分裂国家罪范文10篇

分裂国家罪范文篇1

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[内容摘要]分裂国家罪作为危害国家安全的一种重罪，刑法学界的研究状况甚为薄弱。本文即立足于刑法规定，并紧密结合司法实践，对分裂国家罪的构成特征、罪间界限及其罪数形态等几个基本问题进行了较为深入的研究。

[关键词]分裂国家罪；犯罪构成；罪间界限；罪数形态

分裂国家作为危害国家领土完整、破坏国家统一的一个罪种，在建国初期的《中华人民共和国刑法大纲草案》中已有此雏形，该草案第47条以“破坏统一战线”之罪名规定：“以反革命为目的，用挑拨、离间、煽动或者其他方法，破坏各派、各民主阶级间、各民族间之团结者，处死刑、终身监禁，或者3年以上15年以下监禁，并可没收其财产之全部或者一部。”《中华人民共和国刑法指导原则草案》第33条也有类似的规定。1957年6月28日的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第99条明确规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处死刑或者无期徒刑。”79刑法第92条规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]这一规定将颠覆政府与分裂国家这两种性质不同的犯罪行为予以并列，并将颠覆政府置于分裂国家之前，虽然不尽合理，但也是由当时的国际国内局势所决定的。然而，随着改革开放政策的实行以及国际交流的深入发展，尤其是新的国际国内形势以及反和平演变的需要，颠覆政府和国家政权的行为尽管仍然是危害国家安全的严重犯罪，但分裂国家、破坏国家统一的犯罪行为，尤其是祖国边疆部份地区的分裂行为日益猖蹶，维护国家统一和民族团结比过去的任何时候都更为重要。[2]基于此，97刑法将颠覆政府与分裂国家的犯罪行为分开予以规定，并将分裂国家罪排在紧次于背叛国家罪之后，同时将罪状中的“阴谋”一词去掉，从而形成了103条第1款的分裂国家罪：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剥夺政治权利。”[3]本文即立足于此，拟对其中的几个基本问题进行研讨。

一、分裂国家罪的概念及其构成特征

所谓分裂国家罪，是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。其主要构成特征如下：

（一）分裂国家罪侵犯的同类客体是国家安全，刑法学界对此并无异议，但对其直接客体的内容如何理解，我国学界则有不同的表述，如有学者认为，该罪的直接客体是国家的统一，[4]也有学者认为，该罪的直接客体是国家的统一和民族团结。[5]还有学者认为，该罪的直接客体是国家的安全与统一。[6]这几种观点的共同之处在于都认为其直接客体是“国家的统一”，而不同之处在于是否包括“民族团结”以及“国家安全”。按照我们的理解，国家安全是危害国家安全这一类犯罪的同类客体，不宜作为本罪所侵犯的直接客体的具体内容，此其一；其二，刑法第103条未明确规定民族分裂的行为方式，而且从广义上讲，民族团结也是国家统一内容的一部分，造成民族之间的不团结也从一个方面破坏着国家的统一。因此，本罪的直接客体宜表述为国家的统一。所谓国家的统一，是国家安全和一国政府进行管辖的重要标志。任何一个政府只有在保障国家统一的前提下，才能实现合法有效的管理与控制，才能使其意志、政策和法律得到充分体现和实施。同时，中华人民共和国是一个由全国各民族人民共同缔造的统一的多民族的社会主义国家，各民族之间平等、团结、互助的社会关系已通过宪法和法律得到确认，民族的团结是我们进行社会主义现代化建设事业的基本保障，也是全国各民族人民的根本利益之所在。国家保障各民族的合法权利和利益，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为，制造民族分裂必然导致国家的分裂。民族团结是国家统一的基本内容，破坏民族团结也就是破坏国家的统一，就是危害中华人民共和国的国家安全。而一些民族分裂分子和地方分裂分子，为了狭隘的民族和地方利益，置中华民族的整体利益于不顾，挟洋人以自害，甚至与境外的敌对势力相勾结，搞所谓的“地方自治”、“民族自治”和所谓的独立，企图破坏民族团结和国家统一。破坏民族团结和国家统一正是分裂国家罪社会危害性的主要表现。（二）分裂国家罪在客观方面，表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。所谓“组织”，即为分裂国家、破坏国家统一而勾结、纠集多人，聚合一起并使之具有一定的整体性，以进行分裂国家、破坏国家统一的非法活动，或者非法建立旨在分裂国家、破坏国家统一的组织。司法实践中对此组织行为应当作广义的理解，既包括为了分裂国家而召集人员，也包括筹集物资；既包括以和平手段招兵买马，也包括以强迫等非和平手段聚集人员；既包括为了分裂国家而临时组织人员，也包括成立较为固定的犯罪组织，等等。所谓“策划”，是指为分裂国家、破坏国家统一而进行的秘密谋划、密谋策划、商议对策、谋议计划，即以阴谋的形式表现出来的分裂国家行为，如为分裂国家、破坏国家统一出主意、想办法，制定活动纲领、行动计划，研究制定各种对策、提出各种目标和任务，确定参加犯罪活动的人员和具体实施方案、实施步骤，秘密拟定伪政府人选，设定所谓“民族迁徙”、“民族回归”的非法越境路线等阴谋活动，等等。所谓“实施”，就是指实际实行，采取行动，直接参与分裂国家、破坏国家统一的活动，即实际着手进行具体的分裂国家、破坏国家统一的活动，既包括将组织、策划的具体的行为内容付诸实施，也包括组织、策划者以外的其他人在组织者、策划者的组织、领导、指挥下参加具体的分裂国家、破坏国家统一的活动，如宣布某一地方“独立”，脱离中央领导，进行分裂国家、破坏国家统一的游行、集会、示威、请愿等，进行所谓“民族迁徙”、“民族回归”的非法越境活动等。

所谓“分裂国家、破坏国家统一”，就是指把统一的中华民族、中华人民共和国分裂成几个部分，或者使不可分割的其中的一部分人为地分离出去，或者分裂我国统一的多民族国家，破坏民族团结、制造民族分裂。如将我国领土的一部分分离出去，脱离中央人民政府的领导，另行组成政权机构；宣布某一地方的行政区域从中华人民共和国的行政管辖或行政区域中分离出去，与中央人民政府形成对立、对抗局面；制造地方“独立”的割据状态，设置障碍、阻止延迟中央人民政府对其行政区域行使主权和回归；指挥、组织、实施所谓的“民族大迁徙”，弃图投奔境外或者国外，利用民族问题制造民族矛盾、试图建立民族独立王国，等等。如反革命集团另立中央、分裂国家案：1971年，被告人、叶群在获悉危害主席的计划破产后，便阴谋带领黄永胜（中国人民解放军原总参谋长）、吴法宪（中国人民解放军原副总参谋长兼空军司令员）、李作鹏（中国人民解放军原副总参谋长兼海军第一政委）、邱会作（中国人民解放军副总参谋长兼后勤部长）等人南逃到他们当时准备作为政变根据地的广州，图谋另立中央政府，分裂国家，策划“如果要动武，就联合苏联，实行南北夹击”。9月12日，林立果、周宇驰分别向江腾蛟、王飞、于新野和胡萍等人布置南逃事宜，根据等人的命令，空军司令部副参谋长胡萍安排了南逃广州的飞机8架，于9月12日将其中的256号专机秘密调往山海关，供在北戴河的、叶群、林立果使用。王飞、于新野等人拟订了南逃人员名单，研究了分工和具体行动计划。当晚10时许，总理追查256号专机突然去山海关的行动，命令将该机立即调回北京。胡萍一面谎报256号专机去山海关是飞行训练，并伪称飞机发动机有故障，拒不执行调回北京的命令；一面将总理追查飞机行动的情况向周宇驰报告，周宇驰随后又报告了林立果。当晚11时35分和13时零时6分，李作鹏两次向海军航空兵山海关场站下达命令时，将总理关于256号专机必须有、黄永胜、吴法宪、李作鹏“4个人一起下命令才能飞行”的命令篡改为“4个首长其中1个首长指示放飞才放飞”。9月13日零时20分，海军航空兵山海关场站站长潘浩发现情况异常，即打电话请示李作鹏，飞机强行起飞怎么办？但李作鹏没有采取任何阻止飞机起飞的措施。得知总理追查256号专机去山海关的情况后，感觉南逃广州另立政府的计划已经不可能实现，遂于13日零时33分登上256号专机强行起飞，仓皇出逃，途中机毁人亡。最高人民法院特别法庭开庭审理后认为，上述行为已构成分裂国家罪所谓“与境外的机构、组织、个人相勾结”，是指与境外的机构、组织、个人进行联络、密谋策划，意欲分裂国家、破坏国家统一。所谓“境外的机构、组织、个人”，主要是指香港、澳门和台湾地区的机构、组织和个人，以及尚不具备国家和政府性质的境外机构、组织或者政治团体及其代表人物。至于此外的“境外”是否包括“国外”，我们认为，从广义上讲，“国外”也属于“境外”，但如果行为人勾结国外的敌对势力，意图危害中华人民共和国国家主权、领土完整和安全的，恐怕不能再以本罪论处，而应以背叛国家罪论处。

根据刑法的规定，行为人只要实行了组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一这三种行为之一，而不需要全部具备，即构成本罪，即使是实施了上述三种行为的全部，也只能以本罪一个罪名认定，而不定数罪，更不实行数罪并罚。显然，本罪是行为犯。也就是说，分裂国家罪并不以实际上发生法定的危害结果为其既遂的成立要件，只要行为人着手于组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者以组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一为目的，与境外的机构、组织、个人相勾结的，即足以成立本罪，并且属于既遂。因此，本罪一经着手于实行即没有未遂存在的余地。但是否以此而否定犯罪中止、犯罪预备的存在呢？有学者认为，既然不存在犯罪未遂，也不存在犯罪预备和犯罪中止。如果行为人组织、策划分裂国家、破坏国家统一的活动，在进入实施阶段前自行停止进一步的实施行为，将已组织的参与者解散，亦未发生严重的社会后果的，只能视为事后态度问题，可能从轻处罚，但并不成立犯罪中止。同样地，实施者一旦参与犯罪行为，即便中途撤出，亦无由构成犯罪中止，只可作为其悔罪情节予以考虑。[7]我们并不同意这种观点。从刑法的规定来看，只要行为人着手于组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者以组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一为目的，着手与境外的机构、组织、个人相勾结的，即足以成立本罪，并且属于既遂，既遂以后当然无以存在未遂和中止。也就是说，本罪不存在实施阶段的未遂和中止，但这是否说明，本罪也不存在预备阶段的未完成形态呢？我们认为，虽然本罪一经着手实施，就没有犯罪未遂和犯罪中止存在的余地，但并不能因此而否定犯罪预备存在的可能。如出于分裂国家、破坏国家统一的目的，为与境外的机构、组织、个人相勾结而购买通讯器材，或者为实施分裂国家准备工具等行为，即是为分裂国家创造条件的预备行为，在此阶段，如果尚未着手于勾结境外的机构、组织、个人，或者正处于创造条件的准备阶段即停止的，从理论上说，完全可以成立本罪的未完成形态：由于意志以外的原因而未着手于本罪的实行的，成立犯罪预备；否则，如果是由于本人意志，则可以成立预备阶段的中止。所以，分裂国家罪虽然不存在实行阶段的犯罪未遂和中止，但可能存在着犯罪预备和预备阶段的犯罪中止。

（三）分裂国家罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，无论是中国公民，还是外国公民、无国籍人，都可以成为本罪的主体。从刑法的规定来看，本罪系必要共同犯罪，即只能由多数人共同实施，单独的个人不能构成本罪。基于各共同犯罪人的作用及其分工，本罪的主体可分为以下四类：

其一，“首要分子”。所谓“首要分子”，是指在实施分裂国家犯罪活动中起组织、策划、召集、领导或者指挥作用的犯罪分子，一般情况下，首要分子通常都是那些钻进我们党政军内部、窃取重要权力、居于重要地位、身居要职的野心家、阴谋家，或者在一定地区或某个民族中，具有一定的社会影响力的地方分离分子或民族分裂分子。尽管首要分子有时并不直接参与实施具体的分裂国家、破坏国家统一的犯罪活动，但他们或者是犯意的制造者，或者是犯罪组织、犯罪集团的组建者，是分裂国家罪的主谋和头子，他们在分裂国家罪的实施过程中社会危害性和人身危险性最为重大其二，“罪行重大的”。所谓“罪行重大的”，是指在除首要分子以外的，在组织、策划、实施分裂国家的犯罪活动中起主要作用或者重要作用的犯罪分子，即除首要分子以外的其他主犯。这类犯罪分子虽然并不直接组织、策划分裂国家的犯罪活动，但由于是分裂国家罪的主要实行者和主要责任者，因此，他们在分裂国家的犯罪活动中也属于那种社会危害性和人身危险性最为重大的一种。

其三，“积极参加的”。所谓“积极参加的”，是指在分裂国家的犯罪活动中态度积极、行为主动、意志坚定或者在犯罪活动中起积极作用但还不属于“首要分子”和“罪行重大”的那部分人。在司法实践中，是否属于积极参加，是对参与共同犯罪活动的人参与犯罪程度的评价，而这种评价既考虑其实施危害社会的犯罪行为在共同犯罪中的作用大小，也考虑行为人在共同犯罪中的分工及其人身危险的轻重。如率领他人积极实施危害行为，冲锋在前，或者虽然参与分裂国家的犯罪活动，但尚未直接造成严重的危害结果等。有学者认为，“积极参加的”从共同犯罪中的地位角度考虑，大致相当于从犯。[8]我们认为，这种观点似近武断。因为，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，既然是积极参加的，并非起次要或者辅助作用，显然起的是积极作用，只不过和首要分子与罪行重大的相比所起的作用弱些而已，但绝不能以其没有首要分子和罪行重大的所起作用强大为由而认为他们是从犯，或者相当于从犯。对于“积极参加的”那部份人，应当根据他们在共同犯罪中起主要作用还是次要或者辅助作用而将其认定为主犯或者从犯。

其四，“其他参加的”。所谓“其他参加的”，是指除上述参与分裂国家的犯罪行为人以外的、受蒙骗、被胁迫、被利用或者随从、在犯罪活动中不起主要或重要作用的犯罪分子。而这些人虽然参与了分裂国家的犯罪活动，但他们对于其分裂国家的犯罪行为往往具有附合与随众的心理，他们在整个犯罪活动中仅仅起到一种所谓的规模扩大效应而不具有决定性的作用。但是，他们对于其行为的性质是分裂国家、破坏国家统一则是明知的，如果不具有这种明知，即不知道其行为是在分裂国家、破坏国家统一，则不属于参加分裂国家的行为，当然不构成本罪。

同时也需要指出，由于犯罪活动是一个动态的发展过程，行为人也会随着其在共同犯罪中的作用而发生身份的变化，因此，在上述四类犯罪主体中，可能存在着身份上的互相转化或者包容的问题，如事先是“一般参加者”，而随着犯罪活动的发展他也可能成为“积极参加者”甚至“罪行重大者”或“首要分子”；也可能会出现最先是“罪行重大者”、“首要分子”，而后来则变为“积极参加者”、“其他参加者”，甚至会退出整个犯罪活动。对此应当如何处理，我们认为，应当本着实事求是的态度予以认定，对于由轻度行为如“积极参加者”、“其他参加者”向重度行为如“罪行重大者”、“首要分子”发展的，应当以其后来的重度行为即“罪行重大者”、“首要分子”来认定；而对于由前述重度行为向轻度行为发展的，则应以其重度行为予以认定，但对其行为向轻的方向转变的事实，在量刑时予以充分考虑。

（四）分裂国家罪在主观方面只能是故意，过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意，还是包括间接故意，刑法学界存在着两种观点。一种观点认为，本罪只能由直接故意构成，即行为人明知自己的行为会造成分裂国家、破坏国家统一的结果，并积极追求这种结果发生。[9]另一种观点认为，背叛国家罪在主观方面既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即行为人明知自己的行为会发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。[10]对此，我们认为，主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立，而主张本罪可以由直接故意构成的观点尽管结论正确，但其理由并不足以令人信服。因为，这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据，而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方，并且不能涵盖所有的故意犯罪，仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果，或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件，那么，这种希望或者放任就不能说是对结果的放任，而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯，如举动犯、行为犯，而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言，我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意，但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言，则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意，只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为，并且积极实施即可，并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说，在行为犯中，行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件，不是犯罪故意的内容。就本罪而言，由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件，只要实施分裂国家的行为，即足以危害国家的主权、领土完整和安全，从而构成本罪，并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果，并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件，恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。如前所述，本罪是以组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一为必要的行为犯，不以发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果为犯罪成立的要件，因此，只要行为人在主观上认识到自己的行为是分裂国家、破坏国家统一，并且积极组织、策划、实施的，或者明知是境外的机构、组织、个人而与之勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，即构成本罪的故意内容。至于行为人对分裂国家、破坏国家统一的危害国家安全的结果是持希望还是持放任的态度，并不影响本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意内容只能是对组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一行为的故意，而不是对分裂国家、破坏国家统一结果的故意。如果把行为人对分裂国家、破坏国家统一的结果的态度也作为行为人主观故意的内容，那么，势必将本罪作为结果犯，这不但与本罪的刑法规定相矛盾，而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定，即认为只有危害结果出现了才成立既遂，否则只能成立未遂，如此而言，本罪很难成立既遂矣！

二、分裂国家罪的罪间界限及罪数认定

（一）分裂国家罪与背叛国家罪的界限

分裂国家罪与背叛国家罪在构成要件及其表现形式上存在着许多相似甚至相同之处，如它们侵犯的同类客体都是国家安全，其直接客体都牵涉到国家的领土完整与安全；它们在客观方面都可能与境外的机构、组织或者个人勾结，并且都以法定危害行为的实行而不以发生危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；它们在主观方面都是出于直接故意，并且这种故意都是就危害行为本身的态度而言的。但他们也具有原则性的不同：（1）就犯罪侵犯的直接客体而言，本罪侵犯的直接客体是国家的统一，而背叛国家罪侵犯的直接客体则是国民对其国家的效忠义务。虽然这两种犯罪都涉及到对国家领土完整的危害，但本罪对国家领土的危害，不是将我国的一部分领土分离出去，领土和国家的主权与安全并没有落入外国之手，而是制造地方“独立”的割据局面，这实质上是以破坏国家统一的方式危害国家安全，就此而言，分裂国家罪属于“内忧”；而背叛国家罪对国家领土的危害，则是勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，背离自己效忠国家的义务而向外国出卖国家主权、出让国家领土，或者策划外国向我国发动战争，侵占我国领土，这实质上是以出卖国家主权、出让国家领土或者破坏国家领土安全的方式而危害国家。[11]就此而言，背叛国家罪属于“外患”。（2）就犯罪的客观方面而言，这两种犯罪也有两点不同：首先，本罪不要求将“勾结外国”或者“与境外的机构、组织、个人相勾结”作为要件，即行为人是否勾结外国，或者是否与境外的机构、组织、个人相勾结，并不影响本罪的成立。而背叛国家罪缺乏“勾结外国”或者“与境外的机构、组织、个人相勾结”则无以成立犯罪；其次，在犯罪的行为表现方式和内容上，本罪是通过将中华人民共和国的一部分领土分离出去，脱离中央政府的领导，制造地方“独立”的割据局面而危害国家的领土完整，是以对国家统一和完整的侵害而危害国家安全。而背叛国家罪则是通过勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，以对国家主权、领土完整和安全的侵害而危害国家安全。（3）就犯罪主体而言，本罪属于一般主体，即只要年满16周岁、具有刑事责任能力，不管是中国公民，还是外国人、无国籍人，都可以成立本罪。并且，本罪只能由多数人构成，属必要共犯；而背叛国家罪的犯罪主体只能是年满16周岁、具有刑事责任能力的中国公民，并且单独的个人仍然可以构成本罪。（4）就主观故意的内容而言，本罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的直接故意，即认识到自己的行为是分裂国家、破坏国家统一而积极实施；而背叛国家罪的行为人则具有危害国家主权、领土完整与安全的直接故意，即认识到自己的行为是勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结而危害国家主权、领土完整和安全而积极实施。（二）分裂国家罪与煽动分裂国家罪的界限

作为均以分裂国家为其最终目的的犯罪行为，煽动分裂国家罪是指以语言、文字、图画或者其他方式，鼓动、刺激、怂恿、引诱、激励他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，它与分裂国家罪在表现形式上有许多相似甚至相同之处，如它们侵犯的同类客体都是国家安全，其直接客体都是国家的统一；它们都以法定危害行为的实行而不以为危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；它们在主观方面都是出于直接故意，并且这种故意都是就危害行为本身而非其行为结果的态度而言的；它们的最终目的都是分裂国家、破坏国家统一。从行为之间的关系而言，煽动分裂国家的行为属于分裂国家的教唆或者帮助行为，如果刑法不另行设立煽动分裂国家罪，其煽动行为得以分裂国家罪的共犯论处，但既然刑法已将其规定为一种独立的犯罪行为，它与分裂国家罪即具有原则性的不同：（1）就客观方面的行为方式而言，本罪是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一；而煽动分裂国家罪的行为方式系通过语言、文字、图象、网络或者其他方式煽动他人实施分裂国家、破坏国家统一，使没有分裂国家意图的人产生分裂国家的犯罪决意，或者刺激、助长、坚定其已产生的分裂国家的犯罪决意。煽动者并不需要亲自实施分裂国家的行为，被煽动者是否接受煽动从而实施分裂国家、破坏国家统一的行为，并不影响煽动分裂国家罪的成立。同时，此处的“煽动”应当排除分裂国家罪中的“组织”、“策划”行为中所包容的“煽动”内容，因为有时候的组织、策划分裂国家的行为也是以煽动分裂国家的行为为内容的。（2）就犯罪主体而言，分裂国家罪既包括首要分子和罪行重大者，又包括积极参加者和其他参加者；而煽动分裂国家罪仅仅包括首要分子和罪行重大者，并不处罚其他参加者，甚至积极参加者亦不构成煽动分裂国家罪。这是因为，煽动分裂国家罪仅仅是分裂国家罪的教唆或者帮助行为，如果属于首要分子和罪行重大者，应当予以刑事处罚；如果系其他参加者，则由于其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，因而刑法不予干涉。（3）就故意的内容而言，本罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的直接故意，即认识到自己的行为是组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一并积极而为；而煽动分裂国家罪的行为人所具有的仅仅是煽动他人分裂国家的直接故意，即认识到自己的行为是在煽动他人分裂国家而积极实施，并无具体的分裂国家的法定行为，即认识到自己的行为是在引起他人实施分裂国家的具体行为，并且希望和积极促成该行为的完成。

