法定原理范文10篇

法定原理范文篇1

一、网络语境下表达自由分析

据中国互联网络信息中心(CNNIC)2010年7月的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》显示，我国的网民规模和宽带网民规模增长迅猛，互联网规模已超过美国，稳居世界第一位。截至2010年6月底，中国网民规模达到4.2亿，较2009年底增长3600万，互联网普及率攀升到31.8%.应该说，互联网在中国发展的这几十年里，网络化已经广泛渗人到普通民众的生活，成为人们日常生活中必不可少的一部分。网络的发展极大地改变人们的信息获取方式，在网络普及之前，社会公众获取信息主要是通过报刊、广播、电视等传统媒体，而这些传统媒体的角色定位是党和政府的“喉舌”，大多带有行政的色彩，其根本任务是宣传和贯彻党的路线、方针、政策。

因此，我国的各种传统媒体从它诞生之日起就注定以宣传和服务于本机关、本行业为主要任务，并没有代表公共舆论监督司法的职责，媒体的官方性质决定了其并不是对什么案件都敢曝光的，凡是涉及重大问题的报道都必须经过其主管部门的批准。传统媒体所受到的种种限制决定了信息生产者(报社和电视台)和信息接受者(读者和观众)存在着严格的权威等级关系;但是网络的发展增强了信息的交互性、及时性和循环性，从而打破了信息生产者与信息接受者之间的严格界限。在网络这个几乎不设防的自由空间里，社会公众行使表达自由的能力大大增强，其对一些热点案件的关注和评判往往会形成强大的舆论，这体现在司法活动中就是出现了所谓的“舆论审判”或者“网络审判”。

如广州市中院一审对许霆作出无期徒刑的宣判引起了网络上的轩然大波，一时间公共舆论铺天盖地。网络民意对法院的判决“积怨’旧甚，九成以上的网友认为许霆案中量刑过重。而且普通网民也将许霆案类比于贪官污吏贪污受贿动辄成百上千万的案件，并质问着那些贪官大多也是最高判处无期徒刑，而作为打工仔的许霆只不过是利用ATM机的故障恶意取款17万余元，竟然也被判处无期徒刑，差距如此悬殊，社会公正何在?在该案被发回重审最终改判许霆5年有期徒刑后，据新浪网进行的网络调查显示:对于该判决结果仍有82.5%的网友认为不可接受，认为许霆应当被判无罪或者更轻的刑罚。

而2009年5月发生的湖北巴东邓玉娇案一经网络曝光，同样引起了网民的强烈关注，网民们纷纷在网络上发帖支持邓玉娇在防卫中刺死邓贵大的行为，称邓玉娇为“巴东烈女”，更有网民为其作诗立传。在该案的侦查审理过程中，一批“热心”的网友甚至自费前往巴东对此案进行跟踪报道，将案情的进展第一时间通过网络向社会公布。而邓玉娇的辩护人时而在镜头前痛哭流涕，时而又宣称发现新证据但不为警方采纳，这对网上沸腾的民意起到了推波助澜的作用。狂热的网民容不得一丝反对之声，几位刑法学界的专家学者在对该案进行学理分析后得出与网络主流意见不符的结论，然而也遭到网民的一致“炮轰”甚至“人肉搜索”。在网上一片“喊冤”之声中，法院最终对邓玉娇做出了定罪免刑的宣告。每一次成功的“网络审判”，都似乎成为了网民集体主义的胜利。网民们所代表的草根群体这一社会力量俨然已经崛起，社会民主有了进一步的发展，公民社会的建设已初现端倪。但在看到网民通过网络自由表达意志，彰显网络民意良好的道德诉求的同时，也必须对网络民意进行理性分析，正视其所具有的缺陷。

二、网络民意的缺陷

(一)群体非理性尽管卢梭认为“公意永远是公正的，而且永远是以公共利益为依托”，但他也承认“并不能由此推论说，人民的考虑有着同样的正确性”。作为个体，无论其如何聪明绝顶，一旦融人集体群众之中，其智商、情商及道德水准，无不马上降低为最低水准。虽然网络民意形式上代表的是网民的观点，但其在很大程度上是在“舆论领袖”引导下的一种非理性的产物。有了“舆论领袖”，网络舆论就有了风向标，其他网民如同“选择性接触理论”所说，倾向于选择那些与自己既有立场、态度一致或者接近的人群及内容加以接触，从而形成群体认同。[51原先民主社会所仰赖的通过充分对话和讨论，针对公共议题进行充分辩论的机制在网络上虚拟的群体认同面前被遗弃，人们逐渐失去“互相说服和纠错”的机会。这种沟通交往模式会进一步强化其未能察觉的偏见，集体形成极端的立场，产生“群体极化”现象。

(二)道德缺失性本尼迪克特针对东方提出所谓耻感文化，以区别于西方的罪感文化:真正的耻感文化，依赖外部的制裁以达致善行;罪感文化中，罪是一种内化的信念。羞耻感是对他人评价的一种反应，它需要有观众或者至少想象有观众存在，而罪则不然。在耻感文化的机制下，对个人行为的激励和约束不是依靠宗教和法律，而是依赖人的羞耻感和公共舆论。在网络中，网民表达自由的行使大多是以匿名方式进行的。

法定原理范文篇2

自改革开放以来，中国刑法理论不断引入以中国台湾地区、日本和德国为代表的大陆法系刑法的概念、范畴和基本思想。至今，大陆法系的刑法理论几乎已经成为中国刑法的主要知识来源。以罪刑法定原则的理论基础问题为例，自改革开放以来，中国刑法理论首先引入了大陆法系关于这一问题的“三元说”之观点，这种观点认为罪刑法定的理论基础包括自然法理论、三权分立理论以及心理强制说等三方面内容。后来，又引入日本关于这一问题的“新二元说”观点，该观点认为罪刑法定原则的理论基础包括民主主义和尊重人权主义等两方面内容。客观而言，这些有关罪刑法定原则理论基础的观点，都是与特定时代的历史背景、实践特点以及文化传统密切相关的，并不一定都能恰当地适用于中国。并且，以德国为代表的现代刑法理论，也早已对上述观点进行了修正和重新阐释。所以，在实践背景和学术发展的双重要求下，有必要对中国罪刑法定原则的理论基础进行重新思考和理论说明。

二、三元基础说及其反思

前文已经提到，三元基础说认为，罪刑法定原则的理论基础包括自然法理论、三权分立理论以及心理强制说三方面内容。自然法，一般认为就是人类的理性能力。按照自然法的观点，人类在行为过程中除了遵循自己的理性之外，不再需要遵循其他规则。人们可以依据自己的理性行事，是人生而有之的自然权利。这种自然权利是神圣不可侵犯的，不能被国家或者其他人以任何理由剥夺。然而，这种自然权利只存在于人们的观念和想象之中，是人们假设的一种原始自然状态之下的存在，难以在社会现实生活中形成真正的秩序。所以，人们就利用理性的力量，通过协商和妥协的办法，订立社会契约，组成独立于个体之外的组织———国家，并制定法律以维护共同的秩序。在刑法领域，公民通过让渡特定权利，形成国家刑罚权，由国家刑罚权来打击犯罪，保护公民利益免受他人侵犯；并且，也需要防止国家对公民利益的侵害。由此，在刑法领域将犯罪和刑罚的规定加以法定化和公开化，从而出现了罪刑法定原则。根据三权分立的观点，只有对国家权力进行划分，公民的生命、自由和财产才能得到保障，才能建立法治国家。否则，人们就没有自由了，国家就会堕落为专制的工具。只有将立法权、司法权和行政权分开，分别由不同的机关掌握，这三种权力才能互相制约，又可以保持平衡，从而有效保障这三种权力在良好的秩序下运行。按照三权分立的要求，立法机关必须依照正当和合法的立法程序制定法律，保障法律具有最大的权威性、普遍适用性和强制性；行政机关则必须依法执行立法机关和司法机关所制定的法律和判决；司法机关则必须依据法律进行裁判，排除专断和恣意。因此，在三种权力各司其职的情况下，罪刑法定原则对于立法和司法的分工意义就得以彰显了。根据心理强制说，人都存在理性的趋利避害心理，在行动之前都会考虑实施犯罪行为能带来多大的快乐和利益，不实施犯罪行为会带来多大的不利和痛苦，以及自己因实施犯罪行为可能会遭受多大的惩罚性痛苦。如果不实施犯罪行为之苦大于因实施犯罪行为带来的刑罚之苦，那么，实施犯罪行为就是合算的。于是，在利弊权衡之下，行为人就会实施犯罪行为；反之，如果犯罪行为不合算，就会放弃犯罪。基于潜在犯罪人的这种利弊权衡，国家就必须事先明文规定犯罪的刑罚后果，通过公布的方式告诉人们犯罪后必然要承受某种痛苦，而且，犯罪所带来的痛苦大于快乐。因此，罪和刑的法定与公开就成为必要。很显然，三元基础说是站在启蒙思想的立场上来讨论罪刑法定原则的理论基础的，这些观点在19世纪末20世纪初就已经受到了较为强烈的批评。

对于自然法而言，有不少学者指出，人类的理性是有限的，自然法是一种假定，不具有实在性。自然法理论在逻辑上和事实上存在困难，先验哲学上的理性真理或必然真理难以也不可能证明事实真理，但自然法理论恰恰混淆了两者的区别。从人类社会的发展来看，社会并非人类理性构建的结果，而是人类行为的自然结果。对于三权分立理论而言，这一理论强调立法机关和审判机关的分工，由审判机关依照法律定罪量刑，否定了罪刑擅断的做法，为罪刑法定原则的成文法要求奠定了基础。但它是不全面的，不能为罪刑法定原则的其他内容奠定基础。对于心理强制说而言，它是建立在自由意志存在基础上的，而“人的意志到底是否是自由的”本来就是一个无法证明的问题。心理强制说也仅仅能解释一部分人不实施犯罪行为的原因，毕竟对于实施犯罪行为的人来讲，实施犯罪行为就意味着心理强制的失败，而这种失败就说明心理强制说难以完整解释人不犯罪的原因。确切地说，有些人犯罪与否并不是利弊权衡的结果，而往往是侥幸心理作怪，并且还有冲动、激情、生理需求等诸多非理性的因素在起作用。既然如此，心理强制说也就难以为罪刑法定原则提供完整而可靠的基础。另外，心理强制说主张用罪刑公开对人们进行威吓，以达到预防犯罪的目的，这种做法在一定程度上是对人的人格和尊严的漠视和剥夺，因而并不具有正当性。所以，在三元基础说受到批判的情况下，人们开始寻找罪刑法定原则新的理论基础。由此，学者们指出，这种三元基础说仅仅具有沿革意义，而不具有现实意义。从世界范围内来看，新的理论解释主要是朝着两种基本方向发展的：第一种方向，直接强调遵从上位法，简化对罪刑法定理论基础的说明。亦即，直接将宪法和人权法作为罪刑法定原则的理论基础。如，法国刑法理论一直强调，罪刑法定原则通过明确刑法处罚的行为，不仅可以强化刑法的威慑力量而使社会受益，而且法律的明确规定也使得公民免受法官的擅断行为，为个人自由提供基本保障。第二种方向，强调罪刑法定原则的民主主义和尊重人权主义基础。民主主义强调刑法的民主性，确保罪刑法定原则不是在专制制度下而存在的；尊重人权主义则特别强调适用刑法时对公民权利和自由的保障。罪刑法定原则的贯彻，可以让人们获得对自身行为的预测可能性，并且有机会约束自己不去犯罪，也不必为不知道自己的行为是否会受到惩罚而不安，甚至不敢去实施合法行为。这种观点以意大利和日本为典型代表。显然，这种发展方向之所以在这两个国家流行，和两国的封建历史、军国主义、国家主义乃至“二战”经历有着极其密切的关系。

三、新二元基础说及其反思

新二元基础说认为，罪刑法定原则的理论基础包括民主主义和尊重人权主义。民主主义要求国家的重大事项应当由公民自己决定，法律应当由公民自己制定。刑法涉及公民的生命、财产、自由和名誉，当然属于特别重大事项。因此，刑法应当由公民制定。但事实上，现代立法制度是代议民主制，不可能每个公民都能直接立法，所以，体现公民意志的立法机关便制定刑法。立法机关制定刑法，司法机关适用刑法，就自然而然地是在贯彻和体现民意。由民意的至上性以及国家权力的民意基础便可以引导出成文法主义、禁止类推、禁止不当罚的行为以及罪刑均衡等属于罪刑法定原则重要内容的结论。尊重人权主义要求公民在实施行为之前需要事先了解自己的行为性质和后果，而要对自己的行为性质和后果有充分的了解，就必须要求国家首先制定有关犯罪与刑罚的法律。尊重人权，就等于使公民有了预测可能性。而预测可能性的获得，必须以公布成文法和禁止事后法为条件。以公民预测可能性为基础，也可以推导出刑法的明确性、禁止类推以及惩罚的合理性等诸多罪刑法定原则的要求。客观而言，这种新二元基础说在特定领域也适合中国现状。但是，从实践基础和发展方向来看，这种新观点并不恰当，主要原因在于：首先，这种新二元基础说所需要的国情与中国当下的国情并不相同。客观而言，日本和意大利将民主主义和尊重人权主义确定为罪刑法定原则的理论基础，是与两国的历史传统密切相关的。在“二战”之前，两国都走上了军国主义和国家主义的专制独裁道路。“二战”失败后，在美国的主导下，两国在政治制度方面实现了民主化，思想上引入了自由主义。在这种情况下，出于对专制独裁的警惕以及对自由主义的保障，再加上美国意识的主导，两国在制定刑法的过程中，考虑到刑罚权滥用和恣意对于民主和人权的显著破坏作用，才特别强调民主主义和尊重人权主义，藉此实现对独裁以及刑罚权恣意运用的有效控制。新中国建立之后，中国在宪法以及各种纲领性文件中都强调人民主权原则，建立了民主集中制，从法律上赋予了广大公民广泛的自由权利。尤其是在近三十多年中，中国政府不断地通过经济和社会改革来提高国家对公民权利和自由的保护水平。所以，在政治和权力运用领域已经确认国家的民主制度以及公民权利自由的情况下，再在刑法领域特别刻意地强调罪刑法定原则的民主与人权主义基础，并没有太多实际意义。其次，随着社会高度的工业化和技术化，社会关系越来越脆弱，人们面临着来自更多领域的威胁和侵害可能。在这种风险社会背景下，特别注重提倡罪刑法定原则的民主和自由基础，并不一定有利于社会的长远发展。对于民主主义和尊重人权主义的提倡，其目的在于限制国家权力特别是刑罚权的扩张。因为按照民主主义和尊重人权主义的要求，刑法在社会治理中的作用应当受到限制，只有尽量少使用刑法，才能扩大公民权利和自由的空间，体现公民的自治性民主。但在当下，随着食品安全、公共安全、公共卫生等诸多领域风险的增大，侵犯公民切身利益的恶性事件频发。所以，在公众缺乏安全感的社会背景下，需要积极运用刑法手段打击犯罪，保护公民的利益。而对公民利益的保护，并不是真正限制公民的自由，而恰恰是防止其他人对公民自由的侵犯。在现代社会，由于代议民主制度的贯彻，国家权力侵犯公民自由的可能性被限制在较小的范围之内。所以，当代罪刑法定原则的任务，不仅仅是限制国家权力，而且也应当具有预防犯罪、防范风险的积极功能。如果要确认和发挥这种功能，那么就必须及时而恰当地调整罪刑法定原则的理论基础。最后，在当代中国，应该特别强调宪法对于罪刑法定原则的要求。在法治发展中国家，宪法规范和宪政意识对于国家制度的构建与权力界限的设定具有重大意义。所以，在宪法以及宪政思想中寻找罪刑法定原则的理论基础，对于提高宪法地位以及法治的发展具有前提性意义。但就实际情况而言，中国广大公民在很大程度上依然受到传统道德和伦理的支配，宪法规范意识尚未有效形成。所以，中国宪法在社会治理以及法治发展进程中所能发挥的积极作用仍然相对较小，宪法尚未能有效地发挥对制度、秩序以及公民规范意识的塑造功能。由于刑罚涉及到公民的生命、财产、自由等多种宪法性权利的剥夺，所以，刑罚的运用更应当有明确的宪法性基础。在刑罚运用领域，特别是在罪刑法定原则理论基础的问题上，更需要根据宪法进行解释和论证，从而完善宪法中有关刑罚权的监督和制约机制，充分发挥宪法在社会治理中的积极作用。

