经济法理论范文10篇

时间:2023-03-13 10:40:51

经济法理论

经济法理论范文篇1

法律作为人类在成长途程中的一个重大发现和重要选择,其理念、价值、制度、意识等,曾历经无数次大小不一的“重构”。其中,主要发端于20世纪初期的经济法,曾带来了整个法律———从法律理念到法律制度的一次重要重构与创新。

囿于人类的有限理性,经济法的新兴,同样会产生法律系统的“排斥性”问题———从认识框架到具体制度的重构,从传统到现代的理念创新,必然会带来些许阵痛,而止痛的良方妙药,则是传统法学观念的转变,是经济法理论的重构与创新。

中国的经济法理论肇始于20世纪末叶,在20余年的风雨历程中曾经历了两次整体性的大规模重构:

①一次发生在1992年之后,重构的目标是寻找经济法制度的经济基础和社会基础,以使经济法的制度和理论更适应市场经济体制发展的需要;另一次则发生在2002年以后,重构的目标是针对中国成功入世,国内外的理论与实践均发生巨变的情势,有效确定经济法理论的法理基础,以全面实现经济法理论的内在自足。

两次重构的目标的变化,反映了经济法理论正在不断的创新中走向成熟。第一次理论重构,基本上解决了经济法的经济基础和社会基础问题,经济法作为独立部门法的地位不仅得到了学界的普遍承认,而且也得到了相关国家机关和社会各界的认可。

②目前,第二次理论重构业已启动,它是在经济全球化迅速发展,中国的市场经济日益融入世界经济大潮,全面建设小康社会的形势下开始的,并力争在第一次理论重构的基础上,进一步确立具有深厚法理基础、能够有效指导法制实践、具有内在自足性的经济法理论。

要重构经济法理论的大厦,必须考虑一系列问题,尤其要注意全面创新。各国的经济法理论尽管有其相通之处,但毕竟又各异其趣,因此,中国经济法理论“大厦”的重构,必须考虑地质条件、气候特征等具体国情,要考虑从总体设计到具体的基础、结构、材料、造价、风格、协调性、稳定性等一系列技术性问题,在研究这些问题的过程中实现理论创新,并进而推动制度创新。

中国经济与社会发展的特殊性,也给中国经济法的理论和制度打下了特殊的烙印。立足于解释和解决中国现实问题而发展起来的经济法理论和制度,是最有可能对世界法学和法制的发展做出贡献的领域之一,而要把这种可能性转化为现实性,需要解决好许多问题,限于篇幅,下面仅谈其中的两个重要问题:

第一,要超越传统法学理论。

现代意义上的经济法发蒙未久,制度传统并不深厚,而理论上却聚讼纷纭。要解决诸多理论争议,抱守传统法学理论,并依此来削足适履,必然与事无补。事实上,经济法、社会法等现代法已对传统法学理论有诸多突破,①但对现代法缺少了解的人士却难以理解。因此,要全面地了解和研究现代法学,就必须转变传统法学观念;要实现经济法的理论创新,就必须超越传统法学理论,在解构中扬弃,并实现有效重构。只有在经济法与传统法之间,客观地厘清制度、理论等方面的脉络,处理好传统法与现代法、基础法与高级法的关系(就像不同的建筑风格要协调一样),才能实现整个法学和法律体系的有效重构。

可见,经济法理论的重构需要立基于传统,并从中汲取营养;同时,也需要扬弃传统,并实现有效超越。对传统的扬抑与取弃、继承和发展,不能仅依主观好恶,而应全赖理论和实践发展的客观需要。所涉传统,也并非仅是源远流长之中华传承,同时亦应涵盖一切关乎国计民生的制度文明。

第二,要引进新型研究方法。

经济法理论,通常涵盖本体论、价值论、发生论、规范论、运行论、范畴论等诸论,纷繁博大,千丝万缕,实难驾驭。惟有思虑得法,推陈出新,方能有效重构,实现条分缕析。倘若妙法阙如,范式如旧,则经济法研究水准自难有较大提升。因此,方法论甚为重要。

经济法之兴起,旨在解决现代社会“复杂系统”中的诸多“复杂问题”,促进经济与社会的良性运行和协调发展。如若研究范式不转,学科的基本假设、基本范畴、基本共识缺失,研究方法老套,则经济法研究必会裹足不前;如果整个学界传统观念根深蒂固,不能从新视角、用新方法去研究经济法,则经济法学便难有较大发展,整个法学研究之成熟与自足,亦遥遥无期。

经济法理论范文篇2

关键词:经济法;学说;演进;启示

1.问题的提出

以美国1890年《谢尔曼反托拉斯法》为标志,作为国家干预之法的经济法已有百年历史,相应经济法理论研究从20世纪20年代开始也有80多年的进程。特别是德国和日本,其经济立法之丰富,经济法理论之研究之兴盛,实为西方他国难能所及。许多学者认为,经济立法和经济法理论为德国和日本从后进国成为先进国,从战败国一跃成为世界经济大国,做出了应有的贡献。但是从现有掌握的资料来看,德国经济法理论研究新见解在进入90年代后已甚少见①,日本经济法理论研究显然也不如80年代红火。这是为什么?我们知道,现在日本经济出现了大问题,从80年代以来一直处于停滞状态,而德国经济并没有出现这样的经济结构问题。这与两个国家不同经济法认识是否有关系?

我国已成功加入世界贸易组织,社会主义市场经济必然进一步深入发展。在这样的经济背景下,我国经济法理论研究应向何处发展,是经济法理论界必须直面的课题。他山之玉,可以攻,现我们将外国特别是德国和日本经济法理论演进作一简单介绍,也许有助于我国经济法理论之研究,特别是有助于我国经济体制改革的深化。

2.德日经济法理论之演进

学界公认,现代经济法产生的标志是美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法》,但经济法理论的产生并发展却在德国,日本继承并进一步发展了经济法理论。根据德、日经济法理论和学说产生、发展的轨迹,我们可以大致分为三个阶段,即现代经济法产生初期至二战结束前的经济法理论学说(1890—1945)、二战后至80年代的经济法理论学说、90年代以来的经济法理论和学说。

2.1.现代经济法产生后至二战期间现代经济法理论学说

德国在学术上开始使用“经济法”一词是在第一次世界大战前后。一战结束后,Hedemann教授在1917年于耶那大学建立的“大经济法律考察研究所”改名为“经济法研究所”。他经年开设经济法课程,编著经济法通迅半年刊,并撰写学术著作②。日本学者孙田秀春1924年的著作《劳动法总论》中专门有《劳动法与经济法的关系》一文,对德国经济法研究作了介绍,日本经济法理论研究从此开始③。这个时期德国和日本的经济法学说主要有以下几种④:

(1)德国

A.世界观说:这是Hedemann的学说,他认为,以具有现代法特征,并渗透于现代法的经济精神为基调之法为经济法。他自称此说为世界观说。正如18世纪中以“自然”为该时代的基调一样,在现代则以“经济性”作为时代的基调,而以此经济性为特征的法为经济法。这种学说较为抽象,它强调现代经济法是具有现代法特征的法,而所谓现代法是以经济性为基调的。作为最早研究经济法理论的学者之一,Hedemann以极为抽象但十分准确的“经济性”紧紧把握住了现代经济法的精神。

B.集成说:该学说的代表是Nussbaum,他认为,凡是以直接影响国民经济为目的规范的总体就是经济法。因而,间接影响到国民经济的法律,如财政法,以及只以个人生活为对象的法律,如民法,则应排除于经济法之外。这一学说其实是把德国第一次世界大战期间以及战后出现的新法律现象,用“经济法”的综合概念来对待的。但它也正确地认识到了现代经济法中国家对国民经济的干预性,试图将这些新的法律现象加以组合。

C.组织经济说:这是Goldschmidt所倡导的学说。他认为,经济法是“组织经济固有之法”,而所谓“组织经济”是以改进生产为目的而规制的交易经济和共同经济。这种学说影响甚大。显然,Goldschmidt真正把握住了现代经济法的真谛-由国家通过法律来组织社会经济。而且更重要的是,他还主张把社会学方法和经济政策的观点加以结合起来把握经济法,这种认识将对经济法的认识向前推进了一步,使得经济法与传统民商法区分开来。

D.企业法说:这是Kaskel的学说。他认为,经济法是关于经济企业者的法,但关于经济企业者的法并不全是经济法,只有规制“企业管理或完成经济企业者的事业而产生的关系,才是经济法的对象,所以,劳动法和商法不是经济法。他的这一见解,由Haussmann作了进一步的发展。后者认为,正如商业活动领域限定传统商法的特定素材一样,今日的经济活动力的重点不仅限于商业,而且也表现在生产、加工、银行和金融等各个方面,这种企业活动的法律,要求与商业企业活动的法律具有同等的资格。企业法说强调了国家对社会经济基本主体的企业活动的规制,这是符合社会经济现状的,特别是符合现代经济中企业发展现状,因而看到了国家与企业的现代经济关系。

E.方法论说:该学说是以社会学方法来研究经济法的,如Rumpf认为,以对法律领域中经济的客观实际部分所作的法学上的全面探讨,理解为经济法的研究,企图从这一论点出发,来建立综合民法和商法的经济法的基础,并使这样的私人经济法与公共甚至国家经济法既对立,又在整个法学体系中使二者处于统一综合的地位。Geiler也认为,经济法无非是在有关经济生活的法律领域中,适用法学研究的社会学方法而已。方法论说尽管只是从法学方法上来看待新兴的经济法的,但这种学说无疑以一种高屋建瓴之势剖析了新兴之经济法为什么以及如何注重社会目的、作用和效果,以实现社会不同利益的整合,达到社会利益之协调的。它使得人们能够首先从社会之意义上把握经济法,而非部门意义中寻求经济法之要义。

F.机能说:该学说是基于法律的机能,并以经济统制为经济法中心概念的认识。如F·Bohm主张作为经济法的中心概念,必须考虑到国家统制经济和特定经济政策意义上的经济秩序以及有关的经济制度。Heamerle主张以国家统制经济特有的法律为经济法。他认为经济法是国家有计划地对经济加以组织和管理之法,并认为经济活动因受国家决策方针的拘束,而逐渐失去自主性。机能说强调了国家通过经济法对经济的统制功能,看到了经济法在现代社会中以国家之强力进行新的利益分配的工具性价值,虽然它过于注重了经济法中国家的力量,但也无疑准确认识到了经济法特有的经济统制作用。

G.协调公私法冲突说:这是Klaussing提出的学说。他指出,经济法是涉及受企业组织及其经营活动影响的有关企业经营的法律规范总和。这些企业早在19世纪就受商法调整了,现在理论家则试图确定一种新的经济规范来撞击旧的规范。这两种体系正在你争我夺,但至今不仅没有人承认新的规范体系占有统治地位,而且新旧两者的结合也没有出现。因此经济法的任务在于试图找到自治规则和国家调控规则这两者冲突的协调和结合。这种学说基于公私法理论而认为经济法试图调和二者围绕企业组织和经营活动发生的冲突,其实质是认识到了经济法与传统私法的紧密联系,因而如何通过二者的协调达到企业经营在公与私上都更好的效果。

(2)日本

日本学者将德国经济法理论引进日本以后到二战结束,基本上是照搬德国的学说和认识,自己的独特看法基本上还没有⑤。

2.2.二战后至80年代的经济法理论学说

二战后到80年代是世界各国经济立法大发展和成熟的时期。所谓大发展是指这个时期各个国家的经济立法特别是德、日、法等在经济调控和微观规制上全面展开,并因此带动广大发展中国家相继仿效;所谓成熟是指这个时期的经济立法逐步走向理性,而不是简单地越多越好,即由量变转为质变。相应地,经济法理论的研究也逐步走向成熟和理性。

(1)德国

A.冲突法说⑥:ErnstRudolfHuber认为,经济法是调整经济活动主体,即企业家与劳工,在经济活动中的自由与受拘束之间的冲突的特别法。其特征为个人自由与团体或国家对其所为拘束间的冲突。他将经济法的内容体系分为:①经济私法,其内容涉及企业法及私法自治原则;②经济行政法,内容涉及国家机关对私经济秩序的管理、干预和引导,以及国家自为经济活动的公营事业;③经济刑法,关系对违反经济法的刑事惩罚;④经济基本体制法,关系对经济秩序与经济体系(市场经济、管理与引导之经济、国家直接支配之经济或混合体系等),所作的基本决定。

GerhardRauschenbach也认为,经济法是一种冲突法,它以国家行政措施之干预,追求公共的整体利益和社会协和为目标。他强调了经济法与民商法及劳工法的区别,但认为同宪法及行政法有密切关系。他认为经济法的内容包括四部分:①经济基本体制形态,经济法中的基本权利及国家经济活动;②国家经济机关的组织,各种职业公会和私法上的经济团体;③卡特尔法;④经济引导与经济监督。

这种学说是对二战结束前协调公私法冲突说的发展,其发展表现在它们认为经济法协调公私冲突已不限于企业,还包括劳工。而且更重要的,他们开始将经济法与民商法和劳动法区分开来,认识到了经济法与宪法和行政法的紧密联系,因而比较好地处理了经济法与现行法律体系和法律实践相衔接的问题。

B.机能说:Nipperdey认为,经济法系以保障和促进经济发挥其适当机能为目的的公法和私法。其体系安排应顾及传统的法学分类,因此他将经济法的内容分为:①经济基本体制法;②经济私法,规定私人企业的组织形态、私人企业财产法、企业与企业及其顾客之间的关系;③经济行政法,规定国家监督、保护、引导、管理和影响经济的法律措施,以及国家自为经济活动的公营事业;④经济刑法;⑤经济诉讼法,规定对有关经济法上争端的诉讼问题;⑥国际经济法。这种学说是一种综合经济法说,但其强调了通过公私法的协同和整体性,以促进国家经济的共同发展,因此该学说把握住了现代经济法的“经济性”精神。

C.经济总体关系说:WelterSchmidt-Rimpler认为,经济法的任务在于探求总体经济的运行,在怎样的范围内经由自治自决还是公权决定,能达成一正确合理的秩序,以实现法追求正义的价值。所以,凡对经济的形成具有作用的法律规范,不论其系自治自决或公权决定的规定,皆为经济法。但这些法律规范应涉及总体经济的运行,不能仅是个人经济关系的规范,借此以同民商法相区别。他认为经济形成的形态分为竞争秩序与国家引导管理两种。因此经济法的内容有:①竞争秩序的法规;②国家引导与管理的法规,包括经济机构组织与措施方法的规定。其中引导与管理措施又可分为对企业等的直接管理和通过关税与捐税、公开市场操作等由其它国家机关调节市场供需、金融货币经济辅助等措施间接引导和影响经济活动。经济总体关系说一方面准确认识到了经济法的任务,即如何解决私法自治和公权规制以形成合理经济秩序;一方面则为经济法的内容作了合理界定。该学说可谓在现代经济法的精神和实体上都十分成熟。

D.经济协调法说:这是WalterRSchluep的看法,他认为,经济法是经济协调法。它将政治所决定的经济协调模式(自由竞争、国家统筹管理的计划经济或两者的混合)予以法律规范化。他认为经济法体系包括经济基本体制法和协调法,并认为经济基本体制法是制定经济协调体系的法律规范的总称。宪法中规定有使一定协调模式制度化的任务,经济法应使此任务得以具体实现。此外还有一些在宪法中未明确规定的协调模式。

该经济协调法说紧紧抓住了经济法是“政治所决定的经济协调模式的法律规范化”这一关键点。这一看法是以前观点所没有的,以前的观点虽然都看到了经济法的国家对经济促进、协调、组织等作用,但它们都有意无意地忽略了经济法从整体上讲其实更是一种政治行为的法律化,因而经济法是和宪法、行政法所不能截然分开的。

E.经济指导管理法说:GerdRinck认为,经济法系以追求总体经济的正确性及社会的正义为目的,而对独立的营业活动加以引导、辅助或限制的法律及国家措施的体系。简言之,经济法是经济指导与管理法。他强调不宜将企业法纳入经济法体系。具体来说,经济法内容体系包括:①经济基本体制法;②经济指导与管理措施;③各个别经济行业之秩序;④职业公会及经济团体;⑤反不正当竞争法;⑥反限制竞争法。

F.经济政策工具说:ErnstSteindorff认为,经济法系追求正义,并为实现总体经济的公共目的而作为调整经济活动的工具的公法与私法。经济法以其作为经济政策的工具,并且是一种带有调整作用的工具为特色。他将经济法的内容分为:①经济与宪法;②国际间的联系;③企业;④卡特尔法;⑤不正当竞争;⑥公营企业;⑦社会保护与经济监督;⑧劳工法与经济法;⑨经济之调整;⑩具有特定目的之调整以及能源法。

