法定抵押权范文10篇

法定抵押权范文篇1

[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合

一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法律性质，我国学界有不同认识。

第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）

第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）

第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）

我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人）承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权，依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论，留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置权。

第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分抵押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）

第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定产生的，其公信力比登记更强更可靠。

第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于法律适用。

二、承包人法定抵押权的成立时间

关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第104页。）

笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。转三、承包人法定抵押权的实行

1.承包人法定抵押权实行的条件

根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付价款的期限。

承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）

承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行使其法定抵押权。

2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使

我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性，不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权.这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。

因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功.而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作用。因而我国未来的物权立法应当规定。

就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。

3.承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合

所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：

（1）与意定抵押权的竞合

在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二，意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押权制度的功能丧失殆尽。

（2）与所有权保留的竞合

在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么影响的话，他只能根据合同寻求救济。

法定抵押权范文篇2

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。

2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。

因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。参考文献资料：

1、新编《房地产法》法律出版社2006年

法定抵押权范文篇3

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

对于该条所规定的权利的性质，民法学界有三种不同的观点。第一种观点认为是不动产留置权；①第二种观点认为是法定抵押权；②第三种观点认为是建设工程优先权。③笔者认为，首先，不动产留置权的观点不能成立。理由是：第一，留置权仅适用于动产，不适用于不动产。这已为《民法通则》和《担保法》所确认。建设工程属于不动产，故其不属于留置权的客体；第二，留置权以债权人对留置物的占有为成立和存续要件。但《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权却不以承包人持续占有建筑工程为要件，在承包人将建设工程移交给发包人后，其仍不丧失优先受偿权。这和留置权显为不同。其次，承包人优先权的观点也不能成立。尽管有些人认为《合同法》第286条规定的承包人的优先受偿权属于建设工程优先权，有的人甚至依据《担保法》第94条和《合同法》第286条的规定断言，“我国合同法明确规定了建设工程优先权”。④笔者认为，这种理解不仅理由不足，而且还有错误。第一，正是因为立法没有指明《合同法》第286条所规定的权利性质，才引起了法学界的争论。如果《合同法》第286条所规定的权利性质是明确的，也就不需争论了；第二，认为《合同法》第286条规定的权利是建设工程优先权的人，实际上是混淆了优先权和优先受偿权这两个不同的概念。优先权一般属于物权法上的独立的物权类型，而优先受偿权则不是独立的物权类型，它涵盖多种在实现上具有优先性的担保物权；第三，有的人认为《合同法》第286条没有指明其权利性质是法定抵押权，因此，该权利的性质属于建设工程优先权；这些人还认为如果说第286条规定的权利是法定抵押权，则承包人法定抵押权与建设工程贷款人抵押权的优先性不宜认定。笔者认为，这种说法不仅在逻辑上讲不通，而且没有搞清不同性质的抵押权的实现顺位问题。从逻辑上讲，否定《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权并不能得出其是建设工程优先权的结论；而且，权利的定性和不同权利的实现顺位乃是不同的问题，不能混淆；第四，有人以我国《海商法》规定了船舶优先权、《民用航空法》规定了民用航空器优先权，就因此得出《合同法》规定了建设工程优先权的结论，⑤在逻辑上也是不能令人信服的。某一法律规定了某种权利，并不能得出另一法律的相似规定就是相同规定。笔者赞同《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权的观点。理由是：第一，建设工程属于不动产，符合抵押权的客体是不动产的要求；第二，建设工程不需依转占有，符合抵押权不依转占有的要求。无论建设工程承包人是否将建设工程交付给发包人，都不影响建设工程抵押权的成立；第三，在发包人逾期不支付价款时，承包人可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这符合抵押权实现的方式。总之，正如梁彗星教授所说，“合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权”。⑥笔者认为，梁教授作为参与合同法制定全过程的专家，其说法应当是真实可信的。不过，依笔者浅见，既然《合同法》第286条未明确其所规定权利的性质，那么，对这一权利的性质有不同认识也是无可厚非的。不过，应当指出，无论是将其解为法定抵押权还是不动产优先权，都承认这是一项物权，而物权向来是实行法定主义，也就是说该权利的性质尚须由法律加以明确规定。学理上的探讨不能代替法律的规定。

二、建设工程法定抵押权的成立条件

既然对《合同法》第286条规定的权利最符合立法原意的解释为建设工程法定抵押权，那么，其成立就应当符合法律的规定，而不是当事人的约定。根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权的成立应符合下列条件：

第一，必须是已竣工的建设工程，在建工程不适用。在建工程的抵押，只能通过抵押合同而设定，其性质为一般抵押权，而不属于法定抵押权。

第二，所担保的主债权必须是基于建设工程承包合同所生债权。依梁彗星教授的见解，此处的建设工程合同应作狭义解释，“仅指合同法第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。”⑦当然，该承包合同必须是有效合同。如果承包合同无效，则承包人不享有建设工程法定抵押权，理由是，合同法规定建设工程法定抵押权，其目的是为了保障建设工程承包人的合同债权，而该法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，则担保物权当然无效。

第三，必须是发包人未在约定期限内支付工程价款。此处的“价款”是指建设工程承包合同约定的承包费，包括承包人因施工而支付的劳动报酬、所投入的材料费和所垫付的其他合理费用以及因合同所发生的损害赔偿；此处的“约定期限”是指承包合同所规定的支付价款的期限。

第四，法定抵押权的标的物限于建设工程本身。但下列问题必须弄清：一是基地使用权是否属于建设工程法定抵押权的范围。对此，要看该基地使用权是否属于建设工程发包人所有。如果该基地使用权属于建设工程发包人所有，则其属于法定抵押权的范围；反之，则不属于。二是因装潢而增值的部分是否为建设工程法定抵押权所及。对此，应具体分析。一般而言，因装潢而增值的部分不应属于法定抵押权的标的范围。但是如果该装潢属于承包人一起施工所创造的价值，则其应属于工程价款的一部分，那么，承包人可以就整个建设工程包括装潢部分，主张并实现其法定抵押权。

应当指出，虽然根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权不以登记为其成立要件，但建筑工程法定抵押权的建立实属必要。因为建筑工程法定抵押权如果不经登记就生效，则承包人极有可能与发包人串通损害一般抵押权人和商品房承购人的请求权。

三、建设工程法定抵押权与相关权利的关系

1、与建设工程贷款人贷款抵押权的关系。合同法对建设工程法定抵押权与建设工程上的一般抵押权（包括建设工程贷款人抵押权）的顺位问题未作明确规定。理论上有两种不同的解释。有人认为，应按比例平均受偿；也有人认为，除法律明定优先权（该学者将合同法第286条的权利解释为建设工程优先权-笔者注）的效力在抵押权之先外，优先权的效力应在抵押权等一般担保物权之后。⑧笔者认为，上述解释是不正确的。理由是：第一、法定抵押权应优先于一般抵押权。因为法定抵押权是由法律直接规定的，一般抵押权是有主债权的当事人通过合同约定的，法律的规定应当优先于合同的约定，即建设工程法定抵押权应当优先于建设工程贷款人的贷款抵押权。

2、与有关消费者权利的关系。

在建设工程为商品房的情况下，如果在该商品房竣工之前开发商已与消费者订立了房屋买卖合同，就可能发生建设工程法定抵押权与消费者权利的冲突。对此，应区别情况加以处理：如果开发商与消费者之间已经办理了产权过户登记，那么，消费者即取得了该房屋的所有权。在此情形下，承包人的法定抵押权归于消灭。但依担保法理论，该法定抵押权可从开发商出卖房屋的价款中得到实现，此即抵押权的物上代位性；在该商品房没有办理产权过户登记的情况下，该商品房的所有权仍属于开发商，此时，承包人拥有的是法定抵押权，消费者拥有的是合同债权。由于法定抵押权属于物权，依据物权优先于债权的民法理论，承包人的法定抵押权应当优先于消费者的合同债权。不过，应当指出，依此理论去解释和处理问题，则于消费者极为不利。为此，梁彗星教授认为，在此情形下，应不允许承包人实现法定抵押权，理由是消费者的生存利益应优先于承包人的经营利益。⑨笔者认为，此种说法虽不无道理，但理由并不充分。第一，物权优先于债权乃是民法的基本理论，不能随意突破；第二，法定抵押权之所以有存在的必要，乃是因为其中包含工人的工资等。毫无疑问，工资也是工人的生存利益。此种生存利益丝毫不比商品房购买者的生存利益次要，可能反而比其更为重要，因为，拿不到工资比买不到商品房对劳动者（消费者）的基本生活影响更大。依笔者浅见，可以考虑，如果承包人的法定抵押权不能实现不影响到工人工资的发放，则消费者的生存利益应优先于承包人的经营利益；如果承包人的法定抵押权不能实现会影响到工人工资的发放，则承包人的法定抵押权应优先于消费者的合同债权（生存利益）。究竟如何取舍，还要取决于立法的明确规定。

四、建设工程法定抵押权的行使

1、权利行使的前提。是发包人没有按时支付工程价款。

2、权利行使的方式。根据合同法第286条的规定，一是由承包人与发包人协议将该建设工程折价；二是由承包人申请法院依法拍卖。应当指出，此种拍卖无需通过诉讼方式，而是由承包人直接向法院申请即可。

法定抵押权范文篇4

担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的，它是商品高度发展的必然产物，其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国，长时间的计划经济的存在，人为的割裂了市场与商品流通的联系，物权制度无从谈起，更不用说有关物权制度的立法工作了，因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着主义市场经济体制的确立，物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来，物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施，标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求，使得《担保法》逐渐表现出它的不足，尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手，就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。

一、担保物权竞合的概念及种类

1、担保物权竞合的概念

在解释担保物权竞合之前，首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权：是指为确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见，所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利，因此，其实现必然不能由权利人一人主张即可实现，这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定，因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时，不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则，“一物数权，数物一权”的现象颇为平常，各担保物权人之间的权利常有冲突，任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此，就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合，即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义：担保物权的竞合，亦称物的担保的竞合，是指同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥，正如上文所述，担保物权的竞合，起因于担保物权本身之冲突，而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态，而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此，担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题，也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题，即不论共存的权利有没有效力优先问题，只要其存在冲突（同顺位的比例受偿）即为担保物权的竞合，其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此，基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。

2、担保物权竞合的种类

要想解决这个问题首先要解决担保物权的种类这个问题，只有确定了担保物权的种类，才能正确的概括出担保物权竞合的种类来。担保物权的分类依不同的角度可以分为学理的分类和法律形态的分类两种。依学理的分类担保物权分为：法定的担保物权和约定的担保物权、优先性的担保物权和占有性的担保物权、登记的担保物权和非登记的担保物权等等。因在分析担保物权竞合问题上以法律形态角度的分类为基础，而以学理分析为辅助，因此下面就担保物权的法律形态分类着重加以论述。

担保物权初肇于罗马法，包括信托质、质权、抵押权三种，但至优帝时信托质归于消灭③。现代各国民法亦大多沿袭了此一规定，只是于个别只处有些许不同，皆大与其国情有关，但各国的立法实践来看，基本可以归纳为四种：抵押权、质权、留置权、优先权。其中以前三种为理论界之通论，而对于优先权是否具有担保物权的属性存有争议。其中赞同者的观点认为，优先权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。因此，认为优先权具有以下的特点：①优先权是一种法定的担保物权而区别于其他的约定担保物权。②优先权的无须以登记或占有的形式进行公示。③优先权的顺位由法律直接规定，不以当事人的意志为改动④。而反对的意见认为，优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。其理由为：①担保物权本身具有相对的独立性，而优先权实质上为债权本身的法定效力其并未形成一种新的物权，根本无任何的独立性可言。②担保物权以公示为原则，而优先权不具有任何公示性，因而不能做为担保物权。③有限权制度不具有现代担保物权制度信用保障、资通的基本功能。④大多数的优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，实质是为保障某些特种债权或其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利⑤。因此认为优先权不具有担保物权的属性。我同意后者的观点，因为无论从优先权的设立、公示、还是它的实现方式来看，都不益于把它作为担保物权处理，而似乎把它作为一种特殊债权更为合理一些，因此在担保物权竞合的分类当中，优先权将不在其列，而在担保物权竞合的特殊问题中加以论述。基于以上的分析我把担保物权以法律形态分类归纳为以下三种：抵押权（动产抵押和不动产抵押）、质权（动产质权和权利质权）、留置权。从而担保物权竞合的种类相应的包括：Ⅰ、同一物上多个抵押权的竞合，Ⅱ、抵押权与质权的竞合，Ⅲ、质权与留置权的竞合，Ⅳ、抵押权与留置权的竞合。据此关于担保物权竞合的问题仅就此四种类型展开，而就优先权与担保物权的竞合问题则作为担保物权竞合的特别问题加以。

