了申诉方单方面实施交叉报复的权利。交叉报复作为比平行报复更为严厉的措施，其对被申诉方的利益影响更大，但被申诉方对此却没有提出异议的权利。

2.2报复措施缺乏监督程序

对于报复措施的实施，《争端解决机制协议》并没有规定相应的监督程序，虽然协议中对终止报复措施的情形作了规定，但却没有有关认定方面的规则。如果被申诉方认为申诉方的报复措施超出了仲裁庭规定的适当水平，或者其认为终止的情形已出现，他只能通过新的争端解决程序寻求纠正，这样既浪费时间，又不利于争议的及时解决。

2.3报复水平的确定缺乏明确的标准

《争端解决机制协议》只规定由仲裁庭作出“适当”的报复水平，但何为“适当”，则没有明确的标准。从实践中看，要确定报复水平的具体标准是十分困难得。即使是DSU中的“报复水平应与丧失或减损的水平相当”的标准，在实践中也只是起到指导性的作用。但有一点是必须明确的，即报复是补偿性质还是惩罚性质。补偿性报复仅以弥补申诉方遭受的利益丧失或损害为目的，DSU中的“相当”原则就属于此类。惩罚性报复则将报复作为对被申诉方不履行建议和裁决的惩罚手段，报复水平明显高于利益丧失或损害程度。《争端解决机制协议》中的“适当”标准至少应在补偿性和惩罚性之间作出一个明确的选择。

3对CAFTA报复制度的建议

基于上述对CAFTA报复制度的不足的分析，并借鉴WTO报复制度的立法经验，笔者认为可以从以下几方面进行改进：

3.1建立报复异议程序

根据DSU对被申诉方异议权的规定，若申诉方的交叉报复是在没有考虑同一部门或者同一协定下报复的可行性和有效性的基础上作出，或者没有考虑提议这些报复的合理性和必要性的情况下，被申诉方有权提出异议。故笔者建议CAFTA也应建立被申诉方的报复异议程序，以平衡申诉方和被申诉方双方的利益。

3.2建立报复措施的监督程序

根据DSU的规定，在实施报复期间，只要败诉方未履行裁决使某项措施符合有关协议，就应当适用监督程序进行监督，直至裁决被履行，即达到目的为止，所以整个报复实施过程都将置于DSB的监督之下。该监督程序虽然主要目的是用来迫使被报复方履行裁决，但具有防止滥用报复的实际效果。因为一旦通过该程序认定被报复方已经实际履行了裁决，报复就失去了继续进行的合法基础，就应当及时终止。

对此，笔者建议CAFTA设立一个常设争端解决机构，以对败诉方履行建议和裁决的情形以及报复措施的实施进行跟随监督。

3.3引入货币补偿方式

贸易报复制度范文篇9

关键词：CAFTA；DSU；报复制度

2002年11月，中国、东盟签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议》，正式启动了建立中国-东盟自由贸易区（CAFTA）的进程。2004年11月，在老挝举行的第8次中国与东盟领导人会议上，双方签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议的货物贸易协议》和《中国与东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协议》（以下简称《争端解决机制协议》）。从《争端解决机制协议》的签署时间可以看出CAFTA成员对争端解决机制的重视，因为“国际条约的履行顺利与否，取决于其争端解决机制的成功。”而报复措施作为争端解决机制中解决争端的最后手段，是仲裁庭建议和裁决能够得到切实履行的保障。

1WTO报复制度与CAFTA报复制度的比较

无论在WTO的《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）还是CAFTA的《争端解决机制协议》中，均没有出现“报复”（retaliation）一词，DSU使用的是“suspensionofconcessionsorotherobligations”这样的表述，而《争端解决机制协议》使用的是“suspensionofconcessionsorbenefits”，二者均可以翻译为“中止减让或其他义务”。在DSU中，“中止减让”是指中止关税减让，其意味着胜诉方对败诉方不再承担关税减让的义务，可以单方面提高败诉方产品的进口关税，损害其贸易利益，以迫使其执行裁决，履行协议义务。“其他义务”是指关税减让以外的有关市场准入(尤其是在服务贸易)方面的义务和知识产权保护方面的义务，中止此类义务就意味着报复方不再承担这些方面的承诺，可以实施市场准入方面的限制或降低对知识产权的保护标准。从实质上看，中止减让或其他义务就是报复。