四、综合基础说的确立及其意义

由于三元基础说和新二元基础说都存在着一些难以解决的问题，所以，有必要对这些理论进行修正，重新确立罪刑法定原则的理论基础。在新的理论基础中，不仅应当考虑通过对刑罚权的限制进而实现保护公民自由权利的内容，而且也应当考虑刑法在实现法益保护和塑造社会秩序方面的基本功能。总之，新的理论基础需要对于个人的自由以及社会和平、稳定秩序的双重要求全部加以考虑。因此，新的理论基础应当是综合性的。具体来说，这一理论基础应当包括四方面的内容：

第一，公民自由和权利享有与保障的基本要求。在现代社会，唯有法律才能有效地限制和约束国家权力特别是刑罚权的恣意和专断。因此，在刑法领域，只有采纳罪刑法定原则，依照法律的明确规定来认定犯罪和判处刑罚，公民的自由和权利才能得到保障。罪刑法定原则的贯彻，使公民赢得了对专制和独裁的胜利，也使其自身的自由和权利有了基本保障。

第二，民主的必然要求。在现代社会，民主就是由公民选举代表组成代议机关，从而代表公民行使国家权力。立法者在享有立法权的同时，不能享有司法权；法官在行使审判权时，也不能制定法律。在民主制度中虽然有司法权侵夺立法权的倾向，但从大体上看，这种倾向是受到严格限制的，并没有成为普遍性趋势。立法与司法的权力分界，无论在三权分立还是在民主集中制的国家形态中，都是得到普遍认可的。

法定原理范文篇3

【关键词】实体方面；定罪原理；量刑原理；程序方面；无罪推定原理

国家需要刑罚，是因为希望预防和控制犯罪，维护社会秩序。但刑罚意味着剥夺公民的生命、自由和财产，如果用之不当，就会产生无穷祸害。刑罚的目的就无法实现。

在文明社会里，有刑罚就相应的刑事法规。刑法是规定犯罪与刑罚及其罪刑关系的法律。一般认为具有保护功能、保障功能，具有强制力保证的国家法律，担负着维护国家秩序的责任。为圆满完成维护国家秩序的使命，应该持续和谐地实现刑法的保护机能，保障机能(保护机能是指刑法对社会的保护效果。保障机能是指刑法对人权的保障效果。口])。不能过于强调某一机能。就是说应该协调保护机能与保障机能的关系，即使刑罚权的行使与制约协调起来。但完美永远只存在于理想中，现实之中行之有效的关系状态永远无法等同于理论上的完美。“刑法制约”指的就是对刑罚权的制约，即保障功能对保护功能的牵涉与约束，其核心内容是防止行使刑罚权的官员滥用权力。惟有如此，才能在刑法中科学的确定权利与权力的关系，避免权力侵夺权利。

中国刑法制约的机制是通过从实体，程序两方面的设置来实现的。

实体方面刑法制约的实体方面主要体现在定罪原理与量刑原理当中。

1定罪原理：近几年，我国学术界对定罪原理问题的研究比较重视，半什么是定罪呢?定罪是认定犯罪的简称。台湾有学者称之为“犯罪判断”。陈兴良的定义是：“定罪是指司法机关依照刑法的规定确认某一行为是否构成犯罪，构成什么犯罪以及中最还是轻罪的一种刑事司法活动。定罪意味着给予某一犯罪以法律评价，指明含有这一犯罪各要件的相应的刑事法律规范。这些表述都将定罪与犯罪构成紧紧联系在一起。”

犯罪构成问题，是犯罪论的基础。国内对此已深有研究，但强调犯罪构成不是主客观要件的简单相加，而是它门的有机合和统一，犯罪构成的四个要件总是结合成一个统一的整体来反应社会危害性及其程度的，缺少其中任何一方面，就意味着缺乏犯罪构成。犯罪构成诸要件的结合方式不同，行为的社会危害性大小亦截然有异，以相对确定的法定刑为特征的我国刑法恰是以此为前提的。研究犯罪城时，必须把分析和综合结合起来，即在分析各个要件的基础上。进而把全部要件综合为一个有机整体。

犯罪构成的法定性，表明犯罪构成是不能离开法律规定而存在的，对于犯罪构成的分析应当以各国的刑法规定作为其法律根据。只有这样才能在犯罪构成的法定上贯彻罪刑法定原则。而刑法制约的机制，主要是通过犯罪构成论建立起来的。以德日为代表的犯罪构成体系由构成要件该当性、违法性和有责性构成。口’这三个要件间有一种递进的逻辑关系。将该当性作为犯罪构成的第一要件，无非是限制刑罚权的行使将其纳入法制轨道。但不少中国学者将罪状问题漠然视之，去追求“四要件统一”，完全淹没了罪状的人权保障的实质意义。

中国的犯罪构成理论屏弃了资产阶级以行为或行为人为中心的主客观相分离的犯罪构成体系。但这种犯罪构成体系存在机械、僵化等缺陷，缺乏其中任一要件，犯罪均不成立，这在许多问题上并没有划清罪与非罪的界限。陈兴良将我国的犯罪构成称为耦合式结构，将四大要件分而论之，再加以整合，长处是简单易懂，便于司法人员掌握，缺陷是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，只有四个要件具备才说得上是犯罪。但在具体论述中，又分别作为犯罪构成的要件加以阐述。

从刑法制约的确定的角度分析犯罪构成理论有两个关键问题未能满足刑法保障功能的要求，一是定罪构成的收敛性。概括德日国家的整个定罪过程或犯罪判断体系。

这种层层过滤的模式淘汰出一部分行为，剩下的行为才是犯罪行为。这种收敛性的判断体现了刑法的保障功能，而我国是一次性判断是否构成犯罪，缺乏收敛性，二是未解决合法与台理相冲突的问题。

中国犯罪构成体系与苏联的犯罪构成体系具有明显的继承关系，是耦合式结构，没有阶层性，未能将定罪中的事实判断区分开。从刑法保障功能的要求上讲，定罪对象只能限制在刑法规定的范围内，刑法投有规定的行为即使再有害于社会也不能定罪量刑。中国的犯罪构成是罪状该当性与社会危害性的混合体，行为有犯罪构成就是有社会危害性，没有清楚区分罪状该当性与社会危害性。这样既掩盖了罪状所具有的极其重要的法制功能，又使社会危害性评价与罪状该当性判断脱离了关系。从而使人认为定罪过程成了先判断行为有社会危害性后，再从刑法中找根据。将刑法视为必罚主义，与社会主义法制精神不大相容。

这种现象的本质根源是缺乏对刑法哲学的研究，刑法价值论没有得到应有的重视。如果将犯罪论体系中的应将罪状该当性作为犯罪成立第一要件，重视对罪状问题的研究，用违法性概念取代社会危害性概念，以示法的严肃性。另外，对刑法价值论缺乏研究，必然不能合适地解决合法与合理的冲突问题。

如何建立起符合刑法保障功能的犯罪构成论，从而保证定罪过程的客观性与合理性，西药理论与时间的双重努力。加强刑法基础理论的研究，深化刑法基本问题的认识，是实现此目标的必要工作。

法定原理范文篇4

关键词：国际法；定义；国际关系

明确回答什么是国际法，即科学阐释国际法的定义，是研究国际法的逻辑起点，是深入理解国际法基本理论问题，处理国际关系中所发生的各种法律性质的实践问题的前提和基础。因此，是每个国际法学者在理论研究中都不能回避而且必须首先解决好的一个重要问题。我国国际法学者在著书立说时对此都给予了应有的重视。

一、较早时期的国际法定义

我国著名国际法学家周鲠生教授在1976年所著的《国际法》（内部发行）一书中，给国际法下了这样的定义：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。”[1]1981年，我国著名国际法学家王铁崖教授在其主编的《国际法》一书中，把国际法定义为：“国际法主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。”[2]

就上述两位学者的定义而言，周鲠生教授的定义更全面也更深刻一些。他不仅指出了国际法形成的前提或基础是“在国际交往过程中”，国际法形成的程序是“各国公认”，而且明确指出国际法的实质是国家统治阶级的意志。而王铁崖教授对国际法的定义则相对简单了些。受王铁崖、周鲠生教授的影响，其后几年出版的国际法教材在给国际法下定义时，对国际法的调整对象和国际法的内容组合的表述上都采用了“国际法是调整国家间关系的原则、规则、制度的总和”这一模式。例如，1983年魏敏等编著的《国际法讲义》中对国际法的定义是：“国际法是国与国之间在其相互交往中形成的、处理国家之间关系的原则、规则制度和习惯的总称。”[3]此外，还有一些国际法学者在定义中或是增加一些明显体现国际法特征的内容，或是在表述上进一步具体化。

例如，1985年朱荔荪等编著的《国际公法》一书，把周鲠生定义中的“国际交往过程”表述为在“合作和斗争过程中”，把“各国公认”表述为“制定和认可”，把“原则、规则和制度”表述为“特殊的法律体系”，此外，还增加了“单独或集体的强制”这一保障实施措施。他们把国际法定义为：“国家在合作和斗争过程中制定或认可的，由它们单独或集体的强制作为保证的，调整它们之间关系的特殊法律体系。”[4]在他们的定义中，“表现国家统治阶级意志”的意思没有了，但这一内容，在以后出版的国际法教材中又得到了体现。

1986年，胡文治、陈雍等编著的《国际法概论》在阐述国际法的定义时，“体现统治阶级意志”被表述其中：“国际法是国家间在合作与斗争过程中，通过协议制定或认可的、体现统治阶级意志的，由国家单独或集体的强制措施来保证其实施的原则、规则和制度的总和。”[5]

同年，程晓霞主编的《国际法》在调整对象上又增加了国际组织，把原则、规则和制度概括为“具有法律拘束力的行为规范”：“国际法是通过国家之间的协议形成的，调整国家（和国际组织）在国际交往中的关系对国家和国际组织具有法律拘束力的行为规范的总体。”[6]

1989年，端木正主编的《国际法》则在“制度”前边又加上了“规章”二字：“国际法主要是国家在其相互交往中形成的，主要调整国家间关系的有拘束力的原则、规则和规章制度。”[7]

同年，陈致中在其主编的《国际法教程》一书中则明确了国际法的表现形式是习惯和条约：“国际法是国家在其相互关系中由习惯和条约组成的一套国际关系的行为规则。”[8]

到了1990年，赵理海所著《国际法基本理论》一书中关于国际法的定义，在“各国统治阶级意志”前边附上了“反映一定历史条件下的国际力量对比关系”的内容：“国际法主要是各国在相互交往中通过协议和惯例形成并认可的，反映一定历史条件下的国际力量对比关系及与此相应的各国统治阶级的意志，并由国家单独或集体强制予以实施的具有法律拘束力的原则、规则和制度的总和。”[9]

这一时期的国际法定义，学者们虽然考虑问题的角度不同，思路各异，思维方式和方法也迥然有别，但都从不同的方面丰富和完善了国际法的概念，国际法本身的特征被逐渐描绘、表述得趋近清晰。应该说，这是国际法基本理论建设的一个好的势头。对于学科建设来说，无论是社会科学还是自然科学，对特定事物的定义揭示得越准确，特征突出得越明显，人们对它的认识和把握才能越深刻越全面，解决与其相关的理论和实践问题才能获得一个定性的指导。国际法学研究也是如此。正是由于国际法学者们不断积极努力探索，国际法理论研究取得了较好的成果。

二、近年来的国际法定义

近些年来，在如何阐释国际法定义这个问题上出现了令人不解的现象。除了少数国际法学教材如周洪钧主编的《国际法》还继续坚持早些年国际法定义中明显体现其本质特征的诸因素外[10]，绝大多数国际法教材有简化其定义的倾向，国际法定义越来越简单，以前曾在定义中出现的诸如国际法的形成前提、形成程序、表现方式、内容实质、保障措施这些足以表征国际法与国内法区别的重要因素不提了，而且在表述上基本套用一个句式。例如：

1993年，梁西主编的《国际法》对国际法的定义是：“国际法是指在国际交往中形成的，调整国际关系（主要是国家之间关系）的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。”[11]

1999年，王献枢主编的《国际法》中对国际法的定义是：国际法是指在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。[12]

2000年，邵津主编的《国际法》中对国际法的定义是：国际法或称国际公法，是指调整国际法主体之间，主要是国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。[13]

2000年，李瑛主编的《国际法概论》中对国际法的定义是：国际法是指在国际交往中形成的，主要调整国家间的具有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。[14]

2000年，赵健文主编的《国际法新论》中对国际法的定义是：国际法是对国际社会成员具有法律拘束力的行为规范。[15]

2001年，刘健主编的《国际法》中对国际法的定义是：简单而言，国际法就是主要调整国家间关系的法律。[16]定义确实很简单，但定义之前的说明道出了对国际法“简单而言”的原因：“要给国际法下一个内容完整而公认的定义，是极其困难的，但就对国际法的初步认识而言，王铁崖教授的观点是值得采用的。”[

16]那么，王铁崖教授在这个问题上是什么观点呢？王铁崖教授于1995年主编的由法律出版社出版的普通高等学校“九五”规划教材《国际法》中曾这样阐述：“要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里，是不易做到的。为了对国际法有一个初步的概念，把国际法看作主要是国家之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体也就够了。”[17]他在1998年出版的《国际法引论》一书中再一次重申了这种观点。正是基于这种“初步概念”的标准，他在这两本书中给国际法下了同样的定义：“国际法，简言之，是国家之间的法律，或者说，主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为对象的法律。”[17，18]

三、对简言定义的简要评析

上述国际法定义简言是够简言的了，但这等简言是否能真正揭示国际法的实质，其后果又如何呢？在分析这一问题之前，我们先看看关于定义的定义。

《现代汉语词典》解释：“定义，也称界说，是对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切和简要的说明。”[19]这里，“确切”和“简要”是作为定义的两个并列的要求同时被强调的。也就是说，任何一种事物的定义，都应该是以最简洁明了的语言对其本质特征或内涵及外延的高度概括。如果一个定义里没有就其实质内涵及外在特征予以明确揭示，人们看了定义仍无从把握其主要内容，无从认识它与同类事物的区别，或者只有一个大致的极为粗线条的印象，而不能获得一个确切明晰的概念，也就失去了对其界说的意义。