（三）分裂国家罪的罪数认定

行为人在实施分裂国家行为的过程中，又实施了危害国家安全的犯罪或者其他犯罪的，如何处理，在刑法学界和司法实务界存在着几种不同的观点。有的认为，应当定数罪，实行数罪并罚；也有的认为，应当按照处理牵连犯或者吸收犯的原则从一重处断；还有的认为，对于这种情况应当具体问题具体处理：行为人在实施分裂国家罪的过程中，如果其客观行为特征符合其他犯罪的成立要件而构成想象竞合犯时，如行为人以分裂国家为目的，指挥所谓的“民族迁徙”、“民族回归”而非法越境的，则不仅构成分裂国家罪，也构成组织他人偷越国（边）境罪，对实施分裂国家的犯罪人来说，符合想象竞合犯的特征，只能按照处理想象竞合犯的原则，以分裂国家罪一罪论处；如果行为人勾结外国，指挥所谓的“民族迁徙”、“民族回归”的，则行为人的行为具备背叛国家罪的性质，如果行为主体符合背叛国家罪的条件，则同时又构成背叛国家罪，这种情况最好也以本罪论处；如果属于牵连触犯其他犯罪的情况，如为组织分裂国家、破坏国家统一的犯罪活动，故意煽动民族仇恨、民族岐视，激起他们的愤恨与反抗，进而组织他人实施分裂国家活动的，则发生了手段行为与目的行为牵连的情形，对之应当按照处理牵连犯的原则从一重罪即本罪从重处断；如果实施的其他行为被本罪行为所吸收，如行为人首先煽动他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，继而又组织他们实施分裂国家、破坏国家统一行为的，从犯罪构成上，行为人实施了前后两个犯罪行为，符合两个犯罪构成，即煽动分裂国家罪和分裂国家罪，但由于二行为的前后的紧密联系，且后行为是高度行为，是重行为，而前行为是低度行为，是轻行为，对之可按照高度行为吸收轻度行为的处理吸收犯的原则，以分裂国家罪论处，不必实行数罪并罚。[12]我们虽然主张具体问题具体分析的观点，但并不同意这种一概以一罪论处的结论。在我们看来，对于那些在实施分裂国家行为的过程中，其构成特征又符合其他犯罪的，如果分裂国家行为与其他犯罪行为具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的，而应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断，如为破坏国家统一而成立具有黑社会性质的犯罪组织或者在出版物中刊载岐视、侮辱少数民族的内容的，成立牵连犯；先煽动一部份群众分裂国家又参与其中实施分裂国家的具体犯罪行为的，教唆或者帮助行为被实行行为所吸收；勾结外国分裂国家的，成立本罪与背叛国家罪的竞合，应当以一重罪即背叛国家罪论处；[13]等等。如果另行实施的其他犯罪行为与分裂国家行为不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系，如在组织、策划一部分群众实施分裂国家活动的过程中，又煽动另外一部份群众分裂国家的，或者在分裂国家的过程中，为获得外国势力的支持而向他们提供国家秘密的，等等，恐怕不能以一罪论处，只能实行数罪并罚。注释和参考文献：

[1]该法第103条规定，犯阴谋颠覆政府、分裂国家罪，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

[2]如1997年2月，"东突"（即"东突厥斯坦"的简称，是1944年在新疆建立的一个旨在谋求的反动组织，20世纪50年代流亡欧洲。据称，类似的流亡组织在海外有50多个，他们把中国新疆称作"东土耳其斯坦"。"杀回灭汉"是他们的口号，目的是以民族问题为借口将新疆分裂出去）分子在新疆伊宁策划了一场暴乱。有消息说，死伤人数在100左右。以伊宁大规模骚乱事件为标志，新疆民族分裂活动进入活跃期，带有"圣战"色彩的暗杀、爆炸等恐怖暴力活动频繁发生。包括攻打一些哨所、派出所、公安局等。2001年上半年，一个以暴力手段争取的"维吾尔圣战组织"，携带自动武器袭击新疆库车县的公安局，局长陈平当场被杀。"圣战组织"成员凭其强大的火力，打伤六、七名公安人员后，突破追捕逃去。资料来源：中国新闻网，2001年11月16日。

[3]该法第106条规定，与境外的机构、组织、个人相勾结，分裂国家的，依照第103条的规定从重处罚；第113条规定，犯分裂国家罪，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

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[7]于志刚.危害国家安全罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.122.

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[11]高铭暄,马克昌.刑法学[M]（下编）.北京:中国法制出版社,1999.593-594.

分裂国家罪范文篇2

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[内容摘要]分裂国家罪作为危害国家安全的一种重罪，刑法学界的研究状况甚为薄弱。本文即立足于刑法规定，并紧密结合司法实践，对分裂国家罪的构成特征、罪间界限及其罪数形态等几个基本问题进行了较为深入的研究。

[关键词]分裂国家罪；犯罪构成；罪间界限；罪数形态

分裂国家作为危害国家领土完整、破坏国家统一的一个罪种，在建国初期的《中华人民共和国刑法大纲草案》中已有此雏形，该草案第47条以“破坏统一战线”之罪名规定：“以反革命为目的，用挑拨、离间、煽动或者其他方法，破坏各派、各民主阶级间、各民族间之团结者，处死刑、终身监禁，或者3年以上15年以下监禁，并可没收其财产之全部或者一部。”《中华人民共和国刑法指导原则草案》第33条也有类似的规定。1957年6月28日的《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第99条明确规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处死刑或者无期徒刑。”79刑法第92条规定：“阴谋颠覆政府、分裂国家的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]这一规定将颠覆政府与分裂国家这两种性质不同的犯罪行为予以并列，并将颠覆政府置于分裂国家之前，虽然不尽合理，但也是由当时的国际国内局势所决定的。然而，随着改革开放政策的实行以及国际交流的深入发展，尤其是新的国际国内形势以及反和平演变的需要，颠覆政府和国家政权的行为尽管仍然是危害国家安全的严重犯罪，但分裂国家、破坏国家统一的犯罪行为，尤其是祖国边疆部份地区的分裂行为日益猖蹶，维护国家统一和民族团结比过去的任何时候都更为重要。[2]基于此，97刑法将颠覆政府与分裂国家的犯罪行为分开予以规定，并将分裂国家罪排在紧次于背叛国家罪之后，同时将罪状中的“阴谋”一词去掉，从而形成了103条第1款的分裂国家罪：“组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑；对积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑；对其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剥夺政治权利。”[3]本文即立足于此，拟对其中的几个基本问题进行研讨。

一、分裂国家罪的概念及其构成特征

所谓分裂国家罪，是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。其主要构成特征如下：

（一）分裂国家罪侵犯的同类客体是国家安全，刑法学界对此并无异议，但对其直接客体的内容如何理解，我国学界则有不同的表述，如有学者认为，该罪的直接客体是国家的统一，[4]也有学者认为，该罪的直接客体是国家的统一和民族团结。[5]还有学者认为，该罪的直接客体是国家的安全与统一。[6]这几种观点的共同之处在于都认为其直接客体是“国家的统一”，而不同之处在于是否包括“民族团结”以及“国家安全”。按照我们的理解，国家安全是危害国家安全这一类犯罪的同类客体，不宜作为本罪所侵犯的直接客体的具体内容，此其一；其二，刑法第103条未明确规定民族分裂的行为方式，而且从广义上讲，民族团结也是国家统一内容的一部分，造成民族之间的不团结也从一个方面破坏着国家的统一。因此，本罪的直接客体宜表述为国家的统一。所谓国家的统一，是国家安全和一国政府进行管辖的重要标志。任何一个政府只有在保障国家统一的前提下，才能实现合法有效的管理与控制，才能使其意志、政策和法律得到充分体现和实施。同时，中华人民共和国是一个由全国各民族人民共同缔造的统一的多民族的社会主义国家，各民族之间平等、团结、互助的社会关系已通过宪法和法律得到确认，民族的团结是我们进行社会主义现代化建设事业的基本保障，也是全国各民族人民的根本利益之所在。国家保障各民族的合法权利和利益，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为，制造民族分裂必然导致国家的分裂。民族团结是国家统一的基本内容，破坏民族团结也就是破坏国家的统一，就是危害中华人民共和国的国家安全。而一些民族分裂分子和地方分裂分子，为了狭隘的民族和地方利益，置中华民族的整体利益于不顾，挟洋人以自害，甚至与境外的敌对势力相勾结，搞所谓的“地方自治”、“民族自治”和所谓的独立，企图破坏民族团结和国家统一。破坏民族团结和国家统一正是分裂国家罪社会危害性的主要表现。（二）分裂国家罪在客观方面，表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。所谓“组织”，即为分裂国家、破坏国家统一而勾结、纠集多人，聚合一起并使之具有一定的整体性，以进行分裂国家、破坏国家统一的非法活动，或者非法建立旨在分裂国家、破坏国家统一的组织。司法实践中对此组织行为应当作广义的理解，既包括为了分裂国家而召集人员，也包括筹集物资；既包括以和平手段招兵买马，也包括以强迫等非和平手段聚集人员；既包括为了分裂国家而临时组织人员，也包括成立较为固定的犯罪组织，等等。所谓“策划”，是指为分裂国家、破坏国家统一而进行的秘密谋划、密谋策划、商议对策、谋议计划，即以阴谋的形式表现出来的分裂国家行为，如为分裂国家、破坏国家统一出主意、想办法，制定活动纲领、行动计划，研究制定各种对策、提出各种目标和任务，确定参加犯罪活动的人员和具体实施方案、实施步骤，秘密拟定伪政府人选，设定所谓“民族迁徙”、“民族回归”的非法越境路线等阴谋活动，等等。所谓“实施”，就是指实际实行，采取行动，直接参与分裂国家、破坏国家统一的活动，即实际着手进行具体的分裂国家、破坏国家统一的活动，既包括将组织、策划的具体的行为内容付诸实施，也包括组织、策划者以外的其他人在组织者、策划者的组织、领导、指挥下参加具体的分裂国家、破坏国家统一的活动，如宣布某一地方“独立”，脱离中央领导，进行分裂国家、破坏国家统一的游行、集会、示威、请愿等，进行所谓“民族迁徙”、“民族回归”的非法越境活动等。

所谓“分裂国家、破坏国家统一”，就是指把统一的中华民族、中华人民共和国分裂成几个部分，或者使不可分割的其中的一部分人为地分离出去，或者分裂我国统一的多民族国家，破坏民族团结、制造民族分裂。如将我国领土的一部分分离出去，脱离中央人民政府的领导，另行组成政权机构；宣布某一地方的行政区域从中华人民共和国的行政管辖或行政区域中分离出去，与中央人民政府形成对立、对抗局面；制造地方“独立”的割据状态，设置障碍、阻止延迟中央人民政府对其行政区域行使主权和回归；指挥、组织、实施所谓的“民族大迁徙”，弃图投奔境外或者国外，利用民族问题制造民族矛盾、试图建立民族独立王国，等等。如反革命集团另立中央、分裂国家案：1971年，被告人、叶群在获悉危害主席的计划破产后，便阴谋带领黄永胜（中国人民解放军原总参谋长）、吴法宪（中国人民解放军原副总参谋长兼空军司令员）、李作鹏（中国人民解放军原副总参谋长兼海军第一政委）、邱会作（中国人民解放军副总参谋长兼后勤部长）等人南逃到他们当时准备作为政变根据地的广州，图谋另立中央政府，分裂国家，策划“如果要动武，就联合苏联，实行南北夹击”。9月12日，林立果、周宇驰分别向江腾蛟、王飞、于新野和胡萍等人布置南逃事宜，根据等人的命令，空军司令部副参谋长胡萍安排了南逃广州的飞机8架，于9月12日将其中的256号专机秘密调往山海关，供在北戴河的、叶群、林立果使用。王飞、于新野等人拟订了南逃人员名单，研究了分工和具体行动计划。当晚10时许，总理追查256号专机突然去山海关的行动，命令将该机立即调回北京。胡萍一面谎报256号专机去山海关是飞行训练，并伪称飞机发动机有故障，拒不执行调回北京的命令；一面将总理追查飞机行动的情况向周宇驰报告，周宇驰随后又报告了林立果。当晚11时35分和13时零时6分，李作鹏两次向海军航空兵山海关场站下达命令时，将总理关于256号专机必须有、黄永胜、吴法宪、李作鹏“4个人一起下命令才能飞行”的命令篡改为“4个首长其中1个首长指示放飞才放飞”。9月13日零时20分，海军航空兵山海关场站站长潘浩发现情况异常，即打电话请示李作鹏，飞机强行起飞怎么办？但李作鹏没有采取任何阻止飞机起飞的措施。得知总理追查256号专机去山海关的情况后，感觉南逃广州另立政府的计划已经不可能实现，遂于13日零时33分登上256号专机强行起飞，仓皇出逃，途中机毁人亡。最高人民法院特别法庭开庭审理后认为，上述行为已构成分裂国家罪。所谓“与境外的机构、组织、个人相勾结”，是指与境外的机构、组织、个人进行联络、密谋策划，意欲分裂国家、破坏国家统一。所谓“境外的机构、组织、个人”，主要是指香港、澳门和台湾地区的机构、组织和个人，以及尚不具备国家和政府性质的境外机构、组织或者政治团体及其代表人物。至于此外的“境外”是否包括“国外”，我们认为，从广义上讲，“国外”也属于“境外”，但如果行为人勾结国外的敌对势力，意图危害中华人民共和国国家主权、领土完整和安全的，恐怕不能再以本罪论处，而应以背叛国家罪论处。

根据刑法的规定，行为人只要实行了组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一这三种行为之一，而不需要全部具备，即构成本罪，即使是实施了上述三种行为的全部，也只能以本罪一个罪名认定，而不定数罪，更不实行数罪并罚。显然，本罪是行为犯。也就是说，分裂国家罪并不以实际上发生法定的危害结果为其既遂的成立要件，只要行为人着手于组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者以组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一为目的，与境外的机构、组织、个人相勾结的，即足以成立本罪，并且属于既遂。因此，本罪一经着手于实行即没有未遂存在的余地。但是否以此而否定犯罪中止、犯罪预备的存在呢？有学者认为，既然不存在犯罪未遂，也不存在犯罪预备和犯罪中止。如果行为人组织、策划分裂国家、破坏国家统一的活动，在进入实施阶段前自行停止进一步的实施行为，将已组织的参与者解散，亦未发生严重的社会后果的，只能视为事后态度问题，可能从轻处罚，但并不成立犯罪中止。同样地，实施者一旦参与犯罪行为，即便中途撤出，亦无由构成犯罪中止，只可作为其悔罪情节予以考虑。[7]我们并不同意这种观点。从刑法的规定来看，只要行为人着手于组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为，或者以组织、策划、实施分裂国家，破坏国家统一为目的，着手与境外的机构、组织、个人相勾结的，即足以成立本罪，并且属于既遂，既遂以后当然无以存在未遂和中止。也就是说，本罪不存在实施阶段的未遂和中止，但这是否说明，本罪也不存在预备阶段的未完成形态呢？我们认为，虽然本罪一经着手实施，就没有犯罪未遂和犯罪中止存在的余地，但并不能因此而否定犯罪预备存在的可能。如出于分裂国家、破坏国家统一的目的，为与境外的机构、组织、个人相勾结而购买通讯器材，或者为实施分裂国家准备工具等行为，即是为分裂国家创造条件的预备行为，在此阶段，如果尚未着手于勾结境外的机构、组织、个人，或者正处于创造条件的准备阶段即停止的，从理论上说，完全可以成立本罪的未完成形态：由于意志以外的原因而未着手于本罪的实行的，成立犯罪预备；否则，如果是由于本人意志，则可以成立预备阶段的中止。所以，分裂国家罪虽然不存在实行阶段的犯罪未遂和中止，但可能存在着犯罪预备和预备阶段的犯罪中止。

（三）分裂国家罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，无论是中国公民，还是外国公民、无国籍人，都可以成为本罪的主体。从刑法的规定来看，本罪系必要共同犯罪，即只能由多数人共同实施，单独的个人不能构成本罪。基于各共同犯罪人的作用及其分工，本罪的主体可分为以下四类：

其一，“首要分子”。所谓“首要分子”，是指在实施分裂国家犯罪活动中起组织、策划、召集、领导或者指挥作用的犯罪分子，一般情况下，首要分子通常都是那些钻进我们党政军内部、窃取重要权力、居于重要地位、身居要职的野心家、阴谋家，或者在一定地区或某个民族中，具有一定的社会影响力的地方分离分子或民族分裂分子。尽管首要分子有时并不直接参与实施具体的分裂国家、破坏国家统一的犯罪活动，但他们或者是犯意的制造者，或者是犯罪组织、犯罪集团的组建者，是分裂国家罪的主谋和头子，他们在分裂国家罪的实施过程中社会危害性和人身危险性最为重大。二，“罪行重大的”。所谓“罪行重大的”，是指在除首要分子以外的，在组织、策划、实施分裂国家的犯罪活动中起主要作用或者重要作用的犯罪分子，即除首要分子以外的其他主犯。这类犯罪分子虽然并不直接组织、策划分裂国家的犯罪活动，但由于是分裂国家罪的主要实行者和主要责任者，因此，他们在分裂国家的犯罪活动中也属于那种社会危害性和人身危险性最为重大的一种。

其三，“积极参加的”。所谓“积极参加的”，是指在分裂国家的犯罪活动中态度积极、行为主动、意志坚定或者在犯罪活动中起积极作用但还不属于“首要分子”和“罪行重大”的那部分人。在司法实践中，是否属于积极参加，是对参与共同犯罪活动的人参与犯罪程度的评价，而这种评价既考虑其实施危害社会的犯罪行为在共同犯罪中的作用大小，也考虑行为人在共同犯罪中的分工及其人身危险的轻重。如率领他人积极实施危害行为，冲锋在前，或者虽然参与分裂国家的犯罪活动，但尚未直接造成严重的危害结果等。有学者认为，“积极参加的”从共同犯罪中的地位角度考虑，大致相当于从犯。[8]我们认为，这种观点似近武断。因为，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子，既然是积极参加的，并非起次要或者辅助作用，显然起的是积极作用，只不过和首要分子与罪行重大的相比所起的作用弱些而已，但绝不能以其没有首要分子和罪行重大的所起作用强大为由而认为他们是从犯，或者相当于从犯。对于“积极参加的”那部份人，应当根据他们在共同犯罪中起主要作用还是次要或者辅助作用而将其认定为主犯或者从犯。

其四，“其他参加的”。所谓“其他参加的”，是指除上述参与分裂国家的犯罪行为人以外的、受蒙骗、被胁迫、被利用或者随从、在犯罪活动中不起主要或重要作用的犯罪分子。而这些人虽然参与了分裂国家的犯罪活动，但他们对于其分裂国家的犯罪行为往往具有附合与随众的心理，他们在整个犯罪活动中仅仅起到一种所谓的规模扩大效应而不具有决定性的作用。但是，他们对于其行为的性质是分裂国家、破坏国家统一则是明知的，如果不具有这种明知，即不知道其行为是在分裂国家、破坏国家统一，则不属于参加分裂国家的行为，当然不构成本罪。

同时也需要指出，由于犯罪活动是一个动态的发展过程，行为人也会随着其在共同犯罪中的作用而发生身份的变化，因此，在上述四类犯罪主体中，可能存在着身份上的互相转化或者包容的问题，如事先是“一般参加者”，而随着犯罪活动的发展他也可能成为“积极参加者”甚至“罪行重大者”或“首要分子”；也可能会出现最先是“罪行重大者”、“首要分子”，而后来则变为“积极参加者”、“其他参加者”，甚至会退出整个犯罪活动。对此应当如何处理，我们认为，应当本着实事求是的态度予以认定，对于由轻度行为如“积极参加者”、“其他参加者”向重度行为如“罪行重大者”、“首要分子”发展的，应当以其后来的重度行为即“罪行重大者”、“首要分子”来认定；而对于由前述重度行为向轻度行为发展的，则应以其重度行为予以认定，但对其行为向轻的方向转变的事实，在量刑时予以充分考虑。

（四）分裂国家罪在主观方面只能是故意，过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意，还是包括间接故意，刑法学界存在着两种观点。一种观点认为，本罪只能由直接故意构成，即行为人明知自己的行为会造成分裂国家、破坏国家统一的结果，并积极追求这种结果发生。[9]另一种观点认为，背叛国家罪在主观方面既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即行为人明知自己的行为会发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。[10]对此，我们认为，主张本罪可以由间接故意构成的观点难以成立，而主张本罪可以由直接故意构成的观点尽管结论正确，但其理由并不足以令人信服。因为，这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据，而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方，并且不能涵盖所有的故意犯罪，仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果，或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件，那么，这种希望或者放任就不能说是对结果的放任，而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯，如举动犯、行为犯，而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言，我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意，但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言，则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意，只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为，并且积极实施即可，并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说，在行为犯中，行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件，不是犯罪故意的内容。就本罪而言，由于法律没有将危害国家安全的结果作为犯罪构成的要件，只要实施分裂国家的行为，即足以危害国家的主权、领土完整和安全，从而构成本罪，并且属于既遂。如果把危害国家的主权、领土完整和安全作为危害结果，并进而把行为人对这一结果的态度也作为本罪的构成要件，恐怕就会得出行为人对于危害结果的发生可能持放任态度、本罪可以由间接故意构成的结论。

如前所述，本罪是以组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一为必要的行为犯，不以发生分裂国家、破坏国家统一的危害结果为犯罪成立的要件，因此，只要行为人在主观上认识到自己的行为是分裂国家、破坏国家统一，并且积极组织、策划、实施的，或者明知是境外的机构、组织、个人而与之勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，即构成本罪的故意内容。至于行为人对分裂国家、破坏国家统一的危害国家安全的结果是持希望还是持放任的态度，并不影响本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意内容只能是对组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一行为的故意，而不是对分裂国家、破坏国家统一结果的故意。如果把行为人对分裂国家、破坏国家统一的结果的态度也作为行为人主观故意的内容，那么，势必将本罪作为结果犯，这不但与本罪的刑法规定相矛盾，而且在司法实践中还会造成对其犯罪形态的不当认定，即认为只有危害结果出现了才成立既遂，否则只能成立未遂，如此而言，本罪很难成立既遂矣！

