定罪范文10篇

定罪范文篇1

【关键词】组织帮助行为罪名确定司法解释

从理论上讲，我国刑法中的资助危害国家安全活动罪、资助恐怖活动罪、协助组织罪、介绍贿赂罪等罪名，其行为性质属于帮助行为，⑴依照常规应当按相应犯罪的帮助犯处理。通过立法把这些罪名从某种犯罪的帮助犯中分离出来的现象，可以称之为“帮助行为单独定罪”。以协助组织罪与组织罪的切分为例，从立法原因分析、刑法总分则关系、罪名设置等角度探讨帮助行为单独定罪这个“小问题”，从中进行关于刑法立法、刑法理论和司法实践如何相互关照的“大思考”，是本文写作的基本思路和以期达到的目标。

一、协助组织罪的立法沿革与理论解读

（一）协助组织罪的立法沿革

刑法第358条第3款规定：“协助组织他人的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”1997年12月16日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（以下简称《罪名规定》）将组织的帮助行为从组织罪中分离出来，确定为一个独立的罪名——协助组织罪。实际上，对组织罪与协助组织罪进行“切分”的规定沿革于全国人大常委会1991年9月4日通过的《关于严禁的决定》（以下简称《严禁决定》）以及最高人民法院和最高人民检察院199g年12月11日印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》），协助组织独立成罪的司法实践也已经有近20年的历史。2010年8月，《刑法修正案（八）草案》提交全国人大常委会审议。该草案第46条规定，将刑法第358条第3款修改为：“为组织的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”如果该条规定最后能够通过，协助组织罪的罪状将更为明确。

（二）对协助组织罪立法现有理论观点的分析

认为协助组织行为是组织罪的帮助犯或从犯，是理论上比较一致的意见。但是，为什么刑法对协助组织行为单独规定了法定刑，而不结合刑法总则规定适用组织罪的法定刑？对此，又有两种不同的解释：一种是“突出打击重点”论，即认为“由于我国刑法对组织罪规定了比较重的刑罚，为了保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点，严厉打击组织犯罪集团、危害严重的首要分子和起主要作用的人员，防止发生偏差，刑法采用了这种独特的规定方式，把组织罪的帮助犯单独规定为一个罪名，并设立了独立的法定刑。”⑵另一种是“避免刑罚畸轻”论，即认为“考虑到这种行为的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人的行为规定为独立的犯罪。”⑶与“避免处罚畸轻”论相近的另一种观点认为“立法者设置此罪，不可能是为了防止处刑过重。恰恰相反，正是为了防止处刑过轻，打击不力，才是立法者不惜将刑法总则的共同犯罪理论捅开一道口子，也要对协助组织行为单独设罪的根本原因。”⑷

本文不赞同用处罚轻重的思路来解释协助组织罪这一立法现象。上述“突出打击重点”论和“避免处罚畸轻论”都难称妥当。

“突出打击重点”论首先与人们对“突出重点”的通常理解相悖。假如立法者想重点打击主犯，应该对主犯的处罚作出特别规定，而不应该通过将从犯剥离出来这种间接形式来实现。更重要的是，我国刑法第27条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”也就是说，我国刑法中的从犯包括“起次要作用的”和“起辅助作用的”二种类型。对组织罪来说，协助组织行为只是“起辅助作用的”从犯，只将这部分行为从组织罪中分离出来，由于“起次要作用的”这部分从犯仍然还保留在组织罪中，并不能真正起到“突出打击重点”作用。

持“避免处罚畸轻”论的学者认为对组织罪的从犯的处罚会比对协助组织罪的处罚轻。但是，对比组织罪和协助组织罪的法定刑，似乎很难得出这样的结论。组织罪的法定最低刑为3年有期徒刑，最高刑为死刑；协助组织罪法定最低刑为6个月有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑，总体上看，前者明显重于后者。即使从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，也必然要受到法定刑的制约。不能用组织罪从犯的“免除处罚”与协助组织罪的法定最高刑相比，然后说孰轻孰重。而只能结合具体的案件情况，假设对协助组织行为按组织罪的从犯处罚，与按独立罪名论处相比，何者较轻、何者较重。而且，也不应认为协助组织独立成罪就是“力求将一切协助组织行为都纳入定罪范围”、“一旦将‘协助组织’明定为犯罪，就比认定组织罪的从犯要容易得多。”⑸因为认定协助组织罪的成立，也必须符合刑法规定的要件，不成立组织罪（起辅助作用的）从犯却可以构成协助组织罪的情况目前尚无例证。与某些外国的立法不同，⑹我国刑法没有限定（起辅助作用的）从犯必须是直接帮助实行行为人，所以，间接帮助行为的可罚性应无疑问。这决定了组织罪（起辅助作用的）从犯不会比协助组织罪的成立范围小。

（三）本文观点：协助组织行为单独定罪的立法原因是其在组织罪中的常态化

但是，如果否认上述两种观点，协助组织行为独立成罪的合理性在哪里？本文认为，刑法第358条为“协助组织他人”的行为规定了单独的法定刑，原因在于协助组织行为在组织罪中的常态化。

按照我国刑法理论的通行观点，刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪，是任意的共同犯罪。刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪，是必要的共同犯罪。⑺刑法并没有规定组织罪以二人以上共同实施为成立条件，所以从理论上讲，一个人完全可以实施此罪，如果多人共同组织并构成犯罪，显然是任意的共同犯罪。但实际中，组织行为涉及对内管理、对外“经营”各种复杂的人、财、物等方面的关系，行为人不但要有效控制者，还要与者打交道；不仅要时时注意逃避依法查处，更要面对来自黑恶势力的滋扰。犯罪环境的复杂性决定了组织罪通常很难由一个人实施，行为人往往需要合作者或协助者才能顺利“开张营业”，因此，组织罪在大多数情况下都是由多人共同实施的。笔者在北大法律信息网“司法判例”检索框中输入关键词“组织”，结果显示了36个相关案例，经过统计发现，在这些案例中只有2个案件是由1个行为人独立实施，有34个由二人以上共同实施犯罪的案件，其中有行为人被判构成协助组织罪的案件多达21个。⑻实践中，组织罪实施过程中需要保镖、打手、管账人予以“协助”已经成为常态，或者说协助组织行为在事实上已经常态化。因为考虑到还存在少数由一人单独实施组织的案件，所以在不改变组织罪的“任意共同犯罪”类型的前提下，将已经接近类型化的协助组织行为从组织罪中分离出来，规定单独的法定刑，就成为比较稳妥的立法选择。

二、协助组织适用独立的法定刑并不违反刑法总则中关于共同犯罪的规定

有学者认为，协助组织单独成罪是“立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子”，担心“此举使得在组织罪的共同犯罪中，不存在从犯；协助组织罪的共同犯罪中，不存在主犯。连协助罪本身是否存在共同犯罪都变成了问题。对此，刑法总则无从遵循，刑法理论亦难以解释，只能称之为无解的难题。”⑼本文认为，立法者为协助组织行为单独规定法定刑，并不违反刑法总则关于共同犯罪的规定。可以说，刑法总则没有任何一条规定因为刑法第358条第3款的存在而无从遵循，而且协助组织罪与组织罪各自仍有主犯和从犯之分。

（一）刑法分则中允许存在与总则相关规定不相符的例外规定

作为一种法典编纂模式，将刑法典分为总则与分则始于近代。“是在17世纪意大利刑法学的影响下，经过18世纪德国各州刑法典、奥地利刑法典，直至1791年和1810年的法国刑法典而最终形成的。”⑽受西方影响，中国自清末修律时起，在刑法典中分设总则与分则，并一直沿袭该模式至今。与大陆法系国家相对，在多数英美法系国家并无统一的刑法典，因而自然谈不上将刑法典分为总则与分则的问题。但是，在英美法系国家的单行刑法中也有总则性规范。