下文通过报复措施的申请前提、报复措施的水平、报复措施的范围、报复措施申请的批准、报复措施的终止这几方面，对WTO与CAFTA的报复制度进行比较。

1.1报复措施的申请前提

根据DSU第22条第2款的规定，申请实施报复要满足下列前提条件：只有败诉方在依DSU第21条第3款确定的合理期限内未履行DSB的建议或裁决，而且在该合理期限届满后20天内争议双方未能就补偿安排达成协议的情况下，胜诉方才可以请求DSB授权其对败诉方进行报复。同时DSU第21条第5款规定，如果双方对合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与适用协定相一致存在争议，则此争议也应通过争端解决程序加以决定。但对于胜诉方在申请报复措施时，是否必须经过该程序，DSU没有作出明确规定。

而从CAFTA的《争端解决机制协议》第13条第1款以及第3款的规定也可以看出，胜诉方只能在仲裁庭的建议和裁决未在合理期限内得到执行，而且在申诉方就补偿安排提出磋商请求之日起20日内双方不能达成相互满意的补偿协议的情况下，才能申请报复措施。同时根据《争端解决机制协议》第12条第2款及第3款的要求，若双方对合理期限不能达成一致意见，或者双方就合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协定相一致存在争议，该争议应提交原仲裁庭（只要情况允许）进行裁决。而该程序是否为胜诉方申请报复措施的必经程序，《争端解决机制协议》也没有作出明确规定。1.2报复措施的水平

根据DSU的要求，胜诉方在申请报复措施时必须列明报复的具体水平，并且该水平要与败诉方违规措施引起的利益丧失或减损相当，而DSB对此不进行实质审查。而根据DSU第22条第6款的规定，败诉方可以就胜诉方提议的报复水平因违背与丧失或减损的水平相当的原则而提出异议。

而根据《争端解决机制协议》第13条第3款的规定，报复水平是由仲裁庭决定的，同时仲裁庭在决定报复水平时应遵循“适当”原则（theappropriatelevel）。

1.3报复措施的范围

DSU的报复措施包括：同一协定同一部门的一般性报复（又称平行报复）、同一协定项下跨部门的交叉报复（又称跨部门报复）及跨协定的交叉报复（又称跨协定报复）。其中，跨部门报复是胜诉方在同一部门报复“不可行或无效”的情况下作出的，而夸协定报复则是在跨部门报复“并不可行或无效”且“情形严重”的时候采取的措施。

根据《争端解决机制协议》第13条第5款的规定，申诉方应首先谋求中止受到被仲裁庭认定与框架协定不一致或造成利益丧失或损害的措施或其他情形影响的相同部门下的减让或利益，此乃所谓的“平行报复”；如果申诉方认为在同一部门下中止减让或利益不可行或没有效果，则可中止其他部门的减让或利益，即允许跨部门实施“交叉报复”，以确保报复的可行性和效果。与DSU相比，《争端解决机制协议》并没有规定跨协定的“交叉报复”。

1.4对报复措施申请的批准

DSU第22条第6款规定，一旦胜诉方提出报复申请，DSB应在败诉方执行裁决的合理期限届满后30天内，同意胜诉方进行报复，除非DSB以共识决定拒绝该请求。胜诉方不得未经DSB批准自行其是，单方面采取报复措施，否则，胜诉方将被认为违反DSU项下的义务。

《争端解决机制协议》并没有明确规定胜诉方采取报复措施须经仲裁庭授权，但该协议第13条第3款规定，申诉方实施报复之前，应当请求仲裁庭决定报复的适当水平。同时，在争端双方就在合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协定相一致存在争议的情况下，是由原仲裁庭对此作出认定。由此可见，胜诉方能否采取报复措施很大程度上取决于仲裁庭的裁决，这有效地防止了申诉方单方面采取报复措施的情形出现。