依照对国际法这种“简言之”的思路，我们对所有法律的定义都可以简化为同样的模式。比如，可以说民法就是关于民事关系的法律，说刑法就是关于刑事关系的法律，而没有必要说民法是调整公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，也没有必要说刑法是掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给予犯罪人以何种刑罚处罚的法律了。

诚然，国际法不同于国内法，为其下一个内容完整又能得到公认的定义确非易事，然而，作为以国际法为研究对象的国际法理论，无论多么困难，多么不易做到，采取回避的态度都是不正确的，采取简单从事的态度也是不可取的。因为科学研究的过程就是探求真理的过程，科学研究的任务就在于揭示研究对象的本质属性及其内涵和外延。国际法学者应本着积极、务实、求真的态度，以发展中的马克思主义法的一般理论为指导，以国际关系的实践为依据，努力探究国际法这一客观存在的事物的本质，为其下一个比较能说明国际法基本特征的确切而简明的定义，即使这个定义是值得商榷的。如果大家都借口不容易、有困难，而不去积极探索，仅仅满足于国际法是调整国家间关系的法律规范这样一个简单的定义，对于国际法基本理论的建设和深入发展都是不利的，特别是对于那些初学者来说，是无法引导他们从国际法的基本概念入手，从认识国际法的特征开始，进而研究国际法的一系列基本理论和实践问题的。

四、笔者提出的国际法定义

基于以上认识，笔者在以往国际法学者关于国际法定义的正确表述的基础上予以综合、补充和完善，提出以下国际法定义：

国际法是为调整国家间斗争与合作关系，规定其权利和义务而协议制定或认可的，在条约和惯例中表现各国协调意志的，以国家单独或集体的强制力保障实施的原则、制度和规则的总和。

这一国际法定义，是以法的一般理论和国际法的特殊性为依据的。

第一，上述定义的第一层意思是依据法的调整对象的原理形成的。法的一般理论认为，法是社会关系的调节器，法的调整对象是社会关系。国际法是国际关系的调节器。所谓国际关系，即国际法主体为生存和发展而相互联系所形成的人类共同体，而国际社会成员之间发生的各种关系即国际关系。国际法调整的对象就是这种国际关系。国际关系就其实质而言，无非有三种情况：或是斗争关系，或是合作关系，或是既斗争又合作关系。但无论哪种关系，都是国家活动或行为的表现，国际法正是这种国家活动或行为的调节器。没有国家的活动或行为，也就没有国际法的调整。因此，在国际法的定义中，首先强调国际法是为调整国家间斗争与合作关系而协议制定或认可，是非常必要的。

第二，上述定义的第二层意思是基于法是体现统治阶级意志表现的原理形成的。法的一般原理认为，法是统治阶级意志的表现。这一基本观点对于国际法同样适用，只是统治阶级意志的形成过程和表现形式与国内法有所不同。国内法是该国统治阶级根据自己国内的需要，自由制定的，完全体现自己意志的法律。国际法则不同。作为调整国家间关系的国际法，它不可能由一国制定，国际社会也不可能有统一的立法者，国际法只能由各个政治经济制度不同的国家共同制定。由于各个国家在不同领域、不同事项上的利益不同，因此反映在国际法中的要求自然也不同。因为国际法是要约束各个国家的，不可能只体现一国的意志，一国也不能对另一国发号施令，让对方必须遵守某些规则。要使这些规则具有法律上的共同的约束力，就必须在平等协商的基础上互相让步或妥协，制定一个大体上能够照顾到各方利益而又能被各国接受的规则。可见，国际法既不是一国的意志，又不是各国完全相同的意志，它实际上反映的是各国为了维护本国利益和正常的国际交往而相互妥协了的协调意志。而这种协调意志，通过国际条约或国际惯例的形式予以表现。国际条约和国际惯例中的一系列原则、制度和规则组成国际法。

第三，上述定义的第三层意思是基于权利和义务是法的核心内容的原理形成的。法的一般原理认为，权利和义务是法的核心内容，也是法律关系的主要要素。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这一原理对国际法同样适用。就国际法而言，无论条约规范，还是惯例规范，无论涉及国际关系的哪一领域或哪一方面，都是关于国家应享受或应行使何种权利、履行何种义务的具体规定。其中，既有基于国家主权而产生的国家基本权利和基本义务，也有基于国家间就某一方面问题所达成的协议而产生的某些具体权利和义务。在国际关系中，不容许有只享有权利而不承担义务的特权国家，也不存在只承担义务而不享有权利的无权国家。权利和义务的统一体现在国际法的各种原则、制度和规则中。因此，权利和义务是国际法的核心内容，这一特点，必须在国际法定义中予以明确体现。

第四，上述定义中的第四层意思是基于法的实施必须由国家强制力做保障的基本原理形成的。法的一般原理认为：法如果没有国家强制力做后盾，那么法就等于一纸空文；违反法律的行为得不到惩罚，法所体现的阶级意志就变得毫无意义，也就谈不上什么权威性。作为调整国家关系的国际法也是一样，也需要一定的强制力来加以保障实施，只不过这种强制的主体、形式、措施、程序与国内法有所不同而已。国内法的强制力主要依靠军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机关加以实施；而在国际法上没有，也不可能有这种有组织的集中的强制机关予以实施，当国家的权利遭到侵害或遇有外来武装侵略时，国家只

能按一般国际法公认的形式，单独或集体采取抗议、警告、要求赔偿或武装自卫的措施予以强制。国际法的这种强制力的特点，必须在国际法的定义中予以表述。

按照以上思路所界定的国际法，与国内法相比，其特征非常明显地得到了体现：

第一，在主体上，国际法的主体主要是国家，此外还包括政府间的国际组织，以及争取民族独立的政治实体；而国内法的主体主要是公民和法人。

第二，在国家意志的体现上，国际法是各国协调意志的表现；而国内法则是一国意志的表现。

第三，在制定程序上，国际法是国家在平等基础上通过谈判、协商相互妥协、让步，求同存异，协议制定或认可的；而国内法则是享有立法权的专门立法机关按一定的法定程序和原则制定的。

第四，在强制措施上，国际法是由国家单独或集体实施的强制措施加以保障的；而国内法则由国家的专门强制机关保障实施。第五，在表现形式上，国际法的表现形式主要是条约和惯例；而国内法的表现形式主要是成文的规范性文件。

参考文献：

[1]周鲠生。国际法：上册[M].北京：商务印书馆，1976.5。

[2]王铁崖。国际法[M].北京：法律出版社，1981.1。

[3]魏敏。国际法讲义[M].北京：法律出版社，1983.4。

[4]朱荔荪。国际公法[M].北京：中央广播电视大学出版社，1985.6。

[5]胡文治，陈雍，吴树仁，等。国际法概论[M].杭州：浙江人民出版社，1986.3。

[6]程晓霞。国际法[M].北京：文化艺术出版社，1986.4。

[7]端木正。国际法[M].北京：北京大学出版社，1989.1。

[8]陈致中。国际法教程[M].广州：中山大学出版社，1989.4。

[9]赵理海。国际法基本理论[M].北京：北京大学出版社，1990.23。

[10]周洪钧。国际法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.2。

[11]梁西。国际法[M].武汉：武汉大学出版社，1993.3。

[12]王献枢。国际法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.2。

[13]邵津。国际法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.1。

[14]李瑛。国际法概论[M].广州：广东人民出版社，2000.3。

[15]赵健文。国际法新论[M].北京：法律出版社，2000.3。

[16]刘健。国际法[M].长沙：湖南人民出版社，2001.2。

[17]王铁崖。国际法[M].北京：法律出版社，1995.2。

法定原理范文篇5

关键词：国际法；定义；国际关系

明确回答什么是国际法，即科学阐释国际法的定义，是研究国际法的逻辑起点，是深入理解国际法基本理论问题，处理国际关系中所发生的各种法律性质的实践问题的前提和基础。因此，是每个国际法学者在理论研究中都不能回避而且必须首先解决好的一个重要问题。我国国际法学者在著书立说时对此都给予了应有的重视。

一、较早时期的国际法定义

我国著名国际法学家周鲠生教授在1976年所著的《国际法》（内部发行）一书中，给国际法下了这样的定义：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。”[1]1981年，我国著名国际法学家王铁崖教授在其主编的《国际法》一书中，把国际法定义为：“国际法主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。”[2]

就上述两位学者的定义而言，周鲠生教授的定义更全面也更深刻一些。他不仅指出了国际法形成的前提或基础是“在国际交往过程中”，国际法形成的程序是“各国公认”，而且明确指出国际法的实质是国家统治阶级的意志。而王铁崖教授对国际法的定义则相对简单了些。受王铁崖、周鲠生教授的影响，其后几年出版的国际法教材在给国际法下定义时，对国际法的调整对象和国际法的内容组合的表述上都采用了“国际法是调整国家间关系的原则、规则、制度的总和”这一模式。例如，1983年魏敏等编著的《国际法讲义》中对国际法的定义是：“国际法是国与国之间在其相互交往中形成的、处理国家之间关系的原则、规则制度和习惯的总称。”[3]此外，还有一些国际法学者在定义中或是增加一些明显体现国际法特征的内容，或是在表述上进一步具体化。

例如，1985年朱荔荪等编著的《国际公法》一书，把周鲠生定义中的“国际交往过程”表述为在“合作和斗争过程中”，把“各国公认”表述为“制定和认可”，把“原则、规则和制度”表述为“特殊的法律体系”，此外，还增加了“单独或集体的强制”这一保障实施措施。他们把国际法定义为：“国家在合作和斗争过程中制定或认可的，由它们单独或集体的强制作为保证的，调整它们之间关系的特殊法律体系。”[4]在他们的定义中，“表现国家统治阶级意志”的意思没有了，但这一内容，在以后出版的国际法教材中又得到了体现。

1986年，胡文治、陈雍等编著的《国际法概论》在阐述国际法的定义时，“体现统治阶级意志”被表述其中：“国际法是国家间在合作与斗争过程中，通过协议制定或认可的、体现统治阶级意志的，由国家单独或集体的强制措施来保证其实施的原则、规则和制度的总和。”[5]

同年，程晓霞主编的《国际法》在调整对象上又增加了国际组织，把原则、规则和制度概括为“具有法律拘束力的行为规范”：“国际法是通过国家之间的协议形成的，调整国家（和国际组织）在国际交往中的关系对国家和国际组织具有法律拘束力的行为规范的总体。”[6]

1989年，端木正主编的《国际法》则在“制度”前边又加上了“规章”二字：“国际法主要是国家在其相互交往中形成的，主要调整国家间关系的有拘束力的原则、规则和规章制度。”[7]

同年，陈致中在其主编的《国际法教程》一书中则明确了国际法的表现形式是习惯和条约：“国际法是国家在其相互关系中由习惯和条约组成的一套国际关系的行为规则。”[8]

到了1990年，赵理海所著《国际法基本理论》一书中关于国际法的定义，在“各国统治阶级意志”前边附上了“反映一定历史条件下的国际力量对比关系”的内容：“国际法主要是各国在相互交往中通过协议和惯例形成并认可的，反映一定历史条件下的国际力量对比关系及与此相应的各国统治阶级的意志，并由国家单独或集体强制予以实施的具有法律拘束力的原则、规则和制度的总和。”[9]

这一时期的国际法定义，学者们虽然考虑问题的角度不同，思路各异，思维方式和方法也迥然有别，但都从不同的方面丰富和完善了国际法的概念，国际法本身的特征被逐渐描绘、表述得趋近清晰。应该说，这是国际法基本理论建设的一个好的势头。对于学科建设来说，无论是社会科学还是自然科学，对特定事物的定义揭示得越准确，特征突出得越明显，人们对它的认识和把握才能越深刻越全面，解决与其相关的理论和实践问题才能获得一个定性的指导。国际法学研究也是如此。正是由于国际法学者们不断积极努力探索，国际法理论研究取得了较好的成果。

二、近年来的国际法定义

近些年来，在如何阐释国际法定义这个问题上出现了令人不解的现象。除了少数国际法学教材如周洪钧主编的《国际法》还继续坚持早些年国际法定义中明显体现其本质特征的诸因素外[10]，绝大多数国际法教材有简化其定义的倾向，国际法定义越来越简单，以前曾在定义中出现的诸如国际法的形成前提、形成程序、表现方式、内容实质、保障措施这些足以表征国际法与国内法区别的重要因素不提了，而且在表述上基本套用一个句式。例如：

1993年，梁西主编的《国际法》对国际法的定义是：“国际法是指在国际交往中形成的，调整国际关系（主要是国家之间关系）的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。”[11]

1999年，王献枢主编的《国际法》中对国际法的定义是：国际法是指在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。[12]

2000年，邵津主编的《国际法》中对国际法的定义是：国际法或称国际公法，是指调整国际法主体之间，主要是国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。[13]

2000年，李瑛主编的《国际法概论》中对国际法的定义是：国际法是指在国际交往中形成的，主要调整国家间的具有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。[14]

2000年，赵健文主编的《国际法新论》中对国际法的定义是：国际法是对国际社会成员具有法律拘束力的行为规范。[15]

2001年，刘健主编的《国际法》中对国际法的定义是：简单而言，国际法就是主要调整国家间关系的法律。[16]定义确实很简单，但定义之前的说明道出了对国际法“简单而言”的原因：“要给国际法下一个内容完整而公认的定义，是极其困难的，但就对国际法的初步认识而言，王铁崖教授的观点是值得采用的。”[16]那么，王铁崖教授在这个问题上是什么观点呢？王铁崖教授于1995年主编的由法律出版社出版的普通高等学校“九五”规划教材《国际法》中曾这样阐述：“要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里，是不易做到的。为了对国际法有一个初步的概念，把国际法看作主要是国家之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体也就够了。”[17]他在1998年出版的《国际法引论》一书中再一次重申了这种观点。正是基于这种“初步概念”的标准，他在这两本书中给国际法下了同样的定义：“国际法，简言之，是国家之间的法律，或者说，主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为对象的法律。”[17，18]

三、对简言定义的简要评析

上述国际法定义简言是够简言的了，但这等简言是否能真正揭示国际法的实质，其后果又如何呢？在分析这一问题之前，我们先看看关于定义的定义。

《现代汉语词典》解释：“定义，也称界说，是对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切和简要的说明。”[19]这里，“确切”和“简要”是作为定义的两个并列的要求同时被强调的。也就是说，任何一种事物的定义，都应该是以最简洁明了的语言对其本质特征或内涵及外延的高度概括。如果一个定义里没有就其实质内涵及外在特征予以明确揭示，人们看了定义仍无从把握其主要内容，无从认识它与同类事物的区别，或者只有一个大致的极为粗线条的印象，而不能获得一个确切明晰的概念，也就失去了对其界说的意义。

依照对国际法这种“简言之”的思路，我们对所有法律的定义都可以简化为同样的模式。比如，可以说民法就是关于民事关系的法律，说刑法就是关于刑事关系的法律，而没有必要说民法是调整公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，也没有必要说刑法是掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给予犯罪人以何种刑罚处罚的法律了。