二、担保物权竞合的实现

所谓担保物权竞合的实现，既是指担保物权冲突的解决。上文已经对担保物权竞合的种类进行了。下面就区分不同的种类，对担保物权竞合实现的加以分析。

1、同一物上多个抵押权的竞合

在现实中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权，在形式上一般表现为重复抵押和余额抵押两种。所谓重复抵押是指抵押人在已设立抵押权的物上，于同一物上又设立新的抵押权既是指同一物上同一部分价值，得同时存在两个或两个以上的抵押权，此种抵押方式与法国、日本、德国等国均为合法之抵押形式。而在我国则为例外，如一九八九年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条作了原则性的规定即“在抵押期间，非经抵押权人的同意，抵押人将同一抵押物转让他人或就抵押价值已设置部分再作抵押的，其行为无效。”即重复抵押有效须以抵押权人的同意为前提条件，但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押，因此在现行条件下，重复抵押并非合法的抵押形式，而且就现实而言重复抵押相较余额抵押是以牺牲担保物的信用保证的效能从而实现其扩大其融资效能的目的，其显然对于保护交易安全十分不利。并且重复抵押权人的权利在设立当时虽已为当事人明知之下的效力重叠，但仍不可避免的会产生效力的冲突，于是在法、德等国的相应法律当中确定了以抵押权登录的日期决定清偿顺位，顺位在先的先受偿的原则，以此来解决重复抵押权竞合的问题⑦。

而余额抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的价值的部分而剩余的价值部分再行设立抵押的行为。因其抵押物的价值远大于总体债务之和，正常情况下对抵押权人各方均无，不会产生抵押权的冲突。但是在的商品社会，物的价值并非是一成不变的，而是在不断的变化当中。一物设立抵押之后有可能升值也有可能贬值，而于此时同时存在的抵押权既有无法完全实现的危险，冲突即为产生。又依各国抵押权成立要件的约束，往往抵押权的设立又存有瑕疵，而于此时抵押权冲突就更不可避免。又由于我国现行法律只规定了余额抵押制度，因此下面着重就余额抵押情况下抵押权竞合的实现的原则进行论述。

①依登记原则———抵押权顺位的确定

公示原则是担保物权制度的一项重要的原则，而登记则为抵押权的最重要的公示的形式。各国民法均对此形式要件作了严格的规定。我国《担保法》第四十一条、第四十三条也分别就抵押权的登记作了详细的规定，但这两条的法律意义却是不同的。我们知道依我国的《担保法》对于抵押权的分类依标的物的不同而分为动产抵押和不动产抵押两种，而由于不动产在物权制度中的特殊意义，《担保法》的第四十一条把不动产抵押的登记作为抵押权的生效要件，即不登记则抵押权至始不产生效力。而第四十三条之规定则针对动产抵押权，其意义是不登记不得对抗第三人，即其为抵押权的对抗要件。因此对于不同的抵押权竞合，登记要件的意义也是不同的。（Ⅰ）在不动产抵押时，依登记原则应当理解为：登记的抵押权优先于无登记的抵押权；同为登记的抵押权依登记日期之先后而决定受偿的顺序；登记日期相同者，在其顺位上取得相同权利而比例受偿；而如果同一物上各不动产抵押权均未登记的，则认为其均为普通债权而无就抵押物价值优先受偿的权利。《担保法》第五十四条基本上也确认了以上的原则。（Ⅱ）而动产抵押权的登记原则应当理解为：多个动产抵押权有的登记有的没登记的，其登记的优先受偿；均为登记的动产抵押权的，登记日期不同时，日期在前的优先受偿，日期相同的则比例受偿。而各动产抵押权均未登记时则与不动产抵押时有所不同，依《担保法》动产抵押权不依登记为生效要件，即不登记动产抵押权依然成立，只是不得对抗第三人。那么同一动产上的多个抵押权人是一种什么样的关系呢？假设物主甲与债权人乙、丙同时就一动产设定抵押权，那么就甲、乙之间抵押合同丙为第三人，同理乙为甲、丙之间抵押合同的第三人。即乙之抵押权不得对抗丙之抵押权，丙之亦然。那么于抵押物不能同时满足乙、丙的全部抵押权时，一方之全额实现必以损害对方利益为前提。而于此时未登记动产抵押权显然是不能及于第三人的，即乙、丙之间抵押权不应有对抗对方的权利。有因于此，两者权利即无优劣之分，得于同时受偿，即未登记的动产抵押权与同一顺序比例受偿，而不论成立的先后。即“为贯彻非登记不得对抗之规定，宜认为未登记之数动产抵押权处于同一位次。”但在我国现行《担保法》第五十四条第㈡款之规定“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序受偿”显与动产抵押登记原则的对抗性原则相悖，似有修改的必要。

②顺位变更的相对性原则

公示原则解决的是抵押权效力确定的，而顺位变更相对性原则所要解决的则是效力确定情况下权利实现的顺位问题。因此，公示原则是顺位变更原则的基础，只有依公示原则确定了抵押权的效力问题，于此顺位变更原则才有其意义。所谓顺位变更，指同一抵押人的数抵押权人，将其抵押权的次序互为交换。而产生抵押权变更的前提条件是抵押权人为三人或三人以上；且让与人与受让人非同顺位或最后两顺位抵押权人。只有满足以上的两个条件，让与人与受让人之间的顺位让与行为才能对第三方抵押权人产生，也只有此时抵押权人顺位的变更才有产生抵押权的冲突的可能。依各国的立法以及法理来看，抵押权顺位变更的效力大致分为两种观点，一种是绝对效力说，一种是相对效力说⑥。绝对效力说认为抵押权人对于抵押权的顺位拥有独立的处置权，其权利源至于抵押权的独立性，因此，先顺位的抵押权人与后顺位的的抵押权人一旦达成让与的合意，则其顺位即发生绝对的变更互相取代对方的顺位的权利。而对于其他的顺位的抵押权人绝对有效。例如第一与第三顺位抵押权人互相变更顺位则第三顺位权利人当然取得第一顺位人的权利地位，而对抗其他抵押权人优先受偿。而相对说认为，两者的顺位变更不应当损害其他抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的，如果实行绝对主义，有可能损害其他人的抵押权的实现。如上之例，当第三顺位抵押权人的债权显大于第一顺位抵押权人时，于其他抵押权人而言，抵押权将受到很大损失。基于这样的考虑，相对主义认为顺位变更只于当事人之间发生效力，即顺位变更之后，双方在众抵押权人之中的顺位并不发生变化，而只在清偿时，就优先清偿额度内在当事人之间发生效力，后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿的权利。显然后者的是较为合理的。在我国将来的《物权法》立法时我认为也应当确立顺位变更的相对性原则，以更好的保护当事人的利益。

以上就是解决抵押权冲突的两个原则，两者以公示原则为基础，而以顺位变更相对性原则为补充，两者相辅相成缺一不可。

2、同一物上异种担保物权的竞合

（1）抵押权与质权的竞合

前文已经提到抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担保物权，而与它不同的是质权的标的物则是动产或权利，因此两者的竞合并不是在所有情况下都会发生的，一般只有在标的物是动产时，即动产抵押权与动产质权才有竞合的可能。因此，在论述这个问题的时候仅就此种类型而言。

①公示要件完备效力均等原则

正如前文所述，公示原则是物权制度当中最为重要的原则，是解决担保物权竞合的情况下最为基本的解决。因此在解决异种担保物权竞合的时候，依然需要运用这一原则，只是内容有所不同。其原因在于不同的担保物权的公示形式、意义存在着差异。具体到抵押权与质权的竞合的情况下，动产抵押的法定公示形式是登记，但其意义仅为对抗第三人的形式要件，而动产质权以占有为公示形式，且此要件为动产质权的生效要件。因此在两者发生冲突的时候，如果动产质权人已经占有标的物则推定其质权得为有效而不论出质人有无质物之处分权此为质权的善意取得制度，而动产抵押权人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力，因此在这样的情况下动产质权应当优于抵押权优先受偿，其原因就在于动产质权人因占有而使公示要件完备，而动产抵押权人则由于公示要件的瑕疵而不具有对抗的能力。那么两者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢？依《担保法》的解释第七十九条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”采取的是抵押权优先原则，这样的规定无论是在各国的界还是立法来看都可谓独一无二，但独创不见得就正确，其抵押权优先的观点另人费解。首先，就两种担保物权而言均依规定完成了公示要件，即都符合物权法定的原则，两者在权利性质上不应该存在差异。其次，两者均是为保证一般债权的实现而设立，就其产生原因上不存在优劣之分。因此，抵押权根本没有优于质权优先受偿的理由。在梁彗星先生的《物权法草案意见稿》第三百三十五条第二款第三项中这样认为“同一财产上既有抵押权又有质权的，拍卖、变卖、抵押物的价款，抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿；顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”其在解释的理由当中也指出两者的地位是平等的，无优劣之分。

②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则

所谓设立在先原则是指，同为已公示抵押权、质权，设立在先的优先受偿。此为解决担保物权竞合的一般原则，但在抵押权与质权竞合时却存在例外。抵押权与质权竞合在设立顺序上存在两种类型即先质后押和先押后质。此时无论后押还是后质，如果均是为抵押人或出质人的债权而在原有权利后再行设立的担保物权都应依设立在先原则而在先设立的抵押权或质权后受偿。但是如果质权人或抵押权人经出质人或抵押人同意为担保自己的债务，就标的物再行设立抵押权或质权时则不能适用设立在先原则。其理由是，如果适用设立在先原则，质权人或抵押权人的债权人的担保物权将劣于其债务人对标的物的优先受偿权，其债权的担保则形同虚设，于担保物权保护债权人利益的宗旨相悖，这显然是不合理的。此即所谓债务人的权利不应优于债权人的权利。因此于此时后设立的担保物权应优于先设立的质权或抵押权优先受偿，这就是设立优先原则的例外。《担保法》解释第九十四条“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”仅就转质作出了相应的规定，而对其他类型没有规定。

（2）质权和留置权的竞合

在一般情况下动产质权与留置权一般不会在同一个在债务人与数个债权人之间发生。因为如果先成立一个留置权，物之所有人将无法向质权人交付质物；而先设立质权，则出质人已不占有标的物，没有支配物的可能当然也不会因他引起产生留置的行为的可能。因此，只有在权利质押时才有可能使质权与留置权同时指向同一个债务人。而大部分的质权与留置权的竞合都是由于留置权人或质权人的行为而产生的例如质权人交由第三人加工质物，质物被加工人留置的情况；以及留置权人为担保自身债务出质留置物的情况，都会产生两者的权利竞合。那么对于以上的情况应当如何解决呢？

①法定担保物权优先原则

此原则适用于权利质权与留置权的竞合的情形，即只适用于质权、留置权同指向一个债务人的时候。我们知道物权制度的除公示原则外，另一个重要的原则就是法定原则是指物权的设定，形式，均由法律直接规定，当事人不得任意创设，而法定担保物权的法定是指担保物权的适用该担保物权的债权项目的法定。即此种担保物权的设置原因亦由法律规定而不得当事人的自治，是一种严格意义的法定原则，其中最为常见的就是留置权。而设定这种担保物权的债权项目一般都是这些项目的债权较之其他债权，债权人不获给付满足的危险更大，因此，法律往往直接规定符合条件的债权项目能够自动就债权的相关财产取得担保物权；另外，如留置权相较质权、抵押权，不具有物上代位性，从而也决定了它实现权利的有限性。因此通过对立法本意、以及保护特别债权的考虑，法定担保物权应当优于意定担保物权优先受偿。但有时，权利质押权人常常依票据行为的无因性作为抗辩理由要求留置权人实现其票据权利，对于此如何解决呢？我认为，质权人基于票据而取得了物之所有人的地位，但是质权人的权利取得于出质人，因权利出让人不得出让大于自身的权利于受让人，因而，留置权人对于物质人就留置物的优先受偿的权利同时及于质权人，即留置权人对留置物的约束同样及于被留置人的权利受让人（权利质权人）。所以，此时质权人不得主张票据行为无因性而对抗留置权人的优先受偿权。