从立法史的角度考察，刑法总则性规范的产生时间应晚于分则。民国时期刑法学者欧阳蹊指出：“盖以古代之刑法，为迫于一时之需要，仅有形同分则之条文，或混入形同总则之规定。积之既久，条例繁多，势不得不综合各条文中之相同者，另立一章，以明统系而免繁复，于是遂有总则之产生。”⑾法国刑法学者也认为：“刑法的‘分则’也许是刑法中最古老的部分，因为，人们最早开始做的，就是确定什么是犯罪以及当处何种刑罚。一般的理论是在后来才建立的。”⑿由此可见，刑法总则与分则的分离，最初主要是基于“明统系而免繁复”的立法技术考虑，否则，刑法总则根本就不必产生。所以，从理论上讲，如果分则规定与总则规定之间出现了冲突，值得疑问的是总则对分则内容归纳得是否科学合理，而不应该反过来指责分则违反了总则的规定。“由于分则是具体与特别规定，所以，它完全可能在总则要求之外另设特别或例外规定。所以，不能要求分则规定完全‘符合’总则规定。”⒀认为刑法第358条第3款为协助组织行为单独规定法定刑，因而违背了刑法总则关于共同犯罪的规定，就是僵化理解刑法总则对分则指导和制约作用的产物。

（二）如何理解《两高解答》第3条第2款规定的“不适用刑法总则关于从犯处罚原则”

《两高解答》第3条第2款规定：“根据《决定》第一条第二款（相当于新刑法第358条第3款——笔者注）的规定，协助组织他人的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，不适用刑法总则第24条（新刑法第27条——笔者注）关于从犯的处罚原则。”司法解释的目的是为了使刑法的规定更明确，但是规范性解释也是用文字表述的，它可能需要再解释，才能正确适用，这一条解释规定就是如此。此处的不适用刑法总则关于从犯原则的规定，大致可以作以下二种不同的理解。第一种是：协助组织行为适用单独的法定刑处罚，所以不再适用刑法第24条的规定比照组织罪的主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，⒁因此只是对协助组织行为适用单独的法定刑的强调。第二种是：协助组织罪适用独立的法定刑，而且不再适用刑法第24条的规定对协助组织罪区分主犯和从犯。如果作后一种理解，则是对刑法规定和司法解释的双重误读。

首先，刑法理论认为，司法实践也承认协助组织行为是组织共同犯罪的帮助犯，如果刑法没有为协助组织行为规定单独的法定刑，对此种行为当然适用组织罪的法定刑，同时结合刑法总则规定的从犯处罚原则进行处罚。但是，刑法分则为此种行为规定了单独的法定刑，于是就不再结合总则关于从犯的规定适用组织罪的法定刑，如前文所述，刑法分则的这种特殊规定不存在违背刑法总则的问题。

其次，协助组织行为适用单独的法定刑，不意味着在协助组织行为的内部不进行主从轻重的区分。如果数人共同实施协助组织行为，在刑法特别规定的法定刑范围内，仍然可以适用刑法总则的相关规定区分主犯和从犯，对从犯仍然要从轻、减轻或者免除处罚。因此，刑法总则规定关于从犯处罚原则只是在选择何种法定刑的意义上不适用，而不是被完全排除，因而谈不上“刑法总则无从遵循”。

再次，“组织罪的共同犯罪中，不存在从犯；协助组织罪的共同犯罪中，不存在主犯”这一说法是不严谨的。我国刑法中的从犯分为两种，一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。作为“帮助犯”，协助组织行为显然只是组织共同犯罪中从犯的一部分而不是全部。所以，即使将协助组织罪行为从组织罪中分离出来，组织共同犯罪中还存在另一种（起次要作用的）从犯，认为“组织罪的共同犯罪中，不存在从犯”的观点显然是犯了把从犯等同于帮助犯的错误。至于认为“协助组织罪的共同犯罪中，不存在主犯”的观点，首先与主犯与从犯划分的理论常识相悖，因为“在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不可能都是从犯，一般说来总是有主有从。”⒂此外，在协助组织罪与组织罪分离、单独成罪之后，评价主犯和从犯的语境已经改变、标准已经细化。显然不能在组织罪的范围内讨论协助组织罪有无主犯，而是要以协助组织罪作为评价对象，判断协助行为本身的有无主从之分。如果多人共同实施了协助组织的行为，起主要作用的行为人，当然是本罪的主犯。

三、司法解释将“协助组织行为”确定为独立罪名并无不当

1992年《两高解答》将协助组织罪确定为独立罪名，其理由是该行为“有具体的罪状和单独的法定刑”。有学者对此表示质疑，并举例说刑法第294条的组织、领导、参加黑社会性质组织罪中“其他参加”也配置了单独的、较轻的法定刑，却没有得出“应当确定为独立罪名”的结论；而且，寥寥数字的“协助组织他人”，也够不上什么“具体的罪状”。为破解上述“难题”，并建议完善司法解释，仿效取消奸淫幼女罪的做法，把“协助组织他人”从罪名改为情节。⒃本文认为，司法解释将“协助组织行为”确定为独立罪名并无不当。

（一）协助组织行为与“其他参加”黑社会性质组织的行为、奸淫幼女的行为不能类比

组织、领导、参加黑社会性质罪本身属于“必要的共同犯罪”，而组织罪则是“任意共同犯罪”，在罪名成立意义上，前者各行为人是不可分的，而后者的行为人却具有可分性。同样是参与犯罪，“其他参加”黑社会性质组织的行为人既是犯罪主体，也是犯罪对象，而协助组织的行为人不可能成为犯罪对象，所以更具有独立性，这是其一；其二，虽然协助组织行为与“其他参加”黑社会性质组织的行为均有独立的法定刑，但前者有两个法定刑幅度，后者只有一个法定刑幅度。而且，协助组织罪的法定刑与组织罪的法定刑在“五年以上十年以下有期徒刑”（在旧刑法中是“十年以上有期徒刑”）这一段上是重叠的，而组织领导参加黑社会性质组织罪中的“其他参加”与“组织、领导和积极参加”两种情节的法定刑则是连续的。这表明，在立法者看来，情节严重的协助组织作为与不具备加重情节的组织罪对社会的危害是大致相当的。而“其他参加”黑社会性质组织的行为的社会危害则不可能超过“组织、领导和积极参加”黑社会性质组织的行为。相比于“其他参加”黑社会性质组织的行为，协助组织行为更有予以单独评价的必要。⒄

虽然奸淫幼女曾经是一个独立的罪名，后来又改为强奸罪的从重处罚情节。但是，刑法只是规定奸淫幼女的应当“从重处罚”，而没有为该行为规定单独的法定刑，这是与协助组织行为的不同之处。因此，在是否能够独立成罪这一点上，奸淫幼女的行为与协助组织的行为也没有可比性。从另一个角度看，奸淫幼女作为独立罪名长期适用，并没有产生明显弊端。司法实践表明奸淫幼女行为“成立一个罪名还是作为一个情节”并没有我们想像的那么重要。

需要顺便说明的是，“协助组织他人”虽然只是寥寥数字，不是“具体罪状”，但罪名的确定并不要求罪状是具体的。刑法规定的许多简单罪状，诸如“故意杀人的”、“伪造货币的”、“拐卖妇女、儿童的”等等都是只有寥寥数字，但并不妨碍这些罪名的确定。所以，以“字数少”、不是“具体罪状”为理由论证“协助组织他人”不足以单独成罪，没有说服力。如果《刑法修正案（八）（草案）》第46条最后通过，该罪的罪状将更加具体化，以罪状“字数少”为由而质疑协助组织单独成罪的观点就更不成立了。

（二）协助组织独立成罪有利无弊

如前文所述，协助组织行为在组织案件中的准类型化，是立法对该种行为予以单独评价的事实前提，刑法因此为此种行为规定了单独的法定刑。司法解释基于同样的原因以及立法的现实，将协助组织行为确定为独立的罪名。本文认为，从满足实践需要的角度看，协助组织独立成罪有利无弊，因而无需改为组织罪的情节。

1．可以强化评价功能

刑法理论公认罪名具有概括、区分、评价、威慑等功能。⒅协助组织罪当然也具备这些功能。该罪从组织罪中分离出来，在全面保持了这几个功能的同时，还强化了评价功能。因为“如果一个人的行为被定为某种罪名，就说明国家对这个人的行为所给予的评价是否定性的，应当被禁止。”⒆相比之下，协助组织行为单独成罪，其罪名评价功能显然会增强，因为人们从协助组织罪这个罪名中更容易直接感受到对这种行为的否定性评价。

2．不会增加认定困难

有一种观点认为，协助组织单独成罪会造成司法实践中的定罪困难，因为在有些情况下，组织与协助组织之间的界限难以区分。⒇不能否认司法实践中这种困难的存在，但也应看到这种困难并不是协助行为从组织罪中分离出来单独成罪所致。因为即使将协助组织行为作为组织共同犯罪的从犯处理，也仍然要面对主犯和从犯如何区分的问题。协助组织独立成罪无非将这种困难更加外显化了，但并没有使它增加。