诚然，国际法不同于国内法，为其下一个内容完整又能得到公认的定义确非易事，然而，作为以国际法为研究对象的国际法理论，无论多么困难，多么不易做到，采取回避的态度都是不正确的，采取简单从事的态度也是不可取的。因为科学研究的过程就是探求真理的过程，科学研究的任务就在于揭示研究对象的本质属性及其内涵和外延。国际法学者应本着积极、务实、求真的态度，以发展中的马克思主义法的一般理论为指导，以国际关系的实践为依据，努力探究国际法这一客观存在的事物的本质，为其下一个比较能说明国际法基本特征的确切而简明的定义，即使这个定义是值得商榷的。如果大家都借口不容易、有困难，而不去积极探索，仅仅满足于国际法是调整国家间关系的法律规范这样一个简单的定义，对于国际法基本理论的建设和深入发展都是不利的，特别是对于那些初学者来说，是无法引导他们从国际法的基本概念入手，从认识国际法的特征开始，进而研究国际法的一系列基本理论和实践问题的。

四、笔者提出的国际法定义

基于以上认识，笔者在以往国际法学者关于国际法定义的正确表述的基础上予以综合、补充和完善，提出以下国际法定义：

国际法是为调整国家间斗争与合作关系，规定其权利和义务而协议制定或认可的，在条约和惯例中表现各国协调意志的，以国家单独或集体的强制力保障实施的原则、制度和规则的总和。

这一国际法定义，是以法的一般理论和国际法的特殊性为依据的。

第一，上述定义的第一层意思是依据法的调整对象的原理形成的。法的一般理论认为，法是社会关系的调节器，法的调整对象是社会关系。国际法是国际关系的调节器。所谓国际关系，即国际法主体为生存和发展而相互联系所形成的人类共同体，而国际社会成员之间发生的各种关系即国际关系。国际法调整的对象就是这种国际关系。国际关系就其实质而言，无非有三种情况：或是斗争关系，或是合作关系，或是既斗争又合作关系。但无论哪种关系，都是国家活动或行为的表现，国际法正是这种国家活动或行为的调节器。没有国家的活动或行为，也就没有国际法的调整。因此，在国际法的定义中，首先强调国际法是为调整国家间斗争与合作关系而协议制定或认可，是非常必要的。

第二，上述定义的第二层意思是基于法是体现统治阶级意志表现的原理形成的。法的一般原理认为，法是统治阶级意志的表现。这一基本观点对于国际法同样适用，只是统治阶级意志的形成过程和表现形式与国内法有所不同。国内法是该国统治阶级根据自己国内的需要，自由制定的，完全体现自己意志的法律。国际法则不同。作为调整国家间关系的国际法，它不可能由一国制定，国际社会也不可能有统一的立法者，国际法只能由各个政治经济制度不同的国家共同制定。由于各个国家在不同领域、不同事项上的利益不同，因此反映在国际法中的要求自然也不同。因为国际法是要约束各个国家的，不可能只体现一国的意志，一国也不能对另一国发号施令，让对方必须遵守某些规则。要使这些规则具有法律上的共同的约束力，就必须在平等协商的基础上互相让步或妥协，制定一个大体上能够照顾到各方利益而又能被各国接受的规则。可见，国际法既不是一国的意志，又不是各国完全相同的意志，它实际上反映的是各国为了维护本国利益和正常的国际交往而相互妥协了的协调意志。而这种协调意志，通过国际条约或国际惯例的形式予以表现。国际条约和国际惯例中的一系列原则、制度和规则组成国际法。

第三，上述定义的第三层意思是基于权利和义务是法的核心内容的原理形成的。法的一般原理认为，权利和义务是法的核心内容，也是法律关系的主要要素。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这一原理对国际法同样适用。就国际法而言，无论条约规范，还是惯例规范，无论涉及国际关系的哪一领域或哪一方面，都是关于国家应享受或应行使何种权利、履行何种义务的具体规定。其中，既有基于国家主权而产生的国家基本权利和基本义务，也有基于国家间就某一方面问题所达成的协议而产生的某些具体权利和义务。在国际关系中，不容许有只享有权利而不承担义务的特权国家，也不存在只承担义务而不享有权利的无权国家。权利和义务的统一体现在国际法的各种原则、制度和规则中。因此，权利和义务是国际法的核心内容，这一特点，必须在国际法定义中予以明确体现。

第四，上述定义中的第四层意思是基于法的实施必须由国家强制力做保障的基本原理形成的。法的一般原理认为：法如果没有国家强制力做后盾，那么法就等于一纸空文；违反法律的行为得不到惩罚，法所体现的阶级意志就变得毫无意义，也就谈不上什么权威性。作为调整国家关系的国际法也是一样，也需要一定的强制力来加以保障实施，只不过这种强制的主体、形式、措施、程序与国内法有所不同而已。国内法的强制力主要依靠军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机关加以实施；而在国际法上没有，也不可能有这种有组织的集中的强制机关予以实施，当国家的权利遭到侵害或遇有外来武装侵略时，国家只能按一般国际法公认的形式，单独或集体采取抗议、警告、要求赔偿或武装自卫的措施予以强制。国际法的这种强制力的特点，必须在国际法的定义中予以表述。

按照以上思路所界定的国际法，与国内法相比，其特征非常明显地得到了体现：

第一，在主体上，国际法的主体主要是国家，此外还包括政府间的国际组织，以及争取民族独立的政治实体；而国内法的主体主要是公民和法人。

第二，在国家意志的体现上，国际法是各国协调意志的表现；而国内法则是一国意志的表现。

第三，在制定程序上，国际法是国家在平等基础上通过谈判、协商相互妥协、让步，求同存异，协议制定或认可的；而国内法则是享有立法权的专门立法机关按一定的法定程序和原则制定的。

第四，在强制措施上，国际法是由国家单独或集体实施的强制措施加以保障的；而国内法则由国家的专门强制机关保障实施。第五，在表现形式上，国际法的表现形式主要是条约和惯例；而国内法的表现形式主要是成文的规范性文件。

参考文献：

[1]周鲠生。国际法：上册[M].北京：商务印书馆，1976.5。

[2]王铁崖。国际法[M].北京：法律出版社，1981.1。

[3]魏敏。国际法讲义[M].北京：法律出版社，1983.4。

[4]朱荔荪。国际公法[M].北京：中央广播电视大学出版社，1985.6。

[5]胡文治，陈雍，吴树仁，等。国际法概论[M].杭州：浙江人民出版社，1986.3。

[6]程晓霞。国际法[M].北京：文化艺术出版社，1986.4。

[7]端木正。国际法[M].北京：北京大学出版社，1989.1。

[8]陈致中。国际法教程[M].广州：中山大学出版社，1989.4。

[9]赵理海。国际法基本理论[M].北京：北京大学出版社，1990.23。

[10]周洪钧。国际法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.2。

[11]梁西。国际法[M].武汉：武汉大学出版社，1993.3。

[12]王献枢。国际法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.2。

[13]邵津。国际法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.1。

[14]李瑛。国际法概论[M].广州：广东人民出版社，2000.3。

[15]赵健文。国际法新论[M].北京：法律出版社，2000.3。

[16]刘健。国际法[M].长沙：湖南人民出版社，2001.2。

[17]王铁崖。国际法[M].北京：法律出版社，1995.2。

法定原理范文篇6

诚实信用原则是指在行使权利和履行义务时，应信守承诺并诚实为之，不得违背对方的合理期待和信赖，不得以已经完成的言行是错误的为由而反悔。诚实信用原则能否适用于税法，目前学说上有肯定否定二说，分述如下：

1.肯定说。肯定诚信原则适用于税法的主要理由多基于租税法律关系系采租税债务关系说所得的结论。租税债务关系说系主张国家处于租税债权者地位，有请求给付的权利；人民处于租税债务者的地位，有履行给付的义务，租税实体法的租税法律关系，即为公法上的租税债权债务关系，国家与纳税者处于对等的地位，这与私法上债权债务关系相似。基于同一性质的法律关系，必须服从同一的规律，才能达到公平、公正之法律目的，从而诚实信用原则在税法上得以适用。换言之，租税债权的行使及租税债务的履行，与私法上权力的行使及义务的履行，本质上并无不同，都要合乎公平正义，为谋个人与个人间利益的调和，并求个人与团体间利益的衡平，任何权力的行使及义务的履行，均需适用诚信原则。

诚信原则应否适用于税法领域，在德国一直是租税法学界的问题，但是大约从1927年左右开始德国联邦财政法院(BFH)，即不断地加以适用，然而在20世纪30年代，诚信原则与国库主义(indubioProfisco)、即“有疑则课税”之意相结合，直到第二次世界大战后，国库主义、反民主主义的思想没落，信赖保护原则、权利保护思想抬头，以非国库主义，即民主主义(indubiocontrafiscum)有疑则不课税之意的观点来解释租税法的目的成为了潮流，诚信原则开始为判例学说所肯定，促使租税法目的的进步。

瑞士虽然在联邦税法中并没有加以明文规定，然而在实务上瑞士联邦法院(BG)，很早就承认了诚信原则在税法上的适用。在州税法中已有明文规定，1944年3月14日关于国税及地方税法第二条第一项规定：“本法的规定，应依诚实信用而加以适用和遵守。”1945年12月16日的州税法亦设有同一旨趣的规定。1947年瑞士租税基本法草案，第五条第一项规定：“租税法依诚信原则加以适用和遵守，当解释租税法时，应考虑所有瑞士国民的法律平等性。”前述瑞士的州税法及租税基本法草案的规定，比德国的更为优越，因其已明文规定诚信原则，而并非只是法律解释原则而已。

日本多数学者对诚信原则是否适用于租税法多持肯定的态度，如田中二郎在其租税法一书中写道：“当做解释原理的诚信原则和禁反言原则，主要系在私法领域发展而成，是否在租税法领域中加以适用，其又是否与税收法定主义相抵触，有各种不同的意见，关于这一点，笔者认为税收法定主义实不能作为否定以诚信原则解释租税法的理由，因为这个原则是作为一种普遍的法理存于所有法律领域中的，因此很难以此做为在租税法上排斥其适用的根据。”

我国台湾行政法院的判例也曾明确诚信原则在公法上应有其类推适用，进而将诚信原则引用于租税法。该法院五十二年判字第三四五号判例称：“公法与私法，虽各具特殊性质，但二者亦有其共通之原理，私法规定之表现一般法理者，应亦可适用于公法关系。依本院最近之见解，私法中诚信公平之原则，在公法上应有其类推适用。”“对于各该法令公布施行前已发生之同样情形之事业，其课税处分尚来确定者，若弃置不顾，任其负担不合理之税捐，不予救济，当非政府制订各该法令之本意，而与各该法令施行以后之同样情形事件相比较，亦显有违税法上公平之原则，原处分未考虑物价上涨幅度，以重估原告三十九年购进之该两轮账面上残余价值，不能不认为有违诚信公平之原则，亦即难谓适法。”这个判例明确表明租税法上也有诚信原则适用的余地。

2.否定说。否定诚信原则适用于租税法之理由者，多基于租税法律关系系采租税权力关系说所得的结论。主张租税权力关系说的认为国家与纳税义务人的关系为权力服从关系。而且德国租税法学者Longhorst认为诚信原则为民法所规定，仅为直接当事人之间的信赖保护，而租税法却是规范国家与国民间的关系，因而其不能加以适用，同时在租税法上适用诚信原则，特别是在租税程序法上，尚欠缺一种独立的判断标准。

此外，德国学者Geerlng认为对于侵害国民财产的课税处分，从合法性的观点而言，国家是直接由法律而取得权利，无须援用对方的诚实义务，而且也无须援用关于权利内容的信赖，因此在租税法上从法理及法律解释原则的角度来看，实在没有适用诚信原则的余地，如果租税法必须在法律规定的领域上藉诚信原则这不明确的标准以决定课税与否，显然违背了税收法定主义的精神，容易因租税法解释而扩大纳税义务的危险，综上所述，Geerlng不愿因诚信原则的适用而引起纳税义务人的不利益。

私法上诚信原则的成立根据是导源于对契约当事人间的信赖保护，其信赖是出于当事人间的约束。规范当事人间法律关系的是契约，双方当事人形成契约前必须充分考虑交易上的习惯，而保护对方的信赖；而在租税法上，国家的课税权行使与纳税义务人间并非出于当事人间的契约或协定所成立，仅仅是因为法律规定而形成，依凭租税法来明晰其是否应课税，课税权的行使仅基于法律，纳税义务人不过依法纳税，如果利用诚信原则将租税法的解释扩大，实际上是假借租税法解释之名，行租税立法之实，显然有违税收法定主义，因此，在租税法中并没有适用诚信原则的必要。

3.针对以上两种意见的评述。就我国而言，我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这里所规定的诚实信用原则，能否适用于租税法，目前国内外通说皆采肯定的观点。

就我国的租税法律关系而言，依我国通说采二元论，在租税实体法上采租税债务关系说，此说认为租税关系虽然具有公法性质，但并不是非常浓厚，系在对等的关系上，依法律的规定，当然成立公法上之债权债务关系。国家与纳税者处于对等的地位，公法上的债权债务关系与私法上债权债务关系有许多共通的地方，因而基于同一性质的法律关系，必须服从同一的规律，因此诚信原则于租税实体法上有其适用的余地。而租税程序法系采租税权力关系说，认为国家与纳税义务人的关系为权力服从关系，国家是直接由法律取得权利，无须援用对方的诚实义务，而且也无须援用关于权利内容的信赖，若租税程序法依其租税法律关系的性质，将产生不适用诚实信用原则的结论，但须注意在适用诚信原则时，如果这个法律行为符合诚信原则的下位概念，也就是符合依诚信原则而已类型化的“权利滥用禁止原则”、“情事变更原则”、“禁反言原则”、“附随义务原则”及“诈欺及不正当方法之禁止”等的下位概念，应依据各该下位概念的内容，决定其法律效果，因而如果符合下位概念的内容，应该仍然可以适用诚信原则。国内也有学者大多主张诚实信用适用于租税法，而我国台湾学者也有持相同意见的，如施智谋教授曾说:“诚信原则为公法与私法应行共同遵守之原则，无庸吾人置疑，故租税法之适用，亦同样遵守诚信原则，换言之，无论纳税义务人或税捐稽征机关，均应受诚信原则之拘束。”

远在罗马法时代，诚信原则已露其端倪，后来法国民法扩充它的内涵，以诚信原则为契约上的原则；德国民法更进一步，以诚信原则为解释契约与履行债务的原则；直至瑞士民法承认诚信原则为权利义务的基本原则，其适用的范围也更加得以扩充；各国学说与法例，均承认其为民法上的“帝王原则”。然而诚信原则在私法上较早得到适用，再加上受条文主义的影响，以为成文法没有做出规定的，不能视为法律上的根据，而诚信原则仅在私法上有明文的规定，因而长久以来只认可诚信原则为私法的原则。然而法律的任务在于实现正义，私人与私人间要实现平均正义，固然有适用诚信原则的必要；个人与国家间为实现分配正义，同样有适用诚信原则的理由。要实现社会财富的平均，预防发生贫富悬殊的现象，以求国计民生的均衡发展，实现分配正义，可见诚信原则在公法上、尤其在税法上是不可或缺的。