②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则

此原则适用于动产质权、留置权指向非同一债务人的情况，理由已经在抵押权与质权竞合时论述过，在这里将不在赘述。即于此时，后设立担保物权优先受偿。

（3）抵押权与留置权的竞合

两者的竞合仅在动产抵押权与留置权相竞合的情况，又由于动产抵押权以登记为公示形式，第三人不可能于留置权人手中善意取得抵押权，即留置权人不可能就留置物为自己的债务提供抵押。因此，这种情况只要适用法定担保物权优于意定担保物权原则即可，即两者竞合时，留置权优于抵押权优先受偿。《〈担保法〉解释》第七十九条第二款“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”亦作了同样的规定。

对以上四种担保物权竞合类型的论述，对于此类的解决原则可以概括为以下几点：

1、依登记原则2、顺位变更的相对性原则3、设定在先原则4、公示要件完备效力均等原则5、债权人权利优先原则6、法定担保物权优先原则

三、优先权与担保物权竞合的实现

优先权作为一种法定的特别债权，是区别于担保物权而独立存在的一项准物权制度。在我国立法中，没有优先权的专门性规定，而只是散见于各部门法中。例如，《海商法》中船舶优先权制度，《合同法》中不动产工程承包人的优先受偿制度等。与此同时关于优先权与担保物权的竞合的实现问题亦有相关的规定，如在《海商法》中第二十五条之规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，而船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”因此可以看出作为船舶这一特定财产，优先权优于担保物权而实现。

那么是不是在所有情况下优先权均优于担保物权呢？首先来看一下《破产法》第三十七条第二款的关于优先权的规定中，规定优先权所及于的财产只能是破产财产，而依《破产法》的定义，"已作为担保物的财产不属于破产财产”也就是说优先权只能于担保物权实现后的剩余财产部分行使优先受偿的权利。我想立法作出这样的规定主要出于两个方面的理由：一方面是为了保护国家正常的秩序和法律的尊严。担保物权人与破产人依法成立担保法律关系，无论从立法的目的和当事人的意志自治，都是为了保证交易安全，法律应当维护当事人的合法利益。如果在破产人破产时规定优先权优先于担保物权，则担保物权对于担保权人而言很可能形同虚设，而无法实现。这样就会从根本上动摇担保物权人对于担保制度的信任，而且于此时如果不能保护担保物权人的担保物权得以实现的话，则可能造成一家破产，株连多家的情况。此于优化资源，鼓励交易，保护交易安全的初衷是背道而驰的。另一方面，如果优先权及于全部财产的话，则会出现下面的情况。即优先权先于设有担保物权的标的物上优先受偿，而使此项担保物权沦为普通债权，而只能于其他债权人比例受偿。之后的破产财产又会在优先权不能在担保物上完全实现时，再优先受偿剩余部分的财产。这样一来，无论是原有的担保物权人还是普通债权人的利益将都会受到侵害。这样一来就会在极大保护优先权所保护的特殊主体的同时，使大多数的交易主体受到不同程度的牺牲，这样的结果显然超出了优先权保护的必要限度，实际上是对其它债权人的歧视待遇。

综上可以看出，优先权的优先性应当严格的限定在特定（法定）财产范围内得以优先于担保物权和某些公权力，而不能任意的优先于特定（法定）财产之外的财产上设立的担保物权，也就是说在这部分财产上，担保物权应当优先于优先权得到清偿。

作者：马江

：

①《物权法》梁慧星、陈华彬/编著法律出版社2000.6

②《民法》魏振瀛著北京大学出版社2002

③《物权法要论》温世扬武汉大学出版社1997

④《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》申卫星《民商法学》2001年第十期

⑤《担保制度的成因及趋势》田土城《民商法学》2001年第十期

⑥同①

⑦《担保法律制度》肖厚国、孙鹏/著法律出版社1998.4

其他参考文献：

《法国物权法》尹田法律出版社1998.2

《物权法论》史尚宽荣泰印书馆1979

《物权法草案建议稿》梁慧星社会院出版社2000

法定抵押权范文篇5

就其效力而言，法定抵押权优先于经登记的约定抵押权与发包人的其他债权，此点殆无疑义，司法解释对此也予以明确。问题在于，在所建设商品房已进行预售或销售的情况下，承包人与购房人之间的关系应如何处理。我国的物权制度虽未臻完善，但物权法定的原则已经基本确立，不动产物权的转移以登记为条件，与此相配套的还有商品房买卖（预售）合同的登记制度。经登记的商品房买受人可对抗包括抵押权人在内的其他债权人，但经登记的商品房买受人是否可对抗承包人的法定抵押权则存有疑问。我们认为，经登记的公务员之家，全国公务员共同天地公务员之家，全国公务员共同天地商品房买受人对该商品房享有的权利是一种物权性质的权利，承包人法定抵押权虽可对抗抵押权及其他债权，但应不具备对抗经登记的买受人的效力。但未经登记的买受人对该商品房享有的是纯粹的债权，因此承包人的法定抵押权优先于未经登记的买受人的债权。

令人关注的是，司法解释规定法定抵押权不能对抗已支付全部或大部分购房款项的消费者，这应理解为基于利益衡量考虑对法条作出的限缩解释。有学者指出，消费者利益属生存利益，应优先于承包人的经营利益，因此应对消费者进行特殊保护「梁慧星：“合同法和286条的权利性质与适用”，载《民商法论丛》第19卷，P379」。但是，对消费者与一般商品房购买人的区别存在认定上的问题。我国《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。可见立法是从合同签订的目的来判断是否属消费者，非为生活需要购买则不属消费者。这一点也是众多法院不支持知假买假并索赔的“王海现象”的法律依据。从现实来看，房地产作为一种重要的投资方式，有相当数量的购房人并不是为了生活需要而购房，其购房目的或是为了投资，公务员之家，全国公务员共同天地或是为了经商需要，这种现象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以购房人不是消费者为由进行对抗呢？从《消费者权益保护法》上述规定来看，承包人应可进行对抗，但在举证方面将面临极大困难，而且合同法第286条规定承包人行使法定抵押权时并不需要进行诉讼，因此当购房人与承包人就此产生争议时，也缺乏有效的司法救济程序。我们认为，对消费者的认定应采取较为宽松的立场，购房者只需证明其与发包人存在购房合同且支付了全部或大部分购房款即可，如承包人有异议，应由承包人承担举证责任。但对消费者的认定应有如下标准：第一，消费者应为自然人，非自然人不能成为法律意义上的消费者，个体工商户等特殊自然人也可成为消费者。第二，消费者所购房屋规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消费者。需至少两个条件同时满足的商品房买受人才能对抗承包人的法定抵押权。但对经登记或已办理产权过户的商品房买受人，无论是否属消费者，其均可对抗承包人的法定抵押权。

承包人法定抵押权既是一种优先受偿权，在发包人破产时，其受偿效力应位于员工工资、福利及税款之后，抵押权及其他债权之前。如发包人宣告破产于工程竣工或合同约定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押权的产生系基于建设工程合同的行为，而非工程竣工的事实，因此承包人自可主张破产财产的优先受偿权。

合同法第286条并未规定承包人债权的范围，只规定为“价款”。前述司法解释将价款作了不同于担保法关于抵押权受偿范围的狭义解释，仅包括为承包人为建设工程应付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，包括其付垫资工程费用，但不得包括承包人因发包人违约所造成的损失。该司法解释的出发点可能是出于对发包人其他债权人利益的保护，但其是否完全符合合同法的立法本意，则颇值商榷。本文在此无意就此深入讨论，但该司法解释在概念上至少不够周延，在操作层面上不够严谨。建设工程合同约定的价款除承包人实际支出的工作人员报酬及材料款外，还包括承包人应得利润，而司法解释并未明确承包人是否可就该部分主张优先受偿。此外，由于合同法规定承包人行使法定抵押权不需经过诉讼程序，因此承包人的实际支出费用数额的认定也存在一定的困难，对其他债权人可能不利。我们认为，即便对价款作狭义解释，也应包括承包人应得利润。如因发包人未按时支付价款而致工程未能在合同约定的工期完工，则承包人只能就其实际支出费用主张优先受偿权尚在情理之中，在建设工程已完工的情况下，还要求承包人只能就实际支出费用主张优先受偿则似与合同法立法本意相悖，此时承包人理应可就建设工程合同约定的价款主张优先受偿权。

法定抵押权范文篇6

本着这种想法,本文检讨我国现行法的有关规定,评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文,就抵押权的追及效力等三个问题发表意见,既抛砖引玉,又接受批评。

未来的物权法应当采取抵押权追及效力的方案取代现行法上的相关制度;应当明确抵押权的次序及其处分规则;应当明确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调;应当承认最高额抵押担保债权的让与性。

一、应当重视抵押权的追及效力,并设置相应的规则

在抵押权的有效期间,抵押人转让抵押物,可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合,必须设置救济制度,以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)设计了如下救济制度:其一,抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时,抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件,抵押人未履行通知义务或者告知义务人的,转让行为无效(第49条第1款)。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二,转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物(第49条第2款)。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三,抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存(第49条第3款前段)。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)回避了这些制度,另辟蹊径,以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题(第67条、第68条)。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项,依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢?

《担保法》规定的上述三项制度,确实有利于抵押权人,但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中,“不通知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该转让事实通知抵押权人的,则该转让行为无效。其优点是:可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险,不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为:在受让人为善意的情况下,规定转让抵押物的行为无效,一是和善意取得制度产生了冲突,二是使善意受让人遭受到不测之损害,不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式,受让人在受让抵押物时不易构成善意,但在登记错误等场合,仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度,既能有利于抵押权人,或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点,又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢?回答是肯定的,主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力,那么,不论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权,抵押物的受让人无权抗辩,抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且,抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时,抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面,转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响,对于善意受让人给予足够的保护,达到保护交易安全的目的。还有,同样重要的是,一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的,也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以,在目前,适用法律解决个案时,不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。

在未来的《物权法》,应当放弃“不通知则转让无效”制度,确立抵押权乃至物权的追及效力,达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制,而要靠抵押权的追及性。”①“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的,其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”②

“不告知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时,转让抵押物的行为无效。对此,首先在解释论的层面上予以审视,把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下,应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。③如此,只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下,合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人,但买卖抵押物等合同并不损害国家利益,就不应适用《合同法》第52条的规定,而应适用《合同法》第54条的规定,赋予受让人撤销权。④可见,“不告知则转让无效”制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且,这种未合理衔接所导致的后果是不适当的,因为在受让人需要受让抵押物,并且在价格等方面也不吃亏的情况下,买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效,显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定,对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上,可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法,优先于《合同法》第54条的规定而适用,从而化解两部法律的相互抵触,但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的,实在不值得。有鉴于此,同样是采取解释论,处理个案,可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。

值此制定《物权法》的良机,我们应当站在立法论的立场上,取消这项制度,对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物,却未履行告知义务的情况,直接适用《合同法》的相关规定,既经济又合理。

“提供相应的担保制度”如何呢?该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中,有利于抵押人,其立法用意不能说不好,但仍有如下问题需要反思:

1在不承认抵押权的追及效力的背景下,抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保,可不降低保障抵押权人的债权的力度,倘若抵押人只能提供人的担保的话,因人的担保固有的局限性所致,抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下,抵押物的转让价款额是多还是少,与抵押权人无关,只要债务人不履行其债务,抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权,不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存,当然更有利于抵押权人,但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人,有失权衡。

2在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下,抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的,还是无论抵押权人请求与否,抵押人都负有提供相应担保的义务?从《担保法》第49条第2款规定的文义观察,不十分清楚,解释起来颇费力气。站在解释论的立场上,基于财产流转、效率等原则的要求,应当解释为只有在抵押权人有请求时,抵押人才有义务提供相应的担保;抵押人若违反此项义务,必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实,眼界应当更宽广些,适用法律解决个案时,可以不适用《担保法》第49条第2款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不适用提供相应担保的规定。当然,我们不要失去制定《物权法》的良机,站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度,使问题迎刃而解。

3《担保法》第49条第2款后段所谓“抵押人不提供的,不得转让抵押物”,其意思如何?如果将其解释为转让抵押物的行为无效,便同样产生“不通知则转让无效”制度那样的弊端:不利于善意受让人,有碍交易安全,障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策,效果较佳:(1)在符合《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为法释[1999]19号)第23条至第25条规定的条件情况下,准许抵押权人行使债权人的撤销权,以保护抵押权人的利益。⑤采取该项对策的难度在于,有专家认为,《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定,不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。(2)转让抵押物的行为处于效力未定的状态,抵押权人若同意,转让行为有效;反之,转让行为无效。采取该项对策的困难不少:现行法的依据何在?可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗?⑥运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率,不利于善意受让人,有碍交易安全,障碍财产流通。