四、由“小问题”引起的“大思考”：刑法立法、刑法理论及司法实践如何做到融洽

如果把目光投向刑法规定，我们会发现，帮助行为独立成罪的情况并不止协助组织罪一例。资助危害国家安全活动罪，资助恐怖活动罪，介绍贿赂罪都应该属于此类。与组织罪和协助组织罪的切分并不是立法者随心所欲的产物一样，把这些罪名从某种犯罪的帮助犯中分离出来也不是立法者的率性而为，其背后也有特定的原因。本文认为，规定资助危害国家安全活动罪，其原因在于作为被资助对象的犯罪（背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱、颠覆国家政权等）一般只能由本国公民实施，如果按照共同犯罪处理，在境外主体实施资助行为的情况下，可能会遇到适用上的困难，规定此罪应该是为了更好地解决境外主体的刑事责任问题。资助恐怖活动罪的成立，要求资助对象是“恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人”，也就是说即使不直接资助“恐怖活动”，也构成本罪，扩大“资恐”犯罪成立范围是资助恐怖活动罪立法原因所在。关于介绍贿赂罪，有学者认为其成立范围仅限于“行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息，在此基础上，情节严重的”，(21)对介绍贿赂罪进行这样的解释极大限制了介绍贿赂罪的成立范围甚至无异于“取消”这个罪名。本文认为，首先，介绍贿赂罪是一种居间型帮助行为，很难确定其帮助的对象是受贿或行贿的哪一方，在这个意义上，该行为本身具有相对独立的属性。其次，从其较低的法定刑来看，应该属于危害程度较轻的帮助行为，依照共同犯罪的规定，可能不足以构成犯罪。再次，刑法第392条第2款的规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”根据这一规定，介绍贿赂的行为未必实际受到处罚，而通过此种立法方式无疑可以达到分化贿赂犯罪分子、有效获取证据的刑事政策目的。

如果把目光转向刑法理论，我们会发现，共同犯罪理论也从未否认“分则规定可以限制或排除总则规定适用”的观点。我国刑法通说认为“对必要的共同犯罪，根据刑法分则规定的有关犯罪条文处理，不必适用刑法总则规定的共同犯罪的条款。”(22)在外国刑法理论中也有大致相同的见解。大绿仁教授认为“由于必要性共犯为分则上独立的共犯类型，所以刑法总则关于任意性共犯的共犯规定，在性质上就必须被限制适用。即，在对向犯中，有只处罚对向者一方的规定时，即使他方的行为可以看成是教唆或者帮助对向者的行为，也当然不应视为教唆犯或者从犯；在多众犯中，以构成要件所规定的形态实施的参与行为，即使在外表上相当于教唆犯、帮助犯，也应该认为是不可罚的。”(23)既然在罪与非罪的问题上，对刑法总则关于共同犯罪的规定可以灵活地理解，那么在此罪与彼罪的问题上，也不应僵化地将帮助行为单独定罪的立法理解为“违反了总则的规定”。如果能够做到辩证地看待刑法总则与分则的关系，善意地、合理地解释刑法分则的具体规定，帮助行为单独成罪这种立法现象就不会被偏颇地加以解读。更深一层的观念则是：刑法理论不应简单地以自身标准来裁断立法的是非对错，而是应该尽量真实地描述、合理地解释法律规定，努力为司法实践提供有益的“智识”参考，也惟其如此，才能真正实现刑法规范、刑法理论以及司法实践的和谐融洽和动态关照。

注释与参考文献

⑴刑法中的帮助行为还包括实行行为不构成犯罪的情况，例如：帮助毁灭、伪造证据罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，容留、介绍他人罪。这种情况不在本文讨论范围之内。

⑵鲍遂献主编：《妨害风化罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第108页。

⑶张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第840页。

⑷郑伟：“就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织罪与协助组织罪的怪异切分”，载《法学》2009年第4期。

⑸同注⑶。

⑹日本刑法典第62条第1款规定：“帮助正犯的，是从犯。”所以，在日本刑法理论中，关于帮助犯是否限于直接帮助正犯的行为，存在争论。否定说认为，刑法第62条的规定意味着帮助帮助犯的，不是帮助犯。肯定说则认为，日本刑法第62条的规定并非意味着仅仅处罚直接帮助正犯的行为人，完全可以认为它包含着处罚直接帮助从犯而间接帮助正犯的行为人的意思，而且，从实质上看，不处罚间接从犯也不合理。日本的判例也承认间接帮助的可罚性（参见陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第608-609页）。可见，即使是在日本，主张间接帮助犯可罚性的观点也占优势。

⑺高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第171-172页。

⑻北大法律信息网：2010年5月1日访问。

⑼郑伟：“就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织罪与协助组织罪的怪异切分”，载《法学》2009年第4期。

⑽张明楷著：《刑法学》（下册），法律出版社1997年版，第29页。

⑾欧阳豀著：《法学通论》，中国方正出版社2004年版，第260页。

⑿[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第42页。

⒀张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第39页。

⒁新刑法第27条删除了“比照主犯”字样。

⒂高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第179页。

⒃郑伟：“就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织罪与协助组织罪的怪异切分”，载《法学》2009年第4期。

⒄当然，如果不考虑立法简约和适用简便，将组织、领导、参加黑社会性质的组织罪分成二个罪名，即：组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪和其他参加黑社会性质组织罪，也未尝不可。

⒅高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第335-336页。

⒆刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第28页。

⒇郑兰先、董乐先：“协助组织不宜单独定罪”，载《人民检察》2004年第2期。

(21)张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第891页。

定罪范文篇2

一“、原心定罪”的由来

汉代大儒董仲舒说：“《春秋》之论事，莫重于志。”[1]《春秋》为何重“志”？因为《春秋》的主旨是要弘扬一种“礼”的精神，而“礼之所重者在其志”[1]，只有“志敬”才能“节具”，也才能谓之“知礼”；只有“志和”才能达臻“音雅”，方可称得上“知乐”；也只有“志哀”才能做到真正的“居约”，这才是真正的“知丧”。正是本着这种“重志”的精神，董仲舒在《春秋》决狱的实践中正式提出了“原心定罪”的审判理论。董氏在《春秋繁露•精华篇》中将他的审判宗旨归纳为“《春秋》之决狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。可以看出，董氏在坚持“事”和“志”相结合的基础上，特别看重一个人的主观意志对于定罪量刑的关键意义，并以之为依据将犯罪分为不同的类型，针对不同的情况处以不同的刑罚。董氏之后，《盐铁论》又进一步发挥了“原心”的理论，将《春秋》决狱的基本原则概括为“论心定罪”，即“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”[2]。只不过这样一来，就从相对的“重志”滑向了单纯的主观归罪。不可否认的是，如果将董仲舒的“原心定罪”发挥到极致，就会蜕变成毫无任何限制条件的“赦事而诛意”，即中国人常说的“诛心”。这当然不是董仲舒的本意。这种纯粹主观归罪从而惩罚思想的范例在中国历史上产生了极端恶劣的影响，典型的例证就是“腹诽”罪名的问世。同时“，诛心”的观念对于民族性格的塑造和民间心理的形成也影响至深。中国人在评陟人物时总喜欢做“诛心”之论。“诛心”说在当代的新表现，就是动辄对人们的言论文字或行为上纲上线，乱扣大帽子“，”中此类事例真是擢发难数。“诛心”的观念的思想根源何在？为何在中国古代能够泛滥成灾？郝铁川认为，儒家的“性善论把人心视为一切美好价值观念的源头，引导人们向内挖掘，使得中国传统的刑法以‘诛心’为目的，即‘论心定罪’”[3]。可是，令笔者疑窦丛生的是，法家虽信奉性恶之说，却同样主张“诛心”，试看韩非子的经典论述“：是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事。”又《韩非子•外储说上》云“：患之可除，在子夏之说《春秋》也：善持势者，蚤绝其奸萌。”更证实了儒法两家在钳制思想方面立场的不谋而合。无疑，他们都是主张“绝恶于未萌”[4]的，这也是由他们的学说为专制主义服务的本性决定的。那么，如果说一定要冠以“专制主义的帮凶”的名号的话，似乎也应该由儒家和法家来共同承担才对。就这样，由董仲舒所发起的《春秋》决狱，其审判宗旨最终被概括为“原心定罪”，尽管其间充满了曲解和误会，然而终于和中国悠久的“诛心”传统合流了。

