法定抵押权范文10篇

[摘要]中华人民共和国《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权。承包人法定抵押权的成立时间一般为建设工程峻工之时。该法定抵押权成立虽不必登记，但其实行要经登记。法定抵押权的实行不受债权时效的影响。在法定抵押权与其它物的担保竞合时，应视具体情形定其先后顺序。

[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合

一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法律性质，我国学界有不同认识。

第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）

第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）

第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）

论文摘要抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

一、合同法第286条权利之定性

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

对于该条所规定的权利的性质，民法学界有三种不同的观点。第一种观点认为是不动产留置权；①第二种观点认为是法定抵押权；②第三种观点认为是建设工程优先权。③笔者认为，首先，不动产留置权的观点不能成立。理由是：第一，留置权仅适用于动产，不适用于不动产。这已为《民法通则》和《担保法》所确认。建设工程属于不动产，故其不属于留置权的客体；第二，留置权以债权人对留置物的占有为成立和存续要件。但《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权却不以承包人持续占有建筑工程为要件，在承包人将建设工程移交给发包人后，其仍不丧失优先受偿权。这和留置权显为不同。其次，承包人优先权的观点也不能成立。尽管有些人认为《合同法》第286条规定的承包人的优先受偿权属于建设工程优先权，有的人甚至依据《担保法》第94条和《合同法》第286条的规定断言，“我国合同法明确规定了建设工程优先权”。④笔者认为，这种理解不仅理由不足，而且还有错误。第一，正是因为立法没有指明《合同法》第286条所规定的权利性质，才引起了法学界的争论。如果《合同法》第286条所规定的权利性质是明确的，也就不需争论了；第二，认为《合同法》第286条规定的权利是建设工程优先权的人，实际上是混淆了优先权和优先受偿权这两个不同的概念。优先权一般属于物权法上的独立的物权类型，而优先受偿权则不是独立的物权类型，它涵盖多种在实现上具有优先性的担保物权；第三，有的人认为《合同法》第286条没有指明其权利性质是法定抵押权，因此，该权利的性质属于建设工程优先权；这些人还认为如果说第286条规定的权利是法定抵押权，则承包人法定抵押权与建设工程贷款人抵押权的优先性不宜认定。笔者认为，这种说法不仅在逻辑上讲不通，而且没有搞清不同性质的抵押权的实现顺位问题。从逻辑上讲，否定《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权并不能得出其是建设工程优先权的结论；而且，权利的定性和不同权利的实现顺位乃是不同的问题，不能混淆；第四，有人以我国《海商法》规定了船舶优先权、《民用航空法》规定了民用航空器优先权，就因此得出《合同法》规定了建设工程优先权的结论，⑤在逻辑上也是不能令人信服的。某一法律规定了某种权利，并不能得出另一法律的相似规定就是相同规定。笔者赞同《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权的观点。理由是：第一，建设工程属于不动产，符合抵押权的客体是不动产的要求；第二，建设工程不需依转占有，符合抵押权不依转占有的要求。无论建设工程承包人是否将建设工程交付给发包人，都不影响建设工程抵押权的成立；第三，在发包人逾期不支付价款时，承包人可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这符合抵押权实现的方式。总之，正如梁彗星教授所说，“合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权”。⑥笔者认为，梁教授作为参与合同法制定全过程的专家，其说法应当是真实可信的。不过，依笔者浅见，既然《合同法》第286条未明确其所规定权利的性质，那么，对这一权利的性质有不同认识也是无可厚非的。不过，应当指出，无论是将其解为法定抵押权还是不动产优先权，都承认这是一项物权，而物权向来是实行法定主义，也就是说该权利的性质尚须由法律加以明确规定。学理上的探讨不能代替法律的规定。

二、建设工程法定抵押权的成立条件

既然对《合同法》第286条规定的权利最符合立法原意的解释为建设工程法定抵押权，那么，其成立就应当符合法律的规定，而不是当事人的约定。根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权的成立应符合下列条件：

第一，必须是已竣工的建设工程，在建工程不适用。在建工程的抵押，只能通过抵押合同而设定，其性质为一般抵押权，而不属于法定抵押权。

我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》),需要人人献计献策,以便未来的《物权法》成为优秀的法典。

本着这种想法,本文检讨我国现行法的有关规定,评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文,就抵押权的追及效力等三个问题发表意见,既抛砖引玉,又接受批评。

未来的物权法应当采取抵押权追及效力的方案取代现行法上的相关制度;应当明确抵押权的次序及其处分规则;应当明确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调;应当承认最高额抵押担保债权的让与性。

一、应当重视抵押权的追及效力,并设置相应的规则

在抵押权的有效期间,抵押人转让抵押物,可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合,必须设置救济制度,以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)设计了如下救济制度:其一,抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时,抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件,抵押人未履行通知义务或者告知义务人的,转让行为无效(第49条第1款)。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二,转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物(第49条第2款)。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三,抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存(第49条第3款前段)。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)回避了这些制度,另辟蹊径,以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题(第67条、第68条)。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项,依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢?