笔者还是主张,值此制定《物权法》的良机,应当站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度,免去这些烦恼。

“提前清偿或提存制度”,如果其内容是指抵押人转让抵押物不必通知抵押权人,只要把转让抵押物所得的价款,提前清偿所担保的债权或者提存,那么,在现行法的架构里,相比较而言是较好的设计:不损害抵押权人的利益,甚至还使其获得期限利益,不会障碍财产的流通,未损害交易安全,提存转让抵押物所得的价款还符合抵押权的物上代位性(《担保法》第49条第3款、法释[2000]44号第62条②)的要求。但是它仍然存在不足:(1)在提存的情况下,意味着使抵押人闲置资金,无法将该笔资金投入适当的项目中去,失去许多市场机会,甚至迫使抵押人高代价地去融资,增加成本。(2)在提前清偿的情况下,抵押人失去期限利益。既然抵押权的追及效力能够兼顾各项目标,那么,在目前,适用法律解决个案时,就不再适用《担保法》第49条第3款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,只要当事人没有相反的约定,就排斥提存抵押物所得价款规定的适用。当然,我们应当抓住制定《物权法》的良机,站在立法论的立场上,以抵押权的追及效力替代“提前清偿或提存制度”。

二、关于共同抵押

由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物,同时规定以地上房屋设定抵押权的,国有土地使用权同时抵押;以国有土地使用权设定抵押权的,地上房屋同时抵押(《担保法》第36条),因此,这既承认了法定抵押权,又规定了共同抵押。

所以说承认了法定抵押,是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)第47条等规定及其解释,如果当事人约定以土地使用权抵押,地上房屋随之抵押,但只有土地使用权抵押办理了抵押登记,或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记,抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记,抵押权不产生,不但房屋抵押权不产生,而且土地使用权抵押权也不产生。同理,当事人约定以地上房屋设定抵押权,土地使用权随之抵押,也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记,或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记,抵押权才产生。

所以说确立了共同抵押,又称总括抵押,是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上,在抵押人与抵押权人之间的关系上,同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权;在抵押权人与第三人之间的关系上,存在着一个不动产抵押权。

土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体,在法律模式上至少可以有两种。第一种模式,在终局的状态上、在静态上二权属于一个主体,如土地使用权抵押给甲,地上房屋抵押给乙,但在抵押权行使,变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时,必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式,在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”,例如,这二权一并抵押给甲,一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式(《担保法》第36条,《城市房地产管理法》第47条等),《物权法征求意见稿》予以承继(第254条)。

在第一种模式中,具体包括以下规则:

1在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押,但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下,抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在二个方面,第一方面是共同抵押原理,即,这种情况下的抵押权是两个抵押权,一个存在于土地使用权上,另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记,抵押权就肯定产生,不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理,即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定,即法定抵押(连动抵押)的规定,未登记的部分随之抵押,或者说自动抵押,未登记的抵押权也产生。所以,不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。

2在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下,抵押权产生,具有法律效力。一个物上设定一个抵押权,并办理了抵押登记,该抵押权当然产生,不应无效。道理同上,不再赘述。

3有人认为,在第一种模式中,“抵押合同和抵押权均生效,但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为,在适用法律上,不宜采取这种观点。第一,它不符合我国现行法的规定,除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外,其他抵押权场合,抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件(生效要件),不办理抵押登记,抵押权不产生。所以,不论是土地使用权抵押还是房屋抵押,只要未办理抵押登记,就无抵押权,更谈不上对抗第三人的问题。第二,在土地使用权上设定抵押权,并办理了抵押登记的情况下,之所以承认房屋抵押权也产生,乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示,是在把公示仅限于登记的形式、就表面现象而言的,其实,法定抵押权也有公示,即,在法定抵押的情况下,由于法律已经规定土地使用权抵押,地上房屋随之抵押,地上房屋抵押,土地使用权随之抵押,这就是公示,只不过较弱罢了。换言之,只要地上房屋上设定有抵押权,人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此,所谓对抗要件说,不太可取。

4有法官认为,“基于原因行为与物权变动相区分的原则,抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义,因此,已登记部分抵押权成立,未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同,《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的(第262条)。但在解释论上,应当慎重。其原因在于,我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的(《担保法》第41条),尽管在理论上它不合理。

必须指出,从效益上和理论上讲,第一种模式优越。正值《物权法》制定之际,笔者认为最好采纳这个模式。

三、关于最高额抵押

担保债权的让与性《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定(第61条),⑦①存在着不小的问题,面临着解释论和立法论的工作。

首先,解释论的工作。我们以某银行分立为“A公司”和“B公司”为例予以说明。某银行现有的主营金融业务和相关资产由B公司承继,A公司承继未转入B公司的业务和资产。基于抵押权从属于被担保债权的属性,最高额抵押权应当随着其担保的债权移转给B公司。可是,这样违反《担保法》第61条的规定。

是为了维护《担保法》的权威性而不移转被最高额抵押权担保的债权,还是全国人大通过修正《担保法》的规定而解决,或者硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让,抑或通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论?不移转最高额抵押权担保的债权的方案不可取,因为某银行一定要终止,终止必然要移转其债权。全国人大修正《担保法》的方案在理论上可行,但客观上已经远水不解近渴,因为全国人大的立法规划无此计划,在分立某银行之前的全国人大会议不讨论更不通过《担保法》修正案。

硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让,不符合法治国家的要求。

通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论,最为可取。详细些说,在银行等债权人新设合并、新设分立的情况下,吸收合并、派生分立的某些场合,最高额抵押担保的债权是必然要移转的,不会因《担保法》第61条的禁止性规定而不移转。如果一定坚持《担保法》第61条关于最高额抵押的债权不得转让的规定,就得以违反客观经济规律、阻碍正常的市场运行为代价,得不偿失,《担保法》第61条的规定成为恶法。笔者认为,我们应当换个思路,即,《担保法》制定之时,立法者没有考虑到银行等新设合并、新设分立等场合债权必然移转的情形,致使第61条本应规定但书却未设置,形成不明知法律漏洞。有漏洞就得补充,且法官有权补充。既然如此,在银行新设分立,最高人民法院通过法律漏洞补充的解释,认定《担保法》第61条应当存在着一条但书,那就是在银行等法人新设分立、新设合并情况下,最高额抵押权担保的债权可以移转。某银行享有的最高额抵押权担保的债权可以移转给B公司。

其次,立法论的工作。其实,完全而绝对地禁止最高额抵押权担保的债权转让,起码违反债权自由转让的原则,更重要的在于它不符合市场经济的内在要求。所以,仅仅通过解释论的工作承认某银行新设分立可以转让最高额抵押权担保的债权,只是解决了问题的一部分。欲彻底地解决最高额抵押权满足市场经济发展要求的问题,需要通过立法论确立最高额抵押权担保的债权可以移转的原则,不许转让作为例外。正值我国制定《物权法》,我们应当抓住这一良机,明确确立上述原则。

注释

①王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第437页。

②梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第645页。

③《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益……。”

④《合同法》第54条规定:“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”。

⑤《合同法》第74条、第75条及法释[1999]19号第23条至第25条的规定系关系“债权人撤销权”之规定及相应司法解释。

法定抵押权范文篇7

担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的，它是商品经济高度发展的必然产物，其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国，长时间的计划经济的存在，人为的割裂了市场与商品流通的联系，物权制度无从谈起，更不用说有关物权制度的立法工作了，因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着社会主义市场经济体制的确立，物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来，物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施，标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求，使得《担保法》逐渐表现出它的不足，尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手，就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。

一、担保物权竞合的概念及种类

1、担保物权竞合的概念

在解释担保物权竞合之前，首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权：是指为确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见，所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利，因此，其实现必然不能由权利人一人主张即可实现，这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定，因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时，不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则，“一物数权，数物一权”的现象颇为平常，各担保物权人之间的权利常有冲突，任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此，就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合，即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义：担保物权的竞合，亦称物的担保的竞合，是指同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥，正如上文所述，担保物权的竞合，起因于担保物权本身之冲突，而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态，而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此，担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题，也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题，即不论共存的权利有没有效力优先问题，只要其存在冲突（同顺位的比例受偿）即为担保物权的竞合，其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此，基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。

2、担保物权竞合的种类

要想解决这个问题首先要解决担保物权的种类这个问题，只有确定了担保物权的种类，才能正确的概括出担保物权竞合的种类来。担保物权的分类依不同的分析角度可以分为学理的分类和法律形态的分类两种。依学理的分类方法担保物权分为：法定的担保物权和约定的担保物权、优先性的担保物权和占有性的担保物权、登记的担保物权和非登记的担保物权等等。因在分析担保物权竞合问题上以法律形态角度的分类为基础，而以学理分析为辅助，因此下面就担保物权的法律形态分类着重加以论述。

担保物权初肇于罗马法，包括信托质、质权、抵押权三种，但至优帝时信托质归于消灭③。现代各国民法亦大多沿袭了此一规定，只是于个别只处有些许不同，皆大与其国情有关，但总结各国的立法实践来看，基本可以归纳为四种：抵押权、质权、留置权、优先权。其中以前三种为理论界之通论，而对于优先权是否具有担保物权的属性存有争议。其中赞同者的观点认为，优先权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。因此，认为优先权具有以下的特点：①优先权是一种法定的担保物权而区别于其他的约定担保物权。②优先权的无须以登记或占有的形式进行公示。③优先权的顺位由法律直接规定，不以当事人的意志为改动④。而反对的意见认为，优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。其理由为：①担保物权本身具有相对的独立性，而优先权实质上为债权本身的法定效力其并未形成一种新的物权，根本无任何的独立性可言。②担保物权以公示为原则，而优先权不具有任何公示性，因而不能做为担保物权。③有限权制度不具有现代担保物权制度信用保障、资金融通的基本功能。④大多数的优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，实质是为保障某些特种债权或其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利⑤。因此认为优先权不具有担保物权的属性。我同意后者的观点，因为无论从优先权的设立、公示、还是它的实现方式来看，都不益于把它作为担保物权处理，而似乎把它作为一种特殊债权更为合理一些，因此在担保物权竞合的分类当中，优先权将不在其列，而在担保物权竞合的特殊问题中加以论述。基于以上的分析我把担保物权以法律形态分类归纳为以下三种：抵押权（动产抵押和不动产抵押）、质权（动产质权和权利质权）、留置权。从而担保物权竞合的种类相应的包括：Ⅰ、同一物上多个抵押权的竞合，Ⅱ、抵押权与质权的竞合，Ⅲ、质权与留置权的竞合，Ⅳ、抵押权与留置权的竞合。据此关于担保物权竞合的问题仅就此四种类型展开，而就优先权与担保物权的竞合问题则作为担保物权竞合的特别问题加以研究。

二、担保物权竞合的实现

所谓担保物权竞合的实现，既是指担保物权冲突的解决。上文已经对担保物权竞合的种类进行了分析。下面就区分不同的种类，对担保物权竞合实现的问题加以分析。

1、同一物上多个抵押权的竞合

在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权，在形式上一般表现为重复抵押和余额抵押两种。所谓重复抵押是指抵押人在已设立抵押权的物上，于同一物上又设立新的抵押权既是指同一物上同一部分价值，得同时存在两个或两个以上的抵押权，此种抵押方式与法国、日本、德国等国均为合法之抵押形式。而在我国则为例外，如一九八九年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115条作了原则性的规定即“在抵押期间，非经抵押权人的同意，抵押人将同一抵押物转让他人或就抵押价值已设置部分再作抵押的，其行为无效。”即重复抵押有效须以抵押权人的同意为前提条件，但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押，因此在现行法律条件下，重复抵押并非合法的抵押形式，而且就现实而言重复抵押相较余额抵押是以牺牲担保物的信用保证的效能从而实现其扩大其融资效能的目的，其显然对于保护交易安全十分不利。并且重复抵押权人的权利在设立当时虽已为当事人明知之下的效力重叠，但仍不可避免的会产生效力的冲突，于是在法、德等国的相应法律当中确定了以抵押权登录的日期决定清偿顺位，顺位在先的先受偿的原则，以此来解决重复抵押权竞合的问题⑦。