二、分裂国家罪的罪间界限及罪数认定

（一）分裂国家罪与背叛国家罪的界限

分裂国家罪与背叛国家罪在构成要件及其表现形式上存在着许多相似甚至相同之处，如它们侵犯的同类客体都是国家安全，其直接客体都牵涉到国家的领土完整与安全；它们在客观方面都可能与境外的机构、组织或者个人勾结，并且都以法定危害行为的实行而不以发生危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；它们在主观方面都是出于直接故意，并且这种故意都是就危害行为本身的态度而言的。但他们也具有原则性的不同：（1）就犯罪侵犯的直接客体而言，本罪侵犯的直接客体是国家的统一，而背叛国家罪侵犯的直接客体则是国民对其国家的效忠义务。虽然这两种犯罪都涉及到对国家领土完整的危害，但本罪对国家领土的危害，不是将我国的一部分领土分离出去，领土和国家的主权与安全并没有落入外国之手，而是制造地方“独立”的割据局面，这实质上是以破坏国家统一的方式危害国家安全，就此而言，分裂国家罪属于“内忧”；而背叛国家罪对国家领土的危害，则是勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，背离自己效忠国家的义务而向外国出卖国家主权、出让国家领土，或者策划外国向我国发动战争，侵占我国领土，这实质上是以出卖国家主权、出让国家领土或者破坏国家领土安全的方式而危害国家。[11]就此而言，背叛国家罪属于“外患”。（2）就犯罪的客观方面而言，这两种犯罪也有两点不同：首先，本罪不要求将“勾结外国”或者“与境外的机构、组织、个人相勾结”作为要件，即行为人是否勾结外国，或者是否与境外的机构、组织、个人相勾结，并不影响本罪的成立。而背叛国家罪缺乏“勾结外国”或者“与境外的机构、组织、个人相勾结”则无以成立犯罪；其次，在犯罪的行为表现方式和内容上，本罪是通过将中华人民共和国的一部分领土分离出去，脱离中央政府的领导，制造地方“独立”的割据局面而危害国家的领土完整，是以对国家统一和完整的侵害而危害国家安全。而背叛国家罪则是通过勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，以对国家主权、领土完整和安全的侵害而危害国家安全。（3）就犯罪主体而言，本罪属于一般主体，即只要年满16周岁、具有刑事责任能力，不管是中国公民，还是外国人、无国籍人，都可以成立本罪。并且，本罪只能由多数人构成，属必要共犯；而背叛国家罪的犯罪主体只能是年满16周岁、具有刑事责任能力的中国公民，并且单独的个人仍然可以构成本罪。（4）就主观故意的内容而言，本罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的直接故意，即认识到自己的行为是分裂国家、破坏国家统一而积极实施；而背叛国家罪的行为人则具有危害国家主权、领土完整与安全的直接故意，即认识到自己的行为是勾结外国，或者与境外的机构、组织、个人相勾结而危害国家主权、领土完整和安全而积极实施。（二）分裂国家罪与煽动分裂国家罪的界限

作为均以分裂国家为其最终目的的犯罪行为，煽动分裂国家罪是指以语言、文字、图画或者其他方式，鼓动、刺激、怂恿、引诱、激励他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，它与分裂国家罪在表现形式上有许多相似甚至相同之处，如它们侵犯的同类客体都是国家安全，其直接客体都是国家的统一；它们都以法定危害行为的实行而不以为危害国家安全的结果作为犯罪成立的要件；它们在主观方面都是出于直接故意，并且这种故意都是就危害行为本身而非其行为结果的态度而言的；它们的最终目的都是分裂国家、破坏国家统一。从行为之间的关系而言，煽动分裂国家的行为属于分裂国家的教唆或者帮助行为，如果刑法不另行设立煽动分裂国家罪，其煽动行为得以分裂国家罪的共犯论处，但既然刑法已将其规定为一种独立的犯罪行为，它与分裂国家罪即具有原则性的不同：（1）就客观方面的行为方式而言，本罪是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一，或者与境外的机构、组织、个人相勾结，组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一；而煽动分裂国家罪的行为方式系通过语言、文字、图象、网络或者其他方式煽动他人实施分裂国家、破坏国家统一，使没有分裂国家意图的人产生分裂国家的犯罪决意，或者刺激、助长、坚定其已产生的分裂国家的犯罪决意。煽动者并不需要亲自实施分裂国家的行为，被煽动者是否接受煽动从而实施分裂国家、破坏国家统一的行为，并不影响煽动分裂国家罪的成立。同时，此处的“煽动”应当排除分裂国家罪中的“组织”、“策划”行为中所包容的“煽动”内容，因为有时候的组织、策划分裂国家的行为也是以煽动分裂国家的行为为内容的。（2）就犯罪主体而言，分裂国家罪既包括首要分子和罪行重大者，又包括积极参加者和其他参加者；而煽动分裂国家罪仅仅包括首要分子和罪行重大者，并不处罚其他参加者，甚至积极参加者亦不构成煽动分裂国家罪。这是因为，煽动分裂国家罪仅仅是分裂国家罪的教唆或者帮助行为，如果属于首要分子和罪行重大者，应当予以刑事处罚；如果系其他参加者，则由于其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，因而刑法不予干涉。（3）就故意的内容而言，本罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的直接故意，即认识到自己的行为是组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一并积极而为；而煽动分裂国家罪的行为人所具有的仅仅是煽动他人分裂国家的直接故意，即认识到自己的行为是在煽动他人分裂国家而积极实施，并无具体的分裂国家的法定行为，即认识到自己的行为是在引起他人实施分裂国家的具体行为，并且希望和积极促成该行为的完成。

（三）分裂国家罪的罪数认定

行为人在实施分裂国家行为的过程中，又实施了危害国家安全的犯罪或者其他犯罪的，如何处理，在刑法学界和司法实务界存在着几种不同的观点。有的认为，应当定数罪，实行数罪并罚；也有的认为，应当按照处理牵连犯或者吸收犯的原则从一重处断；还有的认为，对于这种情况应当具体问题具体处理：行为人在实施分裂国家罪的过程中，如果其客观行为特征符合其他犯罪的成立要件而构成想象竞合犯时，如行为人以分裂国家为目的，指挥所谓的“民族迁徙”、“民族回归”而非法越境的，则不仅构成分裂国家罪，也构成组织他人偷越国（边）境罪，对实施分裂国家的犯罪人来说，符合想象竞合犯的特征，只能按照处理想象竞合犯的原则，以分裂国家罪一罪论处；如果行为人勾结外国，指挥所谓的“民族迁徙”、“民族回归”的，则行为人的行为具备背叛国家罪的性质，如果行为主体符合背叛国家罪的条件，则同时又构成背叛国家罪，这种情况最好也以本罪论处；如果属于牵连触犯其他犯罪的情况，如为组织分裂国家、破坏国家统一的犯罪活动，故意煽动民族仇恨、民族岐视，激起他们的愤恨与反抗，进而组织他人实施分裂国家活动的，则发生了手段行为与目的行为牵连的情形，对之应当按照处理牵连犯的原则从一重罪即本罪从重处断；如果实施的其他行为被本罪行为所吸收，如行为人首先煽动他人实施分裂国家、破坏国家统一的行为，继而又组织他们实施分裂国家、破坏国家统一行为的，从犯罪构成上，行为人实施了前后两个犯罪行为，符合两个犯罪构成，即煽动分裂国家罪和分裂国家罪，但由于二行为的前后的紧密联系，且后行为是高度行为，是重行为，而前行为是低度行为，是轻行为，对之可按照高度行为吸收轻度行为的处理吸收犯的原则，以分裂国家罪论处，不必实行数罪并罚。[12]我们虽然主张具体问题具体分析的观点，但并不同意这种一概以一罪论处的结论。在我们看来，对于那些在实施分裂国家行为的过程中，其构成特征又符合其他犯罪的，如果分裂国家行为与其他犯罪行为具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的，而应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断，如为破坏国家统一而成立具有黑社会性质的犯罪组织或者在出版物中刊载岐视、侮辱少数民族的内容的，成立牵连犯；先煽动一部份群众分裂国家又参与其中实施分裂国家的具体犯罪行为的，教唆或者帮助行为被实行行为所吸收；勾结外国分裂国家的，成立本罪与背叛国家罪的竞合，应当以一重罪即背叛国家罪论处；[13]等等。如果另行实施的其他犯罪行为与分裂国家行为不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系，如在组织、策划一部分群众实施分裂国家活动的过程中，又煽动另外一部份群众分裂国家的，或者在分裂国家的过程中，为获得外国势力的支持而向他们提供国家秘密的，等等，恐怕不能以一罪论处，只能实行数罪并罚。转

注释和参考文献：

[1]该法第103条规定，犯阴谋颠覆政府、分裂国家罪，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

[2]如1997年2月，"东突"（即"东突厥斯坦"的简称，是1944年在新疆建立的一个旨在谋求的反动组织，20世纪50年代流亡欧洲。据称，类似的流亡组织在海外有50多个，他们把中国新疆称作"东土耳其斯坦"。"杀回灭汉"是他们的口号，目的是以民族问题为借口将新疆分裂出去）分子在新疆伊宁策划了一场暴乱。有消息说，死伤人数在100左右。以伊宁大规模骚乱事件为标志，新疆民族分裂活动进入活跃期，带有"圣战"色彩的暗杀、爆炸等恐怖暴力活动频繁发生。包括攻打一些哨所、派出所、公安局等。2001年上半年，一个以暴力手段争取的"维吾尔圣战组织"，携带自动武器袭击新疆库车县的公安局，局长陈平当场被杀。"圣战组织"成员凭其强大的火力，打伤六、七名公安人员后，突破追捕逃去。资料来源：中国新闻网，2001年11月16日。

[3]该法第106条规定，与境外的机构、组织、个人相勾结，分裂国家的，依照第103条的规定从重处罚；第113条规定，犯分裂国家罪，对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

[4]赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1999.421.

[5]高铭暄,马克昌.刑法学[M]（下编）.北京:中国法制出版社,1999.592.

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[7]于志刚.危害国家安全罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.122.

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[9]高铭暄,马克昌.刑法学[M]（下编）.北京:中国法制出版社,1999.593.

[10]张明楷.刑法学[M]（下）.北京:法律出版社,1997.544.

[11]高铭暄,马克昌.刑法学[M]（下编）.北京:中国法制出版社,1999.593-594.

分裂国家罪范文篇3

长期以来，刑法理论界一直呼吁罪名的立法化，但在刑法修订过程当中，立法机关仍然未采纳此建议。确立罪名的工作自然而然地再一次交给了司法机关。最高人民法院1997年12月9日的司法解释将97年刑法的罪名确定为413个。那么，这413个罪名与修订前刑法的相关罪名有何联系与区别呢？这不仅仅是纯粹的刑法理论问题，而是直接与刑法司法实践紧密相关。例如，同样一个罪名，在97年刑法与79年刑法中，其内容是否一致，新刑法新增罪名是否有溯及力以及“口袋罪”分解以后所产生的罪名是否有溯及力的问题等等。据此，本文将就新刑法中的罪名作一番粗浅的类型分析，以期抛砖引玉。

一、罪名的第一层次分类：传统罪名与新罪名

这是根据两部刑法典（即79年刑法与97年刑法）之间的比较所作的第一层次的分类，也是新刑法罪名的基础性分类。所谓传统罪名是指79年刑法与97年刑法都确立的罪名，如盗窃罪、诈骗罪、故意杀人罪、强奸罪等等。所谓新罪名是指在79年刑法中没有确立，但在97年刑法中予以确立的罪名。如97年刑法中的暴力危及飞行安全罪、工程重大安全事故罪、公司、企业人员受贿罪、合同诈骗罪、重大环境污染事故罪等等，这些都是79年刑法所没有的罪名，故称之为新罪名。

二、罪名的第二层次分类

（一）、第二层次分类之一：对传统罪名的分类虽然传统罪名是指前后两部刑法都规定的罪名，但根据其所涵盖的内容，可以把传统罪名分为以下三种：

1、完全保留的传统罪名：即罪名本身及其所概括的具体犯罪的本质特征均未发生任何的变化。如故意杀人罪，79年刑法第132条与97年刑法第232条都确立了此罪名，且二者所反映的内容及其本质特征完全一致。同样的罪名还有如放火罪（79年刑法第105条、97年刑法第114条）、故意伤害罪（79年刑法第134条、97年刑法第234条）、强奸罪（79年刑法第139条第1款、97年刑法第236条第1款）、重婚罪（79年刑法第180条、97年刑法第258条）、盗窃罪（79年刑法第151条、97年刑法第264条）聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪（79年刑法第159条、97年刑法第291条）等等。

2、修正的传统罪名：即罪名有所变化，但其所反映的具体犯罪的实质内容未发生变化。如97年刑法第233条的过失致人死亡罪与79年刑法第133条的过失杀人罪，其罪名虽殊，但其实质内容是一致的。“过失杀人”中的“杀人”两字隐含着故意的心理态度，不能确切地反映本罪的主观特征，容易引起误解。而“过失致人死亡”则较好地解决了这一矛盾，因而也更科学、更准确。

3、非完全保留的传统罪名：即97年刑法与79年刑法所规定的罪名虽然一致或者基本一致，但其实质内容发生重大变化。这里存在四种情况：

第一、主体的变化。如79年刑法第158条与97年刑法第290条都是聚众扰乱社会秩序罪，但前者较后者的主体为窄。前者仅限于“首要分子”，而后者则不仅包括“首要分子”，还包括“其他积极参加的”。又如79年刑法第147条与97年刑法第251条都有侵犯少数民族风俗习惯罪的规定，但前者较后者的主体为宽。前者是“国家工作人员”，而后者是“国家机关工作人员。

第二、对象的变化。如97年刑法第276条的破坏生产经营罪与79年刑法第125条的破坏集体生产罪，应该说这二者的罪名基本是一致的，而事实上前者也正是根据后者发展而来。但二者在对象上明显有别，后者仅限于集体生产，而前者则不限于此。

第三、行为方式的变化。97年刑法第110条与79年刑法第97条都是间谍罪，然而在79年刑法中“为敌人指示轰击目标的”是反革命破坏罪的客观行为之一，不是间谍罪的内容，而97年刑法中取消了反革命破坏罪，“为敌人指示轰击目标的”则成为间谍罪的客观行为之一。

第四、多个因素的变化。即主体、对象或行为方式有多项发生变化。如97年刑法第279年刑法条与79年刑法第157条都是妨害公务罪，但二者在对象及行为方式上有所不同。79年刑法中规定的对象是“国家机关工作人员”，行为方式是“暴力、威胁方法”；而在97年刑法中规定的对象是“国家机关工作人员、人大代表、红十字工作人员”，且行为方式不限于“暴力、威胁”（指故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务，造成严重后果的情况）。需要指出的是，这里我们所说的罪名有关内容的变化，并不包括法定刑的变化（二）、第二层次分类之二，新罪名的分类（按渊源分类）新罪名按其产生的渊源，可以分为以下三种：

1、根据有关的补充规定、决定而产生：97年刑法有很多这样的罪名，例如第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中的新罪名，都来源于1993年《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。第四节破坏金融管理秩序罪中的新罪名来源于1995年《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。第六章妨害社会管理秩序罪一章中有关犯罪的罪名基本上都源于1990年《全国人大常委会关于禁毒的决定》

2、根据其他经济、民事、行政法律、法规中有关刑事罚则（即附属刑法）而产生：如97年刑法第222条虚假广告罪，来源于《中华人民共和国广告法》第37条虚假广告“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。又如330条妨害传染病防治罪，源于《中华人民共和国传染病防治法》第37条“……比照刑法（指79年刑法）第178条规定追究刑事责任。”

3、根据客观形势的发展而产生：由于社会政治、经济的发展，原来一些没有社会危害性或社会危害性不大的行为，已变成具有严重社会危害性的行为，新刑法将其规定为犯罪，②从而确立了新的罪名。如223条串通投标罪、365条组织进行淫秽表演罪以及计算机犯罪、证券犯罪等等，这些罪名也都是下文所说的实质意义上的纯正新罪名。

（三〕、第二层次分类之三：新罪名的分类（按其所产生的方法分类）

新罪名按其所产生的方法可以作如下分类：

1、分解的新罪名：有两种情况，

其一，原有的罪名被分解成数个新罪名，被分解的罪名本身已不存在。如79年刑法的投机倒把罪，现已分解为非法经营罪、倒卖文物罪、非法转让、倒卖土地使用权罪等新罪名，而投机倒把罪本身已不存在。又如流氓罪，现被分解为强制猥亵、侮辱妇女罪（第237条第1款）、聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪（第301条）四个罪名,而流氓罪本身已不存在。

其二、原有的罪名被分解成数个罪名，被分解的罪名本身依然存在。如79年刑法的玩忽职守罪，现被分解成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪（第406条）、环境监管失职罪（第408条）、商检失职罪（第412条第2款）、动植物检疫失职罪（第413条第2款）等罪名，但玩忽职守罪本身还是存在的（第397条）。同样的情况还有诈骗罪、重大责任事故罪等等。

需要指出的是，79年刑法的玩忽职守罪由于规定的过于笼统而被认为是三大“口袋罪”之一，99确立了罪刑法定的原则，客观上要求刑法条文，尤其是刑法分则条文要具体明确，分解玩忽职守罪也就顺理成章。但是，玩忽职守罪被分解以后，在97年刑法第397条仍然保留了玩忽职守罪的罪名，而更为遗憾的是，所保留的玩忽职守罪依然是个“口袋罪”，这不能不使人对该罪分解以后的效果产生疑问。

2、扩展的新罪名：即原有的刑法规范对此类行为有规定，但97年刑法为其确立了新的罪名，并在内容上有所扩充。如第191条的洗钱罪。早在1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》的第四条就有关于掩饰、隐瞒犯罪所得财物的非法性质及其来源的规定，修订后的刑法将其规定为洗钱罪，并且其掩饰、隐瞒的对象已经不限于犯罪，而是扩展到走私犯罪和黑社会性质的组织犯罪。

3、聚合的新罪名：即在过去可以按刑法总则有关规定处理的行为，97年刑法将其聚合成一个新的罪名。如第107条资助危害国家安全犯罪活动罪，该条规定：“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪（即背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪――笔者注）的”，构成资助危害国家安全犯罪活动罪，本罪来源于1993年的《中华人民共和国国家安全法》第23条。其实，刑法没有必要作此规定，更无必要单独规定一个新罪名，因为根据我国刑法总则的规定，上述行为完全符合共同犯罪的特征，完全可以按背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪等犯罪的共犯来处理，根本不需要另设一个罪名。实际上，在97年刑法中类似的情况都未另设一个罪名，如156条的与走私通谋而提供便利的，还是根据共同犯罪的原理而按走私罪的共犯论处为虚置状态。这是指第155条第（3）项的走私固体废物罪。在97年的刑法中，走私固体废物罪是与间接走私并列的一种行为，最高人民法院的司法解释将其确立了一个新罪名。按照刑法第155条的规定，走私固体废物的，依照走私罪一节的有关规定处罚。但是由于固体废物不是、武器弹药、珍贵动物、淫秽物品等特定物品，故不能按刑法第151条、第152条规定处罚；同时固体废物没有应缴税额的问题，故不能按刑法第153条走私普通货物、物品罪处罚。以至形成无法对该罪判处刑罚的局面，从而造成该罪名的虚置。

（四）、第二层次分类之四：新罪名的分类（按其内容分类）

前文已经指出，本文所说的新罪名是相对于79年刑法的规定而言的，也即79年刑法没有确定，而在99予以确定的罪名。然而对于罪名的分类远非如此简单的两分法就足够。事实上，在79年到97年这一段时间里，我国的刑法规范不仅仅只限于这两部刑法典，在这十几年中，全国人大常委会颁布了二十多部有关刑法的补充规定、决定，此外还有大量的附属刑法规范，这其中也确立了为数众多的罪名。在此情况下，有必要对本文所定义的新罪名作进一步的划分，也即根据97年刑法颁布之前，在众多的刑法规范中有无确立该罪名，可将新罪名分为纯正新罪名与非纯正新罪名。

纯正新罪名是指只是在97年刑法中予以确立，在此之前未确立或根本不存在的罪名。也就是79年刑法以及此后的补充规定、决定和附属刑法中都未确立的罪名。这类罪名在97年刑法中为数不少，如第225条非法经营罪、第226条强迫交易罪、第283条非法生产、销售间谍专用器材罪、第285条非法侵入计算机信息系统罪、第302条盗窃、污辱尸体罪、第381条战时拒绝军事征用罪、第409条传染病防治失职罪、第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪等等非纯正新罪名是指在79年刑法中没有确立，但在以后颁布的全国人大常委会的有关补充规定、决定以及有关的附属刑法中予以确立，而为97年刑法所吸收的罪名。此种罪名，相对于79年刑法是新的，但相对于以后的补充规定、决定或附属刑法又不是新的、故称之为非纯正新罪名。在97年刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，绝大多数都是此种罪名。如97年刑法第158条虚报注册资本罪，此罪名在79年刑法中并未规定，但它并非在97年刑法中首次出现，它实际上是源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》的第158条。又如第217条侵犯著作权罪，79年刑法同样没有规定该罪名，但它源于1994年全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条。再如97年刑法第384条的挪用公款罪，79年刑法没有规定，但在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污、贿赂犯罪的补充规定》第3条则作了规定，97年刑法对其予以继承。事实上，97年修订刑法，立法机关基于制定一部统一的、比较完备的刑法典的考虑，将79年刑法实施17年以来由全国人大常委会作出的有关刑法修改的补充规定和决定经修改编入97年刑法。③相应地，97年刑法中大量出现这类非纯正新罪名也在情理之中。让我们回头再看看纯正新罪名，可以说这类罪名在97年刑法颁布之前，在我国刑法领域是根本不存在的。然而，是不是就可以认为，这类罪名所概括的行为在过去是不作为犯罪处理了呢？为了说明这一问题，有必要对本文所说的纯正新罪名作进一步的划分。

三、罪名的第三层次的分类：对纯正新罪名的分类

纯正新罪名是指在97年刑法中首次出现的罪名，可以说是97年刑法修订过程中刑事立法创新与发展的集中体现。那么，该类罪名所反映的行为在97年10月1日之前是不是都不认为是犯罪呢？答案是当然是否定的。基于这样一个前提，我们把纯正新罪名分实质意义上的纯正新罪名和形式意义上的纯正新罪名形式意义上的纯正新罪名：这类罪名从表面上看是在97年刑法中首次出现，在此之前根本不存在或是不明确，但它所涵盖的行为在过去并非不作犯罪处理，恰恰相反，在97年之前还是有相应的刑法条文对其予以认定处罚，97年刑法只是在此基础上更进一步明确了相应的罪名。如97年刑法第225条的非法经营罪，这是一个纯正新罪名，但对于该罪所规定的各种非法经营行为，以往的刑法并非不认为是犯罪，它完全可以根据79年刑法第117条的投机倒把罪的规定予以处罚。又如对于寻衅滋事的，97年刑法确立了一个独立的新罪名，即293条的寻衅滋事罪，而在79年刑法中对此可以按第160条定流氓罪。再如，97年刑法第307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪，这是一个纯正新罪名。但在以往，对于帮助犯罪分子消灭罪迹、隐藏或者毁灭罪证的，完全可以依照79年刑法第162条包庇罪的规定定罪处罚。可见，形式意义上的纯正新罪名的罪名名称虽新，但其犯罪化的范围并未因此而扩展，也就是说，与以往的刑法规范相比，它不是解决某一行为的罪与非罪的问题，而是仅仅解决了此罪（名）与彼罪（名）的问题。

实质意义上的纯正新罪名：与形式意义上的纯正新罪名不同，这类罪名不仅是名称上的创新，更为重要的是，它所概括的行为在过去是不认为是犯罪或者无法直接依照刑法条文按犯罪来处理。这里有三种形式：