Wiethoelter也从政策角度表述了经济法。他认为,经济法是立足于解决大量没有解决的问题的一个出发点,而解决这些问题是共同经济本身所应承担的义务。经济法是一种缺少政治本性的政策性法律,它的存在不得不考虑社会和经济政策的措施。⑦

G.FritzRittner之说:他认为,规定经济运行的法律规范,不论其系公法还是私法性质,皆同其他已存在的法域有不可分离的关联,因此不可能给经济法下一个明确的定义。经济法概念仅可简单描述为所有对经济加以形成及对经济的运行加以规定的法律规范的关联结合。他不怀疑经济法是一个独立法领域。他强调经济法不仅仅具有经济政策的工具性质,也不能使经济法成为行政法的特别领域,而沦为经济行政法。认为经济与社会关系的形成主要依靠个人和私法自治,因此,维持和保障此种形成作用的法律规范,即卡特尔法,才是经济法的基本和主要内容;而国家以行政措施对经济所为之引导与管理,仅扮演补充角色而已。

(2)日本⑧

A.与市民法对比来理解经济法的见解:这种学说由福光家庆所提。他认为,“近代所有权法”(市民法)的体系和品格是针对近代法而言,其妥当性虽然应给予肯定,但适应社会经济的变迁,作为其反省形态的“社会所有权法”的体系和品格,业已超出近代法的体系,累积成为新的“经济的法”。⑨

B.将约束和统制列为经济法中心概念的见解:如高田认为经济法是从国民经济整体立场来约束经济之法;而丹宗昭信则认为经济法是“国家统制或规制市场支配之法”。这里所说的“市场支配”是指限制自由竞争的状况,并认为,国家为了维持竞争秩序而介入市场的法就是本来意义的经济法。

C.“作为维持垄断阶段中资本主义经济体制的经济政策立法”的见解:这是今村成和教授的看法。他认为,经济法是“以依靠政府的力量支持因垄断发展而失去自主性的资本主义经济体制为目的的法律之整体”。另外宫坂富之付教授也认为,经济法是“反映在国家垄断资本主义阶段,以国家介入经济,维护资本主义经济体制为目的的经济政策的法律之整体”。

D.经济法是以“经济性从属关系”为前提的见解:如正田认为,经济法是“规制以垄断资本主义阶段固有的垄断为中心的经济从属关系的法”。并认为,经济法是由“通过规制经济支配者的活动,在经济的从属关系上,限制其进行恣意的活动,或处于支配地位的经济主体任意进行交易”的经济规制法,和“以反映允许经济从属者为了提高经济地位而结成的经济关系为中心的法制”的经济关系法这两个部分组成的。

E.国家干预与协调的见解:这是金泽良雄的观点。他认为,“经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律。也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难(通过市民法进行的自动调节作用的局限)的法律。换句话说,经济法也就是在资本主义社会,为了以‘国家之手’(代替‘无形之手’来满足各种经济性的,即社会协调性要求而制定之法。”

2.3.20世纪90年代以来德日经济法理论发展

20世纪90年代是经济法理论研究的一个分水岭,这时的经济法研究已经明显地少了过去那种学说缤彩纷呈的局面,代之而起的是更多研究经济法实务和经济部门法的理论。从笔者所掌握的资料来看,进入90年代以来,德国学者更多的是从经济宪法和经济行政法角度或者经济政策角度研究经济法问题.人们不再试图突破传统公私法划分而创造一种至少与公私法并列的“经济法”,而是力争在现有法学体系内和司法体系中去论证经济法的地位和性质。对此,有学者认为这是由于德国加入欧盟和世贸,而使更多学者关注欧洲经济法和国际经济法之缘故。这种看法是值得商榷的。显然,人们不可能仅仅因为出现新的经济法现象而抛弃仍然起到重大作用的旧经济法现象。笔者认为,这是由经济法的性格使然,而非其他原因。

日本进入90年代以来,其经济法理论之研究主要集中在以反垄断为核心来论证经济法的范围,如根岸哲、杉浦市郎编的《经济法》(法律文化社1996年版)、江上熏的《经济法·反垄断法概论》(税务经理协会1992年第7版)等著作。有的学者还从经济行政法角度对经济法重新认识,如佐藤英善的《经济行政法-经济政策形成及政府介入的方法》(成文堂1990年版)。可以说,这时日本的经济法研究同90年代以前已发生重大变化,特别是金泽良雄说已逐渐失去其存在根基。

3.德日经济法理论演进评述及启示

从以上德、日经济法理论演进史可以看出,它们的经济法理论学说研究经过了一个萌芽、产生、发展、兴盛和平静的过程,这个过程也是西方经济特别是崇尚国家主义的德国和日本由赶超经济到战争经济,从复兴经济到兴盛成熟经济(德国)甚至停滞经济(日本)的过程。在现代经济法产生至二战期间,德、日经济法理论还处于探索阶段,因而显得还不成熟,还显得有些感性,如集成说、还只是看到了经济法中国家对经济生活的直接影响;即使是机能说也只是看到了经济法的表面现象-经济管制。但尽管如此,这时它们的经济法理论探讨仍然是极为丰富的,并已基本上把握住了经济法的方法、功能等。

在二战结束后至20世纪80年代期间,德国经济法理论的发展已突破了以前经济法研究的感性认识而愈加理性化并趋于成熟和稳定。这主要体现为以下几点:第一,已明确将经济法与民商法和劳动法加以区分开来,从而使经济法能够摆脱同样涉及经济活动的民商法和劳动法的影响,而成为自为的一极。第二,看到了经济法与经济体制与政治的密切关系,认识到了经济法中政治的因素和影响,如政策说、经济指导管理说等。第三,确立了竞争法在经济法中的核心地位,由此使得经济法与传统民商法有了一个十分恰当的衔接点,而且使得经济法对经济的干预或者说管理有了一个张缩基点。因此经济法成为了既与政治具有紧密联系,又是一个法律性十分强的东西,它必须遵守法律的基本原理和构成。而在日本的这个时期,其经济法理论研究的成绩也是巨大的,显然这和日本通过大量经济立法推动了日本经济奇迹的出现有关。但可以看到,日本经济法理论的研究视角主要集中在国家对经济的规制和协调、干预方面,也就是说,日本经济法理论这时特别强调的是国家力量的巨大,但在它与民商法的关系上并没有真知酌见。特别是,这个时期金泽良雄说在日本基本上占据主导地位.而金泽良雄说的核心思想是强化国家主义,强化国家对国民经济的全面干预,以“代替‘无形之手’”。这种观点一方面强化了国家的权威,一方面则弱化了企业和个体的创造力和自由精神,以至于市场经济中应有的自由企业体制没能真正建立起来。

进入90年代,德国经济法研究更加成熟,经济法学界基本上围绕国家与经济的关系来研究认识经济法,从而将经济法的研究引入到经济宪法和经济行政法上。将经济法研究引入到经济宪法和经济行政法并非意味着经济法理论的消灭,而是经济法理论的自然升华。这是因为,经济法作为国家经济干预之法,首先必然要求国家通过相应宪法确立国家经济干预权限,确立国家和政府能不能干预及干预的度,宪法中所规定的公民基本经济权利,如财产权、营业自由权等都成为经济宪法基本内容,而国家和政府必须尊重这些公民最基本的权利。其次,经济法作为国家经济干预之法,就必然意味着国家和政府的力量对经济和市场凡体的管理,这显然要求经济法必须遵守行政法的基本原则和要求。现代行政法所确立的依法行政原则,是经济法基本的原则和原理。德国法学界如此之探讨经济法,有效地解决了经济法能不能干预和如何干预的量,事实上也就是自由竞争和国家调控的关系,并因此真正实现了国家与个体的互功。事实上,德国经济法理论研究特别是二战后,一直没有忽视作为国家干预之法的经济法与个体自由之法的民商法的关系,正是在此理论指导下,其经济立法和实践特别注意在发挥国家的力量,充分尊重和发挥企业、个人的主动性和创造性,国家只是为企业和个人提供一个自由而合理又合理发展的空间。

日本经济法理论研究在这个时期也开始充分重视经济法中国家与个体自由的关系,金泽良雄说不再有市场,反垄断法成为经济法的研究中心,行政程度成为经济法研究的重要内容。这表明,日本经济法研究业已走出以法论法的研究时代,经济法的研究必须同时研究国家与个体经济的关系,确立基础与补充的关系。

总之,我们要看到,在德、日经济法理论学说演进过程中,恐怕没人否认经济法的作用—国家通过经济法有力地推动了其经济的复苏和前进。但是,经济法毕竟是国家经济干预的工具,而工具则意味着运用得当与否。从德国经济法发达史中可以看到,德国经济法之运用是比较恰当的,相应之经济法理论之研究一再强调了经济法与民商法的关系,民商法为基础法,经济法则为补充法。为保证或实现经济法之补充作用,其经济法研究最终框架在经济宪法和经济行政法之内—以宪政约束政府经济行为,以严格依法行政来保证政府经济行为之合法性与合理性。日本经济法也曾十分成功地运用了经济法,相应之经济法理论也确实为日本经济之复兴起到了应有的指导作用—全面干预、整体推进、迅速拔高、政府参做的尽量做。但是当进入80年代中后期,日本经济就开始出现了长期的停滞,日本经济法理论界也由此开始反思其以往的全面经济干预的理论,开始理性地对待经济法中的竞争法和经济行政法,以期能够在现有法学体系和司法框架内解决经济法到底应该做什么,能够做什么以及怎样做这些的问题。也许,这是日本经济终究要再次复苏的前兆。

4.我国经济法理论研究展望—代结语

我国经济法理论研究自80年代改革以来取得了巨大的成绩,特别是90年度确立社会主义市场经济体制以来,经济法理论研究可谓更上一层楼。但综观林林立立的众经济学说,无一不是从功能角度论述经济法如何如何的。从功能角度看,经济法显然国家干预之法,是国家调节经济之法或管理经济之法等,但功能论只能看到研究对象—经济法在干什么,而如何很好发挥其功能并避免其负面作用,则是功能论难以解决的。日本经济法学说研究演进史告诉我们,一味强调国家经济干预、组织、管理,是一种政治学研究经济法方法,而并非真正法学研究方法。法学研究方法的出发点首先是相应权利、义务体系的建立。当涉及国家与个人之间的关系时,首先必须考虑到相应宪法确立相关关系,以达到权利与权力的平衡;其次是如何规范国家和政府的行为,这显然是行政法原理的涵盖之下。德国经济法理论所确立的经济宪法和经济行政法理论,是十分值得我国经济法理论界借鉴的。如果说,日本经济法研究为我们提供了反面教训,德国经济法演进则为我们提供了正面的经验。

注释:

①参见常鸿宾、刘懿彤《德国经济概述》,史际春主编《经济法总论》(教学参考书),法律出版社,2000年版,第20页。

②同上①,第8~9页。

③参见[日]金泽良雄著,满达人译《经济法概论》,甘肃人民出版社,1985年版,第4页。

④说明,本部分经济法学说主要来源于同上[日]金泽良雄书第6~14页;[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编,谢次昌译《现代经济法入门》,群众出版社,1985年版,第1~4页;常鸿宾、刘懿彤《德国经济法概述》,史际春主编《经济法总论》(教学参考书),法律出版社,2000年版,第20~25页。

⑤参见[日]金泽良雄著,满达人译《经济法概论》,甘肃人民出版社,1985年版,第12页;[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编,谢次昌译:《现代经济法入门》,群众出版社,1985年版,第3~4页。

⑥以下德国二战后至80年代的经济法理论学说除专门注释外均来源于廖义男著《企业与经济法》(台湾大学法学丛书之18),台北1980年版。

⑦RudofWiethoelter:DiePositiondesWirtschafsrechtsimsozialenRechtsstaat,in:FestschriftfuerFranzZum70.Geburgstag,Karlsruhe1965,S41转引于常鸿宾、刘懿彤《德国经济法概述》史际春主编《经济法总论》(教学参考书),法律出版社,2000年版,第20~21页。

⑧以下日本该时期的经济法学除专门注释外主要来源于[日]金泽良雄著,满达人译《经济法概论》,甘肃人民出版社,1985年版,第15~21页。

⑨[日]福光家庆《经济法的概念》,《神户法学杂志》第3卷第3号,第496页转引温烨《日本经济概说》载史际春主编《经济法总论》(教学参考书),法律出版社,2000年版,第41页。

⑩参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编,谢次昌译《现代经济法入门》,群众出版社,1985年版,第7页。

11.参见同上③,第7页。

12.同上①,第28页。

13.如我国这两年翻译过来或介绍德国有关经济法的著作和文章基本上从经济宪法与经济行政法角度来看待经济法的,如罗尔夫·斯特博的《德国经济行政法》(苏颖霞、陈少康译,中国政法大学出版社,1999年出版):E-J梅斯特梅克的《经济法》(王晓晔译,载《比较法研究》1994年第1期);罗·豪依塞尔的《德国经济行政法的基本架构》(载《中国经济法研究所年刊》(1996/97));程明修的《德国经济行政法总论之发展现状》(载《法学丛刊》第175期)等。

经济法理论范文篇3

关键词:全球化、国际经济法、法理学、理论多元、中国学术

国际经济法是二战之后新兴的年轻的法律领域,也是一个存在着概念争议的领域,但是,这个领域在相当长的一段时期里并未形成繁荣的学术景观和多元的理论争鸣。这大概与国际经济法领域的制度实践在当时不够活跃、不够成熟或不够发达有关,也可以说与国际经济法学界的理论研究在当时不够自觉、不够开放和不够沉潜有关。国际经济法理论在当代经济全球化的时代终于因缘各种契机(尤其是WTO的建立及其法理和实践)而开始形成了理论上的探索和学术上的争鸣、走出总体理论上的幼稚和贫困并进而出现了多元的理论视角和各种视角之间的对话和交流。

一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型

20世纪80年代中后期以来,全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和苏东巨变,促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴,各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化,全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革,在国际层面,WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化,经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡,以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题,国际经济法律制度越来越走向复杂、多样,同时也孕育了变革的契机和因素。

语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域,也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理,以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下,国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的,初级的议题和论争,例如,国际经济法是否存在?国际经济法是否有效?国际经济法如何定义?等等。如今,国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争,广泛深入

到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识,甚至越来越回归到一般人文社会科学学术,开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。

二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路

自从20世纪80年代末期至今的十几年来,国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希(Asif。Querish)在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出,“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序:法律的,经济的,政治的,情境的,哲学的(例如分配正义),目标导向的(例如比较优势模型),国家中心论的,个人的(例如人权),机构的,南/北的,可持续发展的,新国际经济秩序的,女性主义的,文化的,或者历史的。有一点是非常清楚的:国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解,同样清楚的是,它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后,夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会,并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集,旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣,这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等,被划分为9大类16种视角。[②]不过,正如夸尔希所指出的,这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角,它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲,而且,即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外,国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、宪政视角、科学视角、主权视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角,等等。

在各种视角之中,Thompson阐释了治理全球化的机构视角,认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的,国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构,也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁,欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大,民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制,同时,也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出,国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题,认为需要保持既有国际组织的多样性,发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势,加强不同国际组织之间的有效协调,加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理,并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”(TheNational)应该是国际经济法的元概念,他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教,政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机,在认识论上则存在着巨大的困境,“国民”概念提供了一种相对更好(尽管其力量很微弱)避免消费主义的方法,这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施,只能在国家或区域机构的层面实施,然后,在此基础上,立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位,进而,达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为,新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制,为此,发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制,例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说,在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下,要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值,最好由国际法院来解决这样的案件,贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为,发展中国家应该积极参加多边贸易谈判,这样可以维护自己的利益,发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟,多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性,应该作出调整,以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮,分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响,认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击,却又一定的积极效果,而且,多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为,人是国际经济法的价值所在和存在理由,经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利,国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务,非国家行为者的活动同样影响到人权,争端解决机制如果限制利害相关的国家提起诉讼也不利于保障人权,因此,必须把人权与国际经济法相互结合起来,必须认识到,所有国际法的基础都在于人,国际经济法必须兼容人权价值,必须具有人性化的面孔。

Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性,在全球化和国际经济一体化过程之中,妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”,更是“被排除的”,必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域,指出,国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介,为此,在当代全球化语境之中,应该在新的霸权秩序尚未形成之前,寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献,指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角,分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践,认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法,有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法,对国际经济法进行了经济分析,认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展,认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题,尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]