二“、原心定罪”对客观归罪的矫正

秦代法家奉行“诛名而不察实”的形式规定，实践中往往只看效果，不看动机，只看现象，不看实质，于是导致客观归罪风气肆虐，不利于个案公正的实现，“为善者不必免，而犯恶者未必刑”[5]的现象比比皆是。至于为何会演化为这般局面，据吕思勉先生的分析，是由于世易时移，“德与礼之用穷”，而“不得不舍其意而诛其事”[6]。而从学术的层面上来讲，这种现象的出现，亦是先秦时代以申商、韩非为代表的法家学说发展到极致的一个必然结果。因为“，从法家的眼光看来，一良善不为恶的人，与一畏刑不敢为恶的邪人，在客观的行为上并无分别，不必注意其内心上的差异……”[7]323以“原心定罪”为指针的《春秋》决狱的启动和实施，其初衷乃在于力矫汉法僵化、苛酷的弊端，而在客观上的确遏制了当时刑罚的深刻和泛滥。武帝时儿宽以博学为奏谳掾，后擢为中大夫，迁左内史，史称其“缓刑罚，理狱讼”[9]。廷尉于定国“，延师学《春秋》……其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心”，朝野称颂曰“：于定国为廷尉，民自以不冤。”[10]又陈宠虽以法律传家，为理官，但“性仁矜……，数议疑狱，常亲自为奏，每附经典，务从宽恕。帝辄从之，济活者甚众。”[11]东汉时“（何）敞在职，以宽和为政，举冤狱，以《春秋》义断之，是以郡中无怨声”[12]。《春秋》决狱的一个题中应有之义就是“察狱重情”，而“民情不易得，则蔽狱不免失实，而不得不力求其轻，故曰：‘附从轻，赦从重’”[6]399。董仲舒曾经运用《春秋》经义处理过这样一个案子，儿子为救助父亲，却误伤了父亲，依当时律法应按殴父罪处以“枭首”之刑。董仲舒却有截然不同的解说“:父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”[13]164在此案中，董仲舒依据“君子原心，赦而不诛”的“春秋大义”，认为父子乃至亲之情，子执仗救父，动机本非殴父，所以不应将其治罪，应予赦免。如果按照沿袭自秦朝的纯客观主义的归罪原则，固然可以维护法令的形式公正和表面的权威，但因其在深层次的意义上瓦解了儒家伦理主义的秩序观念，因此必将导致实质的偏离公正和权威的丧失。“原心定罪”一方面是对秦朝法家严格客观归罪的纠正，另一方面也是对上古社会重视犯罪人主观心态的断狱指导思想的再度回归。“古之听讼，所以异于后世者何与？曰：古者以其情，后世则徒以其事而已矣。”[6]396自董仲舒始，后世的司法官员大都以“原心论罪”作为断案判罪的最高鹄的，由此产生了良好的社会效果，因而得到史家的盛赞。

定罪范文篇3

所谓街头“两抢”犯罪，是指行为人在市区或者人口聚居地公然实施的抢劫犯罪和抢夺犯罪。频繁发生于我省城区的街头“两抢”犯罪，严重危害了社会治安，破坏了人民群众安居乐业的大好局面，影响了海南大特区的良好形象。据统计，自去年“严打”至今年6月份，全省各级法院共受理抢劫案件646宗1098人，审结633宗1091人，大部分是街头抢劫案件，被判处死刑的51人，其中街头抢劫和在公共交通工具上抢劫被判处死刑的26人。共受理抢夺案件160宗220人，审结160宗218人。我省“两抢”犯罪最为严重的地区是海口市，自去年“严打”以来，海口市三个区法院共受理抢劫案件174宗241人，受理抢夺案件94宗127人。当然，法院受理的街头“两抢”案件只是已经侦破并被起诉的案件，实际发生的街头“两抢”案件远远多于法院受理的案件。

长期以来，刑事审判工作中存在着对街头“两抢”犯罪，尤其是对其中的抢夺犯罪的危害认识不足的现象，更谈不上对“两抢”犯罪的定罪量刑问题进行深入、系统、全面的研究。“严打”整治斗争以来，街头“两抢”犯罪被列为重点打击对象之一。研究“两抢”犯罪的定罪量刑问题显得十分重要。

二、街头“两抢”犯罪的定罪

我国刑法对抢劫罪和抢夺罪的定罪量刑作了严格的规定，再谈街头“两抢”犯罪的定罪与量刑似无必要。其实不然。这是由这类犯罪的特点决定的。其特点是：行为人乘人不备，抢夺他人财物时一是不计后果，即不管是否会造成被害人伤亡的后果，二是遇到反抗或抓捕时立即实施暴力或以暴力相威胁。行为人的主观心态和作案时的客观情况往往模糊了行为的性质：既象抢夺，又似抢劫。这就要求我们严格区分抢夺罪与抢劫罪的界限，做到定罪准确。为此，省高院于2001年4月向全省各级法院专门下文（下称《高院文件》）。海口市中级人民法院根据省高院的有关规定并结合海口市街头“两抢”犯罪猖獗的实际情况，会同海口市人民检察院和海口市公安局联合制定了《关于海口市办理抢夺犯罪案件的意见》，对抢夺犯罪的数额标准、犯罪情节、证据收集等问题作出的具体规定。《高院文件》规定：对乘人不备，抢走他人财物的，以抢夺罪定罪处罚。但是，有下列情形之一的，不论抢夺财物数额多大，一律以抢劫罪定罪处罚：1.抢夺中致被害人轻伤以上伤害的；2.抢夺中与被害人争夺财物的；3.抢夺时被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的；4.抢夺后逃跑，对抓捕人员当场使用暴力或以暴力相威胁，抗拒抓捕的。其中的1、2项是根据街头“两抢”犯罪的特点作出的规定；3、4项实际上是刑法第二百六十九条关于抢劫罪转化规定的进一步细化。

值得一提的是，刑法第二百六十七条第二款规定：携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。笔者认为：这里有两个问题需要探讨，一是“凶器”的范围，枪支、刀具固然是“凶器”，绳索、根本不能射击的玩具枪是否也是“凶器”呢﹖二是“携带”的具体含义，随身携带固然是“携带”，但街头“两抢”中常见的驾驶摩托车抢夺的，如果行为人将“凶器”放在摩托车后车厢内是否也是“携带”呢﹖三、抢夺犯罪的量刑

研究街头“两抢”犯罪的量刑，主要是研究抢夺罪的量刑。因为抢劫罪的量刑标准是比较好掌握的。抢夺罪的量刑依据一是数额大小，二是情节轻重。

（一）数额标准

刑法第二百六十七条规定对“抢劫公私财物，数额较大的…数额巨大或者有其他严重情节的…数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”分别判处相应的刑罚。目前，最高法院还没有对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”以及“其他严重情节”、“其他特别严重情节”作出司法解释。为了统一标准，省高院在征求各中院和部分基层法院有关部门意见的基础上，初步确定了抢夺罪的数额标准和“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的情形。

《高院文件》对抢夺罪的数额标准规定是：（下转27页）上接24页“数额较大”以人民币500元为起点：“数额巨大”以人民币5000元为起点：“数额特别巨大”以人民币30000为起点。全省不分地区，执行统一标准。上述数额标准，参照盗窃罪数额标准的下限，体现对街头抢夺犯罪从重打击的精神。

笔者认为，《高院文件》的这一规定一方面有利于从严打击抢夺犯罪，但另一方面又不够完善，因为它意味着抢夺财物数额不足人民币500元的一律不作为犯罪处理。其实，就象刑法第三百八十三条规定贪污罪以5000元为起点，但不足5000元如果情节严重也应当判处刑罚一样，对于抢夺公私财物虽然不足人民币500元，但如果情节严重的，也应当追究刑事责任。当然，必须指出：第一，不足500元并不意味着不论数额多少，否则就与对抢劫罪的规定没有区别了。第二，何谓“情节严重”，应当明确、具体。笔者认为，可以表述为：对于抢夺公私财物数额接近人民币500元，但具有下列情形之一的，应当追究刑事责任：1抢夺残疾人、老年人、孕妇财物的；2教唆不满十四岁的未成年人抢夺他人财物的；3一年内抢夺三次以上的。