第一种情况、在79年刑法以及此后的补充规定、决定中，某种行为未规定为犯罪，更没有确立相应的罪名，同时，在其他附属刑法规范中，也未将其当犯罪来处理。实践中，当发生此种行为时，由于没有任何法律根据可以定罪，所以，过去都认为是不构成犯罪。而在97年修订刑法的过程中，基于客观形式发展的需要，立法机关将其规定为犯罪，并为此确立了新的罪名。如97年刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪、第302条盗窃、污辱尸体罪、第391条向单位行贿罪、第442条擅自出卖、转让军队房地产罪等等。

第二种情况：对某种行为，在79年刑法以及此后的补充规定、决定中未明确规定为犯罪，但在其他有关的附属刑法中规，有对此种行为“追究刑事责任”的条款。于是就造成这样一种情况，即在附属刑法规范中认为构成犯罪，可在刑法典以及补充规定、决定中却找不到相应的条文对此予以定罪处罚。为解决这一矛盾，97年刑法明确将其规定为犯罪，并确立了新罪名。如1993年国务院颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第26条规定，有内幕交易、操纵证券交易价格行为的，依法“追究刑事责任”。可当时不管是79年刑法还是有关的补充规定、决定都未规定相应的条文，实践中对此类行为是否要追究刑事责任、如何追究刑事责任，不能不说是一个难题。为此，97年刑法第180条、第182条明确规定了此种行为构成犯罪，并确立了内幕交易罪、操纵证券交易价格罪两个罪名。又如在97年刑法中,规定了两种计算机犯罪，即第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机系信息系统罪。虽然对这两种行为，在1994年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第24条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在1996年邮电部颁布的《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》第15条也规定“构成犯罪的，提请由司法机关依法追究刑事责任。”但根据当时的刑事法律规范，上述行为根本无法定罪处罚。这实际上反映了在我们的立法当中未能做到法律与法律之间的协调一致。顺便指出，当97年刑法试图消除法律规范之间的不协调之处时，1998年颁布的《中华人民共和国证券法》再一次让这种努力陷于尴尬。《证券法》“法律责任”一章中，出现大量的“追究刑事责任”的规定。可翻开97年刑法，这些规定中绝大多数在刑法典中没有相对应的条文，也就是说，这些行为是根本不可能被追究刑事责任的。这种不协调的再一次出现，确实让人感到遗憾。第三种情况：对某种行为，过去的法律没有明确规定为犯罪，但在处理时，司法机关往往通过类推定罪。随着97年刑法确立了罪刑法定原则，类推制度被取消了。这在客观上，要求立法机关将过去类推定罪的行为明确规定为犯罪。为此，97年刑法确立了相应的条文，从而确立新的罪名。比如侵占他人遗忘物的，在以前的司法实践中往往是按盗窃罪类推定侵占他人遗忘物。97年刑法在第270条明确规定此种行为为犯罪，并确定其罪名为侵占罪。

总之，实质意义上的纯正新罪名将以往不作为犯罪处理的或是根据罪刑法定原则无法按犯罪处理的行为规定为犯罪。与过去的刑法规定相比，它不是解决此罪（名）与彼罪（名）的问题，而是解决罪与非罪问题。简而言之，也即是使犯罪化的范围得以扩张。需要指出的是，79年刑法颁布以后，在一些民事、经济、行政的法律法规中有多达130余条的条文规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任。97年刑法将其中的许多条文予以吸收，并修订成刑法的具体条文。既然这种“依照”、“比照”的规定绝大多数是一种类推式的规定，那么，在此基础上确立的罪名是不是我们前文所称的实质意义上的纯正新罪名呢？我们认为，这里的类推与前文所说的类推是不同的，前文的类推是司法类推。是在法无明文规定的前提下，人民法院根据刑法分则最相类似的条文定罪处罚。其本质是一种司法活动。它本身就与罪刑法定原则相违背。而这里的类推是立法类推，也即立法机关将非刑事法律规范中的行为直接规定为犯罪，其本质是一种立法活动。一经颁布，即可适用。它不仅不与罪刑法定原则相违背，相反可以及时有效地解决刑法滞后的问题。④故在“依照”、“比照”基础上产生的新罪名，不是本文所说的实质意义上的纯正新罪名。

综上所述，在本文所讨论的各种类型的罪名中，实质意义上的纯正新罪名由于是解决罪与非罪的问题而具有显著的特点。在溯及力问题上与其他类型的罪名也有所不同。具体而言，对于1997年10月1日之前所发生的此种罪名所概括的行为，尽管1997年刑法认为是犯罪，但是由于行为当时的法律不认为是犯罪或者根据罪刑法定原则根本无法按犯罪来处理，那么依据“从旧兼从轻”原则，对此只能认定为无罪。对于本文所论及的除实质意义上的纯正新罪名之外的各种类型的罪名，由于他们总体上是解决此罪（名）与彼罪（名）的问题（当然不排除一些罪名在构成要件上的变化而影响犯罪的成立），在溯及力问题上也应有别于前者，即必须考虑其构成要件、法定型等的变化，根据“从旧兼从轻”原则来选择所适用的罪名。限于篇幅，本文对此不再论述。

附图：完全保留的传统罪名传统罪名修正的传统罪名非完全保留的传统罪名罪名实质意义上的纯正新罪名纯正新罪名形式意义上的纯正新罪名新罪名非纯正新罪名

参考书目：

①刘艳红《新刑法与罪名确立》载丁慕英、李淳、胡云腾主编《刑法实施中的重点与难点问题研究》法律出版社1998年7月版第584页

②参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》

分裂国家罪范文篇4

被告人黄琦（网上笔名：难博），男公务员之家版权所有，全国公务员共同的天地!，年月日出生于四川省内江市，汉族，文化程度大学，住四川省内江市沱江路，现住成都市人民中路号。年月日因本案被刑事拘留，同年月日因涉嫌煽动颠覆国家政权罪，经成都市人民检察院批准，由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市第一看守所。

辩护人高筱平，四川建设律师事务所律师。

辩护人范军，四川德阳锦绣律师事务所律师。

四川省成都市人民检察院以成检刑一诉字（）第号起诉书，指控被告人黄琦犯煽动颠覆国家政权罪，于年月日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第条的规定，不公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指指派检察员刘建强、苏华强出庭支持公诉，被告人黄琦及其辩护人高筱平，范军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川省成都市人民检察院指控，年月至月，被告人黄琦及其开办的“天网寻人”网站主页设置“走向论坛”、“网海拾遗”、“遥看中华”等栏目。在“走向论坛”栏目登载《中国纲领》、《新疆维吾尔人的独立意识：因为历史上我们一直是个独立的国家》等文章；在“网海拾遗”栏目收集发表《可也不可预测的大陆来》、《六、四不是事件，不是风波，是屠杀》等文章；在“遥看中华”栏目中外国链接“中国人权民运信息中心”的“两公民要求平反六、四被捕”、“大赦国际：名六、四政治犯被关押”等信息。

公诉机关为证明所指控的犯罪事实，当庭举出了如下证据：公安机关通过黄琦的电脑在“天网寻人”网站查获的证据清单；四川省公安厅的电子物证鉴定表；证人曾俐、曾洪、曾全富、刘洪海、李昱的证词；成都天网寻人咨询服务事务所与成都华美计算机网络有限公司签订的企业上网合同；黄琦在公安机关的供述。公诉机关认为，被告人黄琦的行为已经构成煽动分裂国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第条、条、第条的规定予以处刑。

被告人黄琦对四川省成都市人民检察院起诉指控的犯罪事实予以否认，辩称“走向论坛”栏目中的文章系他人所张贴，因自己不懂删除功能而一起直留在网上；自办栏目“网海拾遗”、“遥看中华”中的文章，自己只对年月日以前的负责，因年月日该网站被国内关闭后，已交给北美华人寻亲会管理。

被告人黄琦的辩护人提出公安机关无证据证实黄琦何时何地通过哪台计算机在网上发表上述被指控的文章，同时指出黄琦有言论自由，可以对某一事件发表自己的看法。经审理查明，年底，被告人黄琦在成都市开办“成都天网寻人咨询服务事务所”，并担任法人代表。年月日，该事务所通过“成都华美计算机网络有限公司”注册上网，网站名为“天网寻人”，域名为，内设“冤情联播”、“司法新闻”、“官方网事”、“呐喊专集”、“免费寻人”、“遥看中华”“网海拾遗”和“走向论坛”等栏目，由黄琦负责网站的维护和主页的制作，更新工作。年月以来，黄琦在“天网寻人”网站主页的“走向论坛”栏目中登载有《中国政治纲领》（年月日）、《中国章程》（年月日）、《中国“六、四”十一周年宣讲词》（年月日）、《新疆维吾尔人的独立意识：因为历史上我们一直是一个独立的国家》（年月日）、《热比亚何罪之有？》（年月日），《邪教学员示威被拘捕》（年月日）、《“六、四”影带，网上可以直接看》（年月日）等文章；年月日在“天网寻人”网站主页的“网海拾遗”栏目中收集发表有《可也不可预测的大陆将来》、《六、四不是事件，不是风波、？是屠杀》、《海内外各方通过“走向论坛”纪念“六、四”》等文章；年月日，在“天网寻人”网站主页“遥看中华”栏目中链接“中国人权民运信息中心”的《两公民要求平反六、四被捕》、《大赦国际：名六、四政治犯被关押》等信息。上述文章以造谣、诽谤方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度。案发后，黄琦于年月日被公安机关抓获归案。

上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的证据予以证实：

⒈公安机关在案发后通过黄琦的电脑在“天网寻人”网站查获的证据清单，证实黄琦在“天网寻人”网站主页的“走向论坛”栏目中登载有上述文章。

⒉公安机关在对黄琦的办公地点进行搜查时，从其电脑中查获的往来电子邮件，证实黄琦曾收到过以下邮件：（）年月日：主题“你是如何预测大陆的将来”，发件人；（）年月日：，主题“看你如何处理”，内容为“六、四”难属呼吁书，发件人；（）年月日：，主题“六、四不是事件，不是风波，是屠杀”，发件人张三。同时，黄琦曾发出以下邮件：（）年月日：，主题“回复”，回件人难博；（）年月日：，主题“回复：看你如何处理”，回件人难博；（）年月日：分，主题“回复六、四不是事件，不是风波，是屠杀”，回件人难博。

⒊四川省公安厅的电子物证鉴定表，证实成都市公安局所送检的《热比亚何罪之有？》（年月日）、《新疆维吾尔人的独立意识：因为历史上我们一直是一个独立的国家》（年月日）两份材料系从“天网寻人”网站上查获并提取。

⒋成都天网寻人咨询服务事务所与成都华美计算机网络有限公司于年月日签订的企业上网合同。

⒌证人曾俐的证言证实，我与黄琦于年申请成立了天网事务所，法人代表是黄琦。年上网成立“天网寻人”网站，黄琦原来不懂电脑，是华美公司负责培训了三个月的时间。网站由黄琦负责，由他一个人在操作维护，每天早上点钟上网，从境内外报纸上下载想要的内容，下午点钟又访问其他网站，下载所需内容，然后把这些内容组合起来，制作成天网的主页，有“冤情联播”、“网海拾遗”、“遥看中华”“走向论坛”等栏目，制作好后，晚上八九点钟开始通过华美计算机网络公司发出去，要晚上十一二点才完成。月日，网站被关闭，后通过境外一个公司的服务器重新上网，还是黄琦独自在维护，过程和以前一样，只是在制作好后，就发给这个境外服务器，通过它发出去，内容都是黄琦在编辑，更新，每天如此。

⒍证人曾洪的证言证实，天网事务所搞了一个“呐喊”网站，由黄琦负责，电脑只有他一个人懂，他一般是中午，晚上九十点或更晚才走，他负责制作和发送寻人资料，除此之外，他还在网上转载一些报刊、杂志上的新闻等内容，每天发送。

⒎证人曾全富的证言证实，我因劳务纠纷一事找到天网事务所求助，所上有正式职员三人，所长是曾俐，工作人员是黄琦和曾洪，三人的分工为曾俐和曾洪负责寻人，联系寻人业务，与有关部门打交道，黄琦负责网络电脑，只有他懂得电脑的使用，他在网上新闻，制作新闻，制作网页。公务员之家版权所有，全国公务员共同的天地!

⒏证人刘洪海的证言证实，年月，我通过同学介绍到“成都天网寻人事务所”，主要是帮助黄琦维护计算机，教他制作网页的知识，当时事务所有黄琦、曾俐和曾洪。我只知道该网站主要业务是寻人，还有就是帮一些上访人员在网上喊冤。⒐证人李昱的证言证实，曾对黄琦进行过网页制作方面知识的辅导。⒑被告人黄琦在公安机关及庭审中的供述。

以上证据来源合法，客观真实，且与本案有事实关联，经庭审举证、质证和认证，本院予以采信。

本院认为，被告人黄琦通过互联网散布传播有关“民运”、“六、四”、“邪教”等方面的文章，采取造谣、诽谤的方式煽动颠覆国家政权、推翻我国社会主义制度的行为已构成煽动颠覆国家政权罪，应依法予以惩处。四川省成都市人民检察院起诉指控被告人黄琦所犯煽动颠覆国家政权罪的事实成立，定性正确，应予支持。关于公诉机关对黄琦煽动分裂国家政权罪的指控，本院认为，黄琦网站电子公告栏目中具有宣扬民族分裂内容的文章系他人所张贴，黄琦作为网站的负责人虽有义务对该文进行删除而未予删除，但该文并非其主动制作、编辑、，且现尚无证据证明黄琦具有煽动分裂国家的目的，故对此指控，本院不予支持。关于被告人黄琦提出自办栏目“遥看中华”、“网海拾遗”中的文章，自已只对年月日以前负责的辩解，经查，根据西安的证据可以证实年月日以后至案发时，“天网寻人”网站自办“遥看中华”、“网海拾遗”中所登载的文章，是由黄琦编辑的。被告人黄琦及其辩护人提出公安机关无证据证明黄琦何时何地通过哪台计算机在网上发表上述指控文章的观点，本院认为，控方收集在案的大量证据彼此关联，并形成一个完整的证据锁链，可以证实互联网上“天网寻人”网站所刊登的有关煽动颠覆国家政权的文章是黄琦所为，因此，对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。另，辩护人提出黄琦有言论自由，可以对某一事件自由发表自己看法这一观点，本院认为，言论自由是我国公民的一项政治权利，但在行使该权利时，不得损害国家利益和安全，不得采取造谣、诽谤的方式煽动颠覆国家政权。因此，辩护人只强调被告人的权利而忽视其义务的观点，本院予采纳。本院根据被告人黄琦犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第条第款、第条第款、第条第款之规定，判决如下：

被告人黄琦犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年月日起至××年月日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长青

审判员李

审判员朱

（四川省成都市中级人民法院院印）

分裂国家罪范文篇5

【司法鉴定；精神分裂症；违法；责任能力

Acomparisonontheassessmentsofresponsibilityofschizophrenic''''scriminalsindifferentyears

LIZhirong,GAOZhensong

（Shantou4thpeople''''sHospital,Shantou515021,Guangdong,China）

【AbstractObjectiveToexploretheprincipleandtheviewpointoflawassessmentsintheforensicpsychiatryexpertise.MethodsExpertise''''sdataof71and94schizophrenic''''scriminalsin1990~1993andin2000~2003werereviewedrespectivelytocomparethedifferenceofresponsibility''''sassessmentsandlearningviewpoint.ResultsTherateofnonresponsibilityin2000~2003(49,69.01%)waslowerthanin1990~1993(50,53.19%),whichindicatedthattheresponsibility''''sassessmentwasgraduallystrict.ConclusionTheforensicpsychiatryexpertisemustfollowthedoubleprinciplesofmedicalscienceandlaw,protectthereasonablerightsandinterestsofbothcriminalswithpsychosisandinnocentvictimsandmaintainthejusticeoflaw.

【KeywordsForensicexpertise;schizophrenia;irregularity;responsibility

随着法制的逐步健全，我国司法精神医学鉴定工作正走上正轨，"有病无罪论"已基本得到纠正，"无病推定原则"已基本被认可［1］，二分三级的责任能力评定原则已被各界所接受，司法精神医学鉴定的水平不断提高。为此，我们对1990～1993年和2000～2003年司法精神医学鉴定资料进行了对比探究，现将结果报告如下。

1资料和方法

1.1对象以我院司法鉴定组1990～1993年和2000～2003年全部司法精神医学鉴定中诊断为精神分裂症的165例刑事涉案者为探究对象。分别采用《中国精神障碍分类和诊断标准》第2版（修订本）（CCMD2R）和第3版（CCMD3）为诊断标准。

1.2方法收集入组对象的一般资料、涉案相关资料及责任能力评定结果，并进行组间比较。全部数据采用SPSS10.0软件包统计处理，并采用卡方检验和配对t检验。

2结果

2.1一般资料1990～1993年组共71例。其中摘要：男66例(92.96%)，女5例（7.04%），平均年龄33.11±8.36a；文化程度摘要：文盲3例（4.23%），小学24例（33.80%），初中28例（39.44%），高中16例（22.53%）；职业摘要：工人8例（11.27%），务农38(53.52%)，无业(15.49%)，其它14(19.72%)；婚姻摘要：已婚33例(46.48%)，未婚37例(52.11%)，其它1例(1.41%)。2000～2003年组共94例，其中摘要：男82例(87.23%)，女5例(7.04%)，平均年龄32.89±9.06a；文化程度摘要：文盲2例(2.12%)，小学43例(45.74%)，初中31例(32.98%)，高中18例(19.15%)；职业摘要：工人18例(19.15%)，务农30例(31.91%)，无业42例(44.68%)，其它4例(4.26%)；婚姻状况摘要：已婚44例(46.81%)，未婚47例(50.0%)，其它3例(3.19%)。2000～2003年组无业者高于1990～1993年组，务农者低于1990～1993年组。

2.2两组相关资料，见表1。

由表1可知摘要：两组均以凶杀、伤害、盗窃居首，犯罪动机均以病理为主，两组间比较差异无显著性；2000～2003年组在疾病缓解期违法较1999～1993年组为多，但差异无显著性。

表1两组相关资料比较（略）

2.3两组责任能力评定结果比较，见表2。

表2两组被鉴定者责任能力比较（略）

由表2可知摘要：1990～1993年组评定为无责任能力的比例明显高于2000～2003年组；1990～1993年组病理状态作案40例，而无责任能力高达49例，其中包括部分混合动机或现实动机作案；2000～2003年组病理状态作案50例，而无责任能力50例，其中混合动机或现实动机者均评定为部分或完全责任能力。说明2000年后对精神分裂症违法者责任能力的评定逐渐趋于严格。

3讨论

精神分裂症是临床上常见的精神疾病之一，常有非凡的思维、感知觉、情感和行为等多方面的障碍。其精神活动和环境的不协调，常导致违法犯罪，因此，精神分裂症在司法精神医学鉴定中的比例最高。对精神分裂症患者违法犯罪的责任能力评定，不同国家、不同年代有不同的观点。1920～1940年，德国、前苏联、日本等国家的专家根据精神疾病的诊断，一旦确定为精神分裂症，即不考虑法律规定的犯罪情况，而直接判定为无责任能力。但随着刑法学、精神病学的发展，对精神疾病和刑事责任能力丧失之间的相互关系的熟悉逐渐深化，认为这种单纯医学标准的主张，不能客观地反映精神病患者责任能力的实际情况，进而倾向于根据不同病情酌情判定患者应负部分或完全的责任能力。

我国精神病司法鉴定工作起步较晚，且受既往"有病无罪论"的影响，过分强调医学标准，即使是在20世纪90年代，对精神分裂症患者违法的责任能力评定仍比较重视疾病因素。1990年出版的具有一定权威性的《司法精神病学》［2］代表了这一观点。认为在精神分裂症的发展阶段（相当于本资料中的发病期），患者总是存在严重的人格不协调，心理活动失调，不存在对其违法行为的辨认或控制能力，应评定为无责任能力；对于精神分裂症慢性病程，包括稳定慢性状态、残留型，以及衰退型（相当于本资料中的残留期），由于患者的病程长，丧失社会适应能力，人格缺损，有时残留症状可加剧，考虑到长期严重疾病的功能和影响，一般都丧失辨认或控制能力，故评定为无责任能力；精神分裂症基本缓解状态（相当于本资料中的缓解期）的违法行为往往是出于偶然原因，并常以冲动的方式激起犯罪动机，或者缺乏明确犯罪目的，多数属于限制责任能力；只有确认患者的疾病已痊愈或完全缓解，且保持稳定状态2～3a时间，确认其具有正常的认知、辨认能力和控制能力，并依案情确认其有犯罪主观方面的要件，方可判定为有责任能力。受上述观点的影响，20世纪90年代，我们在精神分裂症患者违法的责任能力评定上相对宽松，凡是在发病期违法者，几乎都评定为无责任能力，残留期患者违法者，几乎都评定为部分责任能力，尽管其中部分患者是由于混合动机作案，甚至是现实动机作案，也给予减轻刑事责任的评定。然而随着法制的不断健全和司法精神医学的不断完善，对精神病患者违法时辨认能力及控制能力判定理解的加深，以及"犯罪动机"引入司法精神医学的实践［3，4］，使我们更加注重被鉴定人的法学特征，更加注重推动其违法犯罪的动力（即动机）源于病理还是现实，及所患精神疾病有无直接联系，假如属现实动机违法，则不论其处于精神疾病的任何阶段，均不能完全免除责任［5］。对于混合动机违法，也应充分衡量现实动机和病理动机对违法行为影响的大小，对辨认能力及控制能力影响的程度，按病情酌定其有无责任能力。依此观点，2000年以来，我们对精神分裂症患者违法者评定为无责任能力的比例下降，即使是处于发病期的患者也有16例被评定为部分责任能力，即使是残留期患者也有8例被评定为有责任能力。

我们认为，作为司法精神医学鉴定人，应遵循医学和法学的双重原则，为法律公正服务。一方面既要维护精神病患者的合法权益，另一方面也应保护无辜受害者的合法权益，如此才能真正体现司法鉴定人工作的价值和司法鉴定制度的意义。

参考文献

［1］罗小年.司法精神医学鉴定中不同和临床思维的几个特征［C］.中华医学会精神科分会第七届全国司法精神病学术会议论文汇编，2001，75

［2］李从培.司法精神病学［M］.北京摘要：人民卫生出版社，1992，248～252

分裂国家罪范文篇6

关键词：诽谤罪；言论自由；立法；民法调整。

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、等。

其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。

我国刑法规定的诽谤罪，是指捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格和名誉，侵犯的对象是特定的人或可推定的人。客观方面，表现为捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为；主观方面有贬损他人人格、名誉的目的。本罪属亲告罪，即除严重危害社会秩序和国家利益的诽谤外，告诉的才处理。然而，由于诽谤罪的立法缺陷，网络发帖、品评时政或发贴举报官员，这种正常的言论自由和舆论监督却被控诽谤罪的案件时有发生，背后更有公权的介入。公安机关对诽谤者立案侦查，检察机关移送法院起诉，一旦媒体曝光后，案件就不了了之。如重庆彭水诗案、河南的王帅和师喜照案、辽宁西丰警方进京抓走女记者案等等。这种做法，既是对《宪法》赋予的公民监督权的漠视，也是对法律的不尊重。对此，为了防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办，最高人民检察院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［2］。因而，笔者试图从宪法、立法、刑法、刑事诉讼法角度分析诽谤罪的立法缺陷，提出加以完善的建议。