三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷

在国际经济法的多元法理视角之中,我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。

(一)杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析

杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特,可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。

杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先,杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域,既包括了跨国经济关系的“交易法”,又包括了跨国经济关系的“规制法”,还包括了跨国经济关系的“国际(公)法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”(smorgasbord)方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式,采用了实用主义的跨国法方法。其次,杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的,杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分,尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内,但比之于传统上国际公法学者而言,杰克逊对于这些问题的处理更加自如,能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题,而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”,强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神,但是,又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制,他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三,关于GATT/WTO法,杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序,更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制(system)即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的宪政精神,即强调规则导向而非权力导向,强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标,削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是,他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主宪政理论,他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行,因为这会违背国内民主代议制,会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间,各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五,关于主权问题。杰克逊的主权理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的主权神话和鬼迷心窍的主权观念,甚至也赞成废弃主权这个词汇,不过,他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义,认为主权问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题,在这里,主权就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]

(二)彼德斯曼的自由主义理想视角、宪政理论和人权分析

彼德斯曼是德国人,著名的国际经济法学家,他开创了国际经济法的自由主义民主宪政理论。

彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出,个人是知识和价值的最终源泉,只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利,才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工,最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣,这就需要各国国内的民主宪政法律规则。但是,在国际经济交往层面,各国历来都深受形形色色重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响,进而在对外(经济)事务领域公共权力不能受到有效宪政制约的国家全权主义问题,结果,往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益,而损害了国民总体财富和利益。

为此,需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和宪政体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为,WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化,表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由,能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是,彼德斯曼也同时指出,通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限,为此,需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利,并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样,就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位,可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题,减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象,克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。

彼德斯曼指出,在全球化与复合相互依赖语境中,国际组织的数量扩展和职能扩张在民主宪政的授权、权力和责任链条上拉得过长,确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此,

国际组织本身必须同样遵循宪政和良治的一般原则。同时,这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此,需要加强各国国内立法的民主,或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程,需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明,需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务,尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约,从而,真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进,需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是,发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主宪政机制。

彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、宪政民主与宪政经济学乃至国际宪政、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展,阐释了国际经济法的自由主义宪政理论。论述了从国内民主宪政秩序到国际自发经济秩序,从对外事务宪政失灵到需要自由国际经济规则,从各国分散实施失灵到国际组织实施机制,从国际法律机制的困境到国内宪政秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]

(三)夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路

夸尔希是著名的英国国际经济法学者,他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识,提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角(aproactiveeclecticapproach),这种方法或者视角能激活现有的研究,使其深化或提高其水平。

夸尔希认为,国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法,无论如何理解,“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域,因此,需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法,而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为,对于国际经济法来说,各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯(illuminators),还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩(blinkers)。

夸尔希认为,利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角,必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求,它们分别具有各种经济的或非经济的利益,例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康,等等。为此,需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样,不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域,法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是,由于国家、法律、制度(包括国际经济法制度)本身存在的差异,由于国际经济法之中公正话语的差异,导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角,通过采取一种综合折衷的灵活视角,可以包容和审视各种法律视角,可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如,有的强调国家管辖权,有的强调跨国私人经济人权,有的强调实证主义法学,有的强调自然法,有的将国际经济法仅仅理解为一套规则,有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法,有的则强调国际经济法几乎无所不包,有的认为国际经济法是国际公法的一个分支,但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语(fairnessdiscourse)也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义,也包括程序维度即正当程序,这意味着,国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的,而且,实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感,在国际经济法领域,国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正,也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则(“maximin”principle),即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时,不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言,夸尔希认为,国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序,又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。

夸尔希认为,国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角,不如说是体现了一种从事(engaging)国际经济法研究和实践的方法论,这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的,因为,这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么,这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源,包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者;它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度;它既考察了国际经济法的各种利益驱动,同时也分析了各种理论和哲学基础;它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”(consciousness)的必要过程和思路;它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之,国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论,在严格的方法论意义上,必须是明晰的和深入的,在实体内容层面,则必须是一种既能够反映人类状况,又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。

四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题

中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题,无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关,与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关,也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外,这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时,中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识,也与中国法学尤其是法学基础理论(理论法学、法理学)受到苏联法学的深刻影响有关,法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的,法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具,但是,中国学界(以及苏联学界)对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题,尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比,西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]

中国国际经济法学术目前需要深化,进而超越国际经济法的定义问题和概念之争,走向多元视角和理论之争。晚近,中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响,开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展,[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具,[11]进而拓展国际经济法问题视域,加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中,中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿,发现和思考国际经济法的中国问题,开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路,进而,为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。

可以预期,随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟,国际经济法的观察视角必然越来越多,而且,每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。

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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.

[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[③]Ibid.p.vii.

[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析,主要参见:JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.

[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析,主要参见:Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志:《国际经济法的宪政进路》,《当代法学》2004年第4期。

[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次,参见王铁崖、陈体强主编:《中国国际法年刊》(1983),中国对外翻译出版公司1983年版,第359-397页;王铁崖主编:《中国国际法年刊》(1996),法律出版社1997年版,第409-439页;沈四宝主编:《国际商法论丛》,第6卷,法律出版社2004年版,第580-587页。值得指出的是,晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思,并且提出了比较合理的解释方式和解决方法,参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年版,第1-18页;徐崇利:《走出误区的“第三条道路”:“跨国经济法”范式》,《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第4期。

[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立(2005年7月6日)过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。

[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界,也存在于中国其他所有部门法学界,不过,在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决,这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。

[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.

经济法理论范文篇4

关键词:营改增;经济法理论;思考

一、我国“营改增”的发展现状

我国“营改增”分为三步走,第一步:在部分行业、部分地区进行“营改增”试点;第二步:选择部分行业在全国范围内进行试点;第三步:在全国范围内实现“营改增”,消灭企业营业税的存在。目前我国“营改增”已发展到第二阶段。目前“营改增”的发展中主要存在两大问题,首先,我们应该从经济法理论角度进行营业税改增值税的发展改革,但是我国现今的“营改增”与经济法理论联系的紧密程度还有所欠缺,这就导致在“营改增”的实践中,理论基础不能很好地指导“营改增”的实践。其次,我国“营改增”仅仅在一部分行业试运营,大大拖慢了我国“营改增”全面化实施进程。本文针对上述发展问题,将营业税改增值税的实践与经济法理论紧密结合,以求通过正确的理论体系指导“营改增”的生产实践,进一步推动我国经济飞速发展。

二、“营改增”的经济法理论思考

1.从经济法的调整目标看“营改增”

经济法自始至终所秉持的原则就是协调个体利益与公共利益之间的冲突,整体上提升社会与个体的共同利益,进一步促进社会发展与个体成长。我国“营改增”的发展目标正是不断协调税收领域存在的不利冲突,从问题本身出发,合理合法解决税收矛盾,进而促进我国经济整体上呈现和谐、稳步发展。“营改增”的实施正是为了确保税收的公平合理性,只对部分产品和服务增值部分纳税,减少了重复纳税的环节,进而加快我国财税体制的深入发展,缓解市场主体中存在的利益矛盾,增强市场公平化竞争,增强市场发展动力来源,在“营改增”的发展机制下确保市场安全和谐发展,进而促进各种产业全面协调发展,保障国家税收的同时,减少个体税收负担,刺激个体经济的发展,从而进一步促进我国经济体制合理发展。所以从宏观角度上考虑,经济法的战略目标同“营改增”的战略目标保持着高度的一致性,二者都是为了解决社会进步与个体发展之间存在的冲突矛盾,注重二者同时协调发展,是我国个体经济和公共利益实现双赢,推进我国经济的协调发展。

2.从经济法的基本原则看“营改增”

经济法通过法律的强制性,实时监督保障我国个体经济、公共利益的合理合法化发展,经济法实施的途径恰恰启发了“营改增”的实施保障,就是要通过法律法规的保证,在全国范围内为“营改增”的进一步拓展起到安全可靠的保障作用,确保“营改增”可以安全运行。我们需要通过不断实践,发现法律法规存在的不够完善的地方,并及时合理完善现有的法律法规,进而确保“营改增”的全面合理化运行。经济法本着公平公正的原则通过法律法规的强制性,全面保障我国公共利益和个体利益的协调可持续发展,这符合“营改增”基本原则,就是公平公正地维护经济市场的利益,将以往以营业税的方式收税改为以增值税的方式收税,将营业税改为增值税,大大地减少了重复纳税的环节,进而确保税收的公平合理性,维护市场公平公正,全面有效地提升企业的竞争意识与竞争力,在充分保障国家收税的同时,尽可能地保障企业乃至个体利益,促进社会公共经济与个体经济利益的协调可持续发展。

3.从经济法的功用价值看“营改增”

税法制度作为经济法制度中占据着相当重要的位置,为国家税收提供了法律上的保障,“营改增”的实施很大程度上减小了重复征税的为企业和个体经济带来的沉重负担,所谓征收增值税并非是要求企业或者个体增加纳税力度,而是只收取增值部分,不再额外收取其他税收,有效改善以往纳税过程中重复纳税等不合理现象,这在很大程度上减小了企业或者个体经济中纳税的压力,促进了市场经济的可持续发展。经济法主体追求经济效益最大化,这与“营改增”的宗旨相吻合,实现市场经济与企业个体经济的利益最大化,有助于优化产业结构,推进宏观经济的稳定增长,不断减小企业和个体承受的纳税压力可以增强市场竞争活力,合理分配市场资源,促进服务业和制造业等行业的进一步全面发展,与此同时,“营改增”的实现可以为更多的人提供更多的工作机会,提高就业效率和市场资源的有效配置。

三、研究“营改增”的经济法理论的重要意义

无论是从经济法理论的出发点、运作原则还是其功能价值出发,“营改增”都与经济法理论展现出一致吻合的现象,这说明“营改增”的实施同经济法理论发展相同,在一定程度上缓解了社会公共利益和个体企业利益之间产生的碰撞和冲突矛盾。从“营改增”的实质出发,在全国范围内实行“营改增”可以缓解市场主体中存在的利益矛盾,增强市场公平化竞争,增强市场发展动力来源,为更多人提供就业机会,缓解现存的就业压力。“营改增”的实施正是为了确保税收的公平合理性,只对部分产品和服务增值部分纳税,减少了重复纳税的环节,确保税收的公平合理性,维护市场公平公正,在“营改增”的发展机制下确保市场安全和谐发展,可以全面有效地提升企业的竞争意识与竞争力,在充分保障国家收税的同时,保障企业乃至个体利益,促进各种产业全面协调发展,减少个体税收负担,刺激个体经济的发展,从而进一步促进我国经济体制合理发展。

作者:申恒臻 单位:吉林财经大学

参考文献:

经济法理论范文篇5

关键词:统制经济法,禁止垄断法,经济宪法,经济规制,规制缓和

就日本的经济法理论而言,对其讨论大致可分为第二次世界大战结束前、后两个阶段。战前的日本经济法受德国经济法理论的影响,以统制经济法为基本特征。战后受美国经济民主的自由竞争思想的影响,以维持市场竞争秩序法为基本特征。

一、第二次世界大战结束前以统制经济为中心的经济法思想

经济统制是指国家在确定了某一目标后,对经济活动施加权力干预使之朝着既定的方向发展,以实现国家的特定经济目的。而以经济统制为基本特征的法律,可以说在日本拥有百年的历史土壤。日本社会是极其容易地接受这样的法律制度的。

1、二战结束前的统制经济法立法活动

从近代日本的发展历史可以看出,尽管明治维新选择了资本主义的市场经济体制,并为此建立健全了市民法体系,如明治23年(1890年)就颁布了《民法》《商法》等。但是至到第二次世界大战结束前,日本的市场经济体制并没能通过自由竞争一步步地走向成熟,而都是在特殊的国内外环境下被统制经济所代替,而统制经济法[2]正是国家实现统制经济的最有效的手段。

第一次世界大战时期,日本虽处于战局之外,但却是参战国的市场,这为日本国内工业的发展带来了契机。为适应战时需要,保护经济的继续发展,日本政府一方面采取了强权的战时经济统制,如大正3年(1914年)制定的《有关战时工业源料出口取缔事宜》,大正6年(1917年)制定的《黄金出口禁止令》和《战时船舶管理令》等;另一方面又对与战争有关的产业进行特殊的保护措施,如《军需工业动员法》、《战时海上保险法补救法》、《染料医药制品奖励法》等。二战爆发,日本社会又进入了所谓的战时经济时期,日本政府重操战时经济统制政策,颁布了《国家总动员法》,以保证人力、物力资源投入战争,同时还颁布了各种战时临时经济统制法令。

2、经济法概念的引入及其影响

正如大家所知,经济法这一用语最初是从德国法中的“Wirtschaftsrecht”一词中翻译过来的,并且是以经济统制为其基本特征的。

日本对经济法的理论研究是从大正末年到昭和初开始的。孙田秀春于大正14年(1924年)发表的“劳动法与经济法的关系”中最早把经济法的概念介绍到日本。由于历史上日本法律对德国法律的依存性,加之战时统制经济政策的共性以及本国在统制经济体制下所存在的上述大量的经济立法活动,使日本各界非常容易接受当时德国的以经济统制为基本特征的经济法理论,将经济法与经济统制法视为同一概念,从国家强权介入经济活动以实现特定目标这一立法目的来认识经济法的现象。

善长逻辑思维的德国学者曾从不角度来定义经济法的内涵,他们的理论对日本的经济法研究产生了重大影响,日本学者们也是从不同的角度来理解经济法的各种含义。一些行政法学者们从政府的“公共福利”目的来认识经济法,并使用过“经济警察”这一概念[3];民商法学者也对政府所实行的官民企业一体化所形成的具有一定行政权力的企业组织和事业者团体组织十分关注。

当时针对这一普遍的社会现象,各部门的法学家发表了许多论文和著作以阐明各自的观点。如公法学者田中二郎的《经济统制法的发展及现状概况》,民商法学者末川博的《加强统制法与对私法的关心》、川岛武宜的《经济统制法与民法》等[4],都是从经济统制的角度来认识经济法。可以说当时日本经济法的核心概念是“经济统制”。

总之,明治维新以后,直到第二次世界大战结束之前,日本社会一直是处在统制经济体制之下,这种否定私人企业经营自由的统制经济,必然要影响立法目的。强调国家的特定经济目标、垄断特权,忽略甚至不允许私人企业自由竞争,集中代表了这一时期日本经济法的立法思想和价值取向。所以,日本经济法学者称这一时期的经济法是以统制经济为中心的经济法时期。

二、第二次世界大战结束后的以禁止垄断法为中心的经济法思想

如前所述,日本在从德国引入经济法概念时,曾对经济法问题展开过大讨论,但对经济法是一个新兴的独立的法律部门的研究却是在二战结束之后才开始的。

1、经济法的新理念与经济法理论体系

第二次世界大战结束后,美国占领军根据美国的经济思想,要求日本经济非军事化、民主化,并颁布了一系列的经济民主化法,其中重要标志就是1947年4月《禁止私的垄断与确保公正交易法》(以下简称《禁止垄断法》)的制定。

随着《禁止垄断法》的制定和实施,有的学者开始主张要以的竞争理念为中心开展对该法律制度的研究,并积极地去思考如何建立一个以《禁止垄断法》为中心的新的经济法理论体系。当时为九州大学副教授的丹宗昭信在1958年的《经济法》杂志创刊号上发表了题为《经济法(学)的独立性――试论由“统制”概念而形成的经济法的统一体系》的论文,作者以带引号的统制概念为基础,提出应当把《禁止垄断法》体系中自立性的“统制”这一本国的经济法与战时经济统制法体系中他律性的“统制”这一外来的经济法区分开来。并进一步指出:经济法既不是什么行政法,也不是商法,是一个独立的法律部门,我们有必要将经济法从行政法、商法中独立出来进行单独地研究。[5]但是,由于长期受战时统制经济法思想的影响,在许多从事经济法学研究的学者中政府与经济一体化的意识依然很强,为此要建立一个以《禁止垄断法》为中心的经济法理论,并使其成为在自由市场经济体制下的正式的新的经济法理论,无论是在观念上,还是在时间上都需要有一个适应期。尤其是由于“统制”是一个包含着对多种经济活动加以规制的、内容极为丰富的概念,所以,新的经济法在形式上往往表现为是涉及到各个领域的法律制度。为此,如何将战时以统制经济为中心的经济法与新的以《禁止垄断》为中心的经济法联系起来,进行继承性的研究,如何将新的经济法与既存的法学领域中的商法、行政法、民法、劳动法相区别来认识经济法的独立性,如何具体地整理出具有统制特性的新的经济法的概念,均成为这一时期重要的理论课题。