（二）犯罪情节

刑法第二百六十七条将“数额巨大或者有其他严重情节”规定在同一量刑幅度，将“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”规定在同一量刑幅度。如何理解有“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”时对抢夺财物的数额要求，即是否需要达到相应的数额呢﹖笔者认为，首先，不必达到同一量刑幅度内的数额起点，即有“其他严重情节”时不必达到“数额巨大”即人民币5000元，有“其他特别严重情节”时不必达到“数额特别巨大”即人民币30000元。因为如果数额已经达到相应起点，就无需情节要求了。其次，应当接近各该量刑幅度的数额起点，不能离开“数额”谈“情节”。笔者认为，根据抢夺犯罪的特点，认定“其他严重情节”、“其他特别严重情节”时应当考虑的因素包括：行为人的主观恶性、抢夺对象、抢夺场所以及犯罪后果等。综上，可以表述为：抢夺他人财物，数额接近《高院文件》表述为“达到”，值得商榷“数额巨大”、“数额特别巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”、“其他特别严重情节”：

1犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；

2累犯；

3抢夺三次以上的；

4使用机动车辆在闹市区、旅游区、宾馆、酒店、学校以及党政机关所在地或者附近抢夺的；

5抢夺外国人、港澳台同胞的；

6造成被害人精神失常或者轻伤以上严重后果的；

定罪范文篇4

关键词：受贿罪犯罪构成共同犯罪

一、受贿罪的涵义

我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，是受贿罪。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的以受贿论处。”第388条规定的行为，在理论上被称为“间接受贿”或“居间受贿”。受贿罪是我国当前发案率高、群众反映强烈一种职务犯罪，它严重破坏了党和政府的廉洁形象，导致人民群众对党和政府产生了不信任心理，人民群众要求铲除腐败严惩贪官的呼声日益高涨。我国司法机关虽对此犯罪加大了打击力度，但由于立法本身的不尽科学合理，造成对不少案件查处难度大，或者无法定罪量刑。现就此罪若干问题加以分析，以便对受贿犯罪本质的认识提供一些思路。

二、受贿罪的主体

我国刑法中的受贿罪的主体包括两部分人，一是具有特殊身份的自然人，一是全民所有制法人单位。根据我国刑法的规定，受贿罪的自然人主体只能是从事公务的人员，包括一切在国家机关，国有企业、事业单位和集体经济组织中从事公务的人员以及其他从事公务的人员。

三、关于受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”

《刑法》规定受贿罪的一个构成要件为“为他人谋取利益”，否则不构成受贿罪。司法实践中，大致有以下类型：

1、作为、不作为型。作为是指国家工作人员利用职务便利帮助行贿人取得利益，而不作为则是指国家工作人员为帮助行贿人取得利益故意放弃职守，如海关人员不进行海关检查。

2、时间和空间的分离型。国家工作人员利用职务便利，收受贿赂表现为时间和空间上的分立，如有的先收受他人财物，或许诺、或默认为他人谋取利益。

3、承诺谋利型。现实生活中存在着赤裸裸地权钱交易，如承包方贿赂发包方的工程负责人后取得项目承包权。

4、当场兑现型。国家工作人员在接受贿赂的当时即为行赂人谋取利益，如在同意调动工作的表格上盖章。

5、已达目的、未达目的型。已达目的是指行贿人的利益已通过受贿人的职务行为取得，如被告人已被司法人员从轻处理；而未达目的型则是指由于特殊情况的发生，行贿人没有取得所希望的结果，但不管目的是否达到，只要受贿人有相关作为或不作为，即应认定为行贿人谋取利益。

6、集体职务行为型。受贿人的个人行为虽然不能为行贿人取得利益，但只要受贿人在集体职务行为（例如会议研究决定）中为受贿人争取利益或者没有支持不利于受贿人的意见等，就应认为受贿人仍然为行贿人谋取了利益。

如何认定“为他人谋取利益”，笔者认为应从以下几个方面把握：

1、利用职务之便为他人谋取利益，这种情形一般是发生在亲戚、朋友之间答应的事中，通常在办事过程中或事后非法收受他人财物。至于承诺的方式有明示和暗示；有模棱两可的含糊话；但不论何种方式，只要没有拒绝请托，没有拒收贿赂人的财物，应认为是对“为他人谋取利益”的一种承诺。

2、接受“感情投资”也应该认为是对不确定事由的承诺。如今许多国家机关工作人员接受一些大款的金钱、贵重物品、房产甚至美色，而这些人并不急着办事，只是想长期经营产生感情后，将这些权力官员牢牢控制在手中，以期在未来为其谋取利益。

3、受贿人实施了为行贿人谋利益的行为。例如受贿人收受贿赂后，利用职务之便，向其他有关国家工作人员打招呼。

4、行贿人通过受贿人的职务等便利条件获取了利益（正当利益和不正当利益）。有时候，受贿的国家工作人员没有发挥作用或者发挥作用不大，笔者认为这时关键看受贿的国家工作人员有没有参与行贿人谋利的过程中，如果参与了，就应该认定其为行贿人谋取了利益。

5、行贿人有明确的意思表示。我国刑法规定，只要受贿的国家工作人员明白受贿人的意图但仍然接受贿赂的，就应该认为默许利用职务为行贿人谋取利益。如行贿人当面陈述、托人转告、打电话或捎字条表明意图后，受贿人仍然收受贿赂。

定罪范文篇5

关键词：一罪数罪想象竞合犯牵连犯

我国《刑法》第399条第4款的规定,司法工作人员收受贿赂,有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行为,同时又构成本法第385条之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外,其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能同时触犯受贿罪的情况,对此应如何定罪处罚,实务部门和刑法理论界多数人认为,对于上述情况应一律比照《刑法》第399条第4款规定的处罚原则进行处理(一罪说)。理由是:

1.这一规定是提示性规定而不是特别规定,这一规定体现了对牵连犯的一般处罚原则,是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。

2.类似行为非牵连即竞合,不管属于哪种情况都应从一重罪处断。认为是牵连犯的理由是:犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中又犯受贿罪的,两行为间必定存在着目的与手段或者原因与结果的关系,符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如有的学者明确指出,受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的,即属于牵连行为,也是贪赃枉法行为,完全可以比照《刑法》第399条最后一款的规定人一重罪处断。认为是想象竞合犯的理由是:为他人谋取利益是受贿罪的构成要件要素,受贿又渎职的,渎职行为实际是就是为他人谋取利益的行为,因此这种行为是包含在受贿罪的犯罪构成之中的。从这一角度看,受贿又渎职的,实际上是一个行为触犯了两个罪名,即是想象竞合犯,应从一重罪处罚。

3.贪赃枉法比其他渎职行为有着更严重的社会危害性,根据举重以明轻的当然解释原理,其他渎职又受贿的行为更应从一重罪处断

笔者认为,《刑法》第399条第4款的规定,对其他渎职罪既不能适用也没有指导作用,渎职犯罪又犯受贿罪的,应数罪并罚。具体理由是:

1.从刑法的逻辑结构看,第399条既不是第九章渎职罪的第一条也不是最后一条,而且该条也没有什么特别之处以至于需要在该条中加上一个特别规定以对其他条款起到提示作用,因此该条的最后一款仅是一条分则特别条款,区别于总则条款和普通条款,因而它只能适用于该条,而不能适用于渎职罪中的其他分则条款,没有普遍指导作用。也正因为是特别规定,所以也不能用举重以明轻的当然解释原理将之推而广之。

2.一罪说认为受贿又渎职的行为非竞合即牵连,对此笔者也不同意。不是竞合的理由:从受贿罪的角度看,为他人谋取利益是受贿罪的构成要件要素不假,但当“为他人谋取利益”表现为一种外在的行为时,这种行为与受贿行为是两个独立的实行行为,想象竞合犯必须是基于一个实行行为。也许有人认为这两个行为可以作为一个行为来对待,但是在想象竞合犯的场合,只有两个行为的主要部分重合时才能作为一个行为来对待,很难想象受贿行为和渎职行为是同一个行为或者主要部分是重合的。从另外一个角度看,为他人谋取利益的行为可以认为是一种客观的处罚条件,法律对受贿行为的否定性评价并没有同时包含了对作为客观处罚条件的渎职行为的否定性评价,也就是说这两种行为不能合并为一个行为来对待,实行并罚也不违反禁止对一行为重复评价的刑法原理。