而余额抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的价值的部分而剩余的价值部分再行设立抵押的行为。因其抵押物的价值远大于总体债务之和，正常情况下对抵押权人各方均无影响，不会产生抵押权的冲突。但是在现代的商品社会，物的价值并非是一成不变的，而是在不断的变化当中。一物设立抵押之后有可能升值也有可能贬值，而于此时同时存在的抵押权既有无法完全实现的危险，冲突即为产生。又依各国抵押权成立要件的约束，往往抵押权的设立又存有瑕疵，而于此时抵押权冲突就更不可避免。又由于我国现行法律只规定了余额抵押制度，因此下面着重就余额抵押情况下抵押权竞合的实现的原则进行论述。

①依登记原则———抵押权顺位的确定

公示原则是担保物权制度的一项重要的原则，而登记则为抵押权的最重要的公示的形式。各国民法均对此形式要件作了严格的规定。我国《担保法》第四十一条、第四十三条也分别就抵押权的登记作了详细的规定，但这两条的法律意义却是不同的。我们知道依我国的《担保法》对于抵押权的分类依标的物的不同而分为动产抵押和不动产抵押两种，而由于不动产在物权制度中的特殊意义，《担保法》的第四十一条把不动产抵押的登记作为抵押权的生效要件，即不登记则抵押权至始不产生效力。而第四十三条之规定则针对动产抵押权，其意义是不登记不得对抗第三人，即其为抵押权的对抗要件。因此对于不同的抵押权竞合，登记要件的意义也是不同的。（Ⅰ）在不动产抵押时，依登记原则应当理解为：登记的抵押权优先于无登记的抵押权；同为登记的抵押权依登记日期之先后而决定受偿的顺序；登记日期相同者，在其顺位上取得相同权利而比例受偿；而如果同一物上各不动产抵押权均未登记的，则认为其均为普通债权而无就抵押物价值优先受偿的权利。《担保法》第五十四条基本上也确认了以上的原则。（Ⅱ）而动产抵押权的登记原则应当理解为：多个动产抵押权有的登记有的没登记的，其登记的优先受偿；均为登记的动产抵押权的，登记日期不同时，日期在前的优先受偿，日期相同的则比例受偿。而各动产抵押权均未登记时则与不动产抵押时有所不同，依《担保法》动产抵押权不依登记为生效要件，即不登记动产抵押权依然成立，只是不得对抗第三人。那么同一动产上的多个抵押权人是一种什么样的关系呢？假设物主甲与债权人乙、丙同时就一动产设定抵押权，那么就甲、乙之间抵押合同丙为第三人，同理乙为甲、丙之间抵押合同的第三人。即乙之抵押权不得对抗丙之抵押权，丙之亦然。那么于抵押物不能同时满足乙、丙的全部抵押权时，一方之全额实现必以损害对方利益为前提。而于此时未登记动产抵押权显然是不能及于第三人的，即乙、丙之间抵押权不应有对抗对方的权利。有因于此，两者权利即无优劣之分，得于同时受偿，即未登记的动产抵押权与同一顺序比例受偿，而不论成立的先后。即“为贯彻非登记不得对抗之规定，宜认为未登记之数动产抵押权处于同一位次。”但在我国现行《担保法》第五十四条第㈡款之规定“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序受偿”显与动产抵押登记原则的对抗性原则相悖，似有修改的必要。

②顺位变更的相对性原则

公示原则解决的是抵押权效力确定的问题，而顺位变更相对性原则所要解决的则是效力确定情况下权利实现的顺位问题。因此，公示原则是顺位变更原则的基础，只有依公示原则确定了抵押权的效力问题，于此顺位变更原则才有其意义。所谓顺位变更，指同一抵押人的数抵押权人，将其抵押权的次序互为交换。而产生抵押权变更的前提条件是抵押权人为三人或三人以上；且让与人与受让人非同顺位或最后两顺位抵押权人。只有满足以上的两个条件，让与人与受让人之间的顺位让与行为才能对第三方抵押权人产生影响，也只有此时抵押权人顺位的变更才有产生抵押权的冲突的可能。依各国的立法以及法理来看，抵押权顺位变更的效力大致分为两种观点，一种是绝对效力说，一种是相对效力说⑥。绝对效力说认为抵押权人对于抵押权的顺位拥有独立的处置权，其权利源至于抵押权的独立性，因此，先顺位的抵押权人与后顺位的的抵押权人一旦达成让与的合意，则其顺位即发生绝对的变更互相取代对方的顺位的权利。而对于其他的顺位的抵押权人绝对有效。例如第一与第三顺位抵押权人互相变更顺位则第三顺位权利人当然取得第一顺位人的权利地位，而对抗其他抵押权人优先受偿。而相对说认为，两者的顺位变更不应当损害其他抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的，如果实行绝对主义，有可能损害其他人的抵押权的实现。如上之例，当第三顺位抵押权人的债权显大于第一顺位抵押权人时，于其他抵押权人而言，抵押权将受到很大损失。基于这样的考虑，相对主义认为顺位变更只于当事人之间发生效力，即顺位变更之后，双方在众抵押权人之中的顺位并不发生变化，而只在清偿时，就优先清偿额度内在当事人之间发生效力，后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿的权利。显然后者的内容是较为合理的。在我国将来的《物权法》立法时我认为也应当确立顺位变更的相对性原则，以更好的保护当事人的利益。

以上就是解决抵押权冲突的两个原则，两者以公示原则为基础，而以顺位变更相对性原则为补充，两者相辅相成缺一不可。

2、同一物上异种担保物权的竞合

（1）抵押权与质权的竞合

前文已经提到抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担保物权，而与它不同的是质权的标的物则是动产或权利，因此两者的竞合并不是在所有情况下都会发生的，一般只有在标的物是动产时，即动产抵押权与动产质权才有竞合的可能。因此，在论述这个问题的时候仅就此种类型而言。

①公示要件完备效力均等原则

正如前文所述，公示原则是物权制度当中最为重要的原则，是解决担保物权竞合的情况下最为基本的解决方法。因此在解决异种担保物权竞合的时候，依然需要运用这一原则，只是内容有所不同。其原因在于不同的担保物权的公示形式、意义存在着差异。具体到抵押权与质权的竞合的情况下，动产抵押的法定公示形式是登记，但其意义仅为对抗第三人的形式要件，而动产质权以占有为公示形式，且此要件为动产质权的生效要件。因此在两者发生冲突的时候，如果动产质权人已经占有标的物则推定其质权得为有效而不论出质人有无质物之处分权此为质权的善意取得制度，而动产抵押权人如无登记则认为其不具有对抗第三人的效力，因此在这样的情况下动产质权应当优于抵押权优先受偿，其原因就在于动产质权人因占有而使公示要件完备，而动产抵押权人则由于公示要件的瑕疵而不具有对抗的能力。那么两者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢？依《担保法》的解释第七十九条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”采取的是抵押权优先原则，这样的规定无论是在各国的理论界还是立法来看都可谓独一无二，但独创不见得就正确，其抵押权优先的观点另人费解。首先，就两种担保物权而言均依法律规定完成了公示要件，即都符合物权法定的原则，两者在权利性质上不应该存在差异。其次，两者均是为保证一般债权的实现而设立，就其产生原因上不存在优劣之分。因此，抵押权根本没有优于质权优先受偿的理由。在梁彗星先生的《物权法草案意见稿》第三百三十五条第二款第三项中这样认为“同一财产上既有抵押权又有质权的，拍卖、变卖、抵押物的价款，抵押权人和质权人按照各自设定的先后顺序受偿；顺序相同的按照其各自的债权额的比例受偿。”其在解释的理由当中也指出两者的地位是平等的，无优劣之分。

②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则

所谓设立在先原则是指，同为已公示抵押权、质权，设立在先的优先受偿。此为解决担保物权竞合的一般原则，但在抵押权与质权竞合时却存在例外。抵押权与质权竞合在设立顺序上存在两种类型即先质后押和先押后质。此时无论后押还是后质，如果均是为抵押人或出质人的债权而在原有权利后再行设立的担保物权都应依设立在先原则而在先设立的抵押权或质权后受偿。但是如果质权人或抵押权人经出质人或抵押人同意为担保自己的债务，就标的物再行设立抵押权或质权时则不能适用设立在先原则。其理由是，如果适用设立在先原则，质权人或抵押权人的债权人的担保物权将劣于其债务人对标的物的优先受偿权，其债权的担保则形同虚设，于担保物权保护债权人利益的宗旨相悖，这显然是不合理的。此即所谓债务人的权利不应优于债权人的权利。因此于此时后设立的担保物权应优于先设立的质权或抵押权优先受偿，这就是设立优先原则的例外。《担保法》解释第九十四条“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”仅就转质作出了相应的规定，而对其他类型没有规定。

（2）质权和留置权的竞合

在一般情况下动产质权与留置权一般不会在同一个在债务人与数个债权人之间发生。因为如果先成立一个留置权，物之所有人将无法向质权人交付质物；而先设立质权，则出质人已不占有标的物，自然没有支配物的可能当然也不会因他引起产生留置的法律行为的可能。因此，只有在权利质押时才有可能使质权与留置权同时指向同一个债务人。而大部分的质权与留置权的竞合都是由于留置权人或质权人的行为而产生的例如质权人交由第三人加工质物，质物被加工人留置的情况；以及留置权人为担保自身债务出质留置物的情况，都会产生两者的权利竞合。那么对于以上的情况应当如何解决呢？

①法定担保物权优先原则

此原则适用于权利质权与留置权的竞合的情形，即只适用于质权、留置权同指向一个债务人的时候。我们知道物权制度的除公示原则外，另一个重要的原则就是法定原则是指物权的设定，形式，内容均由法律直接规定，当事人不得任意创设，而法定担保物权的法定是指担保物权的适用该担保物权的债权项目的法定。即此种担保物权的设置原因亦由法律规定而不得当事人的自治，是一种严格意义的法定原则，其中最为常见的就是留置权。而设定这种担保物权的债权项目一般都是这些项目的债权较之其他债权，债权人不获给付满足的危险更大，因此，法律往往直接规定符合条件的债权项目能够自动就债权的相关财产取得担保物权；另外，如留置权相较质权、抵押权，不具有物上代位性，从而也决定了它实现权利的有限性。因此通过对立法本意、以及保护特别债权的考虑，法定担保物权应当优于意定担保物权优先受偿。但有时，权利质押权人常常依票据行为的无因性作为抗辩理由要求留置权人实现其票据权利，对于此如何解决呢？我认为，质权人基于票据而取得了物之所有人的地位，但是质权人的权利取得于出质人，因权利出让人不得出让大于自身的权利于受让人，因而，留置权人对于物质人就留置物的优先受偿的权利同时及于质权人，即留置权人对留置物的约束同样及于被留置人的权利受让人（权利质权人）。所以，此时质权人不得主张票据行为无因性而对抗留置权人的优先受偿权。

②设立在先原则的例外———债权人权利优先原则

此原则适用于动产质权、留置权指向非同一债务人的情况，理由已经在抵押权与质权竞合时论述过，在这里将不在赘述。即于此时，后设立担保物权优先受偿。

（3）抵押权与留置权的竞合

两者的竞合仅在动产抵押权与留置权相竞合的情况，又由于动产抵押权以登记为公示形式，第三人不可能于留置权人手中善意取得抵押权，即留置权人不可能就留置物为自己的债务提供抵押。因此，这种情况只要适用法定担保物权优于意定担保物权原则即可，即两者竞合时，留置权优于抵押权优先受偿。《〈担保法〉解释》第七十九条第二款“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”亦作了同样的规定。

总结对以上四种担保物权竞合类型的论述，对于此类问题的解决原则可以概括为以下几点：

1、依登记原则2、顺位变更的相对性原则3、设定在先原则4、公示要件完备效力均等原则5、债权人权利优先原则6、法定担保物权优先原则

三、优先权与担保物权竞合的实现

优先权作为一种法定的特别债权，是区别于担保物权而独立存在的一项准物权制度。在我国立法中，没有优先权的专门性法律规定，而只是散见于各部门法中。例如，《海商法》中船舶优先权制度，《合同法》中不动产工程承包人的优先受偿制度等。与此同时关于优先权与担保物权的竞合的实现问题亦有相关的规定，如在《海商法》中第二十五条之规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，而船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”因此可以看出作为船舶这一特定财产，优先权优于担保物权而实现。