二、诚信原则与税收法定原则间的衡平

诚实信用原则的适用，可能造成对税法的解释或扩大或缩小，这显然与税收法定主义精神相背，将对税收法定主义产生挑战，因此，租税法适用诚信原则之下，应如何与税收法定原则间取舍与调整亦为重要问题。

税收法定原则，指的是征税与纳税都必须有法律依据，并且依法征税和纳税。税收法定原则的建立，系以“无代表不纳税”（notaxationwithoutrepresentation）的思想为基础，始于1215年英国所颁布之大宪章，现代各国大多以其作为宪法原理加以承认。其主要包括课税要素法定原则、课税要素明确原则和课税程序合法原则。根据税收法定原则，不仅课税要素的全部内容和税收的课征及其程序等都必须由法律规定，而且规定的内容要尽量明确不产生歧义，还要严格遵循法定程序。这一切都意味着税收法定原则强调和追求的是形式上的法定性。而诚实信用原则追求的是具体的妥当性与实质的合理性，基于这些不同，在协调二者的关系时，可从以下方面努力：

1.税收法定原则应作为税法的首要原则。税收法定无疑是税法的基本原则之一，但其在税法的原则中处于什么地位，与税法其他原则的关系如何，学界上有分歧。笔者认为税收法定原则应作为税法的首要原则。主要基于以下两点考虑：首先正如上文提及，税收法定原则系以“无代表不纳税”（notaxationwithoutrepresentation）的思想为基础，始于1215年英国所颁布之大宪章，这是最早的税收原则，并为现代各国宪法与法律（税法）加以承认，因而是现代法治国家的重要表现，是地位最高的税法原则；第二，形式主义的法是可以预计的。税收法定原则强调严格的程序、形式和制度的确定性，最易于执法和司法。

2.适用诚实信用原则解释税法时，应把诚实信用原则看作是对税收法定原则的有益补充。税法的对纳税人财产权限制的性质决定了在对税法进行解释适用时，须严格按照法律文本进行。我国台湾地区学者林进富认为，涉及租税事项之法律，其解释应本于租税法律之精神，依法律之目的，衡酌经济上的意义及实质课税之公平原则为之。但是，毕竟租税法律主义是一切租税法解释所奉行的第一原则，且不容轻易地以租税公平原则或实质课税原则为由来加以动摇。因此，在适用诚实信用原则对税法进行解释时，应坚持税收法定原则，不能轻易以诚实信用为由加以动摇。

3.以上两点是在一般情况下对税收法定原则的维护。然而这并不是绝对一成不变的。主要满足一定的条件即可优先适用诚实信用原则，这些条件主要有：第一，税收行政机关对纳税人表示了构成信赖对象的正式主张；第二，其是值得保护纳税人信赖的情况；第三，纳税人必须信赖税收行政机关的表示并据此已为某种行为。这主要是因为税法的合法性和稳定性是税收法定原则应兼顾的价值目标，而诚信、公平、正义亦是征纳税需要考虑的内容。税法以限制征税权力、保护纳税人合法权益为取向。如果税收行政机关错误地作了减轻纳税或免税义务的决定，而纳税人基于此种决定的正确性和合法性的信赖行事，因此获得了利益，就应得到保障。如果这一信赖结果被纠正，势必影响到法的安定性，进而影响到纳税人因信赖而产生的税收利益，实际上是一种对其税负的加重，从而导致不公平的结果。因此，不应坚守机械的形式主义，而应体现实质合理性和公平性，使纳税义务人基于信赖产生的税法地位不至于因溯及既往而动摇，即便在某些方面与法律冲突，亦应保护纳税人的信赖利益。“按利益情况在法的安定性和合法性原则两种价值的较量中，即使牺牲了合法性原则也还需要对纳税人信赖加以保护的情况下，适用于个别救济法理的诚信原则是应该被肯定的”。

摘要]诚实信用原则能否适用于税法中存在争议。本文持肯定态度，认为不仅十分必要，而且符合法理。同时诚实信用原则与税收法定原则的二者间存在一定的冲突，本文就如何协调进行探讨。

[关键词]诚实信用原则税收法定原则

参考文献:

[1]张晓君:关于税法中的诚实信用原则[J].理论探索,2008（1）

[2][台]张则尧:现行税法概要[M].台北:财政部财税训练所，1980，2

[3]刘剑文熊伟:税法基础理论[M].北京:北京大学出版社，2004，180

[4][台]施智谋:民法之规定如何适用于租税法[J].财税研究，1980（6）

[5]侯作前:论诚实信用原则与税法[J].甘肃政法学院学报，2003（69）

法定原理范文篇7

关键词：夫妻债务区分；标准重构；代表权；表见代表

现代社会信用制度发达，民间资本活跃，信用手段多样化。现代自然人参与社会关系，不用说从事资本需求量很大的工商业活动，就是从事衣食住行等基本生活行为，也常常需要负债。在商品经济不发达的时期，夫妻债务问题并不显著，但是，随着近年来社会经济的高速发展，夫妻债务问题日益突出，已经成为离婚案件主要诉求之一。而我国婚姻法上有关夫妻债务如何偿还的立法匮乏，不能准确指导实践，使夫妻债务的偿还成为婚姻法司法领域的一个难题。

一、我国现行的夫妻债务区分标准

目前，我国区分夫妻债务的现行标准有两个，其一是现行《婚姻法》第四十一条所规定的“共同生活目的”标准，另外一个是2003年《婚姻法司法解释二》第二十四条所规定的“婚姻关系存续期间”标准。

（一）共同生活目的标准

在我国，以共同生活目的来区分夫妻共同债务和夫妻个人债务，最早可追溯到1950年《婚姻法》。该法第二十四条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。男女一方单独所负的债务，由本人偿还。”1980年《婚姻法》修改了该条的后半段，该法第三十二条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。”2001年婚姻法修改工作，将第三十二条改为第四十一条，措辞上只是删除了1980年婚姻法三十二条的第二句，仍然是以“共同生活目的”作为区分夫妻债务的标准。

应当说，这条立法是与当时的社会生活背景相结合的。在改革开放以前，我国的家庭职能简单，经济关系的主体是国有企业，而普通家庭一般不参与经济关系。当时的家庭债务主要是为了家庭生活所负担，数量不大，发生债务的几率也小。而我国当时民法也不健全，调整债权债务关系的法律法规很少，几乎都局限于经济领域，不能直接适用于夫妻关系。因此，依当时所处的社会环境来说，以“共同生活目的”来区分夫妻债务是合理的，也是有效的。

（二）婚姻关系存续期间标准

2003年，最高院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。”本条提出了一个时间概念，即婚姻关系存续期间。并以这个概念构建了一个新的区分标准——婚姻关系存续期间标准。该期间内发生的以夫妻一方名义所负债务，按夫妻共同债务处理，也可以说是“推定为夫妻共同债务”。有些学者认为，夫妻关系存续期间即从夫妻双方结婚登记之日起至婚姻关系终止之日止的期间。①笔者认为，夫妻关系存续期间似乎是指发生夫妻关系效力的期间，因为按我国《婚姻法司法解释（一）》第4条，补办登记的婚姻效力不是从登记时起算，而是从结婚当事人符合结婚实质要件时起算的。

本条第二句提出了两种例外情形，即债权人与债务人明确约定为个人债务和债权人明知夫妻个人财产约定。关于这两种例外情形的举证责任，大多数学者观点认为由债务人一方举证。②所以，有学者认为，《婚姻法司法解释二》第二十四条的制度安排最大程度体现了对债权人的保护。③债务人一方能够证明债务属于这两种情形之一时，该债务为夫妻个人债务，否则，举证失败的后果是连带承担夫妻共同债务。

二、我国现行夫妻债务区分标准的缺陷

如上述，共同生活目的标准与婚姻关系存续期间标准是冲突的，但是实践中，这两种标准都具有效力，有些法官会适用婚姻关系存续期间标准，也有些法官仍然适用共同生活目的标准。笔者认为，夫妻债务区分标准适用的混乱局面不是法官自身原因造成的，而是因为这两种标准都存在重大的缺陷。

（一）共同生活目的标准过于模糊

共同生活目的标准过于模糊，不能明确指导司法实践。“生活”作为名词来说，就是一个多义词，发展到现代，仍然有两种含义是我们经常用到的，狭义的解释是人于生存期间为了维生和繁衍所必需从事的不可或缺的生计活动，它的基本内容即为食衣住行等人的基本活动。广义的解释是人的各种活动，除了基本活动之外，还包括很多方面的活动，例如生产经营、借贷、买卖、保证等。我国婚姻法究竟是在何种意义上使用“生活”这一名词，对夫妻债务的区分具有十分重大意义。但是，立法界和学界对这一关键问题一直都缺乏严谨的解释。

在不反对共同生活目的标准的情况下，有学者对于区分夫妻债务提出了细化的判断标准，即夫妻有无共同举债的合意，夫妻是否分担了债务带来的主要利益。④但是这个细化后的标准似乎和共同生活目的标准不能共存。共同举债也不一定是为了共同生活，例如共同借款参加。而分担了债务带来的主要利益，是一种后果，后果是不能证明目的的。笔者并不是认为细化的标准有不妥之处，而是认为细化的标准的解释违背共同生活目的标准。另外，学界区分某些夫妻债务时，争论不已，莫衷一是。例如，关于夫妻一方生产经营所负债务，有的学者认为，夫妻共同债务包括以下几类：“……（4）夫妻一方或双方从事生产、经营活动的债务。……”⑤有的学者则认为，共同债务的认定表现在以下几个方面：“……（4）夫妻双方为共同生产、经营、投资等所负债务；（5）夫妻一方为生产、经营、投资等并经另一方同意或虽未经对方同意但收益用于夫妻共同生活所负债务；……”⑥笔者并不准备讨论谁的观点更有道理，而是要指出造成这种分歧的原因，正是来源于共同生活目的标准过于模糊。

（二）婚姻关系存续期间标准一刀切的做法稍显武断

2003年，《婚姻法司法解释二》第二十四条规定了婚姻关系存续期间标准，虽然将夫妻共同债务与夫妻个人债务划分明确，可操作性极强，但事实上它在理论上存在重大缺陷，在司法实践中也遇到了冷落，没有实现该条立法者的立法目的。

1．婚姻关系存续期间标准是立法理念的倒退。《婚姻法司法解释二》第二十四条虽然例举了夫妻债务属于个人的两条例外情形，即婚后财产分别所有的约定和债权人债务人之间的债务归属个人的约定。但是，受公信力和家庭观念所限，能够符合这两条例外情形的例子非常少。所以事实上，按该条，婚姻关系存续期间发生的债务差不多都要按夫妻共同债务处理。这等于把夫妻双方捏合成一个人格，回到“保守的夫妻一体主义”的立法理念上来。只不过在封建社会时期，只有家长或丈夫是这个人格的代表，而第二十四条的做法是允许夫妻每一方都可以作为这个人格的代表。这不啻是一种立法理念的倒退。在现代婚姻法思想中，夫妻各自具备独立的人格，我国婚姻法虽然没有明文指出，但是仍在该法第十五条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”“参加生产、工作、学习和社会活动”不应该仅仅代表夫妻双方，很大程度上来说是代表自己的人格。如果是代表自己的人格来“参加生产、工作、学习和社会活动”，那么除法律的特殊规定（例如为共同生活目的而负债）之外，应由其本人来承担后果，这也符合民法三大原则之一“自己责任”的思想。

2．婚姻关系存续期间标准和现行法相冲突。可以说，我国《婚姻法》第四十一条规定的就是在婚姻关系存续期间以一方名义负债的情形。虽然立法行文没有明确指出这一点，但从债法原理来说，倘若夫妻双方均为同一个债的名义上的债务人的话，那么属于共同债务是不言自喻的，无须在婚姻法上重复这一点。按《婚姻法》第四十一条的“为共同生活目的”的区分标准，在婚姻关系存续期间以一方名义负债，当负债的目的是为了“共同生活”时，属于共同债务，反之，则属于个人债务。而《婚姻法司法解释二》第二十四条却将婚姻关系存续期间以一方名义负债几乎全规定为共同债务。按司法解释只是对法律的解释而不得违反法律明文规定的原则，这条司法解释是违法的，应该是无效的。

3．婚姻关系存续标准在司法实践中受到冷遇。虽然我国的司法解释以其行文明确，可操作性强而在司法实践上发挥了重要的作用，但是《婚姻法司法解释二》第二十四条在司法实践中却极少被引用作为审判依据。法官们在区分夫妻债务时，大都无视该条，而不得不回到原来的“为共同生活目的”的标准上来，而由于原来的“为共同生活目的”标准本身一直存在的问题缺乏配套的司法解释，就造成了区分夫妻债务一直成为离婚案件难点的困境。

三、我国婚姻法应运用代表权原理重构新的夫妻债务区分标准

夫妻债务问题虽然繁杂，但从其本质而言，仍然是债的关系，在区分夫妻债务属于共同债务还是个人债务时，绕开债的原理自行其是似乎是一种舍本逐末的做法。因此，笔者认为，应该运用债法原理，结合夫妻关系特点，重构我国的夫妻债务区分标准。

（一）合同债务应以“代表权”作为区分夫妻债务的标准

代表是一种与非常相似的制度。是指人以被人的名义与相对人为一定行为，法律效果归属于被人的制度。代表则是指一个团体中的一个成员，以该团体的名义与相对人为一定行为，效果归属于该团体的制度。和代表的最关键的区别在于代表人一般是被代表人的成员，因此代表人间接或直接的承受该代表行为的法律效果，而人一般是不承受行为的法律效果的。⑧制度规定在我国民法通则中，代表制度则散见于合伙企业法、公司法等经济组织体法中。虽然代表制度与制度有差别，但是可以准用很多制度的基本内容，例如法定和意定的分类、权授予、表见、无权的追认和撤销等等。公务员之家

夫或妻以自己一方名义进行民事活动所负债务，是自己负担，还是由夫妻双方共同负担，应依夫或妻一方进行该民事活动时，是否有权代表夫妻双方而定。具体区分如下：

1．法定代表。我国《婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”根据《婚姻法司法解释一》第十七条，关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”在我国，通说认为《婚姻法司法解释一》第十七条第一款规定的是“日常家事相互权”。⑨笔者认为从家庭角度来看，夫或妻均是家庭成员，因此称为“日常家事代表权”似乎更确切。另外，将夫或妻相互的法定权仅限制在“因日常生活需要处理夫妻共同财产”的范围内是比较狭小的，应当将夫或妻的相互的权扩张到日常生活事务的各个方面，包括处理财产，也包括负债。事实上，按物权法原理，在未转移物权之前，夫或妻对财产处理的法律行为本身就是一种负债。既然夫妻拥有就日常生活事务的相互的法定代表权，那么根据代表制度原理，夫或妻以自己一方名义从事日常生活事务时，法律效果不但归属自己，也归属于未从事该行为的另一方配偶。因此而负债时，就属于夫妻共同债务。