在日本的战后经济恢复时期,美国占领军想将日本建成像美国那样的小政府型的自由竞争式的市场经济体制,而为了将支撑这一经济体制的重要的法律制度――《禁止垄断法》的基本理念能被人们广泛地接受,于是就有“禁止垄断法是日本的经济宪法”这一说法,同时试图来确立以《禁止垄断法》为中心的日本经济法理论体系。但是,关于在美国干预下制定的《禁止垄断法》在经济法中的地位问题,一开始就存在着很大的分歧。后来由于东西冷战的日益尖锐、朝鲜战争的爆发以及1952年日本从美国的占领政策下独立出来,日本经济又很自然地转向了以政府为主导的经济发展模式,并制定了大量的有关禁止垄断法适用除外的保护垄断的产业政策法,[6]而且政府用于维护市场竞争秩序的基本法律不仅仅是《禁止垄断法》,还包括财政金融法以及各个不同时期的某些“产业振兴临时措施法”。因此主张应当平衡地把握促进竞争与适当地限制竞争的关系,于是“禁止垄断法是日本的经济宪法”的说法也渐渐地不再提起了。即使是被认为日本市场经济体制已达到一定的成熟度的今天,在重谈如何建立小政府、如何建立以竞争为中心的市场经济体制这一当前日本经济的重要课题,并提议应当恢复以往经济法有关以《禁止垄断法》为中心的理念时,也没有人再度用“禁止垄断法是日本的经济宪法”的提法。因为从日本战后经济发展的历史来看,更多地发挥积极作用的是产业政策法,而《禁止垄断法》却一直处在不正常的“冬眠”状态,他的作用主要表现在对产业政策的抗衡上。也就是说当政府过度地利用产业政策法去保护某一产业而有损于市场竞争机制时,公正交易委员会和有关的经济法学者就用《禁止垄断法》的规定来抵抗政府有关产业政策法议案的通过。[7]所以说,如何处理好反垄断与公共利益的关系,在今天依然是日本经济法学的重要话题。

2、有关经济法理论体系中的“中心说”与“非中心说”

在经济法作为独立的法律部门进行研究的同时,形成了两大经济法理论。这就是以丹宗昭信、正田彬为代表的“中心说”(即经济法是以《禁止垄断法》为中心)和今村成和、金泽良雄为代表的“非中心说”(即不认为《禁止垄断法》是经济法的中心)。

就“非中心说”而言,以金泽良雄教授的观点为例,他认为:所谓的经济法是应经济性=社会协调性的要求,用社会协调的方式来解决在社会再生产过程中所产生的矛盾和困难(即因市民法自动调节的局限性而产生的困难)。它要求用“国家之手”,从国民经济的立场出发制定各种经济政策,并为实现这些经济政策而进行的国家干预。经济法的出现是为了弥补市民法所不能涉及的空白的法的领域,能够这样来把握经济法的本质特性,我们就不难理解在各个不同的历史时期,在各种社会环境下,经济法的内容既可以是促进垄断法,也可以是维护竞争秩序法。作为经济社会协调要求说,金泽教授认为经济法是国家解决社会发展中出现的矛盾,维持社会经济协调发展的法律。为此,一方面为了维护社会的安定,就需要有促进垄断和维持供求关系的法律。另一方面,为了维护市场竞争秩序则需要禁止垄断法。因此,国家在这两方面的规制同样重要,不赞同经济法以《禁止垄断法》为中心[8]

就“中心说”而言:以代表竞争法核心说的丹宗教授为例,他认为:经济法是国家规制市场支配的法。即在市场出现限制竞争的情况下,国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入,这是经济法最基本的特性。这样定义经济法是为了说明经济法是一个独立的法律部门,把现实的市场经济活动中存在的市场支配的各类现象(不能维持市场竞争秩序的状态及可能性)作为自己独自的调整对象(调整的目的、方法也是多样的),从而形成经济法自身的体系并与相邻的行政法、民法、商法及劳动法等法律部门加以区别。在竞争法中,有关于禁止市场支配维护竞争秩序的法,如《禁止垄断法》。也有促成市场支配而限制竞争的法,如禁止垄断的适用除外法和经济统制法,他们都与竞争法有着密切的联系。为此,从这个意义上讲,经济法的核心是竞争法,有关竞争的法律在经济法中占据核心地位。

3、两种观点对日本经济法理论研究的影响

从两种不同学说中我们不难看出:“非中心说”认为经济法的理论体系应当由《禁止垄断法》和产业政策法二部分内容构成,政府依法维护市场竞争秩序,对市场活动的规制包括鼓励与促进,也包括禁止与限制。经济法的功能对“市场失灵”即有事前的御防性,也有事后的纠正性。与之相反,“中心说”则认为,经济法是以《禁止垄断法》为中心,而产业政策法仅仅是在禁止垄断法适用除外的特殊情况下才存在的,不应当与禁止垄断法拥有同等的地位,国家维护市场竞争秩序的法律只能是以《禁止垄断法》为主,只有在市场出现限制竞争的情况下,国家为了维持竞争秩序而对市场加以介入,在此之前国家不应当对市场的竞争活动加以干预。由于两种观点的分歧使日本经济法的教科书也分为两个版本,一个是由竞争法与产业政策法二部分内容构成的经济法学教科书,一个是由以《禁止垄断法》为主,在该法的适用除外中介绍产业政策法的、直接以《禁止垄断法》命名的经济法教科书。但是有关“事后介入说”[9]在日本始终没有被政府所接受,而且在学术上也是少数人所坚持的观点。

三、经济法学会的成立与各时期经济法学的研究课题

1、经济法学会的成立及前期的研究活动

如前所述,《禁止垄断法》颁布实施之后,如何理解经济法的竞争新理念,如何使日本的经济法理论从战前的以统制经济为中心的统制经济法的影响中摆脱出来,成为研究经济法学的一项重要课题。日本经济法学会就是在这样的背景下,于1951年5月4日在东京成立。经济法学会的成立大大地推进了经济法学的研究。学会通过一年一度的学会研讨会,事先确定大会报告议题,并广泛地展开讨论。如第一次的研究会(1952年)的议题就是《我国禁止垄断法中的诸问题》。这一时期大家所关心的重点是经济法自身理论的建设,学术界力争明确经济法的概念,并试图建立起一个以《禁止垄断法》为中心的现代经济法理论体系。

到了六十年代初期,随着日本经济完成战后的重建而进入高速发展时期,学者们开始注意对与《禁止垄断法》相关联的法律问题进行研究。这些研究不仅拓宽了经济法学的研究领域,也为社会实践活动提供了理论上的帮助。作为日本经济法理论走向成熟的重要标志就是1961年有斐阁出版的法律学全集中的金泽的经济法和今村的禁止垄断法及第二年出版的正田的经济法,这些经济法学专著在质与量上都有了一个较大的飞跃,并且在他们三者之间分别形成了具有代表意义的三学说,即以金泽为代表的纵观对经济活动进行全面规制的金泽经济法说,以今村为代表的全面解释《禁止垄断法》的今村《禁止垄断法》机能说以及从社会法的立场入手对金泽说与今村说持批判态度的正田社会法说。

2、新一代经济法学者的研究课题与相关学会的成立

进入七十年代中叶,出现了直接从经济法学入手研究经济法理论的一代研究者。他们在业已建立的日本经济法基本理论的指导下,展开以《禁止垄断法》为中心的、以及与《禁止垄断法》有关联的各种事业规制法与竞争法的关系研究,如电气事业法、邮电通讯事业法、道路运输法与竞争法的关系等。

八十年代后半期,随着日本限制政策的缓和化,也同时带来了限制政策下的竞争行为的普遍化,这为经济法的理论研究提供了更加广阔的领域和更加活跃的气氛。这一时期,由于日美贸易磨擦不断升级,美国强烈批判日本政府干预市场经济活动的行为;产业界也利用美国的压力,要求政府放松对企业的控制及对国际贸易的管制。面临国内外的压力,日本政府于1993年12月16日公布了《关于经济改革的最终报告》,提出了规制缓和的基本思路:“原则自由,例外规制”。社会的规制[10]应当是“必要的、最小限度的规制”。围绕着政府的行政改革及由经济规制转向社会规制的规制缓和化,经济法学界及时提出了在规制缓和中导入竞争理念,一方面有必要针对过去产业政策法中的有关促进垄断发展的倾向,提出缩小《禁止垄断法》适用除外立法的范围;另一方面强调必须处理好社会公共利益及安全与竞争法的关系,因为这是《禁止垄断法》终极目的(――确保消费者的利益和国民经济民主、健康的发展)的本质要求。这些理论为改革过程中的立法活动提供了依据,为进一步地完善日本市场机制及时地提供了法律保障。从90年代开始日本终于逐渐出现了规制日益缓和,竞争日益强化的倾向。

伴随着国际贸易磨擦的激烈化和美国关于对不公正贸易制裁的措施的运用,促使人们注重对外国经济法的比较研究。随着研究的不断深入,九十年代初,国际经济法从经济法学会分离出来,由研究国际经济法和经济法的学者共同成立了新的国际经济法学会,研究的主要内容是国际贸易与关税、国际通商法等。

在日本,知识产权由知识产权研究会专门研究;证券法、银行法等由商法学会加以研究;消费者权益保护由经济法和私法学会共同研究;税收法律由税收法学会进行研究。此外,公益事业学会主要研究事业规制法。在这些学会里,既有经济学者、经营学者,也有法学者。最后是公法学会,他们主要是研究财政法,但其研究活动很少。

近来,日本经济法学研究的新动向表现为研究法与经济的关系,这主要是受美国关于“法律与经济”(LowandEconomics)的影响,运用价格理论来研究法律现象,并且在研究《禁止垄断法》中引入产业组织论[11].

进入二十一世纪,日本经济法学的研究课题仍然是探索运用数学的方法,在现实中能对禁止垄断法做出何等程度的解释,并继续讨论“规制缓和”政策的有关问题。具体地讲,日本虽然确立了以市场体制为中心的经济体制,但在必要的公益事业规制中,如何处理好产业政策法与竞争法的关系。或者说,在日本不断趋向高龄社会和逐渐丧失国际竞争力的今天,如何更好地实施竞争法,是日本社会的最大政治课题。在国际经济法方面,讨论建立亚洲自由贸易协议的可能性,是该领域的中心话题。

参考文献:

[1]本文的许多历史性资料是由横滨国立大学国际社会科学研究科科长来生新教授提供,并将他新写的、尚未发表的著作提供给作者进行参考,在此作者对来生教授为了中日经济法学的交流而在学术上表现出的无私精神表示衷心的谢意。

[2]“统制经济法”是指为维持统制经济体制的法,或者说是对经济进行统制的经济统制法。经济统制主要表现为国家对整个经济活动,特别是对企业的经营活动加以行政作用。(参《新法学辞典》第三版有斐阁1055页)

[3]作为行政法中的一个重要概念-经济警察,是指本来原则上讲对国民的经济活动应当给予充分的自由,但政府对其某些方面如若放弃不管就会产生社会弊端(如损害公民的生命安全等)的经济行为,在事先就加以必要的一定限度的限制,以预防这一社会弊端的发生的行政活动。如餐饮业经营许可制度、汽车驾驶的行车执照制度等。如果对此活动事前若不加以必要的政府介入,就会出现因不卫生的设备与不规则的操作以及无一定技术水准的操作而带来损害国民身体健康、引发交通事故等社会问题,因此对那些不能满足一定设备基准的人和尚未掌握一定技术水准的人应限制其经营或驾车。

[4]《经济法概论》金泽良雄著达满人译甘肃人民出版1985年5月14页

[5]《经济法》第一期1958年第19頁

[6]由于1947年在美国占领军支配下制定的《禁止垄断法》(又称“原始禁止垄断法”)加入了美国人理想化的反垄断规定从而超越了日本[现实,于是1953年日本对《禁止垄断法》进行了较大的“缓和性”修改,主要是认可了“不景气卡特尔”、“合理化卡特尔”、“维持再销售价格合同”、“公司间相互持股及合并”等。以此为契机,日本政府进行了一些个适用别除外的立法,就此《禁止垄断法》便被认为失去了经济宪法的地位。有学者认为这次修改是日本《禁止垄断法》的大倒退。

[7]详细内容请参阅1963年日本政府向国会提出《振兴特定产业临时措施法案》及该法案最终成为废案的有关资料

[8]参《现代经济法入门》丹宗昭信、厚谷编法律文化社1981年12月8页、《经济法》丹宗昭信放送大学教育振兴会1996年,38页。

[9]“事后介入说”强调:市场经济是以价值规律为中心,国家不应当对市场经活动加以干预,只有在出现“市场失误”之后,政府才可以针对纠正市场的失误而介入市场经济活动。

经济法理论范文篇6

【关键词】经济法/社会整体经济利益/价值

随着改变开放的深入进行,社会主义市场经济法律体系的逐步建立,对经济法的研究亦须进一步深化。笔者拟就经济法的一些基本理论问题略述拙见,求教于专家和同仁。

一、经济法的基石范畴

任何一门学科,均为范畴逻辑推演、序列而生的范畴体系。其中作为逻辑起点,规定并贯穿着整个体系衍生的,则为基石范畴。它在体系中居于奠基和起始的核心地位,因而只能是一个。笔者认为,经济法的基石范畴是社会整体经济利益,也就是狭义上的社会利益。社会利益广义上包括物质利益和精神利益;狭义上则指社会物质利益,也就是社会经济利益,既蕴含现实利益,也蕴含将来利益。社会整体经济利益与个人利益、集体利益、国家利益相对,它蕴含着后者的某些成分,但又不是后者的集合或某种利益的简单相加,而是后者合力的结果或有机总和。

笔者之所以将社会整体经济利益作为经济法的基石,就是因为利益是法律产生的根源,是划分法律部门的实质标准,社会整体经济利益创造并发展了经济法。历史已经证明,法律产生的根源在于一定历史时期的需求,主要是生产力发展的需求。这种需求总是体现为上层建筑对某种关系保护的需要,总是以某种利益的形式出现。因此,法律的实质是利益法,即安排各种利益的制度。赫克曾指出:“法的每个命令都决定着一种利益的冲突:法起源于对立利益的斗争,法的最高任务是平衡利益”[1]。因此,“利益——法律体系”可视为“经济基础——上层建筑”的缩影。不同时期的不同利益需求,造就了不同的法律部门,并决定着其特有的调整对象和方法。比如:商品经济的发展,强调平等自由,要求保护个人(商人)利益,于是产生了以自由协调方式调整平等财产关系和人身关系的民(商)法;国家或称之为公共利益的需求,产生了以命令强制方式调整行政关系的行政法。进入20世纪,正是由于有限资源与无限需求之间的紧张冲突,社会利益保护益愈迫切,经济法、社会法才应运而生。而二者的区别又在于社会法保护的是全方位的广义社会利益,经济法保护的是狭义社会利益,具有鲜明“经济性”,而且主要在经济运行中发生效力。由上可见,划分法律部门的实质标准是利益,而不是调整对象和方法。利益与调整对象、方法之间是本质与形式的关系。社会整体经济利益是经济法的立身之本,并蕴涵着经济法的内在基本矛盾(即国家介入与社会自治的对立耦合),揭示着经济法的深层本质(即社会性和经济性的有机统一),更以其固有的解释力和推演力,完成了对经济法必然性(即产生发展规律)、应然性(即价值理念)和实然性(即规则制度安排)的整套逻辑贯穿(后面阐述),因而是经济法范畴的起始和核心。

二、经济法的性质

公私法的划分本是西方理论,前苏联和我国曾一度否认或回避,但在近现代社会,这种划分是合乎客观实际的。私法、公法的实质区别就在于其分别保障个体合法权益的实现与国家公权力的正确行使。关于民商法的私法性、行政法的公法性,已为国内法学界所公认,但对经济法的属性却颇有争论。有的称之为“公法”,有的称之为“以公为主,公私兼顾”(笔者也曾持这种观点),有的称之为“社会法”,等等。笔者通过反思,以为经济法应是与上述称谓都不相同的公私有机融合的新法域。这一性质,可通过社会整体经济利益所赋予的经济法的内涵、使命,社会经济利益促就机制矛盾运动导致经济法产生的过程以及经济法内容属性的剖析来说明。