那么是不是在所有情况下优先权均优于担保物权呢？首先来看一下《破产法》第三十七条第二款的关于优先权的规定中，规定优先权所及于的财产只能是破产财产，而依《破产法》的定义，"已作为担保物的财产不属于破产财产”也就是说优先权只能于担保物权实现后的剩余财产部分行使优先受偿的权利。我想立法作出这样的规定主要出于两个方面的理由：一方面是为了保护国家正常的经济秩序和法律的尊严。担保物权人与破产人依法成立担保法律关系，无论从立法的目的和当事人的意志自治，都是为了保证交易安全，法律应当维护当事人的合法利益。如果在破产人破产时规定优先权优先于担保物权，则担保物权对于担保权人而言很可能形同虚设，而无法实现。这样就会从根本上动摇担保物权人对于担保制度的信任，而且于此时如果不能保护担保物权人的担保物权得以实现的话，则可能造成一家破产，株连多家的情况。此于优化社会资源，鼓励交易，保护交易安全的初衷是背道而驰的。另一方面，如果优先权及于全部财产的话，则会出现下面的情况。即优先权先于设有担保物权的标的物上优先受偿，而使此项担保物权沦为普通债权，而只能于其他债权人比例受偿。之后的破产财产又会在优先权不能在担保物上完全实现时，再优先受偿剩余部分的财产。这样一来，无论是原有的担保物权人还是普通债权人的利益将都会受到侵害。这样一来就会在极大保护优先权所保护的特殊主体的同时，使大多数的交易主体受到不同程度的牺牲，这样的结果显然超出了优先权保护的必要限度，实际上是对其它债权人的歧视待遇。

综上可以看出，优先权的优先性应当严格的限定在特定（法定）财产范围内得以优先于担保物权和某些公权力，而不能任意的优先于特定（法定）财产之外的财产上设立的担保物权，也就是说在这部分财产上，担保物权应当优先于优先权得到清偿。

作者：马江

参考文献：

①《物权法》梁慧星、陈华彬/编著法律出版社2000.6

②《民法》魏振瀛著北京大学出版社2002

③《物权法要论》温世扬武汉大学出版社1997

④《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》申卫星《民商法学》2001年第十期

⑤《担保制度的成因及发展趋势》田土城《民商法学》2001年第十期

⑥同①

⑦《担保法律制度研究》肖厚国、孙鹏/著法律出版社1998.4

其他参考文献：

《法国物权法》尹田法律出版社1998.2

《物权法论》史尚宽荣泰印书馆1979

《中国物权法草案建议稿》梁慧星社会科学院出版社2000

法定抵押权范文篇8

有关建筑工程优先受偿权为留置权的观点，根据一九九五年通过的《担保法》将留置财产仅限制于动产，所以对于不动产债权人无法行使留置权这势必会导致债权受到损害的情况发生，尤其不利于承包人的权益的保障。为了解决这一问题《合同法》第286条将了留置财产的范围扩大，将建工优先权列为留置权。同样，在《合同法》中“在承揽合同中，除当事人之间有特殊的约定，在定作人未支付相应款项予以承揽人时，承揽人便可以对已经完成的工程行使留置权，所以当建筑工程合同产生债权时也应当承揽合同其一样适用此类合同中相关留置权的规定。

二、法定抵押权说

从《合同法》的立法过程可以得知，合同法第286条，在立法机关从其研讨直至正式通过，一直将其定性为法定抵押权。在多次立法研讨会上，均未对将其定性为法定抵押权产生质疑，也未存在有人提议将其定性为优先权的情况。有关在制订法律过程中产生争议，并形成三种不同意见，最终选择了优先权的观念，是完全不切合实际情况的揣测。合同法第286条所规定的将其定为法定抵押权，法定抵押权依法成立，主体双方并不存在订立抵押合同的强制性规定，同样也不必对抵押物进行抵押登记。从其特征来分析，第一，抵押权的客体中包含建筑工程;建筑工程为不动产，其符合抵押权的条件;第二，抵押权是不需要转移占有标的物的担保物权;第三，抵押权的内容为变价处分和优先受偿权。从以上抵押权的成立要件中我们可以总结出，首先，建工优先权的客体建筑工程适用抵押权的客体范围，其次此权利的成立与否并不需要转移建筑物的占有，当发包人逾期不支付价款时，承包人实现债权的形式同抵押权实现的形式一致，故应将其定性为法定抵押权。

三、优先权说

对于建工优先权的性质第三种看法，有一部分研究者持有其应定为优先权，因为承包人的优先受偿权既不是抵押权也不是留置权，相对于抵押权，我国现行法律所规定的抵押权的行使需要进行登记，而相对于留置权，我国现行法律规定，留置权的客体为动产且以债权人占有为要件。而《合同法》第286条的旨意是为了保护承揽人的利益，为了保障社会的公平和有序的秩序，而授予承揽人对因建筑合同而产生的债权即请工程款的权利，债权人的债权不得对抗此请求权。

四、作者认为建筑工程款优先受偿权为优先权

对于上面所论述的关于留置权以及法定抵押权的学说，都存在一定的合理性，但是并不全面，仍存在一些缺陷。为了解决发包人拖欠工程款，保障承包人的权益，笔者认为将此项权利界定为优先权更为合适。(一)符合民事法律基本原则作者:单位:符合我国民事法律基本的公平原则。承包人的优先受偿权是依据建筑工程而建立的，不同于其他债权人，如果该建筑工程不存在其他债权也不会产生。没有建筑工程的存在，便无法保护劳动者的权利，同样其他债权如银行贷款等更得不到充分保护。因此，以承包人的劳动而完成的建筑工程，是实现其它债权的前提，故应优先保护承包人的劳动成果，进而实现保护其它债权。因此，建筑工程款优先受偿权切合法定公平原则。(二)与国家政策相适应作者:单位:建筑工程款为优先权，符合国家政策，当今中国，拖欠工人工资是一个突出的社会现象，政府虽然为了解决此问题而采取了一系列的措施，但是措施并没有达到原有所预计的成效。为了解决拖欠工程款，切实保障承包人和劳动者的权益，维护社会的安定和谐，国家应该通过立法予以优先保障承包人的债权，合理的维护建筑工人的利益。(三)特别法中的规定作者:单位:我国有关特别法存在有关特定标的物优先权的先例，规定建工优先权不与现行法律相冲突。例如《海商法》、等中皆规定了特种物的优先权，如同上述船舶、民用航空器的优先权一样对特定标的物优先受偿于其他债权的民事权利。所以此权利也应归入我国特别优先权的制度。

总之，法律规定建筑工程优先权的目的，不仅仅是为保护承包人以及建筑工人的利益，同样是为了维护社会秩序的安定和谐，协调各方权利利益，避免引起激烈矛盾，规范建筑行业，保障承包人以及农民工的权益，借此解决拖欠农民工工资问题，进而影响社会稳定。基于社会政策利益的平衡以及公平原则，参考我国现行的相关法律存在规定特种物的优先权的例子，故应把建筑工程款优先受偿权的定为优先权。

［参考文献］

［1］江平．合同法精讲［M］．中国政法大学出版社，1999:223．

［2］王红亮．承揽合同建设合同［M］．中国法制出版社，2000:85－186．

［3］梁慧星．合同法第286条权利性质及适用［J］．中国律师，2001(10)．

［4］季秀平．论建设工程法定抵押权［J］．中国民商事法律，2010(8)．

法定抵押权范文篇9

我国《物权法》上担保物权以有体物为标的物，例外地允许权利充当标的物。权利担保物权有所谓权利抵押权和权利质权之分，大多数权利通过动产与不动产的区分方法被法律拟制地置入动产范畴，其上所设定的担保物权自然被归入质权，形成了所谓的权利质权，至于传统质权的公示方法，在权利质权中，则采取准占有制度来传递移转占有的意义，以此来证成权利质权的适法性。但并非所有的权利担保物权均能通过质权制度来构架，因为，依担保物权的基本法理，质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设立后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益。

就海域使用权而言，若设定质权，在移转权利的“占有”之后，海域使用权人已无权行使海域使用权，债权人亦无法行使海域使用权，此际海域使用权即成为沉淀财产，未能达到该权利的设定目的。海域使用权人在海域使用权之上为债权人设定担保之后，仍得行使海域使用权以取得收益，达到通过设定担保促进生产，并进而活跃经济、增进社会财富的目标。准此以解，海域使用权之上应当设定抵押权，而不是质权。此外，依《物权法》第180条第1款的规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，法律、行政法规中并未禁止海域使用权抵押，因此，海域使用权应当可以设立抵押权。但依《物权法》第223条的规定，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，法律或行政法规中并未对海域使用权是否可以出质作出明文规定，在物权法定主义之下，海域使用权无法在权利质权中取得一席之地。



二、海域使用权抵押权的设立

海域使用权抵押权既属抵押权之一种，其设立自应受我国《物权法》上关于抵押权设立的一般规定的约束，例如，应由抵押权人与抵押人依法签订抵押合同，除合同另有约定外，抵押合同自合同成立时起生效；未办理抵押权登记的，不影响抵押合同的效力。但这里颇有疑问的是，我国《物权法》第187～189条对《物权法》上认可的各类抵押权的设立作了原则规定，如以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记之时设立；以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”抵押时，抵押权自何时起设立作出明确规定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用权抵押权究竟是否以登记为公示方法？如以登记为公示方法，究竟是以登记为生效要件，还是以登记为对抗要件?

在物权法定主义[4]之下，物权的种类、内容、效力及公示方法应由法律明定，[5]物权公示原则也要求公示的方法、公示的对象、公示的效力、公示的范围均得法定。而海域使用权抵押权究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法规均未作明文规定的情况下，其设立即不无疑问。在解释上，抵押权以不移转抵押物的占有为其特征，抵押权的公示方法自应以登记为之。海域使用权作为抵押权之一种，当然以登记为公示方法，但登记究竟是海域使用权抵押权的生效要件，还是海域使用权抵押权的对抗要件?

现有的相关文献对此均主张海域使用权抵押权自登记时设立，[6]但均未说明其理由。本文作者认为，我国《物权法》对建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权均采登记生效主义，海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权同类的用益权利，本着同一事件作同一处理的法适用原理，应对海域使用权抵押权作同一处理，即亦应从登记之日起生效。在方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上。[7]关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见。有学者认为：“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”[8]有学者认为，第一，“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”，第二，“关于某种物权的规定，亦可类推适用”，论者并以物权善意取得规定的类推适用为例，认为该规定的类推适用，是法律关于善意取得规定价值判断的延长，并非创设新物权，不违反物权法定原则。也有学者认为“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的强制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，[9]这里也存在类推适用的可能。

本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[10]“当事人在交易中所确定的物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。”[11]准此以解，海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定，即未经登记，海域使用权抵押权不设立。

三、海域使用权抵押权的登记

国家海洋局2006年10月13日印发的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》均对海域使用权抵押权登记作了原则规定，但在《物权法》颁行后，其中规则不无检讨必要。

第一，在《物权法》统一不动产登记，而通说认为海域使用权是不动产之上的权利的情况下，在不久的将来，海域使用权应在不动产登记簿上进行登记，但在《不动产登记法》或《不动产登记条例》出台之前，国家海洋局应完善相应登记规则。

第二，《海域使用权登记办法》将海域使用权抵押权登记放在“初始登记”一节中予以规定，颇值商榷。通说认为，初始登记是就某一不动产首次进行的登记，它是不动产权利登记的基础和开端，是其后进行的一系列登记的起始点。[12]由于我国海域属于国家所有(《物权法》第46条)，而国家对海域的所有权无须登记(《物权法》第9条第2款)，因此，海域使用权的设立登记即具有初始登记的地位。但海域使用权抵押权属于海域使用权之上所设定的权利负担，其登记在性质上属于海域使用权抵押权的设立登记、海域使用权上的他项权利登记，放在“初始登记”一节显然不妥。相比较而言，我国《土地登记规则》将土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记，而变更土地登记包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等；我国《城镇房屋权属登记管理办法》将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。由此可见，《海域使用权登记办法》中登记的种类及海域使用权抵押权登记的归类应作重新考量。

第三，《海域使用权登记办法》仅对海域使用权抵押权登记作了宣示性规定，缺乏可操作性，在制度设计时应当注意以下问题：

（1）登记机构的审查义务。《物权法》第12条规定了登记机构的审查义务。在比较法上，登记机构对登记申请的审查主要采取了两种主张：实质审查主义和形式审查主义。形式审查，是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查，只要当事人递交的材料符合形式要件，材料上记载的事项有无瑕疵，则在所不问。实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查，而且要对申请材料内容的真伪进行审查，在特殊情况下，还要对法律关系的真实性进行审查。两者之间的最大区别在于是否要对引起物权变动的债权关系加以审查。从我国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定来看，《物权法》并未单独采纳任何一种模式，而是采取了折衷的办法，既不是完全的实质审查，也不是完全的形式审查，而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式。[13]修改《海域使用权登记办法》时，在确定登记机构的职责时应依此标准把握。