不是牵连的理由:有不少人认为,受贿又滥用职权的,属于牵连犯,所以不应当数罪并罚。但是,如果承认牵连犯,对牵连关系采用“类型化说”才是合理的,即需要把牵连化的手段行为和目的、原因行为与结果的关系类型化,即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪或者某种原因行为通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。只有类型化的手段行为和目的行为之间、原因行为与结果行为之间才具有所谓的牵连关系(对这种牵连犯笔者称之为狭义的牵连犯或者严格意义的牵连犯,并认为刑法理论所说的牵连犯应该限定为此种意义的牵连犯,这样对牵连犯的研究才更具有意义)。行为人滥用职权并不受贿,或者受贿以后并不滥用职权的情况并不鲜见,所以受贿和滥用职权之间,并没有类型化的手段与目的、原因与结果的关系,不将受贿罪和滥用职权罪认定为牵连犯,而认定为数罪,理论上毫无问题。就刑法第399条第4款的规定来看,显然立法者是将贪赃枉法行为作为牵连关系来看待的。立法者考虑到,贪赃枉法这种特殊的腐败行为在我国有数千年的历史,在收受贿赂的情况下,国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加,这种现象具有普遍性,宜作为类型化的行为对待,对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准,实践中可能会数罪并罚,所以对贪赃就可能枉法的场合,基于特殊理由,特别规定从一重罪处断。但是,这一特别规定不能适用于渎职罪中的其他分则条款,没有普遍指导作用。

3.退一步讲,即使根据多数人的观点,将受贿又滥用职权的行为认定为牵连犯(笔者称之为广义的牵连犯),但对牵连犯的处罚也存在着不同的观点,从一重罪处罚已经不是主流观点。现在主流观点认为应废弃从一重罚处罚的原则而代之以并罚原则。理由有:(1)牵连犯在形式和实质上均为数罪;(2)对牵连犯实行数罪并罚符合罪责刑相适应的基本原则;(3)对牵连犯实行数罪并罚符合刑法学和刑事法律发展的规律;(4)并罚有助于摆脱理论困境、解决司法难题;(5)以牵连犯实行并罚是我国刑罚目的的必然要求。基于以上理由,对受贿又渎职的行为应实行数罪并罚。笔者不同意这种观点:牵连犯的处罚原则则比较复杂,第一,在法定数罪并罚的情况下要依法数罪并罚,例如,对暴力抗拒缉私的,刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚;对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的,以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚;第二,在法无明文规定的情况下,要看数行为之间是否存在事前或事后不可罚及无期待可能性的情形,以及行为之间是否存在吸收或竞合的情形,如果有则从一重罪处罚,不能归于前两类的则应进行数罪并罚。渎职又受贿的即属于不能归于前两类的情形,因此应当数罪并罚。

4.从根本上讲,对牵连犯是数罪并罚还是从一重罪处断,需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯手段行为和目的行为之间存在轻重关系可以比较时,只按重罪处断,而对轻罪不给予处罚,并不会带来实质的不合理,也不会放纵犯罪。此时,贯彻“从一重处断”就不会有问题。但是,当目的行为、手段行为的危害性都比较大,理应给予严肃处理之时,采用从一重罪处断原则,可能导致重罪轻判,有悖于罪刑相相应原则。而滥用职权罪、受贿罪都是国家公职人员利用职务上的便利或者职权实施的犯罪,对这类犯罪进行来历打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以,对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚,符合立法旨趣,也符合历来的司法立场。

注释:

王作富,刘志远.论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用.中国刑事法杂志.2000(3).

张明楷.刑法学(第二版).法律出版社.2003年版.第367页.

张明楷.刑法学(第二版).法律出版社.2003年版.第373页以下.

定罪范文篇6

关键词:谦抑性;亲属相犯;定罪量刑

一、问题提出

据江苏广电融媒体新闻中心报道，2017年13日晚上，江苏泰州警方接到陕西延安朱先生的报警电话，朱先生说自己的孩子小朱被绑架。泰州警方接警后立即出警，对人质进行解救。但是结果令人啼笑皆非，事情缘由，朱先生的儿子感觉父母不爱自己，这次来到泰州打工，没找到工作，带来的钱也用完了，就和伙伴商议，想试探父亲是否关爱自己。上述朱先生的孩子小朱行为已经构成“敲诈勒索罪”，根据《刑法》第274条规定可处以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；处10年以上有期徒刑，并处罚金。最后不管法院对该小朱处以何种量刑，对于犯罪人、受害人和国家来说都难以实现刑罚的预期目的。近年发生类似“为试探父爱导演跨省绑架案”亲属间的犯罪行为逐渐增多，不仅有盗窃、抢夺、敲诈勒索等侵害财产权益犯罪行为，还有遗弃、虐待、婚内强奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行为，我们把这类发生在亲属间犯罪行为称之亲属相犯行为。在司法实践中，如果严格按照刑法规定对亲属相犯行为定罪量刑，难以实现刑法的目的，但是如果按照刑法定罪量刑，又违背刑法罪行法定、人人平等、罪责相当等基本原则。因此，亲属相犯行为的定罪量刑问题研究成为当前刑法理论与实务的焦点之一，本文在刑法谦抑的视角下对亲属相犯行为进行梳理分析，在其他学者研究的基础上提出粗浅完善建议或立法思考求教于同仁。

二、刑法谦抑性与亲属间犯罪制度

（一）刑法的谦抑性概述

谦抑本意是指谦虚低调的处事方式，有缩减或者压缩的含义。最早出现在欧洲启蒙主义思想家的学说之中，随着部门法的不断发展，谦抑性已经成为刑法的价值理念之一。但是，对于刑法谦抑性的概念，学界尚无统一的共识。刑法的谦抑性，通常指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。主要包括刑法的调整范围和刑罚的适用程度两方面，在中国贯彻实现刑法谦抑性思想有两个大的方向：一是非犯罪化，是指被现行刑法规定为犯罪的行为，但是由于其行为社会危害性不是十分严重，没有必要给予刑事惩罚，也不再认为是犯罪行为或者做除罪化解决。二是轻刑化，是指在立法或者司法中，对于已经规定为犯罪的行为，如果能规定为较轻的刑罚就可以起到预防犯罪的效果，就不能规定为较重的刑罚。同样，对于在刑事司法中定罪量刑，如果可以使用较轻的刑罚就能起到刑法的惩罚或者预防作用，就可以不适用较重的刑罚。非犯罪化和轻型化也是当今世界刑法发展的趋势和主要思潮之一。

（二）亲属相犯行为定罪量刑制度

1.古代亲属相犯行为的定罪量刑。在古代的刑法制度中，亲属相犯行为不仅有明确的法律规定，而且都规定为重罪。封建时代刑律所定的十种大罪，亦称之为“十恶”，具体指谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义和内乱。其中其中有四种是关于亲属间犯罪的，分别是恶逆、不孝、不睦、内乱。恶逆，“谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者。”不孝，指对直系尊亲属有忤逆言行，如控告或咒骂祖父母、父母；祖父母、父母在世时别籍异财(分居)，不予供养；居父母丧时嫁娶作乐，脱去丧服，改着吉服；闻祖父母、父母丧，匿不举哀；诈称祖父母、父母死亡。不睦，指谋杀或出卖缌麻以上亲属，殴打或控告丈夫、大功以上尊长和小功尊亲属(见服制)。内乱，“谓奸小功以上亲，父、祖妾，及与和者。古代亲属相犯制度具有以下特点：一是法律明确规定了亲属间犯罪适用的法律制度。二是亲属间犯罪适用的制度受封建制度影响较大，“重罪十条”则直接体现了君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲等森严的封建制度。三是对亲属实施犯罪的定罪量刑区别较大，如果子辈对长辈实施犯罪，处罚比较严厉，作为“十恶”罪的内容，但长辈对字辈实施犯罪行为，往往不作为犯罪处理。