社会整体经济利益赋予了经济法“社会优位、个体基础”的辩证内涵。即在尊重个体利益的基础上促就社会利益,以牺牲少数人的利益去赢得大多数人的利益,以牺牲较小的自由去争取更大的自由,以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益,进而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展。当然,这是一种类似“帕累托效率”的理性状态,但经济法的使命就在于不懈地迫近这一状态。历史经验与理论逻辑证明:个体私利的自由追求在一定程度上确能既利己,又利他,使社会整体经济利益隐存其中,并自发促就。换言之,社会自治机制在商品经济时期确能实现社会与个体的相对和谐。但在以高度社会化生产为前提的市场经济条件下,由于个体私利无限膨胀的天性,势必危害社会并最终殃及自身,同时,市场本身存在着天然缺陷(如公共产品缺陷、信息不对称、贫富两极分化、通货膨胀、经济危机、对宏观经济作用有限、自我调节恢复作用有限等),因此,亟需要特别维护受到严重损害的社会整体经济利益,进而恢复经济自由与有序、个体利益与社会利益相对平衡的格局。这就需要依赖外力强行推进,对自由放任的社会自治机制予以修正。而修正的主体只能由“超社会”的最权威组织——国家(或国家联合体)来充当,社会外力只能以国家公权力来体现,国家成为与市场相对的重要一级,“国家之手”与“市场之手”的交互并用便孕育了经济法的诞生。可见,经济法是地地道道的社会责任本位法,国家只是以社会及其整体利益的代表人身份出现的,所谓经济法是“国家干预经济之法”、“以国家经济生活为本体的公法”不能不说是一种偏解。正因为国家毕竟也是社会的一个组织,在发挥经济职能对社会经济进行规划、引导、控制、调节和监督的同时,又具有为自身利益“寻租”倾向,经济法才对经济权力的范围和程序作出界定,以防范其放弃或滥用代表权,侵害、背离社会利益。另一方面,经济法又规制市场主体行为,抑制私权的恶意弥散,防止和排除对社会经济秩序的损害。经济法在对国民经济的调控管理中,既承接了公私法传统理论的精华,如恪守“诚实信用”、“严格责任”和“控权规则”,又对其进行着超越性的变造,如实行“双重限权”、“综合规制”、“加重责任”,从而完成了横跨两大法域的嬗变,成为既不“公”,又不“私”,而是公私有机融合的高层次法部门,显示出高屋建瓴的宏大气魄。

诚然,20世纪的“社会本位”法哲学思潮,有力推动了“私法公法化”、“公法私法化”的进程,如私法中引入了诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等社会性规则,对所有权绝对、契约自由、自己责任进行了社会性修正;公法中也大大拓宽调整范围并大量充实行政指导、行政契约等弹性调整手段,但民商法、行政法的基本属性却依然未变。而经济法、社会法却是本世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新。而且经济法又不同于以环境法、劳动法、社会保障法为主要内容的社会法,它是社会性与经济性的有机统一,是致力协调整个经济运行的法律部门。

三、经济法的基本价值

“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、效益、自由和秩序要求。经济法的价值也在于实现这些目标,并在实现的同时更为具体地体现经济法部门的特征。”[2]社会整体经济利益,揭示了经济法的“社会性”本质,这一特质就决定了经济法的基本价值取向是社会效益和社会公正。

直接追求社会效益可谓经济法价值的独到之处。其他法律部门往往不追求或只是间接地实现社会效益。比如:行政法刻意追求行政效率,民商法集中关注个别、微观效益,都是间接地最终促进社会效益。而经济法则以社会整体效益作为评价行为的根本依据,将社会个体的财产使用当成全社会资源使用和配置的有机组成部分,引导人们按照最经济最有效的方式使用资源,妥善处理个体效益与整体效益、微观效益与宏观效益、经济效益与社会效益的矛盾,促进全社会资源的最优配置。

所谓社会公正,即指实质正义,这也是经济法正义观的独特展现。行政法注重的是“程序正义”,以程序公平来促进实体公平;民商法关怀的是“形式正义”,它以个人主义为指导,以抽象的人格平等为假设,强调机会均等、一视同仁,无力解决事实上的能力差别、收入差距、贫富分化进而又导致经济机会不平等的一系列问题。而经济法则追求全社会范围内实质性的正义和公平,强调以形式的不平等达到实质结果的平等。对关系全局的特殊领域、特别行为和经济弱者的具体人格予以倾斜性保护,既反对平均主义,又调节收入分配,妥善处理个人、阶层、地区与社会发展的不平衡、不协调问题,推进全社会的协作和共同富裕。实质正义是对形式正义的扬弃,它在关注整体结果公平的同时,同样也要求对相同情况作出相同法律调整,并从实质上为实现经济机会均等积极创造条件。

社会效益与社会公正作为经济法的基本价值方向,相互间也存在着对立统一的辩证关系。“社会效益”对社会总福利的增进构成追求“社会公正”的基础,没有公正的效益是不存在的;而“社会公正”对机会均等的实质性保障又为“社会效益”的促就提供着激励和动力,没有效益的公正也是没有意义的。二者的有机统一,使经济法依不同情势将其有机结合。在宏观调控中多以社会效益为主导兼顾社会公正(如对欠发达地区的扶持);在市场机制中则常以社会公正为主导兼顾社会效益(如对过度竞争的限制)。由于资源有限性、稀缺性的制约,社会效益和社会公正也时时出现难以两全的紧张状态,此时,社会整体经济利益决定了前者往往优先于后者,进而创造条件,在更高层次上实现二者的统一。总之,经济法坚持社会效益与社会公正有机整合的价值理念,既保障社会资源这块“蛋糕”分享的公正性,更激励人们去努力增加“蛋糕”的总量,实现经济自由与经济秩序的有机统一。

四、经济法的功能

法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而发生一定功效的机能。所谓经济法的功能,即经济法对社会经济生活的机制效能。功能由本质决定,价值靠功能的发挥实现。经济法的社会性、经济性和公私交融性,决定了经济法的功能是平衡协调,即从社会全局出发,在经济运行过程中,平衡各种经济行为,协调各种利益关系,综合处理各种经济矛盾,保障社会经济稳定、健康、持续地发展。

现代市场经济关系复杂,利益实体多元,各类矛盾错综交织,既要求法律的分别调整,更要求法律的综合调整。而经济法正是反映经济关系分离与综合两个发展方向的需求,体现统、分两种法律机制结合的法律部门。它“是一种从世界观到方法论都与传统法律思想大不相同的法律思潮。一些在传统法学理论中似乎已成定论的观点和体系在经济法中都有所动摇;许多被认为是此消彼长、水火不容、根本对立的观念和制度,如国与民、统与分、公法与私法、集中与民主、整体与个体……都在相互交错、沟通。”[3]因此,在社会经济运行中,经济法惟有平衡协调,对经济关系进行全面综合地调整,对经济过程予以系统一体地规制,才能实现其目标。

经济法发挥功能的基本方式是国家以社会代表人的身份介入(参与和干预)经济生活;基本手段是经济、行政、民事、刑事手段的相机并用;基本方法是指导与强制相结合,激励与限制相结合,整体协调与个别规范相结合,积极调整与消极处置相结合。进而实现经济法的任务:引导人们作出有利于社会的经济行为;促进政府职能改善和经济政策的贯彻执行;制约市场中的消极因素;保障利益、秩序及与环境、生态的协调发展。有的学者提出经济法的功能在于对经济关系的确认、保护、限制和禁止。笔者认为这实际是经济法的直接目标(或任务、作用之一),任何法律都是对特定社会关系的确认、保护、限制和禁止,到达目标“彼岸”的具有特性的“桥梁”(或途径、过程)才是功能。功能是事物的内在属性,目标是事物的外在要求。

五、经济法的基本原则

原则是法的灵魂,是法律价值的生动体现,是发挥功能的实践纲领,法律规定都是它的逻辑展开和具体化。它可以克服法的局限性、“无知性”,弥补立法上的疏漏,并对执法者的自由裁量权给予合理、合法的依据和限制,有助于处理纷繁复杂的社会问题。关于经济法的基本原则,不少专家学者从多角度潜心探讨,不同表述有几十条之多。笔者也曾提出过社会利益、适度干预和讲求效益兼顾公平的原则,但现在看来并不确切。也有的提出平衡协调是经济法的原则,实际上,如前所述,它是经济法的功能,是经济法本质的内在构成,发挥功能的准则才是原则。经济法原则的确定也应依据一定的标准,比如:反映经济法的本质特性,统帅经济法的基本制度,具有规范性、定限性,能够提供行为的基本方向和模式等。笔者由此出发,提出适度规制与适度自由相结合的基本原则。

这一原则是社会整体利益基石所蕴涵的“国家介入与社会自治”内在基本矛盾的逻辑推演。前面说过,当社会自发促就社会整体经济利益的机制或称市场调节机制也就是社会自治失效时,就需要外力推进或称国家自觉推进机制也就是国家介入来促进,并且其作用方式、手段、力度的选择均服务于恢复社会自发促就机制的目的规定。基本矛盾双方的张驰变化,决定着经济法自身形态的流变:当社会自治度提高时,国家介入势必弱化,经济法即表现为调整范围的相对缩减及调整手段的相对弹性化,民商法则相对张扬;反之,社会自治能力降低,国家介入将自然强化,经济法即表现为调整范围的相对扩张及调整手段的相对刚性化,民商法作用则相对收敛。而国家介入主要是国家对经济行为的规制,社会自治主要是三大规律(价值、供求、竞争规律)作用下的市场主体自由竞争。因此,经济法在调整经济关系时必须以国家规制与经济自由的有机结合为基本准则,决不能无视任何一方,而且核心在于“适度”。如何使规制与自由兼顾,并使各自的广度、深度“适度”,产生整合效应,鉴于经济关系的复杂性,无疑是经济法的永恒主题。

在这一原则中,适度规制又无疑是矛盾的主要方面,尤为重要。因此需要衍化出衡量和保证规制“适度”的标准和规则。比如:第一,合法性规则。这是依据法定经济权力规制经济行为时必须遵循的规则,具体包括越权无效、程序正当和限制私权滥用等。第二,合理性规则。这是依据自由裁量权规制经济行为时必须遵循的规则,具体包括效率优先兼顾公平、交易系数为正、规制成本小于规制收益、尊重个体自由和有利于社会经济安全等。第三,接受监督规则。具体包括人大、司法监督,行政制衡,受制主体自我救济和社会自治体资助等。第四,“失度”必究规则。违反合法性规则构成规制违法,违反合理性规则构成规制不当,二者均属规制瑕疵,即“失度”,必须承担相应责任。这是保证“适度”的消极规则。

六、经济法的体系

在市场经济条件下,笔者认为,经济法体系应由宏观调控法和市场管理法构成,这也是经济法基石范畴的逻辑推演。市场的弱点和缺陷,使个体利益与社会利益背离,须依赖国家力量校正。反映在法律领域,民商法主要是在直接追求个体(商人)私利最大化的基调中体现国家干预,对市场准入、所有权绝对、契约自由予以消极的社会性限制,间接维护社会利益;行政法主要是在追求行政效率最大化的基调中调整部分经济行政关系,对政府管理机构的设立、执法程序及行政救济作出一般性规定,不深入经济运行过程,间接促进社会利益;而经济法则是在直接追求社会整体经济利益的基调中尊重个人利益和国家利益,对经济运行全过程中的经济关系进行总体统一地调整。主要表现为以下两个方面:

一是调整事关全局的横向经济关系(即部分民商关系)。比如:对已经进入市场者从事特别交易活动,在民商法的一般市场准入规定之上,进一步设置“市场进入壁垒”,维护社会经济交易安全;对影响全局的经济联合关系(如影响产业结构和布局的企业联合、兼并)规定特殊规则;对名义上平等而实际上不平等的交易关系扬弱抑强;对不正当竞争关系进行阻却。诚然,民商法也能对经济弱者和不正当竞争受害者给予救济,但这种加害行为侵犯的却不仅是相对人,更重要的是直接侵犯了整个社会经济秩序,危害社会利益,其后果民(商)法是无力补正的。因此,依据吸收规则,正如盗窃应由刑法调整一样,这些事关全局的非理性经济行为理所当然地主要由经济法规制,具体就表现为市场管理法律制度,这正是经济法与民商法的联系所在。有人认为反不正当竞争法、反垄断法是调整市场管理关系,实属认识上的误区。市场管理法律制度主要包括:反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、价格法和特别交易管理法(如证券、期货、公共服务、中介服务管理)等。

二是调整国家与市场主体(企业)之间的经济关系。在现代市场社会,这种关系是间接的,再也不能主要由行政法调整。至于在计划经济条件下,国家直接管理企业的硬性规定被称为经济法,实为对经济法的扭曲,充其量不过是经济行政法。在市场经济中,只能按“国家调控市场、市场引导企业”的模式来处理国家与企业的关系。因此,这种关系的处理只能在宏观调控中体现。而有效的宏观调控又主要通过以下两种方式实现:第一,国家实施抽象经济调控行为。即国家对市场无力解决或解决不好的宏观总量问题,如社会总供给与总需求的平衡,货币收支、财政收支、外汇收支总量的平衡,经济和社会发展战略目标的选择,重大经济结构和布局的调整,收入分配中公正与效率的兼顾,市场效率条件的保证以及资源的开发利用等,主要运用规范化、法律化的计划、财政、税收、金融、国有资产投资等经济调节手段,国家单方作出决策,引导不特定市场主体作出有利于社会资源配置的行为;同时,为确保宏观调控的高效,又遵循经济权力的理性和规律,针对其主动参与性、易扩张性及对私权的易侵犯性,注重采用以刚为主,刚柔结合的手段,合理、适度地分权和限权,对不特定调控管理主体定权、定格、定位、定序,并授予受制主体相应的救济权利,建立科学的权力制衡机制。第二,国家实施具体经济管理、协调行为。即调整经济管理机构上下级之间、平级之间及其与市场主体之间的具体经济关系,对失范经济行为依法处置,对不和谐、不经济行为予以协调,保障经济权力有效行使和经济活动有序进行。这正是经济法与行政法的联系所在。国家实施具体管理协调行为,就是为了实现宏观调控目标,落实抽象调控行为,二者不可分割,因而往往被逻辑地规定在一部法律之中。所以,上述主要内容便形成了宏观调控法律制度。主要包括:计划法、经济稳定增长与促进法、产业法、财税法、金融法、投资法和对外贸易法等。

由上可见,经济法基石范畴的逻辑推演,决定了其体系应由宏观调控和市场管理两大部门经济法构成。二者紧密相连、相互渗透、相辅相成。但由于其主旨功能的差异,在不同时期、不同国家的经济法中,二者的形成顺序、具体内容、法律形式、完善程度及地位强弱也不相同。多国的经济法实践证明,随着现代市场经济的立体化发展和现代法更强调宏观总体的趋势,经济法的“重心”已经和正在向宏观调控法转移。

当然,体系可依据不同的标准和序列构建。有的以经济法综合调整经济关系为前提,将市场准入法、市场主体法、经济合同法列入;有的以经济法的社会性为依据,将环境法、劳动法、社会保障法列入;还有的按照国家调节经济的方式,将国有企业法、国家公司法列入……。这些观点无疑为深入研究经济法体系提供了多维思路和方法,给人启迪,但也值得商榷。衡量体系是否合理,关键在于所依据的标准是否科学,能否反映经济法本质所决定的边缘。经济法的确是对社会经济关系一体调整的法律部门,认为经济法仅调整纵向经济关系是不切实际的,但也不能无限延伸。经济法主要调整关系全局的动态经济关系。它是从直接追求社会整体经济利益出发,主要在国民经济运行中发挥平衡协调功能,保障社会经济有序、持续发展的法。这就是它与民商法、行政法、社会法大致区别的“限”,它们共同构成了社会主义市场经济法律体系的主体。至于国家调节经济的三种方式(强制、参与、倡导)不过是一种高度抽象,实践中经济法对任何经济关系的调整都是多种方式结合并用的,按调节方式来构建体系,便产生了许多无法解释和解决的矛盾。因此,笔者认为,经济法体系的构筑既要忠实于经济法的属性,又要处理好其与相关部门法的关系;既要立足于我国社会主义初级阶段的国情和改革实践,又要适应市场经济网络化、国际化和知识经济的挑战,创建一个具有中国特色的充满时代精神的新经济法。

【参考文献】

[1]张文显.当代西方法学思潮[M].沈阳:辽宁人民出版社,1988.