（2）登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记错误的赔偿责任，即：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”不过，这一规定比较原则，还有待具体化。[14]这是在修改《海域使用权登记办法》时应当具体规定的。该条确定了两种责任，一是如果登记申请人弄虚作假，提供虚假材料申请登记给他人造成了损害，首先应由登记申请人对他人的损害进行赔偿；二是追究登记申请人的责任并不能免除登记机关的责任，如果登记机构没有尽到适当的审查义务，也要对第三人的损害承担责任。第1款属于过错责任，第2款属于严格责任。除了第1款规定的情况外，登记机关都应该赔偿，包括无正当理由拖延登记时间、应当办理登记而无正当理由拒绝办理登记、登记簿与权属证书不一致，登记机构对权属证书拒不更正、办理异议登记后又办理变更登记等，都属于登记错误，应当适用严格责任。至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，《物权法》对此并没有作出明确规定。一方面，我国目前的登记机构虽然是事业单位，但其人员基本上还是公务员编制，依靠财政拨款，《物权法》第22条又规定了不动产登记的收费原则，这使得民事赔偿根本无法实现，但另一方面，如果实行国家赔偿，囿于国家赔偿范围的限制，受害人的损失又得不到完全的补救。从国外立法实践看,德国和瑞士为了弥补可能造成的对真正权利人利益的损害，设立了登记赔偿金制度，也有的国家如阿尔巴尼亚采取了限额赔偿制度，[15]可资借鉴。

四、海域使用权抵押权的实现

作为抵押权的一种，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，自有海域使用权抵押权实现的可能。我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”海域使用权的特殊性决定了海域使用权抵押权实现的特殊性。实践中普遍存在海域使用权抵押权实现难的问题，例如在福建，虽然《福建省海域使用管理条例》明确规定了海域使用权在使用期限内可以依法继承、转让、抵押、出租，福建省海洋与渔业局也出台了《关于创新海洋与渔业工作机制的若干意见》,明确规定可以开展海域使用权公开招标拍卖和挂牌工作,海域使用权可以流转，但迄今没有具体的实施细则,缺乏可操作性，当海域使用权抵押权可得实现时，抵押权变现没有明确的法律依据，而且海域使用权价值难以确定，同时由于海域使用权抵押贷款业务尚处于试点推广阶段,海域使用权流转市场尚未建立，给抵押财产变现带来困难。[16]

第一，海域使用权人与海域使用权抵押权人协议以海域使用权折价时，应当符合《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》规定的海域使用权转让的条件，不能自由转让。我国对海域使用权的转让作了严格的限制，如转让海域使用权应当达到法定的条件，即：(1)开发利用海域满一年；(2)不改变海域用途；(3)已缴清海域使用金；(4)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上；(5)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。转让海域使用权并应报经原批准用海的人民政府海洋行政主管部门批准。[17]如果在海域使用抵押权可得实现时，并未达到上述转让条件，当事人之间达成的实现海域使用权抵押权的协议的效力如何认定，不无疑问。

第二，海域使用权抵押权人是否可以直接向人民法院申请执行?我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”此规定对抵押权的实现规则作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比，《物权法》更加关注了担保物权实现的便捷，意在降低担保物权的实现成本，应值肯定。[18]不过，也有学者对此提出不同意见，认为《物权法》第195条文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。[19]实则，该款的立法原意是：

抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

尽管我国《物权法》上有上述关于抵押权实现的规定，但在民事执行法上，抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院拍卖、变卖海域使用权?抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定，再依裁定申请人民法院执行?前者回答的是抵押合同是否可以作为执行根据的问题，后者回答的是非讼案件中的申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。对这两问题，我国《民事诉讼法》上均未置明文，颇值探讨。

关键词:海域使用权抵押权/权利抵押权/类推适用/海域使用权登记/海域使用权转让

内容提要:《海域使用管理法》和《物权法》对海域使用权抵押权均未置明文，但海域使用权属于“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，可以设定抵押权。《物权法》上对海域使用权抵押权自何时设立未作规定，应当类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权设立的规定，海域使用权抵押权自登记之日起设立。现行海域使用权抵押权登记规则和实行规则应予完善。

海域使用权的性质仍然是目前一个颇具争议的话题，有学者认为，海域使用权是一种准物权或特许物权，[1]因为其取得仍需经海洋行政主管部门审批；[2]也有学者认为，海域使用权是别异于准物权或特许物权的一种用益物权形态。[3]无论海域使用权的性质若何，其应属一种财产(权利)，当无疑问。既属财产，则有利用其交换价值以为融资的需要，在物权价值化趋势日益明显的背景下，利用海域使用权的交换价值作为融资担保工具的需要亦日益紧迫。《海域使用管理法》虽对海域使用权的担保问题未置明文，但该法通过后，福建、广东、江苏、山东等沿海省份的海域使用权的抵押实践正好印证了这一点。《物权法》公布施行后，海域使用权抵押制度如何规范和调整，无疑是摆在我们面前的一大课题。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。

一、权利抵押权抑或权利质权:海域使用权作为担保工具的体系定位

我国《物权法》上担保物权以有体物为标的物，例外地允许权利充当标的物。权利担保物权有所谓权利抵押权和权利质权之分，大多数权利通过动产与不动产的区分方法被法律拟制地置入动产范畴，其上所设定的担保物权自然被归入质权，形成了所谓的权利质权，至于传统质权的公示方法，在权利质权中，则采取准占有制度来传递移转占有的意义，以此来证成权利质权的适法性。但并非所有的权利担保物权均能通过质权制度来构架，因为，依担保物权的基本法理，质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设立后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益。

就海域使用权而言，若设定质权，在移转权利的“占有”之后，海域使用权人已无权行使海域使用权，债权人亦无法行使海域使用权，此际海域使用权即成为沉淀财产，未能达到该权利的设定目的。海域使用权人在海域使用权之上为债权人设定担保之后，仍得行使海域使用权以取得收益，达到通过设定担保促进生产，并进而活跃经济、增进社会财富的目标。准此以解，海域使用权之上应当设定抵押权，而不是质权。此外，依《物权法》第180条第1款的规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，法律、行政法规中并未禁止海域使用权抵押，因此，海域使用权应当可以设立抵押权。但依《物权法》第223条的规定，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，法律或行政法规中并未对海域使用权是否可以出质作出明文规定，在物权法定主义之下，海域使用权无法在权利质权中取得一席之地。



二、海域使用权抵押权的设立

海域使用权抵押权既属抵押权之一种，其设立自应受我国《物权法》上关于抵押权设立的一般规定的约束，例如，应由抵押权人与抵押人依法签订抵押合同，除合同另有约定外，抵押合同自合同成立时起生效；未办理抵押权登记的，不影响抵押合同的效力。但这里颇有疑问的是，我国《物权法》第187～189条对《物权法》上认可的各类抵押权的设立作了原则规定，如以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记之时设立；以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”抵押时，抵押权自何时起设立作出明确规定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用权抵押权究竟是否以登记为公示方法？如以登记为公示方法，究竟是以登记为生效要件，还是以登记为对抗要件?

在物权法定主义[4]之下，物权的种类、内容、效力及公示方法应由法律明定，[5]物权公示原则也要求公示的方法、公示的对象、公示的效力、公示的范围均得法定。而海域使用权抵押权究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法规均未作明文规定的情况下，其设立即不无疑问。在解释上，抵押权以不移转抵押物的占有为其特征，抵押权的公示方法自应以登记为之。海域使用权作为抵押权之一种，当然以登记为公示方法，但登记究竟是海域使用权抵押权的生效要件，还是海域使用权抵押权的对抗要件?

现有的相关文献对此均主张海域使用权抵押权自登记时设立，[6]但均未说明其理由。本文作者认为，我国《物权法》对建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权均采登记生效主义，海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权同类的用益权利，本着同一事件作同一处理的法适用原理，应对海域使用权抵押权作同一处理，即亦应从登记之日起生效。在方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上。[7]关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见。有学者认为：“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”[8]有学者认为，第一，“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”，第二，“关于某种物权的规定，亦可类推适用”，论者并以物权善意取得规定的类推适用为例，认为该规定的类推适用，是法律关于善意取得规定价值判断的延长，并非创设新物权，不违反物权法定原则。也有学者认为“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的强制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，[9]这里也存在类推适用的可能。

本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[10]“当事人在交易中所确定的物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。”[11]准此以解，海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定，即未经登记，海域使用权抵押权不设立。

三、海域使用权抵押权的登记

国家海洋局2006年10月13日印发的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》均对海域使用权抵押权登记作了原则规定，但在《物权法》颁行后，其中规则不无检讨必要。

第一，在《物权法》统一不动产登记，而通说认为海域使用权是不动产之上的权利的情况下，在不久的将来，海域使用权应在不动产登记簿上进行登记，但在《不动产登记法》或《不动产登记条例》出台之前，国家海洋局应完善相应登记规则。

第二，《海域使用权登记办法》将海域使用权抵押权登记放在“初始登记”一节中予以规定，颇值商榷。通说认为，初始登记是就某一不动产首次进行的登记，它是不动产权利登记的基础和开端，是其后进行的一系列登记的起始点。[12]由于我国海域属于国家所有(《物权法》第46条)，而国家对海域的所有权无须登记(《物权法》第9条第2款)，因此，海域使用权的设立登记即具有初始登记的地位。但海域使用权抵押权属于海域使用权之上所设定的权利负担，其登记在性质上属于海域使用权抵押权的设立登记、海域使用权上的他项权利登记，放在“初始登记”一节显然不妥。相比较而言，我国《土地登记规则》将土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记，而变更土地登记包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等；我国《城镇房屋权属登记管理办法》将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。由此可见，《海域使用权登记办法》中登记的种类及海域使用权抵押权登记的归类应作重新考量。

第三，《海域使用权登记办法》仅对海域使用权抵押权登记作了宣示性规定，缺乏可操作性，在制度设计时应当注意以下问题：

（1）登记机构的审查义务。《物权法》第12条规定了登记机构的审查义务。在比较法上，登记机构对登记申请的审查主要采取了两种主张：实质审查主义和形式审查主义。形式审查，是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查，只要当事人递交的材料符合形式要件，材料上记载的事项有无瑕疵，则在所不问。实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查，而且要对申请材料内容的真伪进行审查，在特殊情况下，还要对法律关系的真实性进行审查。两者之间的最大区别在于是否要对引起物权变动的债权关系加以审查。从我国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定来看，《物权法》并未单独采纳任何一种模式，而是采取了折衷的办法，既不是完全的实质审查，也不是完全的形式审查，而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式。[13]修改《海域使用权登记办法》时，在确定登记机构的职责时应依此标准把握。

（2）登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记错误的赔偿责任，即：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”不过，这一规定比较原则，还有待具体化。[14]这是在修改《海域使用权登记办法》时应当具体规定的。该条确定了两种责任，一是如果登记申请人弄虚作假，提供虚假材料申请登记给他人造成了损害，首先应由登记申请人对他人的损害进行赔偿；二是追究登记申请人的责任并不能免除登记机关的责任，如果登记机构没有尽到适当的审查义务，也要对第三人的损害承担责任。第1款属于过错责任，第2款属于严格责任。除了第1款规定的情况外，登记机关都应该赔偿，包括无正当理由拖延登记时间、应当办理登记而无正当理由拒绝办理登记、登记簿与权属证书不一致，登记机构对权属证书拒不更正、办理异议登记后又办理变更登记等，都属于登记错误，应当适用严格责任。至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，《物权法》对此并没有作出明确规定。一方面，我国目前的登记机构虽然是事业单位，但其人员基本上还是公务员编制，依靠财政拨款，《物权法》第22条又规定了不动产登记的收费原则，这使得民事赔偿根本无法实现，但另一方面，如果实行国家赔偿，囿于国家赔偿范围的限制，受害人的损失又得不到完全的补救。从国外立法实践看,德国和瑞士为了弥补可能造成的对真正权利人利益的损害，设立了登记赔偿金制度，也有的国家如阿尔巴尼亚采取了限额赔偿制度，[15]可资借鉴。