《担保法》规定的上述三项制度,确实有利于抵押权人,但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中,“不通知则转让无效”制度的要义是:在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下,抵押人未将该转让事实通知抵押权人的,则该转让行为无效。其优点是:可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险,不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为:在受让人为善意的情况下,规定转让抵押物的行为无效,一是和善意取得制度产生了冲突,二是使善意受让人遭受到不测之损害,不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式,受让人在受让抵押物时不易构成善意,但在登记错误等场合,仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度,既能有利于抵押权人,或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点,又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢?回答是肯定的,主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力,那么,不论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权,抵押物的受让人无权抗辩,抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且,抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时,抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面,转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响,对于善意受让人给予足够的保护,达到保护交易安全的目的。还有,同样重要的是,一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的,也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以,在目前,适用法律解决个案时,不宜适用《担保法》第49条第1款的规定,而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”的规定,不应认定转让抵押物的行为无效。

一、留置权说

有关建筑工程优先受偿权为留置权的观点，根据一九九五年通过的《担保法》将留置财产仅限制于动产，所以对于不动产债权人无法行使留置权这势必会导致债权受到损害的情况发生，尤其不利于承包人的权益的保障。为了解决这一问题《合同法》第286条将了留置财产的范围扩大，将建工优先权列为留置权。同样，在《合同法》中“在承揽合同中，除当事人之间有特殊的约定，在定作人未支付相应款项予以承揽人时，承揽人便可以对已经完成的工程行使留置权，所以当建筑工程合同产生债权时也应当承揽合同其一样适用此类合同中相关留置权的规定。

二、法定抵押权说

从《合同法》的立法过程可以得知，合同法第286条，在立法机关从其研讨直至正式通过，一直将其定性为法定抵押权。在多次立法研讨会上，均未对将其定性为法定抵押权产生质疑，也未存在有人提议将其定性为优先权的情况。有关在制订法律过程中产生争议，并形成三种不同意见，最终选择了优先权的观念，是完全不切合实际情况的揣测。合同法第286条所规定的将其定为法定抵押权，法定抵押权依法成立，主体双方并不存在订立抵押合同的强制性规定，同样也不必对抵押物进行抵押登记。从其特征来分析，第一，抵押权的客体中包含建筑工程;建筑工程为不动产，其符合抵押权的条件;第二，抵押权是不需要转移占有标的物的担保物权;第三，抵押权的内容为变价处分和优先受偿权。从以上抵押权的成立要件中我们可以总结出，首先，建工优先权的客体建筑工程适用抵押权的客体范围，其次此权利的成立与否并不需要转移建筑物的占有，当发包人逾期不支付价款时，承包人实现债权的形式同抵押权实现的形式一致，故应将其定性为法定抵押权。

三、优先权说

对于建工优先权的性质第三种看法，有一部分研究者持有其应定为优先权，因为承包人的优先受偿权既不是抵押权也不是留置权，相对于抵押权，我国现行法律所规定的抵押权的行使需要进行登记，而相对于留置权，我国现行法律规定，留置权的客体为动产且以债权人占有为要件。而《合同法》第286条的旨意是为了保护承揽人的利益，为了保障社会的公平和有序的秩序，而授予承揽人对因建筑合同而产生的债权即请工程款的权利，债权人的债权不得对抗此请求权。

在各国的民法制度当中，物权制度都占有十分重要的地位，均赋以完善、详尽的各种物权。而在我国，虽然仍没有一部完整的民法典、《物权法》也只是在起草当中，因此，在我国界关于物权制度引起了广泛的关注确。在这样的情况之下，使得物权法理论界呈现出一片百家争鸣的局面。尤其关于物权法的立法价值取向的上，更是众说纷纭莫衷一是，其中有很大一部分学者认为我国物权立法应以物的用益为核心，从而顺应物权价值化趋势的，推进我国物权立法的化进程。但我们同时也应当注意到，物的交换价值和使用价值是统一的两个方面，用益物权注重物之使用、收益固然重要，但从一个完整的物权概念着眼，以物之交换价值为基础的担保物权，亦十分重要。在将来的《物权法》立法当中也应当同样占有十分重要的地位。