1.5报复措施的终止

DSU第22条第8款强调，一旦败诉方已经纠正其违规措施，或者败诉方提出了解决利益丧失或减损的方法，或者双方达成了相互满意的其他解决办法，报复措施即应终止实施。《争端解决机制协议》的规定与此相似。

2CAFTA报复制度的不足

从上文对WTO与CAFTA报复制度的比较，我们可以看到CAFTA《争端解决机制协议》中的报复制度存在以下几方面的不足：

2.1交叉报复易被滥用

《争端解决机制协议》第13条第5款b项规定，只要申诉方认为在同一部门报复不可行或者无效果，它就可以实施交叉报复措施。这实际上赋予了申诉方单方面实施交叉报复的权利。交叉报复作为比平行报复更为严厉的措施，其对被申诉方的利益影响更大，但被申诉方对此却没有提出异议的权利。

2.2报复措施缺乏监督程序

对于报复措施的实施，《争端解决机制协议》并没有规定相应的监督程序，虽然协议中对终止报复措施的情形作了规定，但却没有有关认定方面的规则。如果被申诉方认为申诉方的报复措施超出了仲裁庭规定的适当水平，或者其认为终止的情形已出现，他只能通过新的争端解决程序寻求纠正，这样既浪费时间，又不利于争议的及时解决。

2.3报复水平的确定缺乏明确的标准

《争端解决机制协议》只规定由仲裁庭作出“适当”的报复水平，但何为“适当”，则没有明确的标准。从实践中看，要确定报复水平的具体标准是十分困难得。即使是DSU中的“报复水平应与丧失或减损的水平相当”的标准，在实践中也只是起到指导性的作用。但有一点是必须明确的，即报复是补偿性质还是惩罚性质。补偿性报复仅以弥补申诉方遭受的利益丧失或损害为目的，DSU中的“相当”原则就属于此类。惩罚性报复则将报复作为对被申诉方不履行建议和裁决的惩罚手段，报复水平明显高于利益丧失或损害程度。《争端解决机制协议》中的“适当”标准至少应在补偿性和惩罚性之间作出一个明确的选择。

3对CAFTA报复制度的建议

基于上述对CAFTA报复制度的不足的分析，并借鉴WTO报复制度的立法经验，笔者认为可以从以下几方面进行改进：

3.1建立报复异议程序

根据DSU对被申诉方异议权的规定，若申诉方的交叉报复是在没有考虑同一部门或者同一协定下报复的可行性和有效性的基础上作出，或者没有考虑提议这些报复的合理性和必要性的情况下，被申诉方有权提出异议。故笔者建议CAFTA也应建立被申诉方的报复异议程序，以平衡申诉方和被申诉方双方的利益。

3.2建立报复措施的监督程序

根据DSU的规定，在实施报复期间，只要败诉方未履行裁决使某项措施符合有关协议，就应当适用监督程序进行监督，直至裁决被履行，即达到目的为止，所以整个报复实施过程都将置于DSB的监督之下。该监督程序虽然主要目的是用来迫使被报复方履行裁决，但具有防止滥用报复的实际效果。因为一旦通过该程序认定被报复方已经实际履行了裁决，报复就失去了继续进行的合法基础，就应当及时终止。

对此，笔者建议CAFTA设立一个常设争端解决机构，以对败诉方履行建议和裁决的情形以及报复措施的实施进行跟随监督。

3.3引入货币补偿方式

贸易报复制度范文篇10

关键词：贸易争端解决机制申诉方被诉方

现行的WTO贸易争端解决机制是以关贸总协定40多年实践为基础,经过发展和创新确立起来的。近年来,WTO争端解决机制在为多边贸易体制提供确定性、稳定性和可预见性方面,基本上实现了预期的目标。