经济法理论范文篇7

一、经济法的基石范畴

任何一门学科,均为范畴逻辑推演、序列而生的范畴体系。其中作为逻辑起点,规定并贯穿着整个体系衍生的,则为基石范畴。它在体系中居于奠基和起始的核心地位,因而只能是一个。笔者认为,经济法的基石范畴是社会整体经济利益,也就是狭义上的社会利益。社会利益广义上包括物质利益和精神利益;狭义上则指社会物质利益,也就是社会经济利益,既蕴含现实利益,也蕴含将来利益。社会整体经济利益与个人利益、集体利益、国家利益相对,它蕴含着后者的某些成分,但又不是后者的集合或某种利益的简单相加,而是后者合力的结果或有机总和。

笔者之所以将社会整体经济利益作为经济法的基石,就是因为利益是法律产生的根源,是划分法律部门的实质标准,社会整体经济利益创造并发展了经济法。历史已经证明,法律产生的根源在于一定历史时期的需求,主要是生产力发展的需求。这种需求总是体现为上层建筑对某种关系保护的需要,总是以某种利益的形式出现。因此,法律的实质是利益法,即安排各种利益的制度。赫克曾指出:“法的每个命令都决定着一种利益的冲突:法起源于对立利益的斗争,法的最高任务是平衡利益”[1]。因此,“利益——法律体系”可视为“经济基椽—上层建筑”的缩影。不同时期的不同利益需求,造就了不同的法律部门,并决定着其特有的调整对象和方法。比如:商品经济的发展,强调平等自由,要求保护个人(商人)利益,于是产生了以自由协调方式调整平等财产关系和人身关系的民(商)法;国家或称之为公共利益的需求,产生了以命令强制方式调整行政关系的行政法。进入20世纪,正是由于有限资源与无限需求之间的紧张冲突,社会利益保护益愈迫切,经济法、社会法才应运而生。而二者的区别又在于社会法保护的是全方位的广义社会利益,经济法保护的是狭义社会利益,具有鲜明“经济性”,而且主要在经济运行中发生效力。由上可见,划分法律部门的实质标准是利益,而不是调整对象和方法。利益与调整对象、方法之间是本质与形式的关系。社会整体经济利益是经济法的立身之本,并蕴涵着经济法的内在基本矛盾(即国家介入与社会自治的对立耦合),揭示着经济法的深层本质(即社会性和经济性的有机统一),更以其固有的解释力和推演力,完成了对经济法必然性(即产生发展规律)、应然性(即价值理念)和实然性(即规则制度安排)的整套逻辑贯穿(后面阐述),因而是经济法范畴的起始和核心。

二、经济法的性质

公私法的划分本是西方理论,前苏联和我国曾一度否认或回避,但在近现代社会,这种划分是合乎客观实际的。私法、公法的实质区别就在于其分别保障个体合法权益的实现与国家公权力的正确行使。关于民商法的私法性、行政法的公法性,已为国内法学界所公认,但对经济法的属性却颇有争论。有的称之为“公法”,有的称之为“以公为主,公私兼顾”(笔者也曾持这种观点),有的称之为“社会法”,等等。笔者通过反思,以为经济法应是与上述称谓都不相同的公私有机融合的新法域。这一性质,可通过社会整体经济利益所赋予的经济法的内涵、使命,社会经济利益促就机制矛盾运动导致经济法产生的过程以及经济法内容属性的剖析来说明。

社会整体经济利益赋予了经济法“社会优位、个体基幢的辩证内涵。即在尊重个体利益的基础上促就社会利益,以牺牲少数人的利益去赢得大多数人的利益,以牺牲较小的自由去争取更大的自由,以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益,进而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展。当然,这是一种类似“帕累托效率”的理性状态,但经济法的使命就在于不懈地迫近这一状态。历史经验与理论逻辑证明:个体私利的自由追求在一定程度上确能既利己,又利他,使社会整体经济利益隐存其中,并自发促就。换言之,社会自治机制在商品经济时期确能实现社会与个体的相对和谐。但在以高度社会化生产为前提的市场经济条件下,由于个体私利无限膨胀的天性,势必危害社会并最终殃及自身,同时,市场本身存在着天然缺陷(如公共产品缺陷、信息不对称、贫富两极分化、通货膨胀、经济危机、对宏观经济作用有限、自我调节恢复作用有限等),因此,亟需要特别维护受到严重损害的社会整体经济利益,进而恢复经济自由与有序、个体利益与社会利益相对平衡的格局。这就需要依赖外力强行推进,对自由放任的社会自治机制予以修正。而修正的主体只能由“超社会”的最权威组织——国家(或国家联合体)来充当,社会外力只能以国家公权力来体现,国家成为与市场相对的重要一级,“国家之手”与“市场之手”的交互并用便孕育了经济法的诞生。可见,经济法是地地道道的社会责任本位法,国家只是以社会及其整体利益的代表人身份出现的,所谓经济法是“国家干预经济之法”、“以国家经济生活为本体的公法”不能不说是一种偏解。正因为国家毕竟也是社会的一个组织,在发挥经济职能对社会经济进行规划、引导、控制、调节和监督的同时,又具有为自身利益“寻租”倾向,经济法才对经济权力的范围和程序作出界定,以防范其放弃或滥用代表权,侵害、背离社会利益。另一方面,经济法又规制市场主体行为,抑制私权的恶意弥散,防止和排除对社会经济秩序的损害。经济法在对国民经济的调控管理中,既承接了公私法传统理论的精华,如恪守“诚实信用”、“严格责任”和“控权规则”,又对其进行着超越性的变造,如实行“双重限权”、

“综合规制”、“加重责任”,从而完成了横跨两大法域的嬗变,成为既不“公”,又不“私”,而是公私有机融合的高层次法部门,显示出高屋建瓴的宏大气魄。

诚然,20世纪的“社会本位”法哲学思潮,有力推动了“私法公法化”、“公法私法化”的进程,如私法中引入了诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等社会性规则,对所有权绝对、契约自由、自己责任进行了社会性修正;公法中也大大拓宽调整范围并大量充实行政指导、行政契约等弹性调整手段,但民商法、行政法的基本属性却依然未变。而经济法、社会法却是本世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新。而且经济法又不同于以环境法、劳动法、社会保障法为主要内容的社会法,它是社会性与经济性的有机统一,是致力协调整个经济运行的法律部门。

三、经济法的基本价值

“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、效益、自由和秩序要求。经济法的价值也在于实现这些目标,并在实现的同时更为具体地体现经济法部门的特征。”[2]社会整体经济利益,揭示了经济法的“社会性”本质,这一特质就决定了经济法的基本价值取向是社会效益和社会公正。

直接追求社会效益可谓经济法价值的独到之处。其他法律部门往往不追求或只是间接地实现社会效益。比如:行政法刻意追求行政效率,民商法集中关注个别、微观效益,都是间接地最终促进社会效益。而经济法则以社会整体效益作为评价行为的根本依据,将社会个体的财产使用当成全社会资源使用和配置的有机组成部分,引导人们按照最经济最有效的方式使用资源,妥善处理个体效益与整体效益、微观效益与宏观效益、经济效益与社会效益的矛盾,促进全社会资源的最优配置。

所谓社会公正,即指实质正义,这也是经济法正义观的独特展现。行政法注重的是“程序正义”,以程序公平来促进实体公平;民商法关怀的是“形式正义”,它以个人主义为指导,以抽象的人格平等为假设,强调机会均等、一视同仁,无力解决事实上的能力差别、收入差距、贫富分化进而又导致经济机会不平等的一系列问题。而经济法则追求全社会范围内实质性的正义和公平,强调以形式的不平等达到实质结果的平等。对关系全局的特殊领域、特别行为和经济弱者的具体人格予以倾斜性保护,既反对平均主义,又调节收入分配,妥善处理个人、阶层、地区与社会发展的不平衡、不协调问题,推进全社会的协作和共同富裕。实质正义是对形式正义的扬弃,它在关注整体结果公平的同时,同样也要求对相同情况作出相同法律调整,并从实质上为实现经济机会均等积极创造条件。

社会效益与社会公正作为经济法的基本价值方向,相互间也存在着对立统一的辩证关系。“社会效益”对社会总福利的增进构成追求“社会公正”的基础,没有公正的效益是不存在的;而“社会公正”对机会均等的实质性保障又为“社会效益”的促就提供着激励和动力,没有效益的公正也是没有意义的。二者的有机统一,使经济法依不同情势将其有机结合。在宏观调控中多以社会效益为主导兼顾社会公正(如对欠发达地区的扶持);在市场机制中则常以社会公正为主导兼顾社会效益(如对过度竞争的限制)。由于资源有限性、稀缺性的制约,社会效益和社会公正也时时出现难以两全的紧张状态,此时,社会整体经济利益决定了前者往往优先于后者,进而创造条件,在更高层次上实现二者的统一。总之,经济法坚持社会效益与社会公正有机整合的价值理念,既保障社会资源这块“蛋糕”分享的公正性,更激励人们去努力增加“蛋糕”的总量,实现经济自由与经济秩序的有机统一。

四、经济法的功能

法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而发生一定功效的机能。所谓经济法的功能,即经济法对社会经济生活的机制效能。功能由本质决定,价值靠功能的发挥实现。经济法的社会性、经济性和公私交融性,决定了经济法的功能是平衡协调,即从社会全局出发,在经济运行过程中,平衡各种经济行为,协调各种利益关系,综合处理各种经济矛盾,保障社会经济稳定、健康、持续地发展。

现代市场经济关系复杂,利益实体多元,各类矛盾错综交织,既要求法律的分别调整,更要求法律的综合调整。而经济法正是反映经济关系分离与综合两个发展方向的需求,体现统、分两种法律机制结合的法律部门。它“是一种从世界观到方法论都与传统法律思想大不相同的法律思潮。一些在传统法学理论中似乎已成定论的观点和体系在经济法中都有所动摇;许多被认为是此消彼长、水火不容、根本对立的观念和制度,如国与民、统与分、公法与私法、集中与民主、整体与个体……都在相互交错、沟通。”[3]因此,在社会经济运行中,经济法惟有平衡协调,对经济关系进行全面综合地调整,对经济过程予以系统一体地规制,才能实现其目标。

经济法发挥功能的基本方式是国家以社会代表人的身份介入(参与和干预)经济生活;基本手段是经济、行政、民事、刑事手段的相机并用;基本方法是指导与强制相结合,激励与限制相结合,整体协调与个别规范相结合,积极调整与消极处置相结合。进而实现经济法的任务:引导人们作出有利于社会的经济行为;促进政府职能改善和经济政策的贯彻执行;制约市场中的消极因素;保障利益、秩序及与环境、生态的协调发展。

有的学者提出经济法的功能在于对经济关系的确认、保护、限制和禁止。笔者认为这实际是经济法的直接目标(或任务、作用之一),任何法律都是对特定社会关系的确认、保护、限制和禁止,到达目标“彼岸”的具有特性的“桥梁”(或途径、过程)才是功能。功能是事物的内在属性,目标是事物的外在要求。

五、经济法的基本原则

原则是法的灵魂,是法律价值的生动体现,是发挥功能的实践纲领,法律规定都是它的逻辑展开和具体化。它可以克服法的局限性、“无知性”,弥补立法上的疏漏,并对执法者的自由裁量权给予合理、合法的依据和限制

,有助于处理纷繁复杂的社会问题。关于经济法的基本原则,不少专家学者从多角度潜心探讨,不同表述有几十条之多。笔者也曾提出过社会利益、适度干预和讲求效益兼顾公平的原则,但现在看来并不确切。也有的提出平衡协调是经济法的原则,实际上,如前所述,它是经济法的功能,是经济法本质的内在构成,发挥功能的准则才是原则。经济法原则的确定也应依据一定的标准,比如:反映经济法的本质特性,统帅经济法的基本制度,具有规范性、定限性,能够提供行为的基本方向和模式等。笔者由此出发,提出适度规制与适度自由相结合的基本原则。

这一原则是社会整体利益基石所蕴涵的“国家介入与社会自治”内在基本矛盾的逻辑推演。前面说过,当社会自发促就社会整体经济利益的机制或称市场调节机制也就是社会自治失效时,就需要外力推进或称国家自觉推进机制也就是国家介入来促进,并且其作用方式、手段、力度的选择均服务于恢复社会自发促就机制的目的规定。基本矛盾双方的张驰变化,决定着经济法自身形态的流变:当社会自治度提高时,国家介入势必弱化,经济法即表现为调整范围的相对缩减及调整手段的相对弹性化,民商法则相对张扬;反之,社会自治能力降低,国家介入将自然强化,经济法即表现为调整范围的相对扩张及调整手段的相对刚性化,民商法作用则相对收敛。而国家介入主要是国家对经济行为的规制,社会自治主要是三大规律(价值、供求、竞争规律)作用下的市场主体自由竞争。因此,经济法在调整经济关系时必须以国家规制与经济自由的有机结合为基本准则,决不能无视任何一方,而且核心在于“适度”。如何使规制与自由兼顾,并使各自的广度、深度“适度”,产生整合效应,鉴于经济关系的复杂性,无疑是经济法的永恒主题。

在这一原则中,适度规制又无疑是矛盾的主要方面,尤为重要。因此需要衍化出衡量和保证规制“适度”的标准和规则。比如:第一,合法性规则。这是依据法定经济权力规制经济行为时必须遵循的规则,具体包括越权无效、程序正当和限制私权滥用等。第二,合理性规则。这是依据自由裁量权规制经济行为时必须遵循的规则,具体包括效率优先兼顾公平、交易系数为正、规制成本小于规制收益、尊重个体自由和有利于社会经济安全等。第三,接受监督规则。具体包括人大、司法监督,行政制衡,受制主体自我救济和社会自治体资助等。第四,“失度”必究规则。违反合法性规则构成规制违法,违反合理性规则构成规制不当,二者均属规制瑕疵,即“失度”,必须承担相应责任。这是保证“适度”的消极规则。

六、经济法的体系

在市场经济条件下,笔者认为,经济法体系应由宏观调控法和市场管理法构成,这也是经济法基石范畴的逻辑推演。市场的弱点和缺陷,使个体利益与社会利益背离,须依赖国家力量校正。反映在法律领域,民商法主要是在直接追求个体(商人)私利最大化的基调中体现国家干预,对市场准入、所有权绝对、契约自由予以消极的社会性限制,间接维护社会利益;行政法主要是在追求行政效率最大化的基调中调整部分经济行政关系,对政府管理机构的设立、执法程序及行政救济作出一般性规定,不深入经济运行过程,间接促进社会利益;而经济法则是在直接追求社会整体经济利益的基调中尊重个人利益和国家利益,对经济运行全过程中的经济关系进行总体统一地调整。主要表现为以下两个方面:

一是调整事关全局的横向经济关系(即部分民商关系)。比如:对已经进入市场者从事特别交易活动,在民商法的一般市场准入规定之上,进一步设置“市场进入壁垒”,维护社会经济交易安全;对影响全局的经济联合关系(如影响产业结构和布局的企业联合、兼并)规定特殊规则;对名义上平等而实际上不平等的交易关系扬弱抑强;对不正当竞争关系进行阻却。诚然,民商法也能对经济弱者和不正当竞争受害者给予救济,但这种加害行为侵犯的却不仅是相对人,更重要的是直接侵犯了整个社会经济秩序,危害社会利益,其后果民(商)法是无力补正的。因此,依据吸收规则,正如盗窃应由刑法调整一样,这些事关全局的非理性经济行为理所当然地主要由经济法规制,具体就表现为市场管理法律制度,这正是经济法与民商法的联系所在。有人认为反不正当竞争法、反垄断法是调整市场管理关系,实属认识上的误区。市场管理法律制度主要包括:反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、价格法和特别交易管理法(如证券、期货、公共服务、中介服务管理)等。

二是调整国家与市场主体(企业)之间的经济关系。在现代市场社会,这种关系是间接的,再也不能主要由行政法调整。至于在计划经济条件下,国家直接管理企业的硬性规定被称为经济法,实为对经济法的扭曲,充其量不过是经济行政法。在市场经济中,只能按“国家调控市尝市场引导企业”的模式来处理国家与企业的关系。因此,这种关系的处理只能在宏观调控中体现。而有效的宏观调控又主要通过以下两种方式实现:第一,国家实施抽象经济调控行为。即国家对市场无力解决或解决不好的宏观总量问题,如社会总供给与总需求的平衡,货币收支、财政收支、外汇收支总量的平衡,经济和社会发展战略目标的选择,重大经济结构和布局的调整,收入分配中公正与效率的兼顾,市场效率条件的保证以及资源的开发利用等,主要运用规范化、法律化的计划、财政、税收、金融、国有资产投资等经济调节手段,国家单方作出决策,引导不特定市场主体作出有利于社会资源配置的行为;同时,为确保宏观调控的高效,又遵循经济权力的理性和规律,针对其主动参与性、易扩张性及对私权的易侵犯性,注重采用以刚为主,刚柔结合的手段,合理、适度地分权和限权,对不特定调控管理主体定权、定格、定位、定序,并授予受制主体相应的救济权利,建立科学的权力制衡机制。第二,国家实施具体经济管理、协调行为。即调整经济管理机构上下级之间、平级之间及其与市场主体之间的具体经济关系,对失范经济行为依法处置,对不和谐、不经济行为予以协调,保障经济权力有效行使和经济活动有序进行。这正是经济法与行政法的联系所