担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的，它是商品高度发展的必然产物，其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国，长时间的计划经济的存在，人为的割裂了市场与商品流通的联系，物权制度无从谈起，更不用说有关物权制度的立法工作了，因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着主义市场经济体制的确立，物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来，物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施，标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求，使得《担保法》逐渐表现出它的不足，尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手，就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。

一、担保物权竞合的概念及种类

1、担保物权竞合的概念

在解释担保物权竞合之前，首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权：是指为确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见，所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利，因此，其实现必然不能由权利人一人主张即可实现，这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定，因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时，不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则，“一物数权，数物一权”的现象颇为平常，各担保物权人之间的权利常有冲突，任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此，就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合，即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义：担保物权的竞合，亦称物的担保的竞合，是指同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥，正如上文所述，担保物权的竞合，起因于担保物权本身之冲突，而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态，而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此，担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题，也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题，即不论共存的权利有没有效力优先问题，只要其存在冲突（同顺位的比例受偿）即为担保物权的竞合，其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此，基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。

2、担保物权竞合的种类

在各国的民法制度当中，物权制度都占有十分重要的地位，均赋以完善、详尽的各种物权法律。而在我国，目前虽然仍没有一部完整的民法典、《物权法》也只是在起草当中，因此，在我国理论界关于物权制度引起了广泛的关注确。在这样的情况之下，使得物权法理论界呈现出一片百家争鸣的局面。尤其关于物权法的立法价值取向的问题上，更是众说纷纭莫衷一是，其中有很大一部分学者认为我国物权立法应以物的用益为核心，从而顺应物权价值化趋势的发展，推进我国物权立法的现代化进程。但我们同时也应当注意到，物的交换价值和使用价值是统一的两个方面，用益物权注重物之使用、收益固然重要，但从一个完整的物权概念着眼，以物之交换价值为基础的担保物权，亦十分重要。在将来的《物权法》立法当中也应当同样占有十分重要的地位。

担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的，它是商品经济高度发展的必然产物，其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都对此制定和行成了大量的法律和判例。但在我国，长时间的计划经济的存在，人为的割裂了市场与商品流通的联系，物权制度无从谈起，更不用说有关物权制度的立法工作了，因此在建国之后关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着社会主义市场经济体制的确立，物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来，物权制度的理论和实践都得到了很大的发展。一九九五年《中华人民共和国担保法》的颁布和实施，标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求，使得《担保法》逐渐表现出它的不足，尤其在担保物权的设立、冲突、实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力图通过对担保物权的基础理论以及中外法律的比较着手，就担保物权的竞合问题谈一点自己拙浅的想法。

一、担保物权竞合的概念及种类

1、担保物权竞合的概念

在解释担保物权竞合之前，首先必须解释何为担保物权。所谓担保物权：是指为确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设立的一种定限物权①。由此可见，所谓担保物权系为保证债务履行而于他人财产或权利上设定的权利，因此，其实现必然不能由权利人一人主张即可实现，这是由于担保物权的定限性和他物权性所决定，因此其实现较自物权相比要受到一定的约束。担保物权人在实现担保物权时，不能无条件对抗其他权利人。其原因在于担保物权常常不能完全符合物权之“一物一权”的原则，“一物数权，数物一权”的现象颇为平常，各担保物权人之间的权利常有冲突，任何一方的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此，就产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合，即是指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的定义：担保物权的竞合，亦称物的担保的竞合，是指同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何种担保物权的效力优先的问题②。而我认为此定义似有不妥，正如上文所述，担保物权的竞合，起因于担保物权本身之冲突，而非担保物权种类不同而必然存在的效力等级的差异。即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态，而不必强调这种对抗现象下的效力必须来自不同的担保物权种类。因此，担保物权的竞合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效力孰优孰劣的问题，也应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题，即不论共存的权利有没有效力优先问题，只要其存在冲突（同顺位的比例受偿）即为担保物权的竞合，其重点在于冲突而非效力的优先问题。因此，基于以上的认识我认为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规则。