一、贸易争端解决机制的参与方特点

发达国家是WTO贸易争端解决机制积极的参与者。自1995年1月WTO成立至今,共有300多个贸易争端被提交到WTO。从国别上看,美国、欧盟是最经常利用WTO争端解决机制的成员:美国起诉其它成员80次,被它人起诉91次；欧盟起诉其它成员76次,被它人起诉53次；也就是说WTO约45%的案子是由欧美提起的,近43%的案件是起诉美欧的。在发展中国家中,巴西、印度和阿根廷是最经常的使用者:巴西起诉它人和被它人起诉分别是22次和13次,印度是16次和17次,阿根廷是9次和16次。中国仅起诉它人1次,排在第28位。中国被正式要求磋商的有1次,排在第32位。发达国家也是贸易争端积极的响应者。近年来，发展中国家已经成为贸易争端申诉的积极响应者，

二、发达国家参与贸易争端解决的策略

1.发达国家作为申诉方

在两国的经济交往中，如果其中一个国家认为另一国采取的贸易行为违反了WTO贸易领域的有关规定，致使本国的利益受损，而向WTO提出申诉时，贸易争端就产生了。WTO贸易争端解决机制的原则是维护经济利益的均衡，阻止各个国家采取与WTO互不相容的措施，约束参与国遵守国际经济秩序。尽管贸易争端的内容多样、涉及的领域也很多。为了更好地分析，我们假设只有两国参与贸易争端的解决：其中发达国家A是申诉国，发展中国家B是被诉国。被诉国由于经济水平相对落后或政策上的漏洞，被申诉国以“采取贸易限制之类的措施，违反WTO规则，导致A国利益受损”为由，向贸易争端解决机制提起了诉讼。

根据WTO贸易争端解决的过程，可将发达国家申诉过程分为以下四个阶段：在A国因本国经济利益受损提出申诉后，双方即进入WTO的强制性阶段，双方可采取各种协商方式对争端进行解决。当A国要求协商时，B国可以选择协商也可以选择不协商，而发达国家作为申诉方，由于其经济水平较高，所以在此阶段选择协商解决的概率是非常小的，而选择进入下个阶段——专家组决定的概率比较高。在这一阶段如果双方协商一致，申诉方则会请求终止专家组工作程序，争端随之结束，否则就由专家组报告来决定。如果专家小组的报告支持申诉方A国，那么被诉方B国的选择是或者继续向上诉审查机构提出上诉、或者不上诉。但是B国有义务执行专家小组的裁决，进入WTO的执行程序。如果专家小组的决策支持B国，那么A国也可以选择继续上诉，上诉机构的报告可以推翻上一阶段专家小组报告的决定，也可以维持原判。一旦上诉机构决定了裁决方案，那么执行方必须在合理期限内执行裁决，对其贸易政策进行调整使之与WTO保持一致。但是如果被诉的B国觉得双方难以在20天内达成一致而不执行策略，则A国可以选择请求报复，贸易争端解决机制将会根据A国的损失授权其进行报复，同时确定报复的金额。在报复的实施阶段，被诉方如还不执行专家组的决定则其最终结果将由上诉方决定。2.发达国家的报复策略

本文主要研究发达国家作为申诉方的策略，我们将经济发达国家分为具有较强经济报复能力的国家集群和具有较强政治能力的国家集群两类。经济报复指在WTO授权报复金额范围内，A国以本国经济利益最大化为目标选择报复清单的报复，目的是因B国的措施引起的损失或者迫使B国协商接受对A国有利的补偿条件。

设变量l、c、P、t、T，令l——B国采取措施后引起的A国的损失量，c——A国请求进行报复的成本，P——WTO专家组或上诉机构裁定B国措施违法后B国执行决定对A国的年损失补偿（PC=（lc-P）（T-t）

因为（lc>P），那么t越小（允许实施报复的时间越早），A国所得到的收益就越大。对A国而言，采取报复措施是一个最优化的选择。只有当A国的经济报复能力很强时，采取报复手段才能保证本国的损失得到挽回。所以经济报复能力强的发达国家通常采取的最优选择是，在WTO授权后就立即采取报复措施，时间间隔越短，报复的收益就会越大。