一、从宪法层面，看言论自由和诽谤的界限。

言论自由是宪法规定的公民的基本权利，是一个国家民主发展程度的晴雨表。言论自由是启蒙思想家在反封建斗争中提出来的，资产阶级革命胜利后，言论自由为重要的宪法权利。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第19条也规定，人人有主张和发表意见的自由。此项权利包括持有主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息和思想之自由。

《公民权利和政治权利国际公约》在第19条中重申了《世界人权宣言》关于保障公民言论自由的规定［3］。同时，公民行使言论自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第18条规定，禁止任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由，教育自由，集会自由，结社自由，通信、邮政、电讯秘密权，财产权和避难权等。1791年《美国宪法修正案》第1条规定人民有言论自由权。但历年来联邦最高法院将此条规定的解释为：言论自由权的运用以不致妨碍其他宪法条文之规定者为限，任何出版物的刊行和言论的散布，以不得恶意诽谤政府或企图颠覆现政府的存在为限。言论自由权是精神自由在政治自由中的表现，是资产阶级革命之后，自由、平等思想的切实体现。言论自由居于政治自由的重要地位，可以说，没有言论自由就谈不上其他政治自由。公民言论自由的状况反映出一个国家政治文明的发展程度。随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视，保障公民言论自由已成为民主政治建设的重要内容。言论自由在各国宪法和法律中的含义虽有差异，但其核心内容是公民自由地表达自己的思想、观点和看法。

首先，我国一直重视用宪法和法律来保障公民的言论自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《宪法》都规定了公民的言论自由权。公民在行使言论自由时，可以通过出版、集会、结社、旅游、示威、学术等活动来广泛充分地表达自己的思想、观点和看法。保障公民参与社会政治、经济和文化活动，促进国家民主政治和社会发展。我国宪法也明确规定，公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使：不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安宁；不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱诽谤。

其次，言论自由权在我国还重点体现为公民的监督权。监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利，《宪法》第41条规定了公民对他们的批评权、控告、检举权、申诉权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的错误和缺点，有提出批评意见的权利。建议权是指公民对国家机关、国家机关工作人员的工作提出建设性意见的权利。批评建议权的行使有利于反对官僚主义，提高工作效率。控告权就是公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。

检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。申诉权就是指公民的合法权益，因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉，要求重新处理的权利。对于公民申诉、控告或者检举国家工作人员的行为，有关国家机关必须查清事实，负责处理。

任何人不得压制和打击报复。今年7月18日，北京大学新闻与传播学院副教授胡泳在《南方都市报》

撰文，从言论自由、官员应当容忍批评意见，以及诽谤罪构成要件等方而进行深刻剖析，认为不能再以诽谤罪限制网民发言。

再次，学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则［4］。最后，侮辱诽谤与言论自由虽从本质上不同，但也不如楚河汉界般泾渭分明，研究言论自由的法理外延将帮助人们追寻这两个概念的根本不同。

对言论自由的限制也可以说是对权力和权利的限制，而权利和权力的特征本质都可以归结为“利益”。对利益的追求是每个心智正常的人的合理且正当的诉求，但是并不是每个人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言论自由也必然会遭受到诸如此类的滥用：为了追求自己的利益而对他人进行诽谤、侮蔑、陷害，为了达到自己不可告人的目的而广散谣言引起社会的不稳定，等等。因此，对言论自由的限制就成为制约这些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是诽谤罪触及自由言论之底线［5］。

二、从立法层面，诽谤罪宜由从刑法调整改由民法调整。

诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权；客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。在英美法系，诽谤案件都是按民事程序审理。笔者以为，为了充分保障公民的言论自由权，诽谤罪宜由民法调整。

首先，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严权、名誉权，其内容往往涉及个人隐私，侵犯个人利益的行为，适宜用私法调整，由当事人自行调解处理，以最大限度照顾彼此利益和关系。国外诽谤法的发展经历了由封闭走向开放、由压制走向民主的过程。在美国，当美国人受到英国普通法的管辖时，任何关于政府或政府官员的批评，无论真假，都是恶意的、煽动性的，因此也是诽谤性的［6］。随着社会发展，在诽谤法中开始反映言论自由的价值，民事诽谤取代了煽动性诽谤。这意味着政府和官员利益的天然优先性已不复存在，1964年《纽约时报诉沙利文案》则标志着美国诽谤法进入了一条新的轨道。美国最高法院充分肯定了言论自由和政治批评对于民主政治的重要作用，并赋予政治性批评以宪法保护，言论自由所受的保护进一步扩大。正如匈牙利前议员彼得·莫尔纳（PeterMol-nar）所写：“虽然存在文化差异，但是纽约时报案原则对民主社会而言是至关重要的机制，尤其是对于一个正在民主化的国家而言更是如此。……纽约时报案原则决非特殊的美国现象，而是值得效仿的宪政机制。”［7］因此，参考和借鉴美国相关制度，无疑具有十分重要的意义。

其次，刑法功能具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。我国民法对侵犯名誉权的行为作了严格的惩戒规定，按照民法通则和相关的司法解释规定，对侵犯公民人格尊严和名誉的行为，侵权人应当停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失；对情节严重的，受害人还可要求精神损害赔偿，给予精神抚慰金。显然，侵权人承担的民事责任是与其侵权行为相适应的，足以保护受害人的名誉权和人格权。

其三，民法调整有利于保障公民的言论自由权。言论自由是宪法规定的公民的基本权利，也是衡量一个国家民主政治发展的重要标尺。我国对言论自由方面的规定，仅有《宪法》第35条即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。对于此条所列举的六种权利，出版有《著作权法》，游行、示威有《集会游行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作规范。目前我国现行法明确规定言论自由权的优先地位的规定主要表现在宪法性法律中。《代表法》

第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”鉴于我国现阶段法治尚不健全，社会矛盾的复杂和多元化，通过民法对平等主体的调整，更能凸现对公民基本权利的保障。

其四，是民主政治发展的需要。我国经历了两千多年的封建社会，思想专制的特点就是言论的禁锢。封建统治者往往将臣民的不满非议或讥讽，视为谣言诽谤，予以禁止或惩处。东方朔《七谏·沉江》即载：“正臣端其操行，反离（罹）谤而见攘。”在先秦典籍中，诽谤或单作“诽”。如《管子·桓公问》

云：“汤有总街之庭，以观人诽也。”在封建社会，“诽谤”之法，从根本上说来，是专制君主控制思想的利器，也是冤狱丛生的渊薮。汉初政论家贾谊在讨论秦“二世而亡”的原因时，就痛陈其弊：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”（《汉书·贾谊传》；宣帝时的名臣路温舒，也曾经就此而批评秦王朝：“正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”（《汉书·路温舒传》）［8］。清末法学者沈家本认为：诽谤罪系出于秦，为前古所无［9］。汉文帝时下诏不得再以诽谤妖言治罪。后汉章帝时又曾下诏重申废除以妖言治罪。三国《魏新律》仍有诽谤条，魏文帝对民间诽谤妖言者杀，并给告发者以赏金。直到隋文帝下诏赦免邴绍，降敕群臣“诽谤之罪，勿复以闻”，才可以说从实质上取消了诽谤罪名［10］。如今，我国正在进行社会主义民主政治建设，在民主政体下，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体；监督的重点是国家行政执法机关和司法机关及其工作人员，监督的内容是国家行政机关国家及其工作人员的执法行为和司法机关的司法行为。公民通过网络问政和媒体的舆论监督，是对政府公权力的最好的监督方式。甚至有学者认为，言论自由应视为宪政体制下独立于立法、行政、司法之外的第四种权力，它表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态［11］。

最后，有利于官员法治意识的培养和民主作风的形成。随着我国的法制建设日臻完善，公民的法律意识逐渐增强。伴随互联网的发展和普及，公民通过网站热议和关注社会热点，发表意见观点，参政议政，助推了我国的民主法治建设。官员要有正确的心态，本着有则改之，无则加勉的原则，接受来自媒体和舆论的正当监督，加强和改进工作方式，切实转变工作作风，增加民主意识，加强民主决策和信息公开，促进国家机关依法行政和公正司法。

2008年6月20日，总书记通过人民网与网友在线交流，指出互联网是“做事情、做决策、了解民情、汇聚民智的一个重要渠道”。据人民网统计，截止2009年12月中旬，人民网“地方领导留言板”

已有网友留言42万条，38位省委书记、省长，90多位地市级领导公开回应网友留言，7000多项网友问题得到落实解决［12］。

三、从刑法层面来看，严重危害社会秩序和国家利益不宜成为诽谤罪的构成要件。

诽谤罪是自诉案件，但刑法规定严重危害社会秩序和国家利益的除外。这里的“但书”是立法者认为严重危害社会秩序和国家利益的犯罪行为超过了诽谤罪的范畴，构成了其他犯罪呢，还是诽谤案由自诉案件转为公诉案件的分水岭，只是留待两高的司法解释来予以明确呢？立法者认为，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自杀的、诽谤外交使节造成恶劣政治影响的、诽谤国家领导人造成恶劣影响的等行为［13］。笔者以为，情节严重是诽谤罪的构成要件，而上述行为不过是符合情节严重的几种犯罪情形，因此，“但书”的规定语义模糊，不符立法的严谨，应予以删除。

首先，不符犯罪构成要件。诽谤罪侵犯的犯罪客体是个人的人格权、名誉权，客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。其犯罪客体是个人的名誉权、人格权。司法实务中，诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果［14］。严重危害国家利益和社会秩序的犯罪行为，其犯罪客体是国家的经济利益或安全利益和社会的管理论文"target="_blank">公共管理秩序，客观方面表现为行为人出于不可告人的犯罪目的，采取蛊惑、造谣、诽谤等手段，透过社会媒体散布虚假事实，导致产生族群矛盾，社会恐慌、引发群体性事件、扰乱公共秩序、危害国家利益和安全等犯罪行为，根据不同的犯罪目的，可能构成不同的犯罪。

其次，我国刑法还规定了很多言论型犯罪，这些犯罪都严重危害了国家利益和社会秩序。如《刑法》第106条规定的煽动颠覆国家政权罪。该罪是指具有推翻国家政权和社会主义制度之犯罪目的，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。侵犯的客体是国家政权和社会主义制度，犯罪客观方面表现为以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。如第103条规定的煽动分裂国家罪。

该罪是指具有煽动分裂国家之目的，煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。该罪侵犯的客体是国家的统一，客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。该罪是指煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。侵害的客体是各民族间的平等、团结和安定的社会秩序，客观方面表现为煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂势力捏造事实，造谣诽谤，利用各种渠道，蛊惑境内的不法分子，制造暴力犯罪事件，严重危害人民生命财产安全，企图达到破坏民族团结，煽动民族仇恨的目的。第373条规定的煽动军人逃离部队罪。该罪是指煽动军人逃离部队，情节严重的行为。侵害的客体是部队的管理秩序，客观方面表现为煽动军人逃离部队，情节严重的行为。也可能构成严重危害社会秩序方面的犯罪，如《刑法》第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪。该罪是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是国家法律的实施秩序，客观上表现为煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。所谓煽动，是指以鼓动性言词或文字劝诱、引导、促使他人去实施犯罪活动；煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律实施，煽动的对象必须是群众。行为人将暴力抗拒国家法律实施这一特定的煽动内容，以煽动的形式灌输给了群众，不管被煽动的群众是否付诸实施了，均构成该罪。如贵州的瓮安事件、云南的孟连事件、广东的韶关事件。

在这些群体性事件的背后，往往有不法分子出于各种目的，故意掩盖事实真相或夸大事实，或制造耸人听闻的事件，煽动不明真相的群众聚众闹事，以从中渔利。还可能构成刑法修正案（三）第8条规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是正常的社会秩序，客观方面表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。如2009年7月23日，网上称杞县发生了“核泄漏”，导致听信谣言的杞县群众纷纷“外逃”的事件［15］。因此，通过以上分析，我们发现，在刑法规定的上述犯罪中，行为人都采取了无中生有、捏造事实、拨弄是非的手段，犯罪行为危害了国家利益或社会秩序，造成了严重的政治影响或社会后果，但因犯罪目的不是损害他人的名誉或人格，所以也就不构成诽谤罪。换句话说，前述的那种损害个人名誉权和人格权的诽谤行为是达不到严重危害国家利益和社会秩序的犯罪尺度的。

再次，有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。诽谤罪是轻刑犯罪，它的社会危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事实诽谤他人，情节严重”的行为，最高法定刑为三年有期徒刑，而严重危害国家利益和社会秩序的犯罪往往是指犯罪情节特别严重或危害后果巨大的行为，依法应受到刑法的严厉制裁，显然不适宜诽谤罪的三年内的量刑幅度。相比其他自诉犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都规定了两档刑期，其中二年以下刑期是自诉案件，二年以上是公诉案件，这既符合自诉案件的特点，又不致使严重犯罪行为人逍遥法外。而诽谤罪这样的规定，不利于司法实务的操作，有损法律的权威和执法的严肃性，影响到公民基本权利的行使。

四、从刑事诉讼层面，诽谤案不宜作为公诉案件处理。

近年来，随着经济的快速增长，社会急剧转型，各种观念文化的碰撞，利益需求的失衡，导致某些公民在通过媒体表达诉求时，由于对某些现象或者某个地方领导人存在看法，不可避免地出现言语偏激，甚至人身攻击现象，然而这并不能成为公权介入的借口，因为它影响的只是个别领导的形象和政绩，并没有严重危害社会秩序和国家利益。按照刑事诉讼法规定，诽谤罪属于告诉才处理的案件。所谓“告诉才处理”，是指被害人告诉才处理；如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但笔者以为，诽谤罪，不宜作为公诉案件，只宜为自诉案件处理。

首先，有违法律面前人人平等原则。诽谤罪只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下，才能成为公诉案件。自诉案件成为公诉案件，意味着罪行和社会危害性的严重，单纯凭被害人的起诉不足以维护犯罪行为所导致损害的法益，只能由检察机关代表国家追诉犯罪。虽然诽谤罪的法定刑没有改变，但是公诉案件和自诉案件的审判结果迥异，在自诉案件中，当事人受到的刑罚处罚往往要轻于公诉案件，因此很可能造成同案不同判的现象，在当事人之间也造成了显然的不平等对待。

其次，有违立案管辖原则。一般的诽谤犯罪行为，均是告诉才处理的犯罪，由受害人自行决定是否起诉，也是由人民法院直接审理的案件。即在当事人有证据证明自己的名誉权、人格权受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、诽谤时，直接向人民法院起诉，人民法院才会受理此案，制裁诽谤行为；如果当事人没有告诉，法院不能主动审理制裁诽谤行为，公安机关和人民检察院更无权介入或立案管辖、监督。

再次，不宜于贯彻宽严相济的刑事司法政策。

诽谤罪作为轻刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。

刑事诉讼法规定自诉案，就是要求司法机关利用有限的司法资源，严厉打击严重危害国家利益和社会公共秩序的犯罪；对一些社会危害性不大的案件，由当事人自行处理，其目的是在保护国家利益、社会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。如果将自诉案作为公诉案件办理，既增加了司法成本，也违反了宽严相济的刑事政策。

最后，不利于平息纠纷，化解矛盾，构建和谐。

自诉案件的最大特点是当事人双方法律地位的平等，双方可以自行和解，也可在法院主持下进行调解，在法律允许的范围内协商免除一方的责任，最大限度减少社会对立面，化解双方的积怨，平息矛盾，消除不和谐因素，促进社会稳定。如果动辄诉诸公权，不利于解决纠纷，容易使简单事件的复杂化，加剧当事人之间的矛盾，引发事态的升级，导致涉法上访案件的增加。

因此，《刑法》第246条宜修改为：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条罪，告诉的才处理。

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分裂国家罪范文篇7

关键词：诽谤罪言论自由立法民法调整

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、嫖*等。其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。我国刑法规定的诽谤罪，是指捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格和名誉，侵犯的对象是特定的人或可推定的人。客观方面，表现为捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为；主观方面有贬损他人人格、名誉的目的。本罪属亲告罪，即除严重危害社会秩序和国家利益的诽谤外，告诉的才处理。然而，由于诽谤罪的立法缺陷，网络发帖、品评时政或发贴举报官员，这种正常的言论自由和舆论监督却被控诽谤罪的案件时有发生，背后更有公权的介入。公安机关对诽谤者立案侦查，检察机关移送法院起诉，一旦媒体曝光后，案件就不了了之。如重庆彭水诗案、河南的王帅和师喜照案、辽宁西丰警方进京抓走女记者案等等。这种做法，既是对《宪法》赋予的公民监督权的漠视，也是对法律的不尊重。对此，为了防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办，最高人民检察院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［2］。因而，笔者试图从宪法、立法、刑法、刑事诉讼法角度分析诽谤罪的立法缺陷，提出加以完善的建议。

一、从宪法层面，看言论自由和诽谤的界限

言论自由是宪法规定的公民的基本权利，是一个国家民主发展程度的晴雨表。言论自由是启蒙思想家在反封建斗争中提出来的，资产阶级革命胜利后，言论自由为重要的宪法权利。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第19条也规定，人人有主张和发表意见的自由。此项权利包括持有主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息和思想之自由。

《公民权利和政治权利国际公约》在第19条中重申了《世界人权宣言》关于保障公民言论自由的规定［3］。同时，公民行使言论自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第18条规定，禁止任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由，教育自由，集会自由，结社自由，通信、邮政、电讯秘密权，财产权和避难权等。1791年《美国宪法修正案》第1条规定人民有言论自由权。但历年来联邦最高法院将此条规定的解释为：言论自由权的运用以不致妨碍其他宪法条文之规定者为限，任何出版物的刊行和言论的散布，以不得恶意诽谤政府或企图颠覆现政府的存在为限。言论自由权是精神自由在政治自由中的表现，是资产阶级革命之后，自由、平等思想的切实体现。言论自由居于政治自由的重要地位，可以说，没有言论自由就谈不上其他政治自由。公民言论自由的状况反映出一个国家政治文明的发展程度。随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视，保障公民言论自由已成为民主政治建设的重要内容。言论自由在各国宪法和法律中的含义虽有差异，但其核心内容是公民自由地表达自己的思想、观点和看法。

1、我国一直重视用宪法和法律来保障公民的言论自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《宪法》都规定了公民的言论自由权。公民在行使言论自由时，可以通过出版、集会、结社、旅游、示威、学术等活动来广泛充分地表达自己的思想、观点和看法。保障公民参与社会政治、经济和文化活动，促进国家民主政治和社会发展。我国宪法也明确规定，公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使：不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安宁；不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱诽谤。

2、言论自由权在我国还重点体现为公民的监督权。监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利，《宪法》第41条规定了公民对他们的批评权、控告、检举权、申诉权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的错误和缺点，有提出批评意见的权利。建议权是指公民对国家机关、国家机关工作人员的工作提出建设性意见的权利。批评建议权的行使有利于反对官僚主义，提高工作效率。控告权就是公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。

检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。申诉权就是指公民的合法权益，因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉，要求重新处理的权利。对于公民申诉、控告或者检举国家工作人员的行为，有关国家机关必须查清事实，负责处理。

任何人不得压制和打击报复。今年7月18日，北京大学新闻与传播学院副教授胡泳在《南方都市报》撰文，从言论自由、官员应当容忍批评意见，以及诽谤罪构成要件等方而进行深刻剖析，认为不能再以诽谤罪限制网民发言。

3、学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则［4］。最后，侮辱诽谤与言论自由虽从本质上不同，但也不如楚河汉界般泾渭分明，研究言论自由的法理外延将帮助人们追寻这两个概念的根本不同。

对言论自由的限制也可以说是对权力和权利的限制，而权利和权力的特征本质都可以归结为“利益”。对利益的追求是每个心智正常的人的合理且正当的诉求，但是并不是每个人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言论自由也必然会遭受到诸如此类的滥用：为了追求自己的利益而对他人进行诽谤、侮蔑、陷害，为了达到自己不可告人的目的而广散谣言引起社会的不稳定，等等。因此，对言论自由的限制就成为制约这些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是诽谤罪触及自由言论之底线［5］。

二、从立法层面，诽谤罪宜由从刑法调整改由民法调整。

诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权；客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。在英美法系，诽谤案件都是按民事程序审理。笔者以为，为了充分保障公民的言论自由权，诽谤罪宜由民法调整。

1、诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严权、名誉权，其内容往往涉及个人隐私，侵犯个人利益的行为，适宜用私法调整，由当事人自行调解处理，以最大限度照顾彼此利益和关系。国外诽谤法的发展经历了由封闭走向开放、由压制走向民主的过程。在美国，当美国人受到英国普通法的管辖时，任何关于政府或政府官员的批评，无论真假，都是恶意的、煽动性的，因此也是诽谤性的［6］。随着社会发展，在诽谤法中开始反映言论自由的价值，民事诽谤取代了煽动性诽谤。这意味着政府和官员利益的天然优先性已不复存在，1964年《纽约时报诉沙利文案》则标志着美国诽谤法进入了一条新的轨道。美国最高法院充分肯定了言论自由和政治批评对于民主政治的重要作用，并赋予政治性批评以宪法保护，言论自由所受的保护进一步扩大。正如匈牙利前议员彼得·莫尔纳（PeterMol-nar）所写：“虽然存在文化差异，但是纽约时报案原则对民主社会而言是至关重要的机制，尤其是对于一个正在民主化的国家而言更是如此。……纽约时报案原则决非特殊的美国现象，而是值得效仿的宪政机制。”［7］因此，参考和借鉴美国相关制度，无疑具有十分重要的意义。

2、刑法功能具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。我国民法对侵犯名誉权的行为作了严格的惩戒规定，按照民法通则和相关的司法解释规定，对侵犯公民人格尊严和名誉的行为，侵权人应当停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失；对情节严重的，受害人还可要求精神损害赔偿，给予精神抚慰金。显然，侵权人承担的民事责任是与其侵权行为相适应的，足以保护受害人的名誉权和人格权。

3、民法调整有利于保障公民的言论自由权。言论自由是宪法规定的公民的基本权利，也是衡量一个国家民主政治发展的重要标尺。我国对言论自由方面的规定，仅有《宪法》第35条即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。对于此条所列举的六种权利，出版有《著作权法》，游行、示威有《集会游行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作规范。目前我国现行法明确规定言论自由权的优先地位的规定主要表现在宪法性法律中。《代表法》第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”鉴于我国现阶段法治尚不健全，社会矛盾的复杂和多元化，通过民法对平等主体的调整，更能凸现对公民基本权利的保障。