2．意定代表。意定代表是法定代表的对称，是指由团体授权而产生代表权的行为。意定代表当然可以成立在夫妻之间，只不过人们很少注意到或者运用制度去分析夫妻关系。例如，夫或妻以一方名义买车却未支付价款，那么售车者请求另一方配偶支付价款时，需要证明买车者有没有获得另一方配偶的同意。这个同意就是“授权”，基于该授权成立配偶之间的意定代表关系，然后基于代表的效力才可以向另一方配偶请求支付车款。然而，例如夫或妻以一方名义买菜、用水、用电和为自己到医院治病这样的行为，菜贩、水电公司和医院则无须证明授权而可以径向另一方配偶请求支付价款，因为类似的行为是“日常生活事务”，配偶相互之间拥有法定代表权。

在夫妻关系中，配偶一方允许另一方以个人名义从事某种工商业，是一种常见的现象。而从事工商业常常会有负债的可能，此时的负债能不能基于代表制度认定为夫妻共同债务？通说认为，或者代表应该是显名或显名代表，隐名的情况下不构成或代表制度。⑩笔者认为，由于我国实行婚后所得共同制的法定财产制，配偶婚姻关系存续期间的经营所得一般为夫妻共同财产，配偶一方即使以自己名义从事民事活动，法律效果仍然是归属于配偶双方的，这和代表或者制度的特点几乎是相同的。所以，在配偶一方以自己名义从事经营活动时，似乎可以推定是代表夫妻双方。

有疑问的是，有些授权可能附带有责任豁免的声明，那么，豁免责任的声明是否有效？笔者认为，基于我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制，而“经营所得”属于夫妻共同财产的一种法定情形，基于权利与义务相一致原则，配偶一方因授权另一方从事工商业而获利（增加夫妻共同财产）或可能获利的情况下，规避获得授权的配偶从事工商业失败的风险对债权人来说是不公平的。所以，这样的责任豁免的声明是无效的，即使配偶双方达成一致也是如此。当然，如果配偶一方宣布放弃并且确实没有在该经营中获利（最好是采取有公信力的夫妻财产分别制），或者债权人与债务人达成夫妻个人债务的共识，那么，配偶一方可以豁免债务的负担。这正是《婚姻法司法解释二》第二十四条但书的两种情形，但事实上这两种情形很难发生。

3．无权代表。无权代表是没有代表权的代表行为，一般来说不发生代表的效力，但准用无权，仍然有两种例外情形也可以发生代表的效力。

（1）表见代表。表见代表准用表见，是指有使人相信的授权表象，为了保护善意的相对人，而使之发生与有权代表一样效力的代表行为。在区分夫妻债务时，表见代表也会发生作用。例如，夫妻双方一起看房，均向房产商表达了买房的意向，后来夫妻双方发生意见分歧，一方不同意买房，但另一方坚持购房，并私自与房地产商签订了买房合同。对于该合同的价款支付债务或者该合同的违约责任，应由双方承担。因为，从房产商角度看来，夫妻双方之间成立了表见代表，即使没有真正的授权，也可以追究配偶另一方的责任。史尚宽先生认为，日常家务范围以外的行为，应依一般（表）理论，妻逾此项（表）权限之行为，不能使夫负责，应由妻个人仅就其特有财产负责。史尚宽先生似乎认为表见代表只能成立在日常生活事务与非日常生活事务的模糊地带，似乎低估了现代社会妇女地位的上升速度。公务员之家

（2）无权代表的追认（事后同意）。如果既没有代表权，又不能成立表见代表，那么在婚姻关系存续期间以夫妻一方名义所负的债务就是夫妻个人债务，应该以他的个人财产和夫妻共同财产中的应有份额偿还。但是如果另一方予以追认的话，那么夫妻个人债务就转变为夫妻共同债务，应由双方偿还。例如本属于夫或妻个人债务的借款，原本是夫或妻个人出具的借条，之后又重新出具了借条，签上了另一方的名字，那么这就是对于无权行为的追认。需要注意的是，这种事后同意是不能反悔的，因为这既不是道德行为，也不是赠与行为。

（二）依债法原理区分合同以外的其他夫妻债务

1．以“代表权”区分夫妻的侵权行为之债。因侵权行为承担的八种责任形式中，以损害赔偿最为重要，而损害赔偿以赔偿损失为主，因此侵权行为之债又可称为损害赔偿之债。夫或妻一方侵权，因此承担损害赔偿责任自无异议，有疑问的是，夫或妻另一方是否也要承担损害赔偿责任，或者说受害人是否可以请求夫妻双方共同承担损害赔偿责任？现行法缺乏相应规定，实务上认定标准不一致。

笔者认为，区分因侵权行为所负的损害赔偿之债是否为夫妻共同债务，也应以“代表权”为标准。因为代表人在执行代表事务时侵权，侵权责任应当由代表人与被代表人连带承担。简单来说，婚姻关系存续期间，夫或妻一方侵权行为所应承担的损害赔偿责任，如果该侵权行为是“执行有效的代表行为”，则应为夫妻共同债务，由夫妻双方承担损害赔偿责任，即使离婚后也是如此；如果该侵权行为不是“执行有效的代表行为”，则应为夫妻个人债务，由侵权人自己承担，虽然可以以属于该侵权人的夫妻共同财产份额来清偿，但是不应损及该侵权人配偶对于夫妻共同财产的合法利益，离婚后也是如此，关于这方面问题，拟另撰文专述。至于判断夫妻之间在侵权行为上是否有“代表权”存在，与判断合同行为是否有“代表权”是一样的，前文已经备述，此处不赘。

2．依“是否为受益人”区分夫妻的不当得利之债。依不当得利制度法理，不当得利之债的债务人只能为受益人。所以，夫妻债务制度中不当得利返还的情况应区分如下：（1）夫妻双方均受益；（2）仅有夫妻一方受益。前者例如夫妻双方经营的鱼塘游进了许多受害人养的鱼，后者例如夫妻一方个人所有的房屋使用受害人所有的水泥修缮。前者的受益人为夫妻双方，债务人也为夫妻双方，后者的受益人为夫妻一方，债务人也为夫妻一方。

3．依“是否为本人”区分夫妻的无因管理之债。无因管理之债的债务人是事务的“本人”，所以当夫妻双方均为事务的本人时，无因管理之债就是夫妻共同债务，当仅有夫妻一方为事务的本人时，无因管理之债就是夫妻个人债务。当然，在具体分析时要结合事务特点认真判断。例如，打车送路上心脏病发作休克的行人去医院并垫付医疗费，无论交通费还是医疗费都属于该行人夫妻共同债务，因为治疗行人的事务不仅是行人本人的事务，也是行人配偶的事务。

注释：

①齐玉华．夫妻债务清偿问题立法缺陷及完善．天津：天津职业院校联合学报．2010（1）．112．

②王丽萍．婚姻家庭继承法学．北京：北京大学出版社．2010．118；杨大文，龙翼飞，夏吟兰．婚姻家庭法学．北京：中国人民大学出版社．2007．188．

③魏小军．论我国夫妻债务推定规则．昆明理工大学学报（社会科学版）．2009．（11）．51．

④蒋月．夫妻的权利和义务．北京：法律出版社．2001．266．

⑤杨大文，龙翼飞，夏吟兰．婚姻家庭法学．北京：中国人民大学出版社．2007．187．

⑥王丽萍．婚姻家庭继承法学．北京：北京大学出版社．2010．119．

⑦林秀雄．夫妻财产制之研究．北京：中国政法大学出版社．2001．172．

⑧王卫国．民法．北京：中国政法大学出版社．2007．148；黄立．民法债编总论．北京：中国政法大学出版社．2002．144．

⑨巫昌祯．婚姻家庭法新论．北京：中国政法大学出版社．2002．199；杨大文，龙翼飞，夏吟兰．婚姻家庭法学．北京：中国人民大学出版社，2007．187；王丽萍．婚姻家庭继承法学．北京：北京大学出版社．2010．68．

法定原理范文篇8

关键词：夫妻共同财产财产权交易安全婚姻家庭关系

一.目前我国夫妻财产权的概念及类型

夫妻财产制度是夫妻对财产享有的权益和负担的义务,是夫妻财产关系的核心内容.我国的夫妻财产制度，包括法定夫妻财产制、约定夫妻财产制和特有财产制。在此财产制下，夫妻的财产权的类型可以分为：法定夫妻财产权、约定夫妻财产权和特有财产权。法定夫妻财产权是法律强赋予婚姻家庭当事人所享有的权能；夫妻约定财产权是法定财产权派生出的一项全能，并与法定财产权处于同等地位，其兼有法定夫妻财产权和特有财产权的内容。特有财产权是夫妻对各自的财产享有独立的全能。

二、法定财产制中的财产权

（一）法定财产权的历史沿革

我国古代，长期按照“男尊女卑”、“同居共财”、“夫权吸收妻权”的封建思想，有家长掌管家庭的一切事务。无所谓的夫妻平等，更无所谓的夫妻共同财产存在。尽管在太平天国时期出现夫妻对财产都享有平等的权利和承担平等的义务。它仅仅主流思想中昙花一现。但这种平等的思想对后世有很大影响。中华民国政府于1930年颁布的《民法•亲属编》里规定夫妻财产制为联合财产制，妻的财产有夫管理，孳息也有夫所有。其片面维护夫权，也没有实际上的平等的夫妻财产权。

在中共苏共区的《中华苏维埃共和国婚姻法》规定，夫妻婚后共同经营所得财产为共同财产，所负债务为共同债务，应有夫妻双方共同处理，离婚时平均分割。同时《中华苏维埃共和国宪法大纲》强调男女平等，财产平等。至此我国才出现真正意义上的平等的夫妻财产权。

中华人民共和国成立后，于1950年颁布的《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对家庭财产有平等的所有权与处分权。”（其把夫妻婚前个人财产归为共同财产，是由于当时的生产力决定的）1980年的婚姻法规定：婚姻关系存续期间所得财产归夫妻共同共有，夫妻对共同财产享有平等的处理权。但没有体现婚姻当事人对财产的自治原则。修订后的《婚姻法》体现了当事人的自治原则，此时的夫妻财产关系才比较完善。

（二）夫妻享有的财产权

在我国现实生活中，法定财产制还处于主流地位，尽管现行《婚姻法》强调法定财产制与约定财产制平等。夫妻对财产权的行使，直接涉及到夫妻财产的民事交易安全及交易相对人的合法利益。

修订后的《婚姻法》第17条规定：夫妻对共有财产享有所有权，并强调对财产的处分权。这是因为处分权是所有权的最高表现形式。根据我国《民法通则》地17条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”依照这些法律规定，夫妻对法定财产享有平等的占有权、使用权、管理权、收益权和处分权。

1、夫妻对共有财产享有平等的占有权。占有是指权利主体对财产的实际管领和控制的事实。对物的占有是行使其他权利的前提。占有权可以在所有人的同意下并不消灭所有权的前提下为他人占有。否则为非法占有，因此而造成的损失，有损失人赔偿。夫妻对共有财产的占有是平等的，也是夫妻行使其他权利的前提条件。如购买的家庭用品，为夫妻共有。

2、夫妻对共有财产享有平等的使用权。使用是指特定权利主体根据财产的性能和用途，在不损坏物的本身或其性质的前提下对财产加以使用。对物的使用是为了满足生活需要，实现权利人的利益。其是所有权的核心权利。使用权以对的物的占有权为前提。夫妻行使使用权不受他方的阻碍或排斥。比如对夫妻共有的摩托车，双方有平等的使用权。

3、夫妻对共有财产享有的平等的管理权。对夫妻共同财产在原则上有夫妻共同管理，但在现实生活中，当事人在自愿的基础上，协商一致，由一方单独管理或双方轮流管理。这是因为婚姻当事人在管理能力、管理时间及方式和从事的职业不同。如配偶一方为无民事行为能力人或一方长期在外工作等。在农村，夫妻共同财产一般有妇女管理，因为男性多长期在外务工，没有时间和精力来管理。在一方代管共有财产时，如管理方做出不利于共同财产的，配偶他方有权要求管理方停止行为。如因管理方的故意不当管理所造成的损失，应有管理方以个人财产补偿。

4、夫妻对夫妻共同财产享有平等的收益权。收益是指对所有物的占有、使用等取得其新增利益的权能。在市场经济条件下，夫妻的财产愈来愈商业化，从而取得更多的财产收益。夫妻对共有财产的孳息与利润，享有平等的收益权。如夫妻将共有的房屋租赁出去，所得租金为夫妻共有。

5、夫妻对共同财产享有平等的处理权。处分是指权利主体对其财产在事实上和法律上进行处理。处分权是所有权的核心和基本权利，为所有权的最高形式。其包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是对物的消灭，法律上的处分是对物所有权的转移。夫妻对共同财产的处分，主要是为了满足家庭消费，也存在通过交换获得利润。依据现行《婚姻法》规定，夫妻对共同财产的处分，如果是为了日常生活，任何一方都有权处分；如不是为日常生活，进行处分时，应协商一致，否则处分行为无效，由此行为损害共同财产的，损害人应以个人财产补偿，但不能对抗善意第三人。

夫妻在享有权利的同时，应负对等的义务，即不阻碍或干扰配偶他方平等地行使占有权、使用权、管理权、收益权和处分权。否则，配偶他方可以侵权起诉或以其他方式要求阻碍方停止不当行为，恢复其应有的权利。

三、夫妻约定财产制下的夫妻财产权

我国的夫妻财产制有着很长的历史，《中华民国民法典》第1004条规定：“夫妻得于婚前或婚后，以契约所定之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制。”1950年的《婚姻法》未对夫妻约定财产作出明文规定，但中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出，婚姻法“对一切种类的财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿为约定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。“党的十六大报告中专门强调要‘完善保护私人财产的法律制度’，在这种观念指引下，我国的夫妻财产财产立法长期以约定财产制为法定财产制的补充”。强调“法定”的权利，轻视意思自治的权利。1980年的《婚姻法》在第13条中规定：“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但另有约定的除外。”适应了社会的发展和家庭的需要。但其规定不易把握，易造成家庭矛盾和交易不安全，而带来不利的影响。2001年修订后的婚姻法，明确了约定财产制的形式，并赋予其与法定财产制的同等地位。这顺应了社会主义市场经济的发展，体现了人文关怀。但现行婚姻法未读夫妻约定财产权详细规定，在实践中不易操作。

根据现行《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，共同所有或部分各自所有、部分共有。”可以将夫妻财产权分为一般共有财产权、限定共同共有财产权和分别财产权。

（一）一般共同共有财产权。其是指夫妻双方对婚前或婚后的全部财产归夫妻共同共有，特别财产除外的全能。夫妻对共同共有财产享有平等的所有权和处理权，其权能的实现同法定夫妻财产制。

夫妻在享有这些权利的同时所负担的义务：其一、夫妻各方均有义务如实地将自己拥有的出特有财产外的全部财产纳入共同财产，任何一方不得隐瞒财产，故意减少或漏报财产，以图私利，损害配偶他方的应得利益；其二、夫妻任何一方都应尊重对方对共有财产享有的权益，并协助对方行使权利和履行财产义务，不得无故拒绝对方处理夫妻财产关系上的合理要求；其三、夫妻双方对共同财产所负债务负平等的清偿责任。