在。国家实施具体管理协调行为,就是为了实现宏观调控目标,落实抽象调控行为,二者不可分割,因而往往被逻辑地规定在一部法律之中。所以,上述主要内容便形成了宏观调控法律制度。主要包括:计划法、经济稳定增长与促进法、产业法、财税法、金融法、投资法和对外贸易法等。

经济法理论范文篇8

一、辩证详实地记述了我国经济法制建设以及经济法学建设的历程

历史的记述,离不开著作的记载和描述。改革开放开启了中国经济腾飞的翅膀,十一届三中全会以后,以“经济为核心”、坚持解放思想、坚持改革开放的目标被确立,中国经济、社会体制全面重新确立、改革。尤其是党的十二届三中全会,提出了经济法制建设的具体规划,使得依法治国的思潮具体贯彻到经济领域,党中央提出经济体制的改革和国民经济的持续发展,让经济社会中的各类活动、行为在固定的法律形式下运行。依法治国成为经济社会领域国家管理的准绳,“有法必依、执法必严、违法必究”是依法治国具体内涵的形式表现。在“建立和完备经济法规体系”的目标下,国家立法部门加快立法,司法部门加强对经济类案件的审查工作,在《经济法概论》第二,三版中一一都有记述。随着中国“九五”计划推出建立建设社会主义市场经济体制的需要,第四版的《经济法概论》详实反映了应尽快建立社会主义市场经济法律体系的需求。随着中国市场经济体制的不断深化、升级以及加入WTO的步伐不断拓展,《经济法概论》的第五版阐述了“提高立法质量和效率,重点建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系”在经济法和法学领域的需求。

二、结合实际需求,开启经济法的新理念、新视角和新体系

从《经济法概论》出版开始,作者提出并坚持“把经济法作为独立法律部门”、“经济法是调整一定范围的经济关系,而不是所有经济关系”的新理念,新视角。作为对经济生活的总结概括,《经济法概论》在党和国家重大经济决策的问题上有着准确地反映。它是经济法区别于民法、行政法以及其他相关法律部门的根本点”的新理念。在经济法体系构建上,《经济法概论》总结归纳了四个部分即:市场经济规制法、宏观调控法、资源分配与保护法、经济矛盾中冲突的法律解决机制是作为解决社会主义市场问题,完善社会主义市场经济制度的必然选择。作者理论完整、注重结合实际应用、反映经济现实、并具有一定超前性。

三、著书注重大众理解、图文并茂,深入浅出

经济法理论范文篇9

摘要:从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发,拟探讨经济法的独立法律地位。

关键词:经济法;经济法的地位;法律部门

在我国,“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初,经济法在我国发展的这二十多年中,其是否是独立的法律部门这一基本理论问题,一直是学者们争论的焦点问题,笔者通过对以下几个方面的论述,以期阐明经济法的独立法律地位。

一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位

经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家,随着资本主义的发展,过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中,垄断市场的倾向日渐显著,产生了各种市场弊端,资本主义的矛盾空前激化,资本主义国家政府开始改变经济政策,加强对自由市场的干预,国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。

从上面经济法的产生过程,可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势,但是市场又存在着盲目性和滞后性,易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端,为保障社会化大生产的顺利进行,就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用,而经济法既在微观领域对经济进行规制,又在宏观方面对经济进行整体调控的特性,恰好满足了这种社会需要,是其他法律部门不能替代的。

二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位

法律部门,一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界,对法律部门的划分标准主要有两种看法:一种是“一元说”,是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一,无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分,这种学说已为学界所抛弃;一种是“二元说”又称“主辅标准说”,这种划分方法由前苏联法学家提出,至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中,调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门,而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。

(一)经济法具有特定的调整对象

经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间,以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性,经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系,而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类:

1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一,它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间,包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序,就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预,而且也只能由国家进行管理和干预。为此,我国已相继出台了一大批此类法律,如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。

2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控,而发生在宏观经济领域里的经济管理关系,主要包括在计划和产业政策的制定、实施,国家经济预算及其主导之投资,税收、金融、物价调节,土地利用和规划,标准化管理等活动中产生的经济关系。

实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后,国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国,要建立社会主义市场经济体制,其中必须要建立、建全经济结构的优化,引导国民经济持续、快速、健康的发展,以推动社会进步。

因此,我们说经济法的调整对象是经济管理关系,是其特有的,也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。

(二)经济法具有特定的调整方法

经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的,因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法(即权利义务模式及法律责任)主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用,是对这三种责任方式的综合化和系统化,但是法律责任方式的种类是有限的,它们已经被业已存在的法律部门所采用,经济法作为一个新兴的法律现象,也只能采用这些种类有限的责任方式,而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。

随着社会经济和法制的发展,也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来,适用于经济法领域,诸如程序的、褒奖的、社会性的,等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段(也有将其称为褒奖手段)。另有一种新型的法律调整手段,有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”,包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑,传统调整手段和这些新型调整手段,构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。

三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位

有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门,是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充,或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以,为了阐明经济法的独立法律地位,我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。

(一)经济法与民商法的关系

经济法与民商法的相同点在于,主体中均包括企业、法人、公民等;二者都有特定的调整对象,并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。

它们二者的区别主要表现在:

1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系,着眼于微观的交易安全,重在保障个别主体的财产及人身权益;而经济法主要调整公共性经济关系,着眼于宏观的秩序和利益,一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。

2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人,采取了民事制裁的方式;而经济法正如以上所述,采取了综合性的责任方式。

3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动,保证其合法意志能实现;而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境,从而使社会经济能够协调、稳定的发展。

4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系,所以民商法是典型的私法;而经济法是“以公法为主,公私兼顾”的法。

(二)经济法与行政法的关系

经济法与行政法的联系在于,两个部门法的调整方法都存在行政责任方式,而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的,主要表现在:

调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为,以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系;而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系,但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系,是对个别、具体、特殊的经济关系的调整,经济法则调整宏观经济关系,主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等,是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整,具有一般性、抽象性和普遍性。

1、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主;经济法的调整方法如上所述。

2、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效;而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。

3、目的不同。行政法是国家本位法;在经济法中,国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展,所以经济法是社会法,为了维护全体人民的利益而产生。

4、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系,使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动,因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依,在行政立法和行政司法中,行政机关就享有较高的自主权;而在经济立法中,法律法规的最根本依据是客观经济规律,经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应,因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自主权较小。

四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位

经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的,不是任何法学学者的臆造,它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用,是其他任何部门法都不可替代的。

在我国,社会主义市场经济体制下,经济法的重要作用主要体现在以下几个方面:

(一)坚持以公有制为主体,促进各种所有制经济共同发展

国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规,在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外,对于外商投资企业的法律法规的制定,改善了外商投资的法律环境,推动了“三资企业”的迅速发展。

(二)保证经济体制改革的顺利进行

建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求,经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定,使其制度化、规范化,这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。

(三)保证国民经济持续、快速、健康发展

经济法按照客观经济规律的要求,把各项经济活动都纳入法制轨道,充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用,充分发挥计划和市场两种手段的长处,提高资源配置的效益,从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。

社会是发展的,经济是发展的,法律也是不断发展的,我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时,还固守着几个古老的部门法,否定新的部门法的重要作用。因此,从以上的分析可以看出,经济法的独立法律地位已不容置疑。

参考文献:

经济法理论范文篇10

但是,由于某些制度的中介控制与权威信息的决定作用,尤其是历史上的典型制度及其产生该典型制度的表层物质面的信息的单一性,可能使得抽象出的理论不那么丰富。随着某些新的社会现象的出现,会触发该理论进一步发展、完善。

经济法理论就有这样的渐进性特征。在很长一段时间里,经济法理论的发展存在明显的“背景依赖”,即理论难以摆脱特定的历史环境和法现象的束缚而致进展缓慢,内容单一,尤其是为应对19世纪末期20世纪初期的垄断、战争、经济危机等产生的立法现象的依赖使得发展早期(至少在20世纪90年代之前)的经济法理论具有明显的寄生性和制度注释化的突出特性,体现为经济法理论的形成带有某种“原型先蕴”统一模式,及表述上的“程式化”的格调。

近些年来,上述模式和格调已有局部的突破,但在一些既定问题的学理化处理上,又增添了一些神秘主义的成分,这很大程度上和长期以来理论对特定历史的依赖有关,或者说并末得到足够的近代科学理性的营养有关。此种状况决定了经济法理论发展的中心议题,是在方法论意义上寻求合理跨越传统历史的认识,准确把握内在逻辑清晰的理论架构的社会经济背景及由此建立具有内在认同性和外在定向性的经济法理论体系。

本文无意、也无力否定先人的理论,更不是薄古厚今,而恰是在得益于前人理论的基础上尝试技术性地分化经济法理论生发的基础,并实现研究视角的转移。其见解是否成熟,企望同仁不吝指正。

一、经济法理论的历史情结与负重

对经济法的认识首先开始于西方学者对特殊时生的个别经济法现象的概括。20世纪初期的“战争”和“经济危机”的爆发扩大了这些现象共有属性的外延,也为将这些现象初步上升为理论提供了令人信服的佐证。在经济法理论界,绕过19世纪末期西方的垄断环境、20世纪初期的“战争”和“经济危机”环境谈论“经济法的产生”几乎是一件可望而不可及的事情。这些特定的经济环境(事件)对经济法理论构建的重要性不亚于民法之于罗马共和国、罗马帝国时期的繁荣的商业。

不能否认,基于政治、经济背景和理论敏感性,一些西方学者首先对经济法现象作出了理性的描述和初步分析,但同时也应看到,这些对经济法理论有所建树的西方学者的研究大都没有随时代的变迁而坚持下去,这留下了某种遗憾,也遗留了深化经济法理论的严峻的课题。

虽然这个遗憾很快被东方学者勇敢地拾起,但相当长一段时期以来,垦荒者所圈定、耕耘的仍然是这块特殊的“土壤”——已经时隔至少半个世纪之久的19世纪末期西方的垄断环境、20世纪初期的“战争”和“经济危机”环境,以及由此引发的法制度现象。

在方法论上,受制于特殊环境的“经济法产生理论”把握住了经济法理论研究的实践基础并正确地贯彻了历史唯物主义,不过,若认识僵化在这个历时阶段而固守时代特征则背离了辩证法。毕竟,这个环境下产生的零星立法之于经济法并非罗马法之于民法那样成为可以源源不断地从中汲取几乎没有“代沟”的思想源泉。或许正向德国学者拉德布鲁赫所指出的,“在杰出和统一的(立法)建筑上,人们会对进行妨害其风格的改造犹豫不决”[1](p77),经济法研究中的历史情结成了经济法理论研究之路上的历史负重。

这种历史负重导致经济法理论的发展速度大大放缓,甚至在一定程度上阻碍了经济法理论的发展。具体表现为以下方面。

首先,经济法产生原因的片面截取阻碍了对经济法的整体性认识。这种片面化表现为:长期以来,西方市场经济的出现和运行导致的市场失灵被认为是经济法产生的唯一经济条件,忽略了干预过程中出现的和转型国家中存在的政府失灵。

对市场失灵的分析得自于具有漫长历史和明显发展阶段的英国等少数资本主义国家,而对于跨越了自由资本主义阶段的如德国、或社会主义国家如苏联来说,则明显缺乏实践对应性。因相关事实的非普遍性决定了建立在该经济基础上的经济法产生理论的说理性不够。其实,近代以来,国家与市场的关系并非只有“分离-结合”这样一种发展顺序和形态,社会主义国家则是在“结合”中“分离”(或部分分离)出市场的。历史上的德国、日本、韩国等则是在封建国家的基础上同时塑造市场中的国家和国家管理的市场的。因此,市场失灵仅仅是某些西方国家经济法制度产生的直接原因,但不是经济法产生的普遍性原因。20世纪70年代末期规制市场失灵的国家觉悟到规制市场失灵的国家干预过程中也会出现政府失灵。如OECD成员国总结经验表明,仅通过政府命令不可能实现从干预主义到监管治理的转化。繁复的监管规则已成为改革努力的阿基里斯之踵[1]。计划经济国家之所以转型,很大程度上也和政府失灵有直接的关系。由此,经济法得以存续的全部基础是市场失灵的克服和政府失灵的规制。[2]

其次,经济法概念和法域属性的模棱两可。描述这些新的法现象的任务大都集中在求索概念的清晰性和制度的基本属性上。金泽良雄、拉德布鲁赫、哈贝马斯等学者关于经济法的“第三法域”、“新法域”、“非公非私法”等性质的界定[3],在研究早期及国外研究者相对较少的背景下,这些观点着实令人耳目一新,但是,这些西方学者的观点长期被当作经济法理论的元理论进而成了许多研究者在此领域开疆拓土的思想的苑囿。在元理论层面的模糊性会阻碍构建中的这一学科理论的扩展和普及化。

在很长一段时间里,经济法理论实际是由各种经济法观念散乱地组合而成。从观念上的经济法向学科经济法过渡的首要任务是概念的确定、调整范围的圈定。如果说上述西方学者的贡献只在于“破题”而不在于立论,那么,后人对于“经济法是什么,调整对象是什么”等问题的态度和方法则应当直面应对,而不能绕道而行了。国内学者从上世纪80年代开始,经历大约十年的耕耘,收获了诸如“纵横经济关系论”、“密切联系关系论”、“经济管理关系说”等经济法观念,但同时也发生了一个认知上的错位:概念界定的根基扎在中国经济制度土壤中,与在西方几乎同步进行矫正市场失灵的制度改革几乎没有丝毫的关联,属于“中国特色的”经济法概念和调整对象。由此建构的经济法理论在结构上带有明显的“拼装”的痕迹,即“外国经济法的产生”加上“中国的经济法概念和调整对象”。

再次,经济调整方法的单一化。战争时期,资源的投入方向和利用规模不是靠市场反映来引导的,“应当用权力来征用和指导利用存货、厂房、土地以及交通工具;[2](p30)同样,克服经济危机的手段中,对涉及危机的主要行业和相关行业实行行政管制被1932年罗斯福“新政”证明是最有效率的。这样,干预性自然成为产生初期的经济法的主要特征。但是,能否将经济法的本质概括为干预性,或者说作为经济法本质特征的干预性是否会在经济环境变化中及法律手段的改变后仍能独善其身?一方面英美等国的经济环境和价值观仍然对正统的自由主义思想及十八世纪的自由经济世界心向往之;另一方面20世纪70年开始出现的新现象——“滞胀”宣告凯恩斯主义药方失去长效作用。“凯恩斯以后”[4]经济政策的钟摆向右从未超过“亚当?斯密”的自由界限,向左也未超过罗斯福的干预界限,由此确认了制度变动的最大振幅。之后的有关国家采取的经济调整策略总体上出现了这样一个特点:政策手段的多样性,而不是一味强调干预。主权国家大量采取“参与”的手段、“引导”、“激励”等手段调整经济。有关国际组织也在倡导“柔性”的管理,如1995年《OECD理事会关于改善政府监管质量的建议》就提议OECD国家需改变监管机构文化——在监管设计过程中灵活性和结果导向的手段能得到系统地侧重[3](p14),以激励机制解决传统监管中的问题。可见,早期的经济法的干预法性格应该会随着经济的复杂化而发生一定的变化。

二、经济法理论的物质基础和拓展经济法理论的物质基础

固然,垄断、经济危机、战争等社会境况迫使政府从幕后转向前台,由消极“守夜人”变为了积极的“巡逻警”,政府干预在一定程度上避免了自由放任的弊端,各种社会福利措施缓解了实际不平等所引发的冲突。但是,垄断、经济危机、战争等社会现象只是经济法产生的物质资料。将其作为直接因果关系对待,很大程度上,带有黑格尔所言的感性和知性的认识形式的色彩。“认识的真正任务……在于达到逐步了解客观事物的内部矛盾,了解它的规律性,了解这一过程和那一过程间的内部联系,即到达于论理的认识”。[4](p262-263)导致经济法产生的根本原因不是这些现象本身,而是现象背后的客观物质条件——生产社会化。