4、是民主政治发展的需要。我国经历了两千多年的封建社会，思想专制的特点就是言论的禁锢。封建统治者往往将臣民的不满非议或讥讽，视为谣言诽谤，予以禁止或惩处。东方朔《七谏·沉江》即载：“正臣端其操行，反离（罹）谤而见攘。”在先秦典籍中，诽谤或单作“诽”。如《管子·桓公问》云：“汤有总街之庭，以观人诽也。”在封建社会，“诽谤”之法，从根本上说来，是专制君主控制思想的利器，也是冤狱丛生的渊薮。汉初政论家贾谊在讨论秦“二世而亡”的原因时，就痛陈其弊：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”（《汉书·贾谊传》；宣帝时的名臣路温舒，也曾经就此而批评秦王朝：“正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”（《汉书·路温舒传》）［8］。清末法学者沈家本认为：诽谤罪系出于秦，为前古所无［9］。汉文帝时下诏不得再以诽谤妖言治罪。后汉章帝时又曾下诏重申废除以妖言治罪。三国《魏新律》仍有诽谤条，魏文帝对民间诽谤妖言者杀，并给告发者以赏金。直到隋文帝下诏赦免邴绍，降敕群臣“诽谤之罪，勿复以闻”，才可以说从实质上取消了诽谤罪名［10］。如今，我国正在进行社会主义民主政治建设，在民主政体下，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体；监督的重点是国家行政执法机关和司法机关及其工作人员，监督的内容是国家行政机关国家及其工作人员的执法行为和司法机关的司法行为。公民通过网络问政和媒体的舆论监督，是对政府公权力的最好的监督方式。甚至有学者认为，言论自由应视为宪政体制下独立于立法、行政、司法之外的第四种权力，它表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态［11］。

5、有利于官员法治意识的培养和民主作风的形成。随着我国的法制建设日臻完善，公民的法律意识逐渐增强。伴随互联网的发展和普及，公民通过网站热议和关注社会热点，发表意见观点，参政议政，助推了我国的民主法治建设。官员要有正确的心态，本着有则改之，无则加勉的原则，接受来自媒体和舆论的正当监督，加强和改进工作方式，切实转变工作作风，增加民主意识，加强民主决策和信息公开，促进国家机关依法行政和公正司法。

2008年6月20日，总书记通过人民网与网友在线交流，指出互联网是“做事情、做决策、了解民情、汇聚民智的一个重要渠道”。据人民网统计，截止2009年12月中旬，人民网“地方领导留言板”已有网友留言42万条，38位省委书记、省长，90多位地市级领导公开回应网友留言，7000多项网友问题得到落实解决［12］。

三、从刑法层面来看，严重危害社会秩序和国家利益不宜成为诽谤罪的构成要件

诽谤罪是自诉案件，但刑法规定严重危害社会秩序和国家利益的除外。这里的“但书”是立法者认为严重危害社会秩序和国家利益的犯罪行为超过了诽谤罪的范畴，构成了其他犯罪呢，还是诽谤案由自诉案件转为公诉案件的分水岭，只是留待两高的司法解释来予以明确呢？立法者认为，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自杀的、诽谤外交使节造成恶劣政治影响的、诽谤国家领导人造成恶劣影响的等行为［13］。笔者以为，情节严重是诽谤罪的构成要件，而上述行为不过是符合情节严重的几种犯罪情形，因此，“但书”的规定语义模糊，不符立法的严谨，应予以删除。

1、不符犯罪构成要件。诽谤罪侵犯的犯罪客体是个人的人格权、名誉权，客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。其犯罪客体是个人的名誉权、人格权。司法实务中，诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果［14］。严重危害国家利益和社会秩序的犯罪行为，其犯罪客体是国家的经济利益或安全利益和社会的管理论文"target="_blank">公共管理秩序，客观方面表现为行为人出于不可告人的犯罪目的，采取蛊惑、造谣、诽谤等手段，透过社会媒体散布虚假事实，导致产生族群矛盾，社会恐慌、引发群体性事件、扰乱公共秩序、危害国家利益和安全等犯罪行为，根据不同的犯罪目的，可能构成不同的犯罪。其次，我国刑法还规定了很多言论型犯罪，这些犯罪都严重危害了国家利益和社会秩序。如《刑法》第106条规定的煽动颠覆国家政权罪。该罪是指具有推翻国家政权和社会主义制度之犯罪目的，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。侵犯的客体是国家政权和社会主义制度，犯罪客观方面表现为以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。如第103条规定的煽动分裂国家罪。

该罪是指具有煽动分裂国家之目的，煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。该罪侵犯的客体是国家的统一，客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。该罪是指煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。侵害的客体是各民族间的平等、团结和安定的社会秩序，客观方面表现为煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂势力捏造事实，造谣诽谤，利用各种渠道，蛊惑境内的不法分子，制造暴力犯罪事件，严重危害人民生命财产安全，企图达到破坏民族团结，煽动民族仇恨的目的。第373条规定的煽动军人逃离部队罪。该罪是指煽动军人逃离部队，情节严重的行为。侵害的客体是部队的管理秩序，客观方面表现为煽动军人逃离部队，情节严重的行为。也可能构成严重危害社会秩序方面的犯罪，如《刑法》第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪。该罪是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是国家法律的实施秩序，客观上表现为煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。所谓煽动，是指以鼓动性言词或文字劝诱、引导、促使他人去实施犯罪活动；煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律实施，煽动的对象必须是群众。行为人将暴力抗拒国家法律实施这一特定的煽动内容，以煽动的形式灌输给了群众，不管被煽动的群众是否付诸实施了，均构成该罪。如贵州的瓮安事件、云南的孟连事件、广东的韶关事件。

在这些群体性事件的背后，往往有不法分子出于各种目的，故意掩盖事实真相或夸大事实，或制造耸人听闻的事件，煽动不明真相的群众聚众闹事，以从中渔利。还可能构成刑法修正案（三）第8条规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是正常的社会秩序，客观方面表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。如2009年7月23日，网上称杞县发生了“核泄漏”，导致听信谣言的杞县群众纷纷“外逃”的事件［15］。因此，通过以上分析，我们发现，在刑法规定的上述犯罪中，行为人都采取了无中生有、捏造事实、拨弄是非的手段，犯罪行为危害了国家利益或社会秩序，造成了严重的政治影响或社会后果，但因犯罪目的不是损害他人的名誉或人格，所以也就不构成诽谤罪。换句话说，前述的那种损害个人名誉权和人格权的诽谤行为是达不到严重危害国家利益和社会秩序的犯罪尺度的。

2、有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。诽谤罪是轻刑犯罪，它的社会危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事实诽谤他人，情节严重”的行为，最高法定刑为三年有期徒刑，而严重危害国家利益和社会秩序的犯罪往往是指犯罪情节特别严重或危害后果巨大的行为，依法应受到刑法的严厉制裁，显然不适宜诽谤罪的三年内的量刑幅度。相比其他自诉犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都规定了两档刑期，其中二年以下刑期是自诉案件，二年以上是公诉案件，这既符合自诉案件的特点，又不致使严重犯罪行为人逍遥法外。而诽谤罪这样的规定，不利于司法实务的操作，有损法律的权威和执法的严肃性，影响到公民基本权利的行使。

四、从刑事诉讼层面，诽谤案不宜作为公诉案件处理。

近年来，随着经济的快速增长，社会急剧转型，各种观念文化的碰撞，利益需求的失衡，导致某些公民在通过媒体表达诉求时，由于对某些现象或者某个地方领导人存在看法，不可避免地出现言语偏激，甚至人身攻击现象，然而这并不能成为公权介入的借口，因为它影响的只是个别领导的形象和政绩，并没有严重危害社会秩序和国家利益。按照刑事诉讼法规定，诽谤罪属于告诉才处理的案件。所谓“告诉才处理”，是指被害人告诉才处理；如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但笔者以为，诽谤罪，不宜作为公诉案件，只宜为自诉案件处理。

1、有违法律面前人人平等原则。诽谤罪只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下，才能成为公诉案件。自诉案件成为公诉案件，意味着罪行和社会危害性的严重，单纯凭被害人的起诉不足以维护犯罪行为所导致损害的法益，只能由检察机关代表国家追诉犯罪。虽然诽谤罪的法定刑没有改变，但是公诉案件和自诉案件的审判结果迥异，在自诉案件中，当事人受到的刑罚处罚往往要轻于公诉案件，因此很可能造成同案不同判的现象，在当事人之间也造成了显然的不平等对待。

2、有违立案管辖原则。一般的诽谤犯罪行为，均是告诉才处理的犯罪，由受害人自行决定是否起诉，也是由人民法院直接审理的案件。即在当事人有证据证明自己的名誉权、人格权受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、诽谤时，直接向人民法院起诉，人民法院才会受理此案，制裁诽谤行为；如果当事人没有告诉，法院不能主动审理制裁诽谤行为，公安机关和人民检察院更无权介入或立案管辖、监督。

3、不宜于贯彻宽严相济的刑事司法政策。诽谤罪作为轻刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。

刑事诉讼法规定自诉案，就是要求司法机关利用有限的司法资源，严厉打击严重危害国家利益和社会公共秩序的犯罪；对一些社会危害性不大的案件，由当事人自行处理，其目的是在保护国家利益、社会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。如果将自诉案作为公诉案件办理，既增加了司法成本，也违反了宽严相济的刑事政策。

4、不利于平息纠纷，化解矛盾，构建和谐。

自诉案件的最大特点是当事人双方法律地位的平等，双方可以自行和解，也可在法院主持下进行调解，在法律允许的范围内协商免除一方的责任，最大限度减少社会对立面，化解双方的积怨，平息矛盾，消除不和谐因素，促进社会稳定。如果动辄诉诸公权，不利于解决纠纷，容易使简单事件的复杂化，加剧当事人之间的矛盾，引发事态的升级，导致涉法上访案件的增加。

因此，《刑法》第246条宜修改为：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条罪，告诉的才处理。

参考文献：

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［5］王俊。你的自由止于国家的不自由———从美国宪法案例看对言论自由限制的理论基础及逻辑进路［J］。法制与社会。2006，（17）。

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［10］中国社会科学院法学研究所《法律辞典》编委会编。法律辞典［M］。北京。法律出版社。2003:402.

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［12］胡康生，等。中华人民共和国刑法释义［M］。北京：法律出版社。1997:351.

［13］王比学。2009民主政治新亮点［N］。人民日报。2009－12－23（17）。

分裂国家罪范文篇8

关键词：诽谤罪；言论自由；立法；民法调整。

2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营KTV并卖毒吸毒、等。

其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。

诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。

“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。

我国刑法规定的诽谤罪，是指捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格和名誉，侵犯的对象是特定的人或可推定的人。客观方面，表现为捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为；主观方面有贬损他人人格、名誉的目的。本罪属亲告罪，即除严重危害社会秩序和国家利益的诽谤外，告诉的才处理。然而，由于诽谤罪的立法缺陷，网络发帖、品评时政或发贴举报官员，这种正常的言论自由和舆论监督却被控诽谤罪的案件时有发生，背后更有公权的介入。公安机关对诽谤者立案侦查，检察机关移送法院起诉，一旦媒体曝光后，案件就不了了之。如重庆彭水诗案、河南的王帅和师喜照案、辽宁西丰警方进京抓走女记者案等等。这种做法，既是对《宪法》赋予的公民监督权的漠视，也是对法律的不尊重。对此，为了防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办，最高人民检察院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［2］。因而，笔者试图从宪法、立法、刑法、刑事诉讼法角度分析诽谤罪的立法缺陷，提出加以完善的建议。

一、从宪法层面，看言论自由和诽谤的界限。

言论自由是宪法规定的公民的基本权利，是一个国家民主发展程度的晴雨表。言论自由是启蒙思想家在反封建斗争中提出来的，资产阶级革命胜利后，言论自由为重要的宪法权利。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第19条也规定，人人有主张和发表意见的自由。此项权利包括持有主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息和思想之自由。

《公民权利和政治权利国际公约》在第19条中重申了《世界人权宣言》关于保障公民言论自由的规定［3］。同时，公民行使言论自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第18条规定，禁止任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由，教育自由，集会自由，结社自由，通信、邮政、电讯秘密权，财产权和避难权等。1791年《美国宪法修正案》第1条规定人民有言论自由权。但历年来联邦最高法院将此条规定的解释为：言论自由权的运用以不致妨碍其他宪法条文之规定者为限，任何出版物的刊行和言论的散布，以不得恶意诽谤政府或企图颠覆现政府的存在为限。言论自由权是精神自由在政治自由中的表现，是资产阶级革命之后，自由、平等思想的切实体现。言论自由居于政治自由的重要地位，可以说，没有言论自由就谈不上其他政治自由。公民言论自由的状况反映出一个国家政治文明的发展程度。随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视，保障公民言论自由已成为民主政治建设的重要内容。言论自由在各国宪法和法律中的含义虽有差异，但其核心内容是公民自由地表达自己的思想、观点和看法。

首先，我国一直重视用宪法和法律来保障公民的言论自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《宪法》都规定了公民的言论自由权。公民在行使言论自由时，可以通过出版、集会、结社、旅游、示威、学术等活动来广泛充分地表达自己的思想、观点和看法。保障公民参与社会政治、经济和文化活动，促进国家民主政治和社会发展。我国宪法也明确规定，公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使：不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安宁；不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱诽谤。

其次，言论自由权在我国还重点体现为公民的监督权。监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利，《宪法》第41条规定了公民对他们的批评权、控告、检举权、申诉权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的错误和缺点，有提出批评意见的权利。建议权是指公民对国家机关、国家机关工作人员的工作提出建设性意见的权利。批评建议权的行使有利于反对官僚主义，提高工作效率。控告权就是公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。

检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。申诉权就是指公民的合法权益，因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉，要求重新处理的权利。对于公民申诉、控告或者检举国家工作人员的行为，有关国家机关必须查清事实，负责处理。

任何人不得压制和打击报复。今年7月18日，北京大学新闻与传播学院副教授胡泳在《南方都市报》撰文，从言论自由、官员应当容忍批评意见，以及诽谤罪构成要件等方而进行深刻剖析，认为不能再以诽谤罪限制网民发言。

再次，学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则［4］。最后，侮辱诽谤与言论自由虽从本质上不同，但也不如楚河汉界般泾渭分明，研究言论自由的法理外延将帮助人们追寻这两个概念的根本不同。

对言论自由的限制也可以说是对权力和权利的限制，而权利和权力的特征本质都可以归结为“利益”。对利益的追求是每个心智正常的人的合理且正当的诉求，但是并不是每个人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言论自由也必然会遭受到诸如此类的滥用：为了追求自己的利益而对他人进行诽谤、侮蔑、陷害，为了达到自己不可告人的目的而广散谣言引起社会的不稳定，等等。因此，对言论自由的限制就成为制约这些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是诽谤罪触及自由言论之底线［5］。

二、从立法层面，诽谤罪宜由从刑法调整改由民法调整。

诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权；客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。在英美法系，诽谤案件都是按民事程序审理。笔者以为，为了充分保障公民的言论自由权，诽谤罪宜由民法调整。

首先，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严权、名誉权，其内容往往涉及个人隐私，侵犯个人利益的行为，适宜用私法调整，由当事人自行调解处理，以最大限度照顾彼此利益和关系。国外诽谤法的发展经历了由封闭走向开放、由压制走向民主的过程。在美国，当美国人受到英国普通法的管辖时，任何关于政府或政府官员的批评，无论真假，都是恶意的、煽动性的，因此也是诽谤性的［6］。随着社会发展，在诽谤法中开始反映言论自由的价值，民事诽谤取代了煽动性诽谤。这意味着政府和官员利益的天然优先性已不复存在，1964年《纽约时报诉沙利文案》则标志着美国诽谤法进入了一条新的轨道。美国最高法院充分肯定了言论自由和政治批评对于民主政治的重要作用，并赋予政治性批评以宪法保护，言论自由所受的保护进一步扩大。正如匈牙利前议员彼得·莫尔纳（PeterMol-nar）所写：“虽然存在文化差异，但是纽约时报案原则对民主社会而言是至关重要的机制，尤其是对于一个正在民主化的国家而言更是如此。……纽约时报案原则决非特殊的美国现象，而是值得效仿的宪政机制。”［7］因此，参考和借鉴美国相关制度，无疑具有十分重要的意义。

其次，刑法功能具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。我国民法对侵犯名誉权的行为作了严格的惩戒规定，按照民法通则和相关的司法解释规定，对侵犯公民人格尊严和名誉的行为，侵权人应当停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失；对情节严重的，受害人还可要求精神损害赔偿，给予精神抚慰金。显然，侵权人承担的民事责任是与其侵权行为相适应的，足以保护受害人的名誉权和人格权。

其三，民法调整有利于保障公民的言论自由权。言论自由是宪法规定的公民的基本权利，也是衡量一个国家民主政治发展的重要标尺。我国对言论自由方面的规定，仅有《宪法》第35条即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。对于此条所列举的六种权利，出版有《著作权法》，游行、示威有《集会游行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作规范。目前我国现行法明确规定言论自由权的优先地位的规定主要表现在宪法性法律中。《代表法》第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”鉴于我国现阶段法治尚不健全，社会矛盾的复杂和多元化，通过民法对平等主体的调整，更能凸现对公民基本权利的保障。

其四，是民主政治发展的需要。我国经历了两千多年的封建社会，思想专制的特点就是言论的禁锢。封建统治者往往将臣民的不满非议或讥讽，视为谣言诽谤，予以禁止或惩处。东方朔《七谏·沉江》即载：“正臣端其操行，反离（罹）谤而见攘。”在先秦典籍中，诽谤或单作“诽”。如《管子·桓公问》云：“汤有总街之庭，以观人诽也。”在封建社会，“诽谤”之法，从根本上说来，是专制君主控制思想的利器，也是冤狱丛生的渊薮。汉初政论家贾谊在讨论秦“二世而亡”的原因时，就痛陈其弊：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”（《汉书·贾谊传》；宣帝时的名臣路温舒，也曾经就此而批评秦王朝：“正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”（《汉书·路温舒传》）［8］。清末法学者沈家本认为：诽谤罪系出于秦，为前古所无［9］。汉文帝时下诏不得再以诽谤妖言治罪。后汉章帝时又曾下诏重申废除以妖言治罪。三国《魏新律》仍有诽谤条，魏文帝对民间诽谤妖言者杀，并给告发者以赏金。直到隋文帝下诏赦免邴绍，降敕群臣“诽谤之罪，勿复以闻”，才可以说从实质上取消了诽谤罪名［10］。如今，我国正在进行社会主义民主政治建设，在民主政体下，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体；监督的重点是国家行政执法机关和司法机关及其工作人员，监督的内容是国家行政机关国家及其工作人员的执法行为和司法机关的司法行为。公民通过网络问政和媒体的舆论监督，是对政府公权力的最好的监督方式。甚至有学者认为，言论自由应视为宪政体制下独立于立法、行政、司法之外的第四种权力，它表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态［11］。

最后，有利于官员法治意识的培养和民主作风的形成。随着我国的法制建设日臻完善，公民的法律意识逐渐增强。伴随互联网的发展和普及，公民通过网站热议和关注社会热点，发表意见观点，参政议政，助推了我国的民主法治建设。官员要有正确的心态，本着有则改之，无则加勉的原则，接受来自媒体和舆论的正当监督，加强和改进工作方式，切实转变工作作风，增加民主意识，加强民主决策和信息公开，促进国家机关依法行政和公正司法。

2008年6月20日，总书记通过人民网与网友在线交流，指出互联网是“做事情、做决策、了解民情、汇聚民智的一个重要渠道”。据人民网统计，截止2009年12月中旬，人民网“地方领导留言板”

已有网友留言42万条，38位省委书记、省长，90多位地市级领导公开回应网友留言，7000多项网友问题得到落实解决［12］。

三、从刑法层面来看，严重危害社会秩序和国家利益不宜成为诽谤罪的构成要件。

诽谤罪是自诉案件，但刑法规定严重危害社会秩序和国家利益的除外。这里的“但书”是立法者认为严重危害社会秩序和国家利益的犯罪行为超过了诽谤罪的范畴，构成了其他犯罪呢，还是诽谤案由自诉案件转为公诉案件的分水岭，只是留待两高的司法解释来予以明确呢？立法者认为，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自杀的、诽谤外交使节造成恶劣政治影响的、诽谤国家领导人造成恶劣影响的等行为［13］。笔者以为，情节严重是诽谤罪的构成要件，而上述行为不过是符合情节严重的几种犯罪情形，因此，“但书”的规定语义模糊，不符立法的严谨，应予以删除。

首先，不符犯罪构成要件。诽谤罪侵犯的犯罪客体是个人的人格权、名誉权，客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。其犯罪客体是个人的名誉权、人格权。司法实务中，诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果［14］。严重危害国家利益和社会秩序的犯罪行为，其犯罪客体是国家的经济利益或安全利益和社会的管理论文"target="_blank">公共管理秩序，客观方面表现为行为人出于不可告人的犯罪目的，采取蛊惑、造谣、诽谤等手段，透过社会媒体散布虚假事实，导致产生族群矛盾，社会恐慌、引发群体性事件、扰乱公共秩序、危害国家利益和安全等犯罪行为，根据不同的犯罪目的，可能构成不同的犯罪。

其次，我国刑法还规定了很多言论型犯罪，这些犯罪都严重危害了国家利益和社会秩序。如《刑法》第106条规定的煽动颠覆国家政权罪。该罪是指具有推翻国家政权和社会主义制度之犯罪目的，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。侵犯的客体是国家政权和社会主义制度，犯罪客观方面表现为以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。如第103条规定的煽动分裂国家罪。

该罪是指具有煽动分裂国家之目的，煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。该罪侵犯的客体是国家的统一，客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。该罪是指煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。侵害的客体是各民族间的平等、团结和安定的社会秩序，客观方面表现为煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂势力捏造事实，造谣诽谤，利用各种渠道，蛊惑境内的不法分子，制造暴力犯罪事件，严重危害人民生命财产安全，企图达到破坏民族团结，煽动民族仇恨的目的。第373条规定的煽动军人逃离部队罪。该罪是指煽动军人逃离部队，情节严重的行为。侵害的客体是部队的管理秩序，客观方面表现为煽动军人逃离部队，情节严重的行为。也可能构成严重危害社会秩序方面的犯罪，如《刑法》第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪。该罪是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是国家法律的实施秩序，客观上表现为煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。所谓煽动，是指以鼓动性言词或文字劝诱、引导、促使他人去实施犯罪活动；煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律实施，煽动的对象必须是群众。行为人将暴力抗拒国家法律实施这一特定的煽动内容，以煽动的形式灌输给了群众，不管被煽动的群众是否付诸实施了，均构成该罪。如贵州的瓮安事件、云南的孟连事件、广东的韶关事件。