（二）、限定共同共有财产权。其内涵为，夫妻约定一定范围内的财产由夫妻双方共有，之外的财产归个人所有所享有的权能。夫妻对约定为共有的财产的权能同一般共有财产权。财产归个人所有的，即个人财产，其权利和义务均有所有人本人单独承受，与配偶他方无关系。但夫妻此约定不能是为了规避债务，对抗善意第三人。如债权人不知夫妻的约定或夫或妻的个人财产不足以清偿个人债务的，应有共同财产清偿，待债务人有了个人财产能力后，应返还于“共同财产”。

（三）、分别财产权。分别财产权是指夫妻双方约定婚前及婚后个人所得财产全部归各自所有的权能。夫或妻对本人全部财产单独享有占有、使用、管理、收益、处分等权利。配偶他方不得干涉或妨碍其权利的行使。对个人债务应有个人清偿。为保护交易安全，但债权人不知夫妻之间的约定或个人财产不足清偿债务的，配偶他方有以个人财产给予垫付的义务，因此而享有要求对方补偿的请求权。

夫妻应根据自己的能力及个人财产对家庭生活所需负有经济或财产责任。如一方无个人财产而负担了料理家务，照顾老少，协助对方工作，其劳务应视为对共同生活负担的完成。如一方有个人财产而为以上行为，在分割财产时，享有补偿请求权。对作为婚姻家庭共同生活基本条件的个人财产，所有人不得擅自作出危及婚姻共同生活的处分，否则，另一方有权阻止。

四、特有财产权

特有财产权是指对专属配偶一方个人所有的财产享有的权能。在唐朝之前，妻的人格权和财产权被夫所吸收，没有个人财产之言。唐朝开始出现个人财产。《唐律疏义*名例律》规定：奴婢犯罪要追赃的，只能就奴婢的自己的拥有的财产执行，不得涉及其主人的财产；唐《户令》允许奴婢以财产自赎。从这些规定中，可以看出妻已经有个人财产。在近代，随嫁财产，妻可以不交于夫，“夫不与妻商量，就将那土地（胭脂田）卖掉，可以吗？=不可以”。妻子可以对自己的财产拥有所有权，夫不可以随意侵犯。

昔已如此，今则更加明确。夫妻对各自的特有财产享有所有权，配偶他方无权干涉。这种财产一般对第三人比较明确。个人对特有财产所负债务，由个人负担。

五.我国夫妻财产权中存在的弊端及对策

随着市场经济的发展，私有经济的比重加大，公民的生活也日益丰富，财产来源及性质也发生巨大变化。市场经济的七月自由，公平分配，个人本位思想逐渐树立。这一切都影响着婚姻家庭的发展。使婚姻家庭的财产关系出现新的问题。以致使《婚姻法》显现“不力”，而影响到夫妻对财产权的行使。

（一）、一方无偿受赠、继承的财产的归属

现行《婚姻法》第17条第4项规定：“继承或增与财产，但本法第18条第3项规定除外。”为夫妻共同所有。这种规定有失妥当。理由有二：其一、把通过法定继承的财产视为夫妻共同财产，与《继承法》“保护公民私有财产的继承权”的原则相违背。以致把个人权利变为事实上的共同权利。如《继承法》规定，法定继承人限于被继承人的配偶和其直系血亲以及最近的旁系血亲。作为被继承人的姻亲，只有对被继承人尽了主要赡养义务的儿媳和女婿，才能成为第一顺序法定继承人。其条件相当严格。如果确定继承财产为夫妻共同所有，等于法定继承人的配偶无条件的继承财产。这与《继承法》的立法精神是矛盾的。其二、任何遗嘱和赠与，其财产承受人都明确的，即财产承受人为原财产人指定的，并且遗嘱和赠与都是单方、无偿的法律行为，体现了原财产所有人处理财产的自由权利。如把应有个人承受的财产变为夫妻共有，有悖于遗赠人的意志，不符合保护公平合法财产所有权的原则。因而，在《婚姻法》中做出“除外”的规定，是不合理的。鉴此，《婚姻法》第17条第4项应改为：有偿继承或赠与所得财产，无偿继承或赠于合同中明确归夫妻共有的财产。第18条第3项修改为：无偿继承或赠与所得财产。

（二）、夫妻分居期间及离婚诉讼期间对各自所得财产享有的权利

我国现行《婚姻法》未对夫妻分居期间的婚姻当事人各方所得财产的所有权作出规定，但根据《婚姻法》第9条的立法精神，夫妻分居期间各方所得归夫妻共有。对此，我国许多学者有不同意见。其理由如下：其一、在理论上难以立足。一些长期分居的夫妻在分居期间或离婚诉讼期间，尽管形式上还保持着夫妻关系，其实质上已经中断。他们以自己的合法收入，购置一些财产，并对其占有、使用、管理、收益和处分。在与他人经济交往中，也以个人名义进行。客观上形成两个独立的经济单位。此时，他们之间仅存的是一种纯身份关系。在此情况下，将分居所得，纳入夫妻共同财产范围，由夫妻共同行使财产权。是有悖与民法物权的取得原理。其二、有悖于公平合理原则。夫妻关系人身关系和财产关系的统一，在夫妻关系中，权利的享有和义务的承担是对等的。分居期间双方互不履行义务，如将分居前的权利认定为夫妻共有，有权利与义务相统一相违背。

笔者认为,在夫妻分居期间及离婚诉讼期间对各自所得财产,双方可以约定其权利的归属.如果没有约定的且是以个人名义取得的财产应视为个人财产.

（三）、无形财产的期待权问题

无形财产是人通过脑力劳动而得的成果，一般具有很高的价值.随着市场经济的发展,无形财产也渐入家庭，且逐渐增多。其也成为婚姻家庭的财产的一部分。新《婚姻法》第17条第3项规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益归夫妻共同所有。”《婚姻法》司法解释（二）第12条规定：“‘知识产权的收益’是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”这些规定解决了知识产权收益的部分问题，但对尚未明确可以取得财产收益的知识产权，即知识产权的期待权没有作出规定或解释。未明确可以取得财产收益知识产权，在将来可能取得收益，如一幅图画，现在没有价值，但过一定时间可能取得很高的收益。如果在分割这部分财产时不考虑其将来的价值，可能对一方当事人不公。因为，在婚姻存续期间，知识产权的形成一般投入大量的夫妻共同劳动或共同财产。

为此，建议对婚姻关系存续期间形成的无形财产规定期待权：离婚后，一方对婚姻关系存续期间的无形财产在产生价值后一年内，有对所生成的价值分割的请求权。

（四）、对配偶财产继承权的保护问题

我国《继承法》赋予婚姻当事人无限的遗嘱自由权。这样规定是充分体现当事人意思自治，但同时也存在抹杀夫妻一方的权利的隐患。有一案例佐证。杨某在死亡之前立遗嘱：其个人财产有他们的保姆李某继承。杨某死后，李某要求行使继承权，但杨某之妻王某及其子女以遗嘱是假为由拒绝李某的请求。为此，李某以侵权将王某及其子女诉至于法庭。最后，法庭判李某胜诉。这不能不让人深思。夫妻是家庭的管理纽带，使亲属关系得以扩展的。夫妻在一生中相互提携，同甘共苦。其间的权利义务关系是其他人不能比的。夫妻一方死亡后，为了补偿生存方，而法律规定其有权利对夫之财产享有继承权，这也是对夫妻间的权利与义务相统一的认定。保姆李某与杨某一家是一种劳务关系，其与杨某之间的权利和义务关系也是显而易见的。杨某把自己的财产全部赠于李某的行为不违法，但其行为却否定了夫妻之间的权利和义务的统一，是对妻不公平的，也可能会给妻的今后生活带困难。

笔者认为,鉴于此情况,在审判实物中,应保留夫妻一方的特定权利,也就是说死者虽然写有遗嘱.但是为了照顾困难的夫妻另一方,应该保留另一方的部分特定继承权.

（五）、取消婚前个人财产婚后转化为共同财产的问题

新《婚姻法》解释（一）第19条规定：“夫妻一方所有的财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。”此解释完全符合民法物权取得原理，但对婚后如何管理和使用为加规定。如对一方婚前的房屋婚后管理和使用而支付了一定的费用，依法律规定，此时的房屋仍为共同财产。这就剥夺了婚姻当事人对增值部分享有合法的权益，违背公平的原则及权利义务相统一的原则，也不利于财产的有效开发和利用。“依民法添附原理，非财产所有人的一方对他方的原财产投入了一定的财产，从而使原财产与他方投入的财产放生混合或负荷，形成一种不可分离的新财产，或一方投入劳务，对另一方的原财产进行加工改造，从而使另一方的原财产成为具有比原财产更具有价值的财产”。投入一定财产或劳务的一方有权与原财产所有人分享新财产的合法权益。因此，对夫妻婚前一方的个人财产，在婚后由夫妻双方共同管理、经营、修缮、投入而使该财产增值的，增值部分为夫妻共同财产，由夫妻双方共享其权益。所以，应该在《婚姻法》司法解释（二）中补充一条：“夫妻一方婚前个人所有的财产，婚后由夫妻双方共同管理、修缮、经营并使该财产增值的，增值部分可以作为夫妻共同财产，但双方另有约定的除外”。

结语：我国随着市场经济的发展，立法重心不应再强调身份关系，而应该注重财产关系，注重夫妻的财产权。因为在新形式下，夫妻对财产权的行使会直接影响到我国的市场经济的发展，以及婚姻家庭的稳定和睦。为了维护婚姻家庭，调节社会主义市场经济，应当完善夫妻财产权的立法，完善我国的法律。

注释

1.蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，P102

2.蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，P88

3.《夫妻财产制度之研究》，林秀雄（台湾）著，中国政法大学出版社2001

4.《婚姻家庭法》，张安民主编，中山大学出版社2003年版；

参考文献：

1、《婚姻家庭法》，杨大文主编，人民大学出版社2002年版；

2、《婚姻家庭法》，巫昌祯主编，中国政法大学出版社2003年版；

3、《亲属法》，杨大文主编，法律出版社1997年版；

4、《新婚姻家庭法总论》，杨隧全著，法律出版社2001年版；

5、《夫妻的权利和义务》，蒋月著，法律出版社2001年版；

6、《中国家族法原理》，日本•滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社2002年版，P421；

7、《德国民法典》、《日本民法典》、《法国民法典》，法律出版社出版；

8、《中国法制史》，叶孝信主编，复旦大学出版社2002年版；

9、《中国古代的家族与身份》，中国社会科学院出版，1999年版。

10、洪卫东：《对夫妻个人财产范围的探析》，www.law-/lw/lw_view.asp?no=2547

法定原理范文篇9

自从德国学者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理论以来,行政刑法一直倍受理论界和司法界重视。不仅在欧陆国家受到诸多法学大师的关注和争论,并形成理论体系,在日本也已成为法学界研究的焦点。在我国,行政刑法还是一个崭新的研究领域。有些学者已经对这一特殊领域进行了研究,但是对行政刑法许多基本问题的认识还存在较大的分歧,关于行政刑法和行政刑法学的一些基本问题至今仍处于争论辩驳之中。行政刑法的研究对刑事立法、司法有着重要意义。市场经济是法制经济,国家为了规范市场行为,制定了大量的行政法规。如何使这些行政刑法规范与刑法典、单行刑法协调统一,加强行政刑法的立法方式和立法技术的研究迫在眉睫。目前我国的犯罪态势正发生较大的变化,特别是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害税收征管犯罪、环境犯罪、职务犯罪等呈上升趋势。只有加强行政刑法的研究才能给司法实践提供有益的帮助和指导,从而维护社会的稳定,建构和谐社会。

一、行政刑法的性质

自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质的定位就一直是理论上的争论点,对它的认定直接关系到行政刑法概念界定、研究方向和学科属性以及相关立法、司法活动的进行。理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争,其焦点主要集中于行政刑法是属于行政法还是刑事法,抑或两者兼而有之等。⒈行政法说。该说认为,行政刑法应当归属于行政法。德国学者郭特希特主张行政刑法属于行政法性质,其理论出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间有着“质的差异”。即他认为,法与行政是相对的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利,其手段是公共活动。违反法的行为是刑事犯,违反行政的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即违反行政意思而应加以处罚的行为,因此两者存在着本质的区别,即“质的差异”。[1]据此,他主张将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,即“行政刑法”。可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。虽然这种观点受到了德国学者M.E.迈耶、杜纳等人的批评和反对,但它代表了欧陆国家的观念。我国也有学者持此观点,如有学者认为“行政刑法属于行政法的范畴,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法调整的是在国家行政管理活动中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它所针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关;其宗旨是为国家行政权力的行使提供有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。⒉刑事法说。该说认为,行政刑法应当归属于刑事法。这种观点主要为日本行政法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。”[3](p307)还有日本学者把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。受日本的影响,我国台湾地区的一些学者也持相同的或近似的观点。如台湾学者林纪东,他明确指出,行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称。[4](p26)大陆学者较日本和台湾学者对行政刑法的刑事法性质的理解更宽泛。如我国学者将行政刑法纳入“全体刑法学”。[5](p3)另有学者认为,“我国的行政刑法应当归属于刑法的范畴”,[6](p308)其理由是:第一,从形式上说,我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法中的,这些都属于广义刑法的范畴,因此,行政刑法也自然是广义刑法的一部分;第二,从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关;第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述争论的原因是多方面也是极其复杂的。⑴就法律文化背景而言,欧陆国家的观点源自于大陆法系的法律文化,其法律文化传统侧重于公法,受“三权绝对分立”观念的影响,刑罚权只能由立法机关规定,由司法机关执行,行政权中不能包含刑罚权,行政处罚权是行政机关份内的事,司法权不得干涉。日本的观点源于二战后受英美法系影响的“法治原则”和“人权主义”理念,从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法,在诉讼程序上适用刑事诉讼法。我国的观点源自于“以刑为主”的传统文化,既不同于欧陆也不同于日本。⑵从法律体系的构架来看,欧陆国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的一种产物或新生物,基于公私法的划分、公法私法化和私法公法化的观念。日本基于二战后法治原则、司法体系和法律理念的改变,行政刑法以“附属刑法规范”的形式出现,既不同于英美等普通法系国家,也不同于德法等大陆法系国家。中国无论从现实法律规定还是从立法实践上,行政刑法基本属于刑法的范围。⑶从国家类型的定位讲,行政刑法的出现过程也与行政国(警察国)、法治国和福利国(文化国①)有密切关系。西方国家已迈入法治国,趋向福利型国家,我国则正处于从行政国迈进法治国的过渡时期。福利型国家的基本特点是利用行政手段或行政刑法来推动整个社会福利,以达到国家利益和人民利益的兼顾与平衡。未来行政法更加适合的是福利型国家类型,这也是由整个人类社会未来的发展趋势所决定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽产生于行政国背景之下,发展演变于法治国形态之中,将成熟完善于福利国理念之内。这是行政刑法发展的一般规律。⒊双属性说。我国行政刑法在现实情况下如何定位,归属趋向如何,就目前而言有三种选择:[8](p50-55)第一,认可我国已有的立法框架,将行政刑法暂且归属于刑法部门。其优势是:实践上有我国现实的立法框架和立法体系的支撑;理论上有我国主流学派的观点做支持;事实上由我国具体的法治环境所法定。其缺陷是:体制上难以实现行政权与司法权的绝对分离;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯与行政犯的界限;无法协调和解决我国刑事立法与司法中出现的不相适应的矛盾,如新的犯罪类型与罪名的出现将会导致刑法典内容的不稳定,立法与司法不协调或不适应;无法解决我国行政处罚中存在的“软”与“滥”的问题;难以改变我国目前同国际社会“刑罚轻缓化”的趋势相左的“重刑主义”倾向。第二,与行政刑法较发达的欧陆国家接轨,将行政刑法直接归属于行政法。其优势有:有国外发达国家的行政刑法立法例作参照;有利于法学理论与法律体系的科学化和规范化;有利于妥善解决行政犯罪易变性和刑事立法稳定性的矛盾;有利于克服长期以来行政执法中“软”与“滥”两大难题。其劣势是:现行的法律体系一时难以适应;现实的犯罪观念一时难以改变;现有的法律资源未必够用。第三,对我国已有的相关法律部门进行整合,经过努力直接将行政刑法推向独立。其优势有:能充分挖掘和利用我国行政刑法的现有立法资源与配置;能充分化解和排除我国现行行政立法及法律体系中的各方面矛盾;能使我国行政刑法立法与司法效能达到更优。其劣势是:需进一步解放思想,更新观念;需打破已有法律部门及其框架体系;需针对我国的情况进一步加强行政刑法的理论研究。综上来看,各种选择优劣兼备,难以抉择。相对来讲,暂时将行政刑法定位或归属于刑法领域是一种比较切合实际的现实选择,但从未来发展趋势来看,行政刑法必将趋向独立,兼顾行政属性和刑事属性,即双重属性,这是行政刑法的理性趋向。⑴惩罚对象上的双重性:行政违法性与刑事违法性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪,是既违反行政法律又违反刑事法律的行为,所以行政犯罪具有双重违法性。由此决定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成体系,即既具有行政属性又具有刑事属性。⑵法律责任的双重性:行政责任与刑事责任。行政刑法规定的法律责任应当是行政犯罪所引起的法律责任。行政犯罪具有双重违法性决定了其所引起的法律责任也具有双重性即行政责任与刑事责任。因此,行政刑法应当是规定双重法律责任的法律规范。⑶法律渊源上的双重性:行政法律规范与刑事法律规范。虽然行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中,但它不同于一般意义上的行政法律规范,也不同于一般意义上的刑事法律规范。从行政刑法的名称上看,行政刑法兼容了行政法与刑法的双重性质,具有两者的融合性。从行政刑法规范的结构上看,由于行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范,这就导致行政刑法规范对行政犯罪既追究行政责任又追究刑事责任,如2000年《中华人民共和国专利法》第67条规定、《中华人民共和国食品法》第39的规定。正如有的学者认为,行政刑法规范是“一种特殊的、双层次的法律规范。”[9]⑷执法机构和适用程序上的双重性:行政机关和司法机关与行政程序和刑事诉讼程序。对于行政犯罪所引起的行政责任由行政机关适用行政程序予以裁决,对行政犯罪所引起的刑事责任由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究。行政刑法应具有适用两种程序上的协调和衔接的规定。⑸指导原理上的双重性:行政法原理与刑事法原理。由于行政机关适用行政程序裁决行政犯罪的行政责任,那么行政刑法应受行政法原理的支配;因为司法机关适用刑事诉讼程序追究行政犯罪的刑事责任,所以行政刑法也应受刑法原理的指导。行政刑法的发展及其领域的立法和司法的顺利进行都要充分考虑到处理两大原理的适用和协调问题。综上所述,行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,而不应只具有其中之一的单独属性。无论就行政犯罪、法律责任、法律渊源还是指导原理等而言,行政刑法是具有双重属性的。