2.现行刑法亲属间犯罪梳理。现行刑法总则中没有亲属相犯行为定罪量刑的具体适用制度或者员额，但在分则中有相应的罪名。例如，暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪、重婚罪，等等。另外，自1984年对亲属间盗窃行为做出解释后，于1985年、1992年、1997年、2005年、2006年、2010年，对亲属间盗窃、抢夺财产、拐卖自己孩子的行为做出进一步的解释。我国现行刑法亲属相犯行为定罪量刑具有以下明显的特点：一是在去伦理化的背景下，我国刑法典中缺少亲属相犯行为具体适用刑法的制度或原则，亲属相犯既非法定或者酌定的从前或者减轻情节，也非法定或者酌定的从重情节，更非去刑事化事由。二是在刑法分则中规定了几种只能发生在亲属间的犯罪行，但是对于几种特殊的犯罪行为定罪量刑分析，会发现同样的行为造成同样的危害后果，发生在亲属间的要比发生普通人之间量刑稍轻。例如，虐待罪和遗弃罪，通过和故意杀人（伤害）与过失杀人（伤害）比较，分析在同样危害后果情况下亲属间犯罪和普通犯罪的定罪量刑。结果表明，刑法对亲属实施犯罪的量刑，在同种程度的危害后果，远远轻于故意犯罪和过失致人死亡犯罪，略高于过失致人重伤犯罪。三是对亲属相犯行为定罪量刑的司法解释范围种类逐渐扩到。财产犯罪行为由盗窃行为到抢夺等，然后又扩大到人身健康权利犯罪行为。

三、刑法谦抑性视角下亲属相犯行为的定罪量刑

刑法谦抑性并非刑法原则，更像一种理念或者思想，也就是说在刑事立法上，对于危害社会的行为，如果能有其他法律进行规范时，最好不要用刑法来规范，即不要规定为犯罪行为。在刑事司法中，对于已经构成犯罪的行为，如果能用其他惩罚方法代替时，最好不适用刑罚。简言之，刑法谦抑是指在无效果、可代替、无效益时不适用刑法。下面我们以“小朱为试探父爱导演跨省绑架案”为例，在刑法谦抑性视角下分析评述亲属间犯罪定罪量刑问题。

（一）亲属间犯罪定罪量刑的刑法谦抑性分析

1.对“为验父爱绑架自己的小朱”定罪为敲诈勒索是否有效果。刑法的效果主要刑法目的和功能体现，刑法的目的主要有惩罚、教育、安抚等。亲属相犯行为规定为犯罪适用刑罚，是否能达到相应的惩罚、教育、安抚等功能。一是惩罚功能。惩罚是刑罚的天然属性，只要适用刑罚，不管对象是谁，都有惩罚效果。二是教育功能。对犯罪人适用刑罚，教育其本人不敢再次实施犯罪行为，或者警示其他人不敢实施犯罪行为。刑罚的教育效果和犯罪行为人个体特质关系较为紧密，和犯罪行为种类关系不大。三是安抚功能，对犯罪行为人除去惩罚和教育功能外，还有一个重要的功能就是对受害人的安抚功能。上述大学生为验父爱绑架自己，如果针对该大学生适用适用刑法判处自由刑，肯定不是家长所需要看到的，对其没有安抚作用，甚至会带来伤害。因此，从刑法谦抑性的视角考量，亲属相犯行为适用刑法，在多数犯罪行为中是起不到任何的安抚功能。

2.对“为验父爱绑架自己的大学生”是否有其他惩罚方法代替。刑法是法律规范的一种，用于调整人与人成的社会关系。调整社会关系的规范不仅有刑事法律规范、民事法律规范、行政犯罪规范、商事法律规范，还有伦理规范等其他规范。伦理规范是指我们在处理个体与社会，个体与个体相互关系时应当遵守的准责，具体包括个体与自然之间、个体与社会之间、个体与个体之间关系处理的行为规范，也就是人际之间符合某种道德标准的行为准则。在中国的传统文化中，家文化是其中重要的组成部分，在家文化中，调整其家庭成员之家关系的更多的是适用伦理规范。我国刑法在去伦理化的背景下，犯罪行为的定罪量刑中未见伦理规范的适用，但是在处理家庭关系中，伦理规范比法律规范更为有效。因此，在刑法谦抑性的视角，在处理亲属相犯行为适用伦理规范或许法律规范更为有效和实用。

3.对“为验父爱绑架自己的小朱”适用刑罚是否符合效益性原则。刑法效益原则也程刑法的经济性原则，是刑法经济学的重要原则之一，就是说刑法也要符合经济学规律，讲究成本和收益。对于各类犯罪有对于亲属相犯行为适用刑罚是否符合经济性原则呢。随着法治中国的建设进一步完善，在司法建设的投入逐步增加，司法软件和硬件设施明显改善，但是相对于在经济转轨时期经济快速发展的今天，司法资源仍然相对不足。因此，我们应把有限的司法资源用于更急需的地方，在类似于亲属相犯行为能用其他规范进行调整，可以不适用刑法规范更符合经济性原则。

（二）亲属间犯罪定罪量刑的刑法谦抑性启示

1.亲属相犯行为区别对待，选择性的不规定犯罪。在刑法谦抑性视角下，某些亲属相犯行为适用伦理去调整比适用刑法规范去调整，更符合刑法谦抑的思想或者理念。因此，在刑事立法中，我们可以大胆吸收刑法谦抑的思想，在刑法总则中增加亲属相犯行为定罪量刑的适用原则，或者规定法定或者酌定的从前或者减轻情节。例如，亲属相犯行为造成严重后果，要适用刑法予以惩罚，对于没有造成严重后果的，可以规定为不是犯罪行为。

定罪范文篇7

关键词:聚众淫乱行为；法益；犯罪化；犯罪圈

我国《刑法》第301条第一款规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上述条文确立了聚众淫乱罪。所谓聚众淫乱，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸体舞等，主观方面是故意，且具有淫乱的目的。我国刑法理论界一般认为，聚众淫乱行为无视国家法律和社会公德，其侵犯了公共生活的健康正常状态[2]，因此应将其犯罪化。但综观域外刑法，将聚众淫乱行为界定为犯罪却很少见，究其原因，自然产生如下疑问：将“社会公德”、“公共生活的健康正常状态”纳入刑法调整的范畴是否妥当?用刑法来调整公民私生活是否在某种程度上体现了刑罚权的滥用?笔者认为，从刑法的基本原则和其所追求的价值取向考量，不应将聚众淫乱行为纳入犯罪圈。

一、与法益侵害理论相悖

当某种行为造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性，这就是法益侵害理论①的基本观点。笔者认为，在现代刑法理论中，法益侵害理论应当作为划定某种行为罪与非罪的基点，即犯罪圈应以法益受到侵害或有受到侵害的危险为设置原则，对于不损害法益的行为，应排除在犯罪圈之外。当下，价值观愈发趋于多元化，“在正统的价值观不断受到冲击的情况下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段，没有法益侵害就没有犯罪”。

我国现行刑法规定有14个风化类的罪名，分别为：聚众淫乱罪，重婚罪，传播淫秽物品罪，强奸罪，强迫罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，协助组织罪，引诱、容留、介绍罪，引诱未成年聚众淫乱罪，引诱幼女罪，走私淫秽物品罪，组织罪，组织淫秽表演罪。可以归纳为两类：一是侵害他人法益，即有明显被害人的犯罪。包括重婚罪，强奸罪，强迫罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，引诱未成年聚众淫乱罪，引诱幼女罪；二是侵害社会法益的，即虽然没有侵害具体公民的利益，但影响到社会管理秩序，危害了公共社会的情感。此类犯罪包括传播淫秽物品罪，协助组织罪，引诱、容留、介绍罪，走私淫秽物品罪，组织罪，组织淫秽表演罪。对于上述两类犯罪，由于其侵害了个人或社会的法益，具有结果上的非价值和非难性，故刑法当然应对其予以调整。

但当我们深入考察聚众淫乱行为时会发现，其行为特点与上述两类犯罪行为有明显不同：其一，聚众淫乱行为的参与人是自愿的，并没有危害到他人的利益（这里排除了被胁迫或诱骗加入的情形，该种情形涉及其他的法律评价）；其二，聚众淫乱行为多发生于私密场所，没有危害到大众的道德情感，亦没有侵害社会法益。对此社会学者指出“聚众淫乱不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项”；法学者指出如果聚众淫乱行为是基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，则不应属于刑法规定的聚众淫乱行为。实际上，聚众淫乱行为仅是对自身私生活的一种放纵，但没有对个人和社会法益造成侵害，将这种没有法益侵害的行为纳入犯罪圈，人为地扩大了刑法保护的范围，有违法益侵害理论，更缺乏入罪的社会合理性基础。