生产社会化包括生产资料的社会化,生产过程的社会化和商品的社会化。初期的经济法作为解决生产社会化矛盾的工具也分别来源于这“三个”社会化。①生产资料的社会化形成生产资料的积聚和生产规模扩大的新矛盾。由于资本积聚和集中规律的作用,把分散的生产资料变成了共同使用的生产资料,并且创造了一些只能由许多人共同使用的生产资料(如大型机器设备和大型运输工具),但生产的积聚和集中导致“价格很难说出生态的真理”[5](p21)。②生产过程的社会化形成了劳动力依附关系的特殊矛盾。资本主义建立了“平等的”雇佣劳动制度——劳动力可以在国内外自由流动,但因劳动力所依附的财产关系的不平等而使劳动力的使用具有任意性和非道德化。③商品社会化过程中的个人产品能否成为社会产品的矛盾。由于专业化分工和协作的发展,产品也由单个人的产品变成了社会产品。另由于生产规模和信息占有的不同,单个生产者的产品往往不能完成马克思所言的进入市场的“惊险的一跳”。这样,“在资产阶级领导下造成的生产力以前所未闻的速度和前所未闻的规模发展起来”之后,“社会化生产和资本主义占有的不相容性,也必然(在上述三个方面)愈加鲜明地表现出来”[6](p309-310),即垄断问题、劳动关系问题、产品供需平衡关系问题。直接源于生产社会化的矛盾这个时期的经济法仅是孤立的个别经济法现象——反垄断法、劳动法和(部分)宏观调控法。因此,生产社会化是构建经济法理论的基本社会基础。

生产社会化程度越高,表明生产力水平越高。随着生产社会化程度的不断提高,要求生产资料和劳动产品归社会占有,并由需要进行适于社会发展的调配,生产社会化发达到一定程度便进入另一个社会管理阶段——国民经济体系化。

国民经济体系化是由现代经济的复杂性决定的。战争和经济危机以后树立了经济政策的中心目标:总体经济的良性运转。这个目标的实现需要国家、企业、个人多方协调运作,由此一国经济不再是单纯的国家经济(或国库管理),而是由若干子系统组成的国民经济体系。

国民经济体系化由若干子系统相互联系而成的国民经济系统结构和运行方式。一般,国民经济系统包括[5]:(1)宏观经济调控系统——财税政策系统、货币金融政策系统、社会保障系统、地区经济系统等;(2)微观经济运行系统,包括:①价格系统——国家价格管制、市场价格、价格储备等;②劳动力市场系统——劳动力分配、劳动收入分配等;③商品市场和金融市场系统;④微观主体调控系统——企业组织系统、产权系统等;

国民经济体系化表现在:各子系统及子系统的子系统相互之间紧密相关,有机联系;每个系统要素的变动都会改变整体系统状态;每个子系统要素既是本系统中的成员,也是整体系统的组成部分。

国民经济体系的建立和对体系化的国民经济的调控需依据和尊重客观经济规律。相比生产社会化后出现的应急性的经济法律,国民经济体系化情况下的经济立法因包含有尊重经济规律的成分而具有常态性。建立在这个基础上的经济立法也较之“应急法”具有体系化的特点,即总体上确立了市场规制和宏观调控两个经济法发挥作用的法域环境。这两个法域环境相互制约——没有市场规制法的有效调整,宏观调控法不可能发挥建设性作用;没有宏观调控法的方向性引导,只凭市场规制法的刚性调整也难以克服经济危机、通货膨胀等现象的发生。

国民经济系统要素的驳杂性和运行的关联性,使得国民经济系统经常处于不断变动的状态,呈现有序和无序相互交错的形态,“这种复杂而又动态变化的关系,对经济运行和国民生活的变化起着巨大的影响。基本上说,这是一种不稳定的关系,每一方都拥有特定的力量,一方对于另一方都是一种重要的需要。每一个现代工业化社会,都是一种混合经济形态,在这种经济模式中,公共部门和私人部门以多种形式相互作用。”[7](p6)在现代,政府和企业是社会两大最有力量的主体,几乎所有层面的政府都卷入企业决策,而企业体系的成功在很大程度上依赖于政府以及政府法律力量的实施。因而,对规制政府行为和企业行为的法制的类型和格调要求更高。适应这种要求的现代经济法制呈现出立体交叉的特点。一方面随着国民经济体系化经济法制系统在平面上被分为市场规制法和宏观调控法;另一方面在经济法制系统内宏观调控法又高于市场规制法、以及市场规制法之竞争法也具有高于其他市场规制法的位阶而呈现出制度安排上的立体性;再有,一些经济法制度大量地渗透到民商法之中使这些部门法在很大程度上被异化。因此,国民经济体系化是在生产社会化基础上拓展经济法理论的第一块基石。

国民经济运行中,社会分工愈来愈细,协作关系愈来愈密切,生产和流通日益国际化,导致经济全球化。

经济全球化以下列鲜明特征表现出来:(1)新市场。资本跨越国界,国家经济的发展在世界范围内配置资源。(2)新主角。世界贸易组织和跨国公司是世界经济的主要力量;(3)新规则。世界贸易组织的有关贸易、服务、知识产权和投资等多边协定,辅之以相关执法机制,进一步缩小了民族国家政策的差异。[8](p9-10)全球经济进程大体由这样两种相互促进的趋势共同决定的:一方面世界经济要服从于国际金融寡头集团以及跨国资本的利益;另一方面各国民经济体系之间又要展开竞争。每一个国家试图在全球的国际竞争中保护自己的民族利益,并运用自身的竞争优势去加强本国在世界经济体系中的地位。

经济全球化中机会和风险的交织为每个参与其中的国家确立了大致相同的治理目标,即利用全球化实现民族国家的发展和振兴、维护自身独立、确保本国人民的福扯和高质量的生活、保留本国的民族文化以及实现其内在精神价值的机会。[9](p126)全球化这个外部要素在一些方面改变了国内经济关系和权力内容。首先国家对经济管理的权力已不仅仅是一国范围内的本位权力,而是涉及国家与国家间经济权力的协调,且要求在协调的内容——经济依赖性和经济独立性、经济安全和经济危险中突出本国利益。其次被强化了的国家竞争力概念使国家与企业的经济合作更加紧密。国家不但影响企业所做的战略,也是创造并延续生产与技术发展的核心。企业的国际竞争力直接影响到国家的繁荣,而国家是企业最基本的竞争优势,因为它能创造并保持企业的竞争条件。[10](p65)

国家权力配置的特殊性来自于保障国家经济安全的需要,其中主要包括金融安全、能源安全、产业安全等。以金融安全为例,经济全球化使国际经济金融化程度加深,各国金融运作的相互联系愈加密切,相互影响也更加凸显,一国发生金融危机,很容易通过“链条效应”、“蝴蝶效应”在全球范围迅速扩散,影响到各国的经济安全。来源于金融领域的危险主要是国际资金的冲击、利率的浮动性、高风险金融产品上市、金融监管手段的不足等。相比较其他风险,金融风险会摧毁金融体系,引起资产价格暴跌,导致资金充实的和不充实的银行和公司一起破产,导致大量失业和社会动荡。这要求对金融监管的价值相应地由效率转为安全[6]。

经济全球化要求国家在经济交往中确立新的原则,并转换国家的身份和调整方法,这为进一步完善经济法理论奠定了第二块基石。

如果说生产社会化时期的经济法重点解决的是寻找国家在市场中的位置,国民经济体系化时期的经济法解决的是国家在市场中的合理位置,那么,经济全球化时期的经济法的中心任务则是协调本国和外国在市场中的位置。

虽然对经济法理论的总体认识应该建立在“生产社会化”这个最基本社会条件上,但其在经济法理论结构中除了证明该法产生这一功能外,对更为重要的该法体系的研究已基本没有更多的“剩余价值”,因为一个理论的发展需要与它的证实性区分开来,前者关注的是一系列具有逻辑相关性的一系列命题,而后者关注的是对上述部分命题正当性的经验性证实,尽管一个关键的问题是理论发展及其实证应该、也当然是相互联系的。[11](p361)在国民经济体系化和经济全球化合力打造的现代经济法在制度类型和各类型制度的关系上已经有了脱胎换骨的本质变化,对经济法理论的构建应该建立在国民经济体系化和经济全球化基础上的经济关系及其现代化的法制度上,只有如此,才能在尊重历史的前提下、在前人智慧的基础上实现经济法理论的繁荣,而避免因负重过大而造成认识错位。

三、经济法理论的现代化拓展

源于战争和经济危机时期国家对经济的特殊介入形成的干预性调整是对特定环境的即时反应,形成了法律制度的应急性、局部性、孤立性特征。战争和经济危机时期的“控制机构”的出色表现,奠定了国家在社会领域中主导经济的基础,从而改变了社会经济运行的动力,即国家作为介入其中的主体来发挥作用。当然,“现在战争已经过去了,控制机构或它所残留的一些东西就显得不适合了。”

〔[12](P36)二战以来伴随着经济的现代化,新的立法雨后春笋般竞相出露及传统法同步进行适应性的变革,形成了法律上权利与权力的纵横交错的特殊配置状态,新环境下经济法应该被脱胎换骨地型塑——实现经济法理论的现代化,而不再固守“产生”、“干预主义”这些有限的“素材”搭建的简易的理论框架。

按照制度变迁的间断-平衡(Punctuated-equilibriumtheory)[7]原理,社会经济基础发生了变化,必将引起制度的革新和理论的变革。经济法理论的现代化分“两步走”,促成这“两步”的经济环境分别是国民经济体系化和经济全球化。

(一)国民经济体系化对经济法理论的影响

首先,是经济法概念之“特殊性”[8]的形成。处于发展早期的经济法学科史,主要工作是适当概念的形成史。经济法的概念首当其冲成为理论争鸣的焦点。原先认为经济法调整对象是“一般经济关系”,后转变为“一定范围的经济关系”,但“一定范围的经济关系”是什么关系,长久以来都没有说明。上世纪90年代以来,人们在批评以拉普捷夫为代表的前苏联法学家的观点时,却忽略了一个重要的用语问题。前苏联的经济法用语自始就是“хозяйственноепрово”(国民经济法),而不是“экономическоепрово”(经济的法)。实际上,经济法调整的对象就是“国民经济关系”。现在大多数人认为的“经济法是调整市场规制关系和宏观调控关系的法律规范的总称”也是建立在国民经济关系这个调整对象基础上的。经济法调整的对象是经历两次观念纯净后得出的,一是从社会关系中沉淀下来社会经济关系;二是从社会经济关系中沉淀出国民经济关系。

其次,经济法在制度体系构成上形成了跨部门法属性。跨部门法结构是经济法制度由服务于国民经济运行目标的法律规范构成的制度统一体,是经济法现代化的重要表现形式,也是对传统法结构的“扬弃”。

经济法制度自20世纪初期产生以来,与其他法律部门的关系在理论上没有得到很好的梳理,其原因在于公、私法划分理论经历几千年的沉积,已深入一些学者的心灵深处并成为一种固化的思维模式,似乎任何一种新的法现象如果无法在公、私法划分的结构中找到合理的位置,便不能在法学体系中“安身立命”。经济法现象出现后,步入法学殿堂过程中,在经过公、私法的“关卡”时所遇到无法对号入座的“麻烦”便证明了这一点。其实,“麻烦的制造者”不是经济法本身出了什么问题,而是公、私法划分制度无法适应新的经济关系和法律关系要求,是僵化、呆板的部门法划分造成了法秩序的紊乱。经济法制度是传统部门法向现代法制度转化中形成的法文化结晶,它打破了传统的部门法结构,也改变了公法、私法划分的理论基础及法律体系的构成。

经济法制度所具有的跨部门法结构的特性可以从以下三个方面理解。

第一个方面是经济法跨部门法结构的基本要素是分布于诸多法律部门之中的特殊法规范。这些特殊法规范的分类标准是社会公共利益。维护社会公共利益是一个价值的范畴,现代各国立法无不把保护环境、维护经济的可持续发展、保障竞争秩序等作为法的最高精神追求;社会公共利益又是一个社会事实范畴,其得以表现的现象是客观的。具体到法律部门,一种情况是以社会公共利益为法益的法律部门中,其法律规范总体都具有经济法的属性,如反垄断法;另一种情况是分布于私法部门中的由公共利益主导下的规范,因“公法对私法(如土地法)的渗透”而成为经济法规范,“在债法中,强行性的或单方面强行性的公法数量越来越大(如在消费信贷、房屋租赁)。个人的利润收入必须承担税收负担和社会保险的负担,个人失去了以私法自治方式决定收入用途的全部。一些交易条件的使用人在偏离任意性法律规定时,必须受到许多方面的限制。”[13](P145)

第二个方面是经济法的跨部门法结构重构了一国的法体系和经济法体系。传统的法体系结构形式是:同类的法规范——法部门——公、私法域——法体系。由于构建的基础——部门法内的规范的性质发生了改变,导致法体系的结构要素发生了变化。新的法体系结构是:异质的法规范——形式化的法部门——跨越公、私法域——法制度——法体系。这样,原来认为的经济体系是由某些部门法的规范组成,就变成了由以国家利益、社会经济利益为法益的部门法规范和跨部门法规范共同组成的制度体系。

再次,国民经济体系化促成了经济法律关系内容上的复合性。由于国家经济职能的强化与扩展,国家行使的行政权力中有很大一部分用于调节社会经济关系,在这些权力中,行政职能被分离,经济职能显现出来,形成一种独特的经济性权力。一方面经济权力源于行政权力,体现国家意志和国家强制;另一方面,这种经济权力依存于权利的基础上。这导致经济法律关系的内容具有复合性,即由经济权利、经济权力、经济义务共同组成。法律规范限制了市场主体自由和自主,但不否定自由和自主,只是压缩自由和自主的空间。

最后,经济法宗旨和原则的形成。经济法的调整是出于维护公共利益,保障国民经济的稳定和发展,经济法的原则自然要遵循公共利益原则。虽然这一原则在民法中也有所体现(侵害公共利益的行为为无效民事行为),但在经济法中公共利益原则被进一步细化,消费者利益、竞争者利益、劳动者利益、中小企业等被视为公共利益的表现形式,并制定了相应的立法。

总之,国民经济体系化使经济法理论从单纯的“经济法的产生”扩展到经济法概念、宗旨、原则、制度构成等方面,促成了经济法理论的体系化。

(二)经济全球化对经济法理论的影响

经济全球化要求内外关系的处理上有与此相适应的原则和方法的创新。

首先,原则上的创新。如果说生产社会化矛盾的社会性解决产生了国家干预主义,国民经济体系化要求国家对经济的调整坚持公共利益原则,那么,经济全球化对经济法理论的最本质的触动是形成了经济法律制度运行中的具有统领作用的指导原则——国家经济主权原则。

国家经济主权包括国家对自然资源的权利、国民经济运行的安全权和国际交往中选择权、自决权、发展权等,但其中令各国普遍警觉并对一国经济法律制度影响最大的是经济安全权。

经济安全是国家政治安全的基础,指国民经济能够抵御国内外各种经济风险而保持平稳有序运行的态势。因此,应该确立经济主权原则在经济法其他原则中统领地位。

在经济主权原则的指导下,需要对内外经济关系进行不均衡处理。为了保护本国利益和增强本国产业在国际市场上的竞争力,政府会支持大企业合并或放纵某种行为,如微软反垄断案在美国并没有按照案件本身的性质及法律规定的标准拆分微软公司而是以和解方式保持了微软公司的完整,并由此保障了美国在软件行业的国际竞争力。一些年来,美国实行的“有区别和有限制的限制竞争政策”,其中很大一部分都是针对外国竞争企业而实施的。各国在国际合作中的不均衡处理体现为,在经济领域内,一个独立的国家在对外开放其国内市场、吸引外资以及从事国际合作时,首先将这些活动都置于国家控制之下,在必要时还要同时实行一些特殊措施:保护国内市场、对外国投资进入与民族利益至关重要的领域施行限制、扶持国内特别行业、为提高国民经济的竞争力予以鼓励等。具体方法如允许国内投资经营,禁止或限制外资进入;允许本国经营者对外采取某种行为,禁止对内采取该种行为,如进出口卡特尔等。

其次,方法的创新。近代以来,国家的职能发生了两次重大转化。在失去了自律性的自由放任市场经济全面危机情势下,国家担负起领导社会的责任,要求立法反映“社会公共利益”、“社会福利”,国家是上层建筑范畴,也是经济基础范畴。[14](P51)保证公众享有最低标准的收入、营养、健康、住房、就业机会等是国家的责任。这是相对于政治国家而言,国家职能的第一次转变。