四、海域使用权抵押权的实现

作为抵押权的一种，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，自有海域使用权抵押权实现的可能。我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”海域使用权的特殊性决定了海域使用权抵押权实现的特殊性。实践中普遍存在海域使用权抵押权实现难的问题，例如在福建，虽然《福建省海域使用管理条例》明确规定了海域使用权在使用期限内可以依法继承、转让、抵押、出租，福建省海洋与渔业局也出台了《关于创新海洋与渔业工作机制的若干意见》,明确规定可以开展海域使用权公开招标拍卖和挂牌工作,海域使用权可以流转，但迄今没有具体的实施细则,缺乏可操作性，当海域使用权抵押权可得实现时，抵押权变现没有明确的法律依据，而且海域使用权价值难以确定，同时由于海域使用权抵押贷款业务尚处于试点推广阶段,海域使用权流转市场尚未建立，给抵押财产变现带来困难。[16]

第一，海域使用权人与海域使用权抵押权人协议以海域使用权折价时，应当符合《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》规定的海域使用权转让的条件，不能自由转让。我国对海域使用权的转让作了严格的限制，如转让海域使用权应当达到法定的条件，即：(1)开发利用海域满一年；(2)不改变海域用途；(3)已缴清海域使用金；(4)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上；(5)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。转让海域使用权并应报经原批准用海的人民政府海洋行政主管部门批准。[17]如果在海域使用抵押权可得实现时，并未达到上述转让条件，当事人之间达成的实现海域使用权抵押权的协议的效力如何认定，不无疑问。

第二，海域使用权抵押权人是否可以直接向人民法院申请执行?我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”此规定对抵押权的实现规则作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比，《物权法》更加关注了担保物权实现的便捷，意在降低担保物权的实现成本，应值肯定。[18]不过，也有学者对此提出不同意见，认为《物权法》第195条文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。[19]实则，该款的立法原意是：

抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

尽管我国《物权法》上有上述关于抵押权实现的规定，但在民事执行法上，抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院拍卖、变卖海域使用权?抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定，再依裁定申请人民法院执行?前者回答的是抵押合同是否可以作为执行根据的问题，后者回答的是非讼案件中的申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。对这两问题，我国《民事诉讼法》上均未置明文，颇值探讨。

关键词:海域使用权抵押权/权利抵押权/类推适用/海域使用权登记/海域使用权转让

内容提要:《海域使用管理法》和《物权法》对海域使用权抵押权均未置明文，但海域使用权属于“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，可以设定抵押权。《物权法》上对海域使用权抵押权自何时设立未作规定，应当类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权设立的规定，海域使用权抵押权自登记之日起设立。现行海域使用权抵押权登记规则和实行规则应予完善。

海域使用权的性质仍然是目前一个颇具争议的话题，有学者认为，海域使用权是一种准物权或特许物权，[1]因为其取得仍需经海洋行政主管部门审批；[2]也有学者认为，海域使用权是别异于准物权或特许物权的一种用益物权形态。[3]无论海域使用权的性质若何，其应属一种财产(权利)，当无疑问。既属财产，则有利用其交换价值以为融资的需要，在物权价值化趋势日益明显的背景下，利用海域使用权的交换价值作为融资担保工具的需要亦日益紧迫。《海域使用管理法》虽对海域使用权的担保问题未置明文，但该法通过后，福建、广东、江苏、山东等沿海省份的海域使用权的抵押实践正好印证了这一点。《物权法》公布施行后，海域使用权抵押制度如何规范和调整，无疑是摆在我们面前的一大课题。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。

一、权利抵押权抑或权利质权:海域使用权作为担保工具的体系定位

我国《物权法》上担保物权以有体物为标的物，例外地允许权利充当标的物。权利担保物权有所谓权利抵押权和权利质权之分，大多数权利通过动产与不动产的区分方法被法律拟制地置入动产范畴，其上所设定的担保物权自然被归入质权，形成了所谓的权利质权，至于传统质权的公示方法，在权利质权中，则采取准占有制度来传递移转占有的意义，以此来证成权利质权的适法性。但并非所有的权利担保物权均能通过质权制度来构架，因为，依担保物权的基本法理，质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设立后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益。

就海域使用权而言，若设定质权，在移转权利的“占有”之后，海域使用权人已无权行使海域使用权，债权人亦无法行使海域使用权，此际海域使用权即成为沉淀财产，未能达到该权利的设定目的。海域使用权人在海域使用权之上为债权人设定担保之后，仍得行使海域使用权以取得收益，达到通过设定担保促进生产，并进而活跃经济、增进社会财富的目标。准此以解，海域使用权之上应当设定抵押权，而不是质权。此外，依《物权法》第180条第1款的规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，法律、行政法规中并未禁止海域使用权抵押，因此，海域使用权应当可以设立抵押权。但依《物权法》第223条的规定，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，法律或行政法规中并未对海域使用权是否可以出质作出明文规定，在物权法定主义之下，海域使用权无法在权利质权中取得一席之地。

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二、海域使用权抵押权的设立

海域使用权抵押权既属抵押权之一种，其设立自应受我国《物权法》上关于抵押权设立的一般规定的约束，例如，应由抵押权人与抵押人依法签订抵押合同，除合同另有约定外，抵押合同自合同成立时起生效；未办理抵押权登记的，不影响抵押合同的效力。但这里颇有疑问的是，我国《物权法》第187～189条对《物权法》上认可的各类抵押权的设立作了原则规定，如以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记之时设立；以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”抵押时，抵押权自何时起设立作出明确规定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用权抵押权究竟是否以登记为公示方法？如以登记为公示方法，究竟是以登记为生效要件，还是以登记为对抗要件?

在物权法定主义[4]之下，物权的种类、内容、效力及公示方法应由法律明定，[5]物权公示原则也要求公示的方法、公示的对象、公示的效力、公示的范围均得法定。而海域使用权抵押权究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法规均未作明文规定的情况下，其设立即不无疑问。在解释上，抵押权以不移转抵押物的占有为其特征，抵押权的公示方法自应以登记为之。海域使用权作为抵押权之一种，当然以登记为公示方法，但登记究竟是海域使用权抵押权的生效要件，还是海域使用权抵押权的对抗要件?

现有的相关文献对此均主张海域使用权抵押权自登记时设立，[6]但均未说明其理由。本文作者认为，我国《物权法》对建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权均采登记生效主义，海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权同类的用益权利，本着同一事件作同一处理的法适用原理，应对海域使用权抵押权作同一处理，即亦应从登记之日起生效。在方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上。[7]关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见。有学者认为：“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”[8]有学者认为，第一，“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”，第二，“关于某种物权的规定，亦可类推适用”，论者并以物权善意取得规定的类推适用为例，认为该规定的类推适用，是法律关于善意取得规定价值判断的延长，并非创设新物权，不违反物权法定原则。也有学者认为“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的强制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，[9]这里也存在类推适用的可能。

本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[10]“当事人在交易中所确定的物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。”[11]准此以解，海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定，即未经登记，海域使用权抵押权不设立。

三、海域使用权抵押权的登记

国家海洋局2006年10月13日印发的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》均对海域使用权抵押权登记作了原则规定，但在《物权法》颁行后，其中规则不无检讨必要。

第一，在《物权法》统一不动产登记，而通说认为海域使用权是不动产之上的权利的情况下，在不久的将来，海域使用权应在不动产登记簿上进行登记，但在《不动产登记法》或《不动产登记条例》出台之前，国家海洋局应完善相应登记规则。

第二，《海域使用权登记办法》将海域使用权抵押权登记放在“初始登记”一节中予以规定，颇值商榷。通说认为，初始登记是就某一不动产首次进行的登记，它是不动产权利登记的基础和开端，是其后进行的一系列登记的起始点。[12]由于我国海域属于国家所有(《物权法》第46条)，而国家对海域的所有权无须登记(《物权法》第9条第2款)，因此，海域使用权的设立登记即具有初始登记的地位。但海域使用权抵押权属于海域使用权之上所设定的权利负担，其登记在性质上属于海域使用权抵押权的设立登记、海域使用权上的他项权利登记，放在“初始登记”一节显然不妥。相比较而言，我国《土地登记规则》将土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记，而变更土地登记包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等；我国《城镇房屋权属登记管理办法》将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。由此可见，《海域使用权登记办法》中登记的种类及海域使用权抵押权登记的归类应作重新考量。

第三，《海域使用权登记办法》仅对海域使用权抵押权登记作了宣示性规定，缺乏可操作性，在制度设计时应当注意以下问题：

（1）登记机构的审查义务。《物权法》第12条规定了登记机构的审查义务。在比较法上，登记机构对登记申请的审查主要采取了两种主张：实质审查主义和形式审查主义。形式审查，是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查，只要当事人递交的材料符合形式要件，材料上记载的事项有无瑕疵，则在所不问。实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查，而且要对申请材料内容的真伪进行审查，在特殊情况下，还要对法律关系的真实性进行审查。两者之间的最大区别在于是否要对引起物权变动的债权关系加以审查。从我国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定来看，《物权法》并未单独采纳任何一种模式，而是采取了折衷的办法，既不是完全的实质审查，也不是完全的形式审查，而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式。[13]修改《海域使用权登记办法》时，在确定登记机构的职责时应依此标准把握。

（2）登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记错误的赔偿责任，即：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”不过，这一规定比较原则，还有待具体化。[14]这是在修改《海域使用权登记办法》时应当具体规定的。该条确定了两种责任，一是如果登记申请人弄虚作假，提供虚假材料申请登记给他人造成了损害，首先应由登记申请人对他人的损害进行赔偿；二是追究登记申请人的责任并不能免除登记机关的责任，如果登记机构没有尽到适当的审查义务，也要对第三人的损害承担责任。第1款属于过错责任，第2款属于严格责任。除了第1款规定的情况外，登记机关都应该赔偿，包括无正当理由拖延登记时间、应当办理登记而无正当理由拒绝办理登记、登记簿与权属证书不一致，登记机构对权属证书拒不更正、办理异议登记后又办理变更登记等，都属于登记错误，应当适用严格责任。至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，《物权法》对此并没有作出明确规定。一方面，我国目前的登记机构虽然是事业单位，但其人员基本上还是公务员编制，依靠财政拨款，《物权法》第22条又规定了不动产登记的收费原则，这使得民事赔偿根本无法实现，但另一方面，如果实行国家赔偿，囿于国家赔偿范围的限制，受害人的损失又得不到完全的补救。从国外立法实践看,德国和瑞士为了弥补可能造成的对真正权利人利益的损害，设立了登记赔偿金制度，也有的国家如阿尔巴尼亚采取了限额赔偿制度，[15]可资借鉴。

四、海域使用权抵押权的实现

作为抵押权的一种，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，自有海域使用权抵押权实现的可能。我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”海域使用权的特殊性决定了海域使用权抵押权实现的特殊性。实践中普遍存在海域使用权抵押权实现难的问题，例如在福建，虽然《福建省海域使用管理条例》明确规定了海域使用权在使用期限内可以依法继承、转让、抵押、出租，福建省海洋与渔业局也出台了《关于创新海洋与渔业工作机制的若干意见》,明确规定可以开展海域使用权公开招标拍卖和挂牌工作,海域使用权可以流转，但迄今没有具体的实施细则,缺乏可操作性，当海域使用权抵押权可得实现时，抵押权变现没有明确的法律依据，而且海域使用权价值难以确定，同时由于海域使用权抵押贷款业务尚处于试点推广阶段,海域使用权流转市场尚未建立，给抵押财产变现带来困难。[16]

第一，海域使用权人与海域使用权抵押权人协议以海域使用权折价时，应当符合《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》规定的海域使用权转让的条件，不能自由转让。我国对海域使用权的转让作了严格的限制，如转让海域使用权应当达到法定的条件，即：(1)开发利用海域满一年；(2)不改变海域用途；(3)已缴清海域使用金；(4)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上；(5)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。转让海域使用权并应报经原批准用海的人民政府海洋行政主管部门批准。[17]如果在海域使用抵押权可得实现时，并未达到上述转让条件，当事人之间达成的实现海域使用权抵押权的协议的效力如何认定，不无疑问。

第二，海域使用权抵押权人是否可以直接向人民法院申请执行?我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”此规定对抵押权的实现规则作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比，《物权法》更加关注了担保物权实现的便捷，意在降低担保物权的实现成本，应值肯定。[18]不过，也有学者对此提出不同意见，认为《物权法》第195条文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。[19]实则，该款的立法原意是：

抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

尽管我国《物权法》上有上述关于抵押权实现的规定，但在民事执行法上，抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院拍卖、变卖海域使用权?抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定，再依裁定申请人民法院执行?前者回答的是抵押合同是否可以作为执行根据的问题，后者回答的是非讼案件中的申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。对这两问题，我国《民事诉讼法》上均未置明文，颇值探讨。

法定抵押权范文篇10

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。

2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。

因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

参考文献资料：

1、新编《房地产法》法律出版社2006年