2、担保物权竞合的种类

三、承包人法定抵押权的效力

就其效力而言，法定抵押权优先于经登记的约定抵押权与发包人的其他债权，此点殆无疑义，司法解释对此也予以明确。问题在于，在所建设商品房已进行预售或销售的情况下，承包人与购房人之间的关系应如何处理。我国的物权制度虽未臻完善，但物权法定的原则已经基本确立，不动产物权的转移以登记为条件，与此相配套的还有商品房买卖（预售）合同的登记制度。经登记的商品房买受人可对抗包括抵押权人在内的其他债权人，但经登记的商品房买受人是否可对抗承包人的法定抵押权则存有疑问。我们认为，经登记的公务员之家，全国公务员共同天地公务员之家，全国公务员共同天地商品房买受人对该商品房享有的权利是一种物权性质的权利，承包人法定抵押权虽可对抗抵押权及其他债权，但应不具备对抗经登记的买受人的效力。但未经登记的买受人对该商品房享有的是纯粹的债权，因此承包人的法定抵押权优先于未经登记的买受人的债权。

令人关注的是，司法解释规定法定抵押权不能对抗已支付全部或大部分购房款项的消费者，这应理解为基于利益衡量考虑对法条作出的限缩解释。有学者指出，消费者利益属生存利益，应优先于承包人的经营利益，因此应对消费者进行特殊保护「梁慧星：“合同法和286条的权利性质与适用”，载《民商法论丛》第19卷，P379」。但是，对消费者与一般商品房购买人的区别存在认定上的问题。我国《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。可见立法是从合同签订的目的来判断是否属消费者，非为生活需要购买则不属消费者。这一点也是众多法院不支持知假买假并索赔的“王海现象”的法律依据。从现实来看，房地产作为一种重要的投资方式，有相当数量的购房人并不是为了生活需要而购房，其购房目的或是为了投资，公务员之家，全国公务员共同天地或是为了经商需要，这种现象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以购房人不是消费者为由进行对抗呢？从《消费者权益保护法》上述规定来看，承包人应可进行对抗，但在举证方面将面临极大困难，而且合同法第286条规定承包人行使法定抵押权时并不需要进行诉讼，因此当购房人与承包人就此产生争议时，也缺乏有效的司法救济程序。我们认为，对消费者的认定应采取较为宽松的立场，购房者只需证明其与发包人存在购房合同且支付了全部或大部分购房款即可，如承包人有异议，应由承包人承担举证责任。但对消费者的认定应有如下标准：第一，消费者应为自然人，非自然人不能成为法律意义上的消费者，个体工商户等特殊自然人也可成为消费者。第二，消费者所购房屋规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消费者。需至少两个条件同时满足的商品房买受人才能对抗承包人的法定抵押权。但对经登记或已办理产权过户的商品房买受人，无论是否属消费者，其均可对抗承包人的法定抵押权。

承包人法定抵押权既是一种优先受偿权，在发包人破产时，其受偿效力应位于员工工资、福利及税款之后，抵押权及其他债权之前。如发包人宣告破产于工程竣工或合同约定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押权的产生系基于建设工程合同的行为，而非工程竣工的事实，因此承包人自可主张破产财产的优先受偿权。

合同法第286条并未规定承包人债权的范围，只规定为“价款”。前述司法解释将价款作了不同于担保法关于抵押权受偿范围的狭义解释，仅包括为承包人为建设工程应付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，包括其付垫资工程费用，但不得包括承包人因发包人违约所造成的损失。该司法解释的出发点可能是出于对发包人其他债权人利益的保护，但其是否完全符合合同法的立法本意，则颇值商榷。本文在此无意就此深入讨论，但该司法解释在概念上至少不够周延，在操作层面上不够严谨。建设工程合同约定的价款除承包人实际支出的工作人员报酬及材料款外，还包括承包人应得利润，而司法解释并未明确承包人是否可就该部分主张优先受偿。此外，由于合同法规定承包人行使法定抵押权不需经过诉讼程序，因此承包人的实际支出费用数额的认定也存在一定的困难，对其他债权人可能不利。我们认为，即便对价款作狭义解释，也应包括承包人应得利润。如因发包人未按时支付价款而致工程未能在合同约定的工期完工，则承包人只能就其实际支出费用主张优先受偿权尚在情理之中，在建设工程已完工的情况下，还要求承包人只能就实际支出费用主张优先受偿则似与合同法立法本意相悖，此时承包人理应可就建设工程合同约定的价款主张优先受偿权。

四、承包人法定抵押权的行使方式

论文摘要

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

论文摘要

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权