在这些群体性事件的背后，往往有不法分子出于各种目的，故意掩盖事实真相或夸大事实，或制造耸人听闻的事件，煽动不明真相的群众聚众闹事，以从中渔利。还可能构成刑法修正案（三）第8条规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是正常的社会秩序，客观方面表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。如2009年7月23日，网上称杞县发生了“核泄漏”，导致听信谣言的杞县群众纷纷“外逃”的事件［15］。因此，通过以上分析，我们发现，在刑法规定的上述犯罪中，行为人都采取了无中生有、捏造事实、拨弄是非的手段，犯罪行为危害了国家利益或社会秩序，造成了严重的政治影响或社会后果，但因犯罪目的不是损害他人的名誉或人格，所以也就不构成诽谤罪。换句话说，前述的那种损害个人名誉权和人格权的诽谤行为是达不到严重危害国家利益和社会秩序的犯罪尺度的。

再次，有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。诽谤罪是轻刑犯罪，它的社会危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事实诽谤他人，情节严重”的行为，最高法定刑为三年有期徒刑，而严重危害国家利益和社会秩序的犯罪往往是指犯罪情节特别严重或危害后果巨大的行为，依法应受到刑法的严厉制裁，显然不适宜诽谤罪的三年内的量刑幅度。相比其他自诉犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都规定了两档刑期，其中二年以下刑期是自诉案件，二年以上是公诉案件，这既符合自诉案件的特点，又不致使严重犯罪行为人逍遥法外。而诽谤罪这样的规定，不利于司法实务的操作，有损法律的权威和执法的严肃性，影响到公民基本权利的行使。

四、从刑事诉讼层面，诽谤案不宜作为公诉案件处理。

近年来，随着经济的快速增长，社会急剧转型，各种观念文化的碰撞，利益需求的失衡，导致某些公民在通过媒体表达诉求时，由于对某些现象或者某个地方领导人存在看法，不可避免地出现言语偏激，甚至人身攻击现象，然而这并不能成为公权介入的借口，因为它影响的只是个别领导的形象和政绩，并没有严重危害社会秩序和国家利益。按照刑事诉讼法规定，诽谤罪属于告诉才处理的案件。所谓“告诉才处理”，是指被害人告诉才处理；如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但笔者以为，诽谤罪，不宜作为公诉案件，只宜为自诉案件处理。

首先，有违法律面前人人平等原则。诽谤罪只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下，才能成为公诉案件。自诉案件成为公诉案件，意味着罪行和社会危害性的严重，单纯凭被害人的起诉不足以维护犯罪行为所导致损害的法益，只能由检察机关代表国家追诉犯罪。虽然诽谤罪的法定刑没有改变，但是公诉案件和自诉案件的审判结果迥异，在自诉案件中，当事人受到的刑罚处罚往往要轻于公诉案件，因此很可能造成同案不同判的现象，在当事人之间也造成了显然的不平等对待。

其次，有违立案管辖原则。一般的诽谤犯罪行为，均是告诉才处理的犯罪，由受害人自行决定是否起诉，也是由人民法院直接审理的案件。即在当事人有证据证明自己的名誉权、人格权受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、诽谤时，直接向人民法院起诉，人民法院才会受理此案，制裁诽谤行为；如果当事人没有告诉，法院不能主动审理制裁诽谤行为，公安机关和人民检察院更无权介入或立案管辖、监督。

再次，不宜于贯彻宽严相济的刑事司法政策。

诽谤罪作为轻刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。

刑事诉讼法规定自诉案，就是要求司法机关利用有限的司法资源，严厉打击严重危害国家利益和社会公共秩序的犯罪；对一些社会危害性不大的案件，由当事人自行处理，其目的是在保护国家利益、社会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。如果将自诉案作为公诉案件办理，既增加了司法成本，也违反了宽严相济的刑事政策。

分裂国家罪范文篇9

“礼”是中国古代法律体系的核心。早在西周时期，周人就已经提出以礼为核心的一套社会规范准则，形成了以血缘为准则的等级法。虽然法家思想曾一度在战国、秦与汉初兴盛，但自西汉中期，礼与法开始不断融合与渗透，礼法融合成为中华法系最本质的特征，并达到“唐律一准乎礼”的融合高度。儒家一贯主张以礼治国。礼是治国的基础，“为政不以礼，政不行矣”[1]。儒家礼治思想源于周礼，其最核心的原则在于“亲亲”“尊尊”。“亲亲”要求别亲疏、序长幼：人们必须亲近和爱护自己的亲属，尤其是以父权家长、族长、宗长为中心的尊长，即“亲亲父为首”。而“尊尊”要求别贵贱、序尊卑：下级必须服从上级、卑贱者必须服从尊贵者，不同等级有不同的礼数，严禁僭越，即“尊尊君为首”[2]。孔子主张严格遵守“君君、臣臣、父父、子子”[3]的等级名分。荀子也认为：“礼者，贵贱有等，长幼有差，贫富轻重皆有称者也。”[1]贵贱有别、尊卑有等、长幼有序的社会是理想的儒家社会。而“礼”正是维持这种社会差异的工具：“名位不同，礼亦异数。”[4]不同名位的人享受不同的礼遇，以礼内容的不同来区别贵贱、尊卑与长幼，达到礼治。“法”不同于“礼”。在中国古代法律中，“法”常与“刑”“律”通用，是一套以刑罚为后盾的行为准则。一方面，法家确立重刑主义的思想，认为“行罚重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑”[5]。另一方面，法家追求法律面前人人平等，即商君所言：“所谓一刑者。刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人有不从王令犯国禁乱上制者，罪死不赦。”[5]这与儒家所追求的等级社会截然相反。而儒家在维护礼治的基础上并不排斥法。孔子认为“礼乐不兴则刑罚不中”[3]，将礼与刑罚相提并论，有礼主刑辅之意。荀子曰：“以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑”[1]，主张以刑礼分治的方法维护社会秩序，实现“王者之政”[1]。无论是礼主刑辅或是刑礼分治，都体现了礼法融合的思想。正因如此，才有了法律儒家化运动。

二、齐一的司法体系

（一）汉承秦制。“汉承秦制，萧何定律。”[6]汉初，由萧何“攈摭秦法，取其宜于时者”[7]，在秦律六篇的基础上，“益事律兴、既、户三篇，合为九篇”[6]，制定《九章律》。《九章律》是汉律的核心内容，也是汉初审判决断的核心依据。汉律承袭秦律，也继承了法家重刑主义与法律面前人人平等的思想，在汉初构建起“权贵犯法与庶民大体同罪”的齐一司法体系。有时，权贵犯法所遭受的刑罚更甚于庶民。对于权贵而言，汉初保留“夷三族”的规定，“当夷三族者，皆先黥、劓，斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤诅詈者，又先断舌，故谓之具五刑。”[7]彭越、韩信等肱股之臣皆死于“具五刑”。虽然汉文帝暂时废除“夷三族”，但后来新垣平谋逆时“复行三族之诛”[7]。对于广大庶民而言，汉初大量沿用肉刑，直到文帝时因缇萦上书而废除肉刑。但文帝改劓刑为笞三百、斩左趾为笞五百、斩右趾为弃市[7]。修改之后的刑罚似乎更为残忍：肉刑之下并非死罪之人在废除肉刑后却成为死罪。而汉初更是酷吏众多，对权贵或庶民均“一视同仁”，用刑残忍。例如，汉孝景帝时瞷氏家族不守法纪，郅都便将瞷氏满门抄斩；周阳由曲解法律将其所厌恶之人置于死地；张汤处理陈皇后巫蛊一案，追究其党羽[8]。张汤与赵禹等人更是条定刑法，大量增加律令条文以镇压百姓，冤死之人数不胜数。由此可见，汉初重刑主义泛滥，在齐一司法体系下，权贵或庶人都不能幸免。（二）春秋决狱对齐一司法体系的修正。暴秦二世而亡的历史仍历历在目。当时，秦人动辄触犯秦律，接受残酷的刑罚，繁杂严苛的秦律激化了社会矛盾，导致秦迅速灭亡。汉律承袭秦律，依然奉行重刑主义，不免令人担忧汉是否会重蹈覆辙。所幸，汉武帝时期，由董仲舒等人倡导的“春秋决狱”开始兴盛。春秋决狱是指，通过对《春秋》等儒家经典进行解释，将儒家经典中的“微言大义”作为处理司法问题的依据。由于儒学中亲亲尊尊的原则可以别贵贱、尊卑与长幼，亲亲父为首、尊尊君为首的忠孝理念有助于维护帝王统治，故汉武帝罢黜百家、独尊儒术，儒家思想开始向司法领域渗透，春秋决狱便是一例。董仲舒作《春秋决狱》二百三十二事，按照春秋经义断案。虽然董仲舒的著作已经失传，但是通过后世记载的五例案例，①仍可探知春秋决狱确立的三项原则。第一，春秋决狱以“原心定罪”为基本精神，如果犯人的主观动机符合儒家的亲亲尊尊精神，那么便可减轻或免于处罚。法家追求循名责实，仅以犯人的客观行为定罪而忽视其是否存在主观犯意，常常导致冤假错案[9]。而春秋决狱则强调犯人的主观动机，如果犯人仅有犯罪行为而没有犯意则可减罚或免罚，例如，儿子为父亲报仇而误伤父亲，儿子并无主观犯意，故不应治罪。“原心定罪”允许官员凭借儒家道德观念来解决案件，弥补机械适用法条的不足。第二，儒家经典成为一种法律渊源，亲亲尊尊，即“君臣父子义”成为审判断狱的标准。五例案件阐明了“父为子隐”、儿子送人后“于义已绝”、“子不报仇，非子也”、“妇人无专制擅恣之行”与“罪以功除”等断案标准，体现了引礼入法。第三，当儒家经义与汉律发生冲突时，汉律必须服从于儒家经义，这实际上限制了重刑主义，使很多人免于死罪。而这种礼法结合的断狱方式，实际给予了儒家经典高于汉律的法律地位。总之，春秋决狱使儒家思想进入司法领域，从内部对齐一司法体系进行重构。春秋决狱通过法律解释的方法限制汉律的严刑峻法，以更贴近世态人情的方式决狱断案，使齐一司法体系更具一丝人情味，从客观上减少了严刑峻法的适用。但应当注意到，春秋决狱局限于司法层面，并未上升到立法层面。此时儒家学说仅开启了法律儒家化的进程，其对司法体系的影响仍然有限。

三、齐一司法体系的分裂

随着法律儒家化运动的开展，儒家学说对司法体系的影响从司法层面扩展到立法层面，导致原本齐一的司法体系被逐渐撕裂为两个不同的体系：一套体系延续齐一司法体系，主要对广大庶民开放；而另一套体系则仅对权贵开放。这是因为儒家奉行以亲亲尊尊为核心的等级社会，要求“礼不下庶人，刑不上大夫”[10]。大夫遵守礼，无需刑罚，而法只是大夫们用以统治庶民的工具，即“由士以上则必以礼节之，众庶百姓则必以法数制之”[1]。在庶民与权贵分治的思想引导下，权贵阶层逐渐获得法律上的特权。这种特权在两汉体现为先请制度，在魏晋时体现为八议制度。（一）先请制度。先请制度是八议制度的前身，是指一定范围内的贵族官僚犯罪后，司法官员不得直接审理，必须报请皇帝定罪，犯罪的贵族官僚往往可以获得减刑甚至免刑。汉高祖曾颁布律令“郎中有罪耐以上，请之”，被视为是西汉先请制度的开端[7]。汉宣帝进一步规定：“吏六百石位大夫，有罪先请。”[7]汉平帝将先请的适用范围扩展到“公、列侯嗣子”[7]。汉光武帝进一步扩大到“吏不满六百石，下至墨绶长、相”[11]。由此可知，先请制度主要针对具有一定秩禄的官员与公、列侯的爵位继承人，适用范围不断扩大。这些权贵犯罪后，不受齐一司法体系的限制，而是由另一套司法体系进行规范。权贵既不被逮捕，亦不受刑讯，更不能被齐一司法体系直接判处刑罚，而必须由皇帝进行决断。先请制度由儒家刑不上大夫的经义衍生而来，赋予部分权贵法律特权。随着先请的适用范围不断扩大，享受这一特权的权贵数量日益增多，原本齐一的司法体系被打破，逐渐形成一套只针对权贵开放的特权司法体系。特权司法体系内的权贵可以不接受普通司法体系的约束，只由皇帝审判，有更多被赦免的可能，而庶民对此则可望不可即。（二）八议入律。先请制度发展到魏晋时，演化为八议制度，并在曹魏时期正式写入国家法律。八议规定，八种人犯罪不适用普通司法体系，司法官员不得直接审理，而要将案情奏报皇帝，交公卿集议，最后由皇帝裁决，进而实现罪责减免的特权。八议源于周礼中的“八辟”，包括：议亲（皇亲），议故（皇帝故旧），议贤（有大德行者），议能（有大才能者），议功（有大功勋者），议贵（一定等级以上的高级官员及高级爵位者），议勤（有大勤劳者），议宾（国宾）。可以发现，八议中所规定的八种身份关系均或亲或贵，且八议的适用范围较先请制度明显扩大。这表明，儒家亲亲尊尊的思想被正式写入法律，法律儒家化已经从司法层面转向立法层面，并以立法形式肯定了特权司法体系的存在。曹魏时，八议制度已被实践。例如，赵王曹干犯私通宾客之罪，但由于其为太祖曹操之子、明帝叔父，属于议亲，所以明帝没有加以处罚[12]。又如，杜恕作为军政长官，却未向朝廷上报数十个鲜卑人入州且其中一人被斩杀的大事，按律当斩，但由于其父杜畿为勤水事而死属于有大勤劳者，议勤荫及作为儿子的杜恕，故杜恕仅被贬为庶人[12]。到晋时，《晋律》承袭魏律中的八议制度，在司法实践中常见八议的身影。此时，特权司法体系已完全凌驾于普通司法体系之上，同罪异刑屡见不鲜。例如，立进县县令刘友、尚书山涛、中山王司马睦和尚书仆射武陔分别霸占了官府三更稻田，除已故的武陔之外，山涛和司马睦因属于议亲的范围所以未遭惩罚，而没有背景的县令刘友则被处以死刑[13]。而权贵所拥有的司法特权还不仅于此。东晋时，羊聃杀害包括婴儿在内的两百多人，却因为其为议亲身份而免除死罪，仅被贬为庶民[14]。东晋时期，八议已被滥用，“王侯子弟皆长而骄蹇不法……或白杀人于都街，劫贼亡命，咸于王家自匿”[15]，致使社会秩序紊乱。这或许与儒家以礼治维持社会秩序的理想有所背离。八议在魏晋时期入律并非偶然，其滥用也或属必然。第一，自曹魏开始，各个新朝代都会重新制定本朝的法律，而法律制定者多为儒臣[16]。魏明帝修《新律》，制律者为陈群、刘邵、韩逊、庾嶷、黄休、荀诜等儒臣[16]。而西晋皇族司马氏本就是儒学大宗，认为应当以儒术为治国之本，又有杜预、贾充等名儒参与制定《晋律》，足可预见法律儒家化程度之深、范围之广。将区分社会等级、保护权贵司法特权的八议纳入法律不足为奇。第二，魏晋时期世家大族的势力日益壮大，他们不仅占据大量土地、经济势力庞大，还通过九品中正制把持官位，逐渐形成门阀政治。在政权割据的时代，世家大族成为各割据政权所争取的力量，如何拉拢世家大族而又不使其威胁王朝统治成为重要问题。八议制度由此而生。一方面，八议确立特权司法体系赋予世家大族法律特权，以拉拢世家大族。另一方面，八议的最终定罪权在皇帝手中，皇帝可用八议剪除威胁统治者。八议成为皇权与世家大族势力妥协的产物。随着皇权衰微与世家大族势力不断扩大，八议终被滥用，进一步加快了齐一司法体系的分裂与特权司法体系的构建。

四、结论

分裂国家罪范文篇10

一、投票范围先于投票

关于台湾问题，无论是大陆还是台湾学者，运用的理论资源主要有三种。一种是马克思主义，一种是现代西方政治学理论，一种是中国传统文化。一些台湾学者，如东吴大学的郭正亮教授，在提出“台独”的主张时，使用的是西方政治学的词汇，似乎这种理论可以用来支持台湾的分裂主义。但在我看来并不如此。尽管我不是政治学学者，但我多年来主攻制度经济学，广义而言，它包括公共选择理论和有关利益集团的理论(即曼瑟.奥尔森教授开创的“集体行动的逻辑”)。它们作为西方政治学理论的一个组成部分，是不能用来支持民族分裂的。

根据西方的政治学理论，国家的起源应有几种，其中有暴力起源和契约起源。而只有后者才被认为是有合法性的起源。即只要通过投票，就可以决定是否成立一个独立国家。那些主张台独的学者基本上就是运用的这种理论。他们认为，如果台湾人愿意，他们就可以通过投票决定成立一个独立国家。但进一步的思考和国际政治实践告诉我们，这种理论应有限定。首先的问题是，在什么样的范围内投票呢？我们知道，如果投票的范围不同，投票的结果可能会大相径庭。例如在前苏联，当1991年在全苏联范围就是否保持联盟进行全民公决时，多数人赞成保持联盟，而在这前后在各加盟共和国范围进行同样的投票时，赞成独立就变为大多数(小杰克.F.马特洛克，1996，第877一886页)。但如果进一步划小投票范围，少数派又会变成多数派，如同波黑塞族在波黑议会宣布独立后，通过全民公决宣布了自己的独立。如果所有范围的投票都具有合法性的话，投票范围会变得越来小，整个世界就会陷入连锁的分裂之中。因此，投票范围的确定应先于投票。

那么，什么决定投票范围呢？实际上，国家起源的契约论解释本身存在着一个悖论，即，投票的前提是人人平等，而在一个无政府状态下，不可能人人平等，所以投票的前提是存在着一个政府，而如果根据契约论，这个政府正等着大家投票产生呢。因此在现实中，政府的产生并不像教科书中描写的那样，是通过投票瞬间完成的。在政府出现之前，必定有一个前政府的政治传统。而这个传统是历史地形成的。它包含了它覆盖下的人群的所有互动关系(如纠纷、冲突、竞争、合作等等)及其解决方案，尤其是冲突解决方案。随着这个传统的演变，国家出现了。因而这个国家的疆域一般由这个传统的覆盖面决定。当然地球上不只有一种传统，一个传统的地理边界是传统与传统的抗衡中形成的。不幸的是，尽管我们强调非暴力的合法性，但由于在不同传统之上没有一个裁决者，传统之间抗衡的方式往往是军事对抗。例如，不仅美国的独立是以对英国的军事胜利为基础，美国的疆域也是通过对印第安人和墨西哥人的暴力对抗而确定下来的。因此，是历史和文化传统，而不是某一部分当代人的当下意愿，决定了投票的范围。

二、适用一致同意原则的宪法问题

根据上面的道理，如果有一个决定台湾是否独立的全民公决，其范围就应该是全中国。这不仅是由于大陆和台湾的中国人都共享着一种大的文化传统，而且根据公共选择的原则，任何一项涉及公共事务的投票，只有在所有利益直接相关的人都参加，并且获得他们的一致同意时，才会有效率，从而也才具有合法性。这就是所谓一致同意原则。应该说，台湾与大陆对峙的现状并不是皆大欢喜的，但如果改变这个现状，走向，则会对一些人带来损害，尽管也会给某些人带来利益。受损害的人包括许多台湾人，他们自由进出大陆，并在大陆自由定居的权利将被剥夺；甚至在精神层面，他自认为是中国人的权利，享有中国国籍的权利也被剥夺；不少大陆人也会受到损害，因为他们将永远失去了自由到台湾旅游和定居的权利，不仅如此，许多由全体中国人共同拥有的财产，如被国民党转移至台湾的故宫博物院的珍藏和大量黄金储备，也将永远不属于中国了。因此台湾是否独立，应由全中国人民投票。

换一个角度看，即使在台湾岛内投票，投票所要做出的选择，也是一个宪法层次的问题。所谓宪法问题，是指涉及到人的基本权利，人的行为的基本规则和政府主要机构的主要运行程序的问题。如人是否有言论自由，就是一个宪法问题，它不能由任何一个一般投票制定的法律来决定。如果出现了立法机构通过的法案违背了宪法原则，就应该以违宪的名义加以推翻。同样，改变人的国籍归属也是一个宪法问题。它可能产生上面讨论过的损害。如果要改变宪法，就要采用一致同意原则，即所有的人都同意，而没有一人反对。这是因为，人与人的效用是不可比的，即使一种改变对大多数人有利，但只要损害了一个人，我们也无法判断给大多数人带来的利益是否能弥补对一个人的损害。更何况，如果投票涉及的是宪法权利，即人的基本权利，就更没有理由采用多数主义的原则。当然在现实中，一致同意原则由于要求过于严格而无法操作，但仍然要求有关修改宪法的投票要超过一个相当高的比例，如四分之三(这是美国议会修宪的法定比例)才有效力。

三、官意，还是民意？

关于投票制度的另一种研究，曼瑟.奥尔森的“集体行动的逻辑”告诉我们，由于利益集团的存在，他们通过院外活动，可以影响代议制的公共选择过程，使之偏离大多数人民的利益。不同利益集团影响力的大小，往往与集团内的人数成反比。人数越少，通过院外活动改变法律和管制规则、使之有利于自己所带来的单位利益越大，同时人数越少，越容易联合起来。所以在代议制的情况下，经常有可能多数服从少数，尤其是当这些少数人利益集团具有政治优势的时候。因此就会有一种可能性，少数人利益集团打着“民意”的旗号以牟其私。

尽管我很注重主张台独的学者理论层次的讨论，但不幸的是，我也经常在他们的讨论中发现一些很政治化的词句，而这些词句与李登辉及其他主张台独的台湾政治人物的言词颇为一致。如“中共一个中国的主张是要矮化我政府为地方政府”，“统一就是吞并台湾”，“一国两制就是将台湾变为香港一样的地方政府”，等等。这些说法似乎与中国大陆的台湾政策的目标相差甚远。“一国两制”不仅意味着要保留各自的原有制度，而且还意味着本地人的高度自治。根据邓小平的说法，台湾的自治要高于香港的自治，即台湾可以保留自己的军队。因此根本谈不上“吞并台湾”，也不可能出现大陆人会派接收大员对台湾人进行压制的情况。而所谓“地方政府”云云，则和老百姓的利益无关，只与某些以政治为专业的人的沉浮相关。当今世界的大多数国家都存在多级政府结构，人民的福利不会因为自己所属地方的政府升格为中央政府而有所提高。因此，关于所谓“矮化”的说法，让人们怀疑并不是“民意”，而是“官意”，是台湾某个政治利益集团的意愿。