政治报复能力是指在WTO授权报复金额范围内，A国无法找到使本国利益最大化的报复措施，而选择的政治性的打击手段，包括：选择使B国政府政治利益最小化，并使出口A国的B国产品利益最小化的组合报复措施；使他国政府政治利益最小化、本国政治利益最大化的策略，选择对A国政府政治利益最大化的进口于B国的产品组合构成报复策略，选择时A国政府经济收益与政治利益同时极大化，并使B国政治收益极小化的产品组合与B国进行协商解决等策略组合。

三、我国运用WTO贸易争端解决机制面临的问题

在国际经济交往日趋频繁的今天,贸易争端频繁发生。我国国际贸易摩擦数量较多,如中美彩电倾销案、中欧焦炭案等。尽管随着国家经济地位的提高，发展中国家在贸易争端解决机制中越来越主动、越来越活跃。但是我国对贸易争端解决机制的运用与发达国家还存在着巨大差距。

1.解决机制中报复制度存在缺陷。如上分析，经济、政治实力强国经常采取报复措施，而实力较弱的国家难以有效利用报复。

2.争端解决机制的执行期限过长。按照《谅解》的时间限制规定,如果从向DSB提出诉讼开始,各个环节消耗的合理时间加总长达27个月。按照这个时间，即使救济方式最终得以落实,有关国家的进出口贸易往往已经受到了实质性的影响或损害。这对发展中国家来说影响更严重。

3.争端解决机制在很多方面对发展中国家不利。虽然WTO争端解决机制在《谅解》中为发展中国家特别做出了8条倾向性规定,但是很多是出于道义性的、流于宣言式的承诺,法律约束性和可操作性并不强,因此容易造成对发展中国家的优惠落空。

四、我国应对发达国家申诉的策略

我国利用WTO贸易争端解决机制的总体原则是“加强磋商，依法磋商，依法应对，谨慎出击，区别对待，把握主动，有所作为”。

首先要充分发挥我国的优势，各对外职能部门利用各种渠道和有效手段，开展政府间磋商等多种方式，争取对我国有利的磋商结果。作为被诉方，应尽量使与发达国家协商一致的时间拉长，如果无法达到磋商的结果，则需请求调停，再做进一步的分析。其次，当我国被诉时，我们要及时掌握WTO贸易争端解决的规则和策略，充分研究申诉方的理由，对其引为依据的条款进行核对，反复推敲，确认其准确性及合理性，研究分析要深入，切忌表面化。争取及早发现申诉方的漏洞，改变被诉的被动地位，争取主动优势，及早撤销违反规则规定的协议和措施。第三，对于专家组给出的统计报告，我国要仔细研究，在最短时间内决定是否采取上诉手段。第四，我国应加强对争端中不合理政策的调查。我国自加入世界贸易组织以来，只有1件申诉案，这与我国缺乏争端解决经验和专业人才有密切关系。对于已经出现的贸易争端，我们要根据对方的经济实力、与中国的经贸关系、争端案件涉及的协议和贸易规模以及应诉中存在的各方面的困难区别对待，在争端解决的各阶段，有针对性地选择对我国相对有利的具体策略。无论是国家经济发展水平、涉及协议、争端的规模都是我们考虑的因素。我国在之前的贸易争端解决中往往处于被动位置，由于各方面的原因，并没有争取到符合我国利益的最佳结果。

为了更好地运用WTO贸易争端解决机制，维护我国经济利益，我们必须改变态度，变被动为主动，积极应战，在每个阶段都要做积极准备，理性应对。当前如何选择最佳方式来处理我国日渐增多的国际贸易争端,是一个重大的课题,而利用WTO争端解决机制来解决这些纠纷更是任重而道远。

参考文献：

[1]徐根旺刘力:发展中国家参与WTO争端解决机制的有效性及对中国的启示[J].财贸经济,2005年6月