二、行政刑法的概念

法定原理范文篇10

关键词：单位犯罪；追诉时效；刑罚适用

我国刑法规定对犯罪的追诉时效期限是以犯罪主体所应判处的自由刑的法定最高刑或生命刑为标准来确定的，这是为自然人犯罪量身定做的追诉时效期限。当单位犯罪时，适用这种追诉时效制度则会出现很多难题，因为单位犯罪由于作为犯罪主体的单位是组织体，不能判处如自然人一样的自由刑和生命刑，刑法规定对犯罪单位只适用罚金刑。在刑法分则中，单位犯罪有单罚制和双罚制两种处罚模式，对于实行单罚制的单位犯罪，即只处罚单位责任人员，不处罚单位；对于实行双罚制的单位犯罪，既处罚单位又处罚单位责任人员。因此，在单位犯罪中应如何适用追诉时效制度，就成为了一个棘手的问题。那么，是否应对单位犯罪适用追诉时效制度及如何适用？以下试述之。

1单位犯罪应适用追诉时效

在现行刑法的规定下，单位犯罪能否适用追诉时效，学者之间对此有不同的观点。有人认为，对单位犯罪的追诉时效，可以适用其直接负责的主管和其他直接责任人员的追诉时效，即以有关单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员所可能判处的自由刑或生命刑来确定。而有学者认为，“追诉时效只能适用于自然人犯罪，而不能适用于单位犯罪。因为：第一，在单位犯罪的情况下，虽然单位与直接责任人员之间有着紧密的联系，但是，二者毕竟是两种性质不同的犯罪主体，因此，法律规定的直接责任人员的追诉时效期限，就不能适用于单位。第二，在单位犯罪的情况下，单位的刑事责任的大小并不是与直接责任人员的刑事责任的大小相一致的。如果笼统地将法人犯罪中直接责任人员应适用的追诉时效期限适用于单位，势必造成追诉期限的长短与刑事责任的大小脱节的现象。”第三，我国刑法第87条是以法定最高刑为不同期限的自由刑和生命刑的根据来确定追诉时效期限的，而单位犯罪的法定刑都是罚金，因此将追诉时效的规定适用于犯罪单位，未免太牵强附会。笔者认为第二种观点虽然有一定的道理，但据此将单位犯罪完全排除在追诉时效制度之外，也与法理不符。追诉时效制度是在刑法基本原则的指导下，依据刑罚的基本原理，规定在刑法总则中，对刑法分则规定的所有的犯罪都具有法律效力的一种刑罚的基本的制度，应当适用于单位犯罪。理由如下：

1.1单位犯罪追诉时效制度适用于单位犯罪，符合追诉时效制度的立法设计理念追诉时效制度是现代世界各国的刑事立法普遍规定的一项基本刑罚制度，是刑法人道主义和社会合理性的具体体现，是对社会自我调节、净化和运行机制的尊重，是对犯罪人自我改造和自我约束的积极社会效果的承认，是对司法机关和自诉人及时行使求刑权的积极督促，也是有配置司法资源、减少司法成本、节约社会财富的必要措施。可见，追诉时效制度是依据刑事法哲学原理和刑事政策学原理制定的一种刑罚制度，具有积极的社会意义。单位犯罪已成为现代社会一种广发的犯罪，理应通过在单位犯罪中适用追诉时效制度，发挥其积极作用。

1.2追诉时效制度适用于单位犯罪，是刑法面前人人平等原则的体现“对于不纯正的单位犯罪而言，其与同一性质的自然人犯罪的区别仅仅在于犯罪主体的不同，不在于犯罪的构成不同。换言之，不纯正单位犯罪是与同一性质的自然人犯罪共用同一个犯罪构成。如果单位犯罪不受追诉时效期限的限制，就会造成单位实施某种不纯正单位犯罪，不受追诉时效期限的限制，而自然人实施同一种性质的犯罪，则受追诉时效期限限制的结果，而这一结果显然违背了刑法面前人人平等原则，对于单位主体来说，也是不公平的。”所以，笔者认为，在现行刑法规定下，单位犯罪应适用追诉时效制度，即使有一些不合理的情况，但总的来说，单位犯罪适用追诉时效制度比不适用是利大于弊的。

2单位犯罪追诉时效制度的具体适用

现行刑法规定的追诉时效制度是按自然人属性来设计的，是以自由刑或生命刑来确定追诉时效期限的，而在单位犯罪中，如何适用追诉时效制度？

2.1单位犯罪追诉时效适用方法的争议对于单位犯罪中追诉时效制度的适用，主要有以下几种观点：

①大多数观点认为，对单位犯罪的追诉时效，应当按照有关单位犯罪法条对其直接负责的主管人员和其他责任人员所应判处的自由刑或生命刑来确定。但是，这种观点没有解决好当单位责任人员为多人的场合下如何确定单位犯罪的追诉时效期限的问题。

②为了明确单位犯罪的追诉时效期限，有人提出，在现行刑法规定之下，单位的追诉时效期限可以依照其直接负责的主管人员和其他直接责任人员中最长的追诉时效期限来确定。

③也有人反对以直接责任人员的追诉时效来确定犯罪单位的追诉期限。理由是：刑法规定的追诉时效对单位不可能适用，因为追诉时效的意义在于对犯罪经过一定时间就不再追究其刑事责任，而经过一定时间的前提是所犯之罪的法定最高刑为刑法规定的自由刑和生命刑。犯罪单位依法处罚金，不可能具有适用这一追诉时效的前提，所以对犯罪单位不能适用追诉时效。这种观点看到了现行刑法追诉时效制度的弊病，但彻底否定单位追诉时效不利于解决现实问题。

④还有人另辟蹊径，提出现行刑法第87条第一项规定，“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”，根据本项精神，罚金显然属于“法定最高刑为不满5年有期徒刑的”范畴，因此，对犯罪单位的追诉时效应当限于5年，即单位犯罪的，经过5年后不应再追诉。

这种观点的理解很片面，有些单位犯罪是侵害很重要法益的犯罪，如刑法第125条规定的单位非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪就侵害了社会的公共安全，对这种单位犯罪也以五年作为其追诉期限，显然与法律精神不符。

笔者认为，在现行刑法的规定下，单位犯罪中单位的追诉时效期限应以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定；单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，具体理由下文分析。

2.2犯罪单位的追诉时效适用单位犯罪中单位的追诉时效期限以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定相对较符合罪责刑相适应原则，因为单位犯罪中责任人员承担刑事责任的依据是与单位犯罪的社会危害性密切相关，而单位责任人员中承担的最重刑罚是最能体现单位犯罪的社会危害性，那么，以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定单位的追诉时效期限就较好地解决了以较恰当的刑事责任来确定单位的追诉时效期限的问题，当然，这个标准并不是最理想的，但在现行的刑法规定下，不失为是一种较好的选择。此外，以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定单位的追诉时效期限的好处还有：一是无论实施单罚制还是实施双罚制的单位犯罪都可适用。二是不会造成单位与单位责任人员的追诉不协调。如果追诉时效期限未过，那么，单位与单位责任人员都要承担刑事责任；如果追诉时效期限已过，那么，单位与单位责任人员都不能追究刑事责任。当然，按这种标准可能存在这种情况，当单位追诉时效期限未过，而承担较轻刑罚的单位责任人员因追诉时效期限已过不应承担刑事责任。在这种情况中，单位责任人员承担较轻刑罚本身说明这些单位责任人社会危害性和主观恶性较小，经过一段时间没有犯罪，说明他们已得到一定程度的改造，不再被追诉，这正是追诉时效制度立法设计的本意，所以这种情况应是题中应有之义。三是标准统一，便于操作，有利于司法实践。司法机关按这种标准能较容易地确定单位的追诉时效期限，能提高司法的效率，能节省不少人力、物力、财力。

还要注意单位追诉时效的中断如何计算的问题，如果用来确定单位追诉时效期限的所处刑罚最重的单位责任人员的追诉时效中断，会出现两种情况：一是单位责任人员所犯罪新罪与前罪中的单位无关，则单位的追诉时效不中断；二是单位责任人员又是前罪中的单位所犯新罪的单位责任人员或与原单位共同犯罪，则单位的追诉时效中断.还有一个单位追诉时效的延长问题，如果单位责任人员在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查工者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，应当分清情况，分别处理：

①在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，单位责任人员逃避侦查或者审判的行为是基于单位的意志而实施的，单位和逃避侦查或者审判的单位责任人员都不爱追诉期限的限制。

②在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，单位责任人员逃避侦查或者审判的行为是基于其本人的意志而实施，单位并无逃避或者审判的意图的，逃避侦查或者审判的单位责任人员不爱追诉期限的限制，而单位仍应受追诉时效期限的限制。

2.3单位责任人员的追诉时效适用单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，这是由单位责任人员承担刑事责任的特点和追诉时效期限确定的原理所决定的。

单位责任人员在单位犯罪中的刑事责任大小与单位的刑事责任的大小并不一致，单位刑事责任的大小是由单位犯罪的社会危害性的大小所决定的，而单位责任人员所承担的刑事责任的大小除了受单位犯罪的社会危害性影响外，还与单位责任人员在单位犯罪中所起的作用大小、单位责任人员的主观恶性有关，所以导致了单位与单位责任人员的刑事责任大小并不相同。并且，追诉时效期限是由刑事责任的大小来确定追诉期限的长短，又由于单位责任人员可能有多人，故而单位责任人员的追诉时效应按他们在单位犯罪中应处的法定最高刑来决定他们的追诉时效期限的长短。唯其如此，单位责任人员的追诉时效期限才能得到有序、准确的计算。

3单位犯罪追诉时效的立法取向

前文所述的单位的追诉时效期限按单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定的方法只是在现行刑法的规定下的一种权宜之计，并不是一种理想的方法。因为单位责任人员在单位犯罪中的刑事责任大小与单位的刑事责任的大小并不一致，而以单位责任人员的追诉期限来确定单位的追诉期限肯定不够恰当。所以，单位犯罪的追诉时效制度的根本解决还是有赖于刑法的修订，那么，在以后的立法中单位犯罪的追诉时效制度如何尽可能完善？笔者认为，单位与单位责任人员应采取不同的方法来计算各自的追诉时效期限。

犯罪单位的追诉时效期限应根据单位的刑事责任和单位的刑罚的轻重来确定，应把罚金刑作为确定单位追诉时效期限的标准。而有人认为，应根据单位所犯的罪行，按应处罚金数额、非法所得数额及犯罪程度、危害后果来确定。⑩这种方法过于复杂，过于模糊，不利于操作，反而有害于正确适用。如果只将罚金刑作为确定单位追诉期限的标准，一方面，罚金刑数额的大小能准确体现单位的刑事责任；另一方面，标准唯一，罚金刑的数额明确，操作简单、方便，既能做到准确确定追诉期限又能极好地提高效率。

单位责任人员的追诉时效期限应按自然人的追诉期限来确定，这样既能使单位犯罪中单位责任人员的追诉时效期限与自然人的追诉期限相协调，又能反映单位责任人员在单位犯罪中承担刑事责任的特点，从而更好发挥追诉时效制度的积极作用。

总之，在现行刑法规定下对单位犯罪适用追诉时效制度是有法理依据的，但由于刑法立法的不周全，造成了适用上的困难。在现实的情况下，根据刑法原理，单位犯罪中单位的追诉时效期限应以单位责任人员中最长的追诉时效期限来确定；单位责任人员的追诉时效期限应以自然人的追诉时效期限来确定，这是一种较为合理的确定单位犯罪追诉时效期限的方法。当然，要彻底解决单位犯罪追诉时效的适用难题还得通过完善追诉时效制度来实现。

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