当然正如奥尔森早已指出的那样，任何少数人的利益集团为了能够获得大多数人的支持，往往将一已之私，说成是符合大众利益的事情。如一个产业为了增加自己的利益主张对进口商品增收关税，却可以打着保护民族工业的旗号。同样地，以李登辉为首的政治利益集团也可以将自己的政治利益说成是为台湾人民谋福利，因而将“官意”与民意混淆起来。更进一步，在他抛出“两国论”挑起与大陆的冲突后，又可以全体台湾人为人质与大陆抗衡。这意味着，如果遭到失败，则大多数台湾人会同样受到损害，但一旦成功则只有他和其利益集团中很少的一些人获益。用经济学的术语说，这是巨大的政治上的道德风险；即自己获益，而让别人承担成本。

四、“台独”缺少独立性

应该承认，“独立”是一个美好的字眼，它经常激起人们的正义感和同情。但正如所有美好事物都可以被用来为罪恶的目的辩护一样，“”这个字眼从一开始就缺少真正独立的精神。当把台湾问题放在国际政治的大背景下，当我们从更为长远的历史角度来看问题，从来就不是独立于外来势力的影响的。夏潮基金会的毛铸伦先生在他的论文“试论中国意识在台湾的困境与台湾意识中的外力因素”中指出，台湾的统独之争，就是中国自近代以来与西方强权抗争的一个组成部分，“”的主张始终摆脱不了与美国某些利益集团的国际战略的关系。他指出，“从1995年下半年以来迄今的两岸关系，在台湾这一边的表现，其实是克尽其扮演或充当美国棋子的角色罢了。”(1999，第608页)

即使我们在政治上很中立，从经济学的角度我们也能看到，当一个国家的一部分要分离出去时，很显然会对这个国家、包括分离的部分造成损害。首先是，当一个国家分裂时，领土自然会分割开来。无论人民在分裂的哪一部分，都会减少自由旅行和迁徒的空间。而空间则是人们进行经济活动及生活的最重要的资源。当空间较大时，国内统一市场就会较大，分工和专业化就会更为深化，效率就会较高。这就是欧盟为什么要走向政治统一的一个重要原因。因此对一个正常国家的分裂，实际上就是在损害这个国家的福利。第二，当分裂导致国家的规模变小以后，显然减少了相对于其它国家的抗衡力量。在没有一个世界政府的情况下，国与国的纠纷和冲突往往还要借助于国家力量。第三，分裂往往会产生分裂双方的敌意，这使得双方更依重武力互相抗衡。这样一来，它们就会将更多的资源用于军事。这不仅消耗了原本是一个国家人民的实力，而且也为那些有武器制造优势的强权国家的军事工业提供了新的订单。因此，仅从自己的利益出发，某些外国也愿意看到一个国家的分裂，它们因此会将支持分裂作为自己的国际政治战略的一部分。

台湾的事实也确实如此。甚至“”的主张，最初也是由某些美国人提出的；有些台独意识又是日本统治时期“皇民化”的结果；所谓“50年的两岸分治”，也是因为美国的武力介入造成的“事实”。我们当然不否认有些人的台独主张没有任何外力的影响，但如果台独确实与某些外国的国际战略相吻合，独立的主张本身就会被亵渎，它最终要靠对一些强权国家的依附来实现。因此，独立就走向了它的反面，即依附。

五、台湾问题的历史正义

回想几年前，马关条约签订100周年之际，一些台独分子到日本去请愿，要求日本政府支持他们的台独运动。这使我大为惊讶。原来在他们心目中，的历史合法性起源于“马关条约”。而在我看来，这不仅无异于“认贼作父”，而且是对历史正义的亵渎。

从二战以后国际社会达成的有关国际正义的原则来看，马关条约所依据的规则，是社会达尔文主义的强权政治规则，它不仅承认侵略和国际掠夺的合法性，还承认依据这种侵略所获得的“报酬”(如割地与战争赔款)的合法性。中国除了割让了台湾，还向日本赔款两亿两白银。这种国际规则激励了民族国家竞相扩张军备，进行武力竞争。其结果，一方面，是一些国家的福利增进是以另一些国家人民的更大灾难为代价，如马关条约之后，中国人民承受了更为沉重的税赋，中国政府的财政从此破产，为了偿还因赔款而欠下的债务，使中国失去了在海关自主权。更不用说在这样的背景下的社会体系崩溃导致的战乱和饥荒。在另一方面，强权之间武力和军事竞争最终导致了空前惨烈的两次世界大战。出于对这一悲剧的反省，国际社会才最终修改了国际政治规则。侵略被认为是非正义的，殖民主义也是没有道德基础的，一个国家也不能凭借战争来获得收入。尽管在这之后还有冷战，还有局部战争，这一修改究竟减缓了社会达尔文主义竞争的压力，开启了走向世界和平的努力。更为重要的是，它为这个世界提出了一个有关国家间关系的历史正义的观念。二战以后，台湾向中国的回归，不仅因为中国是战胜国之一，在国际规则意义上，这是历史正义的伸张。就象被人掠夺的东西要物归原主，被拐卖的孩子要回到母亲的怀抱一样。（公务员之家版权所有）

同理，马关条约这个丛林规则的产物，也不能证明台湾应该独立。为了证明台独的历史合理性，一些台独分子不去遣责日本对中国的侵略，反而将台湾的割让看成是中国政府的罪责。他们指责清朝政府“抛弃”了台湾。这样，台湾即使不再是日本的殖民地，也不应该回归中国。这种“理论”似乎是说，被掠夺者要为他被掠夺承担责任；掠夺者一旦被抓住和被制裁，掠夺之物也不应该归还被掠夺者。在任何社会中，这样的规则不会导致公正和效率，也不会有社会正义；同样，在国际社会中，也使历史正义不复存在。

当然，在台湾被割让之后，台湾人民对日本帝国主义进行了反抗，并且经历了一段苦难的历程。任何人都不能无视这一点。但如果从近代以来的大的历史背景来看，台湾人民的苦难是全体中国人民的苦难的一部分。中国唯一的错误是她过于仁慈和不够强大。自马关条约以后，大陆中国人也经历了不亚于台湾人民的苦难。其中最为深重的，就是日本受到马关条约的鼓励而发动的长达八年的侵华战争。两岸都有悲情。这样的悲情意识，本应会更进一步凝聚两岸人民的文化感情，却不会成为疏离的原因。

六、文化疏离与文化整合

在一系列的台独主张中，走得最远的，莫过于从文化上将台湾从中国分离出去的“理论”。例如，淡江大学的施正锋教授指出，由于台湾与大陆分离了将近五十年的时间，已经形成了不同于中国文化的“台湾文化”，在台湾正在形成了一个新的“民族”(1999)。如果施教授的逻辑真能成立，也许是台独的最有力的依据。因为在公共选择理论中，文化差异性是导致投票程序失效的一个重要因素。

但是当我们谈论文化问题时，我们就不可能以小于100年为单位来计算。因为一个博大精深的文化，是长时期历史积淀的结果。它包含着世世代代人们的智慧，凝聚着试错过程的曲折，也付出了艰辛甚至流血的代价。对于后代人来说，一个优秀的文化传统相当于前辈遗传下来的财产，一个免费的社会资本或公共物品。事实是，台湾和中国大陆同时作为中华文化的继承者，受益于成长了五千年的文化。即使在台湾与大陆对峙的五十年中，台湾人对中华文化进行了重大变革，也只能说与同时的大陆文化有了某些差异，而不能说“台湾文化”不同于中国文化。中国文化不仅是一个地域概念，更是一个历史概念。它在台湾的五十年的支流，不足以用来否认五千年的根源。即使象孔子和耶稣这样的文化英雄，也不能说他们独创了文化。没有夏商周三代文化，也就没有儒学；没有犹太教，也就没有基督教。如果认为可以独创文化，使用了大量的文化传统的材料而不自觉，则有点过于自大了。

更何况，如果证明台湾有一个不同于中华文化的文化的目的，是为了台湾的分裂，则这种所谓的文化创造就违背了迄今为止的“文化英雄”们的基本宗旨，即促进文化的整合，同时保持不同地域文化的独特性。文化英雄们不仅有着促进社会福利的功利目的，而且有着仁慈宽厚的道德追求。如果利用文化手段是为了制造人们在感情上的疏远和对立，就根本违背了文化之为文化的本质，结果就是反文化。

七、文化中心与文化边缘

显然，台湾学者无法回避中国文化的问题。在另一个极端，又有一个台湾与大陆谁更“中国”的问题。例如海洋大学黄丽生教授在其论文“正史中分裂时代的‘中国’”中指出，“中国”一词包含了三层含义，一是政权的正统性，一是地理的中原地位，一是礼乐文化传统的继承者。当中国在政治上统一之时，这三层次的“中国”概念是重合在一起的，但当分裂之时，这几个“中国”概念就可能互相分离。例如，在三国时期，虽然曹魏政权“胁天子以令诸侯”，占据地理上的中原地位，但蜀国的“刘皇叔”却似乎有更多的皇室血统和中华礼乐文化的传承；在南宋时期，虽然南宋偏安长江以南，却也以中华文化的正统自居，而女真人的金国因据有中原也称“中国”。在黄教授看来，当今中国大陆与台湾的对峙也是一个新的分裂时期。尽管大陆中国占有中原，但从文化角度看，台湾似乎继承了更多的中华文化(1999，第146至206页)。

应该承认，黄教授的说法有些道理。在中国大陆，发生过剿灭中华文化的黑暗时期，即；在大陆的教育中，中华文化传统的成分要少于台湾的教育读本；甚至在中文的运用上，台湾的平均水平也要高于大陆。但也应看到，这样的结果也有某些历史因素使然。从整个中华文化的角度看，对传统文化的过激批评以至抛弃，与近代以来中西文明的互动或冲突相关。中国文明作为一个整体，要在西方文明建立的规则下立足，就必须至少是暂时抛弃强调天下主义、不尚武功、与人为善的中华文化，而接受西方的社会达尔文主义。现在看来，承担此一重任的是中国大陆。其代价就是较少地保留了中华文化传统。而台湾，由于在冷战格局下接受了美国的庇护，则无需承担此责任，反而有空间弘扬中华文化了。这虽然是一个历史的讽刺，却又是中华民族之幸。没有中国大陆在经济、政治和军事上的崛起，就没有中华文化复兴的机会。尽管台湾发展中华传统文化的宽松空间是由中国大陆的存在而产生的，无论如何，它为中华文化保留了传统。从这个意义上讲，此一时期对峙的不同部分，其实在为中华民族的再度统一和繁荣创造条件。

当然我们也理解，在谁更“中国”的议论背后，是有关文化边缘的焦虑，即担心统一会使台湾论为中华文化的边缘地带。但这种担心过虑了。实际上，文化边缘和文化中心从来就不是固定的，它们经常互换位置。在文明发展史中，是文化边缘、而不文化中心起着更为决定性的作用。这是因为，文化中心由于处在文化的优势地位而较少变革的动力。而处在边缘的文化，由于最先接受其它文化的冲击和交流，反而更容易激变出新的更有生命力的文化变型。一个文明，只有不断地变革，才能保持长盛不衰。延续五千年的中华文明，多是由于边疆少数民族的“入主”而保持其原始活力的。商是东夷，周起于西岐，秦为西部蛮族，唐李王朝则有鲜卑血统，而后又有女真人的清王朝。在世界近代史中，欧洲边缘的英国和亚洲边缘的日本，则是文明边缘成功创新的极好例证。毫无疑问，在中华文化的结构中，台湾的这种所谓的“边缘”地位，恰恰蕴含着优越的创新潜力。事实上，在中华文化与西方文化的融合方面，在经济发展、尤其是高新技术产业发展方面，在政治制度民主化的探索方面，台湾都能为中华民族全体作出卓越的贡献。正如台湾大学的陈昭瑛教授所比喻的那样，台湾“就面向大陆而言是‘后’，就面向太平洋而言，则忽焉在‘前’。台湾儒学的文化寻根，应该可以带领我们前往整个中国儒学的‘后山’，这后山可能是另一个前哨。”(1999，第402页)

八、维护统一的西方智慧

既然在西方的政治文化中，民族国家的统一是一个先于甚至高于投票程序的政治理念，在西方国家的政治实践中，就充满着解决分裂问题的政治智慧，具体表现为运用现有政治制度框架对分裂的解决方案。比较典型的例子，一个是美国的南北战争，一个是加拿大的魁北克问题。

尽管南北战争的爆发反映了美国政治制度的重大缺陷，即投票制度不能解决在政治上的尖锐对立，但南北战争的爆发说明，战争仍然可以作为维护宪法的最后手段，从而具有合法性。这当然并不意味着可以轻易发动战争，也不意味着战争本身与宪法原则和以投票为主要形式的政治制度没有矛盾。值得我们借鉴的，是美国人在将战争结果纳入到宪法原则和民主政治的轨道之中的政治艺术。北方人作为胜利者占领南方以后，他们的合法性不是没有可质疑的地方。战争是手段，但至少在国内，战争并不自动带来合法性。战争导致了南、北双方的进一步的仇恨，如果战争结束后立即进行投票，大多数南方白人还是会反对联邦，主张分裂。为了解决这一问题，以共和党为主的美国国会提出了南方各州重建的政治程序。首先是将南方叛乱的各州降为“准州”，文职政府被置于军管当局的控制之下。只有当这些准州召开新的制宪会议，通过包括黑人公民权的新宪法，并且批准美国宪法第14修正案(主要内容是保护包括黑人在内的所有美国公民的权利)后，才能重新成为正式的州，并且有权回到联邦国会。那些参加过叛乱的分子，或者被(暂时)剥夺了公民权而无法参加选举，或者在签署承认错误的声明、并宣誓效忠联邦以后，才能获得选举权。这样的安排避免了分裂势力通过投票程序东山再起。尽管经过了若干反复，并且是在联邦军队的强大压力之下，南部叛乱的各州最终还是通过了新宪法和美国宪法第14案，从而再度成为美国正式的州，最终完成了从战争状态回归民主政治制度的过程(可参看詹姆斯.M.麦克弗森，1994，第225-286页)。

魁北克问题实际上是英、法两大帝国在北美争霸的历史产物。以法国移民为主要人口的魁北克省最终留在了加拿大，与法国的军事失败有关。但魁北克的讲法语的分裂主义者仍然企图通过投票程序获得独立。最近的一次，即1995年的全民公决，主张留在加拿大的人只以微弱的多数获胜。然而在1998年，加拿大最高法院做出裁决，认定“魁北克省没有依据宪法或国际法的权利单方面脱离加拿大，即不经谈判的分离。”(BBCNews,1998)这意味着，加拿大并不承认魁北克人投票独立的合法性。尽管英、法两族的加拿大人在文化上有很大差异，但仍然可以用现代的宪法制度的框架保证加拿大本身的统一。当然结果怎样，我们还要拭目以待。

九、精确制导的反分裂的司法手段

尽管有美国的先例，我们并不认为维护中国的统一需要发动一场战争，尽管使用武力打击任何叛国的犯罪行为是一个合法政府的权力。如果我们前面的分析没有错的话，台湾的分裂只对少数人政治利益集团有利，大多数人将只会在统一与分裂的对抗中被李登辉等人当作人质。一旦发生战争，最有可能受损害的，是台湾的老百姓。不仅如此，战争还会使两岸的老百姓互相仇视，使台湾人民从心理上真的走向分裂。因此，解决台湾问题的核心政策，应是将惩罚准确地加在那些制造分裂的人身上，同时保护其他无辜的人民。

在任何一国之内，政府都有权力惩罚罪犯。在现代社会中，这种惩罚只涉及到罪犯本人，而不会殃及他人。在世界上大多数国家中，叛国都被看作是一种犯罪。我国宪法第28条也规定，国家有权力镇压叛国活动；我国刑法第102条和103条，也规定了对危害国家主权、分裂国家的罪行的惩罚。我国既然宣称我们是法治国家，我们就要拿起法治的武器。原则上，我国法律可以适用于台湾。但是实施这些法律有很大困难。第一，就是企图推行分裂的人，将自己的主张夸张为许多人的意愿，从而混淆分裂罪行与一般倾向的区别；就象一些罪犯动持人质一样，给准确惩罚罪犯制造了困难。第二，中华人民共和国的法律还不能在台湾岛内被实际实施，似乎也不可能对已经定罪的罪犯执行惩罚。

为了使用法治武器遏制台湾的分裂，就必须创造性地发展这个武器，并且灵活地加以运用。一个设想，是针对台湾的特殊情况，对叛国罪或分裂国家罪加以详细说明，如台湾什么级别的政府官员的什么言论构成叛国罪(如李登辉的“两国论”)，什么样的行为及其后果构成分裂国家罪(如台湾某些人推行的“修宪”)，等等。这种详细说明应以立法的形式或司法解释的形式出台，如刑法中有关“台湾问题的特殊条款”，或最高法院对分裂国家罪的解释。根据这样的详细说明，我们就可以对特定的推行分裂的个人进行诉讼，通过司法程序对这些个人定罪。尽管对被定罪的个人暂时无法实施惩罚，但第一会产生心理上的震慑作用，使他们在推行分裂时有所顾忌，第二可以通过与所有邦交国和国际刑警组织的合作，封杀他们所有的在国外的活动。当然应该强调的是，这种司法操作应准确集中在极个别的人身上，从而构成了精确制导的反分裂手段。实施这样的手段，我们就有可能在避免使用战争手段的同时，获得维护国家统一的实效。

十、走向统一的政治智慧和文化精神

我们虽然强调台湾文化是中华文化的一支，我们也要看到台湾在经历了50年的日本统治和50年的两岸对峙，与中国大陆在实际上的和心理上的差别。尽管我们肯定统一的价值，我们必须正视统一的艰难。中华文化本身不仅具有统一的趋向，更有意义的是，她包含了丰富的实现统一的政治智慧和文化精神。中华文明的形成本身，就是这种智慧和精神的结果。

不少对中国上古史的研究指出，中华文明的最初形成，主要依赖于不同部落在文化上的互相包容和妥协，以及巧妙的政治安排。最为直观的例子，就是龙作为整个中华民族的图腾，是由许多部落的以鸟兽为主要形式的图腾有机整合的结果。在上古时代，图腾是一个部落文化宗教的核心标志，在图腾整合的背后，是一系列复杂的文化与政治整合过程。众多鸟兽图腾整合为龙意味着，第一，不同部落的文化宗教整合为一个新的整体；第二，各个部落在这个整体中仍然能看到自己的图腾文化；第三，在自己部落中，仍然保持着自己文化的个性。这恰是中华文化的基本特点。一方面，中华文化有着“大一统”的追求；另一方面，她又能最大限度地包容地域性的文化保持个性。例如直到非常晚近的时期，我们仍然能在许多村庄看到非常原始的社日活动，而这些活动甚至是几千年以前的图腾崇拜仪式。通过图腾的整合，中华民族也实现了在政治层面的整合。因为正如一些学者指出的那样，在上古时代，政治上的安排是借助于原始宗教的形式实现的。由于图腾的整合，出现了中国最初的国家(可参看张岩，1999)。

如此这般形成的中华文明，也自然带着形成过程所赋予她的品质，即文化上的宽容精神。在保罗.布罗代尔的名著，《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》中，有一个很有趣的例子，从一个侧面反映了中华文明的这种精神。他发现，在全世界有两种家具形式，一种是“高层家具”，即如我们今天看到的桌子椅子等；一种是“低层家具”，即如在乡村经常见到的矮凳子和炕桌等。这两种形式分布在不同的地区。例如高层家具主要分布在欧洲，而矮层家具主要分布在伊斯兰国家、南亚国家以及日本等，只有在中国，同时使用这两种式样的家具(1992，第337-345页)。这样一件与日常生活有关的小事，却说明了中华民族内在地具有一种包容精神，她的“一国两制”的思想源远流长。这样一种文化精神，将会在我们今天弥合大陆与台湾的文化距离、创建走向统一的政治框架方面，提供有益的启示。

十一、统一是对懂得如何统一的人的回报

毫无疑问，台湾问题是今天摆在中华民族面前的一道难题。但是我们应当承认，在中国的统一道路上出现诸如“两国论”之类的问题又是可预料的。毕竟在我们面前，有着由台湾海峡和100年历史构筑的鸿沟。经验告诉我们，即使是两个企业合并，也有一个文化整合的痛苦过程。因此，我们应该将台湾问题视为中华民族在当今世界上所遇到的可预料的挑战。它将是对我们这个古老民族的政治与文化智慧的考验。只有经受住这一考验，中华民族才能证明自己有资格在这个世界上重新崛起，有资格成为其它文明在解决类似问题时仿效的榜样，从而为这个世界作为更大的贡献。

统一是件好事，但统一只是对懂得如何统一的人的回报。虽然我们不能否认，战争是维护统一的最后手段，但无论如何，战争的代价是巨大的。在某种意义上，战争也是某些推行或鼓励分裂的人所期待的后果。对战争手段的使用，往往说明人们在提出和平的政治解决方案方面江郎才尽。实际上，只要我们对台湾多作考察，只要有更多的民间与政治机构的交往，如夏潮基金会所作的那样，我们就可以发现对台湾问题有着丰富的和巨大的政治解决空间。应该承认，“一国两制”的提出，这一方案在香港和澳门的回归上的巨大成功，说明了中国政治领导人具有卓越的政治智慧。但面对更为复杂的台湾问题，我们应该创造性地发展“一国两制”的构想。

对于中国大陆来说，既然我们坚信统一会给两岸人民带来好处，就应该给台湾人民以显示这些好处的充分信息，也应该在政治方案中包括台湾人民的意志，在文化方面充分尊重台湾人民的情感。在另一方面，如果努力不仅来自大陆，而且来自台湾，我们就更容易实现统一的目标。对于台湾政治家来说，如果只将台湾的前途设定为“独立”，或者是不真诚，或者是缺乏政治想象力。台湾完全有可能、并且应该在实现与大陆中国的统一的同时，增进台湾人民的福利。我们期待着真正对台湾人民负责、并且富有政治创造力的台湾政治家。

我想，只要我们积极吸纳其它文明的政治智慧、继承中华民族的文化精神，我们将会创造出实现统一的新的政治形式和文化形式。到那时，这套解决方案不仅为中国带来“统一”这样的回报，而且作为“化干戈为玉帛”、用和平方式解决本来可能用战争手段解决的复杂政治问题的典范，为化解世界其它地区的类似冲突作出贡献。

参考文献：

BBCNews,“Quebeccannotgoitalonesayscourt”,Internet,August21,1998;

布罗代尔，《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，第一卷，生活.读书.新知.三联书店，1992；

陈昭瑛，“当代儒学与台湾本土化运动”，《原道》，第5辑，贵州人民出版社，1999；

黄丽生，“正史中分裂时代的‘中国’”，《中国意识与台湾意识》，海峡学术出版社，1999；

毛铸伦，“试论中国意识在台湾的困境与台湾意识中的外力因素”，《中国意识与台湾意识》，海峡学术出版社，1999；

马特洛克，小杰克.F，《苏联解体亲历记》，世界知识出版社，1996；

施正锋，“台湾意识的探索”，《中国意识与台湾意识》，海峡学术出版社，1999；