二、是对刑罚权的滥用

刑罚是一种重大的痛苦，不是维持伦理的适当手段。特别是在现代社会，伦理是一个相对的概念，社会对不同的伦理价值观应当宽容，即法律应当保障具有不同价值观的人共存；如果认为刑法的任务是维持社会伦理，则容易导致在刑法的名义下，强制人们服从自己的价值观；所以原则上只有当行为造成了对他人的严重侵害或者危险时才适用刑法。刑法本身的恶害性要求刑法应具有慎用性、补充性以及最后手段性，立法者应避免刑法介入道德生活领域。

“淫乱”是一个带有强烈道德批判色彩的词汇，其在汉语词典中的解释是“指性行为放纵，违反道德标准”，与刑法中“盗窃”、“杀人”、等中性的、界定清晰的法律用语明显不同。聚众淫乱是一种有伤风化的行为，而“风化”并非法律用语，是一个道德范畴内的词汇。赞同将聚众淫乱行为犯罪化的学者也承认，通常将聚众淫乱罪划为妨害风化罪中，而妨害风化罪是表现在对人们道德情操、伦理观念的腐蚀上。可见有伤风化是一种道德价值评判，在没有其他危害的情况下，将单纯的有违道德的行为进行规范评价，也就模糊了法律和道德的界限。在国家刑法过渡到市民刑法的今天，刑法的人权保护功能上升到一个新的、更高的层面，其要求限制刑法的扩张，要将刑法的“恶”限制在不得已而为之的范围之内，从而明确法律与道德的界限就成为其应有之意。将本属于道德范畴内的聚众淫乱行为划入到犯罪圈当中，显然有悖于刑罚权设置的基础，是刑法对道德领域的入侵，是典型的国家刑法的体现。

如果将聚众淫乱行为犯罪化的观点坚持到底的话，那么有很多现象无法解释。我们知道，现实生活中有伤风化的行为很多，比如近亲相奸、通奸、公开场合的性行为等等，聚众淫乱行为与上述行为同属于无法益侵害但有伤风化的行为，相比较而言，近亲相奸严重违背人伦根本不能为社会接受，同样公开场合的性行为则是对公共道德底线的挑战，但上述行为在我国并不认为是犯罪，而当成一种道德问题予以处理。有过之而无不及的行为尚且不是犯罪，那么唯独将聚众淫乱行为纳入犯罪圈，显然有失公平，也难以体现令人信服的正义。

三、有违罪刑法定原则

随着理论与实务界对罪刑法定原则不断深入的研究和理解，对贯彻罪刑法定原则的要求已经从形式上升到了实质，从司法渗入到了立法。罪刑法定原则要求刑罚法规的正当化———对于刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，必须有关于该行为规定为犯罪的合理的根据，并且刑罚与该犯罪必须相均衡或适当。因此，即使刑罚法规中规定了犯罪与刑罚，但如果该规定的内容欠缺处罚的必要性及合理的依据，也认为是违反罪刑法定主义。这就首先要求禁止处罚不当罚的行为，即罪行法定原则要求犯罪圈划定的合理性，刑罚设置的相当性。对此，也有学者正确的指出，罪刑法定有其实质的侧面，这当中包括禁止处罚不当罚的行为，也就是说刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权，对于没有具体被害人的不法行为，不能轻易确定为犯罪，否则，是对罪刑法定精神的违背。

法益侵害理论是划定犯罪圈的依据，同时其强调刑法与伦理道德的分离。因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，如果刑法与伦理没有分离，那么就会造成刑法的不安定性。聚众淫乱行为既没有被害人，其隐秘性又不扰乱社会秩序，从本质而言，是一种道德领域内的活动。“而私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象，刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”。将聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德生活的恣意入侵，缺乏设置的合理性；另外，由罪刑法定原则派生的刑罚法规正当性要求刑罚的最终性，也即刑法是在不得已的情况下、作为最后的手段予以使用的，对于聚众淫乱行为，完全可以通过道德教化、行政处罚等方式予以矫正，在没有通过上述手段调整的情况下而直接运用刑罚实属擅断；此外，比较而言，与聚众淫乱行为性质相同的其他有伤风化活动（如前文提到的近亲相奸、公开场合性交等行为）并未受到刑事处罚，而单独对聚众淫乱进行归责，也欠缺公平性。所以，这样一种设置不合理、处罚欠公平的犯罪圈设定方式是与罪刑法定的本质精神相违背的。

四、易导致刑罚负价值

刑罚负价值是一种否定性价值，是指在主体的实践活动具有与主体的生存和发展不一致、不符合或相反的性质。刑罚的负价值表现为不经济、干涉性、情感创伤。简单地说，刑罚的负价值也即刑罚的介入非但不能矫正行为人，反而会产生更严重恶害后果。就聚众淫乱罪就体现了明显的此种倾向，具体而言：

第一，聚众淫乱行为人违法性意识较低。虽然违法性意识不要说3在我国还居于通说的地位，行为人违法性意识的程度不影响定罪，但违法性意识越淡薄，行为人本身的主观恶性也相应越低，对其进行归责的程度也应有所下降。聚众淫乱行为人一般都意识到自己的生活方式不检点，与道德规范相违背，但是很大一部分行为人并没有认识到此种行为是刑法上禁止的行为，因此其主观上对规范违反的意识不是很强烈，根据规范责任论的要求，对其归责自然也应从轻，但是我国刑法未能体现。第二，我国刑法对聚众淫乱罪的刑罚设置较重，苛责过严。我国刑法第301条规定聚众淫乱罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制，在法定刑的设置上只有主刑，没有附加刑运用的空间，相对行为人违法性认识程度而言刑罚设置偏重，容易引发行为人对刑法的抵触心理。第三，对聚众淫乱行为人用刑罚方式进行改造弊大于利。聚众淫乱行为本身社会危害不大，行为人被判处监禁刑后一方面被打上刑罚的烙印，增加了其复归社会的难度，另一方面监禁型（尤其是短期自由刑）自身的弊端增加了行为人被交叉感染的风险，有可能非但不能对其进行矫正，反而增加了其主观恶性及进一步社会危害的危险。此外，聚众淫乱罪在司法实践中还面临着司法成本过高的困境（如参与人的自愿、环境的隐蔽等，增加了查证和举证的难度）。这些都使得对聚众淫乱行为的处罚容易出现刑罚的负价值。

五、不符合国际人权保护条约的精神

任何人的行为，只有涉及他人那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。在个人行为未对他人和社会利益造成影响的情况下，个人有权选择自己的生活方式，不能因为个人生活观与社会伦理有悖而用刑罚加以打压，因为，在当今伦理规范呈多元的格局下，对于不同的伦理道德应给予一定的容忍，让不同的伦理规范在新的社会环境中自由竞争，而不是用法律的手段乃至于刑罚加以强制。对于道德领域的聚众淫乱行为的处理完全属于公民私生活的一种处理方式，无论这种处理方式对人们道德情感的冲击程度如何，其始终未超出个人事务的界限，刑法对其的介入，是对公民私权的一种暴力干涉。公务员之家:

有学者指出，自西方性革命后，有一个逐渐被广泛接受的新的人权观念，那就是人类性活动中的三原则：第一，自愿；第二，在私秘场所；第三，当事人均为成年人。因此一切在自愿的成年人之间在私秘场所发生的性行为将不受制裁，属于应受保护的人权范畴。而上述精神也渗透到了多个重要的国际人权保护条约之中。1966年12月16日联合国大会通过《关于经济、社会、文化权利的国际公约》和《关于公民与政治权利的国际公约》，在这两个公约中都规定了人人享有包括性权利在内的自决权；1984年12月10日联合国通过的《世界人权宣言》第3条规定“人人有权享有生命、自由和人身安全”，第12条中规定了任何人不得对他人的私生活加以任意或非法的干涉，这里的生命权、自由权及私生活无疑包括性权利在内。上述国际人权条约都规定了人享有对性的自决权（当然这种自决权是以不侵害他人和社会利益为前提的）。我国是上述条约的缔约国，根据国际法的一般原则，有义务保证上述条约在本国内的履行。笔者认为，刑法中设置聚众淫乱罪是对公民性自决权的干涉，与我国应承担的国际条约义务相违背，使得国内立法与国际条约义务相冲突。

我国对聚众淫乱行为处以刑罚，不仅是一个刑法学问题，更有着深刻的社会学原因，是我国的传统道德观念、法治理念、社会风俗等诸多因素形成的历史的产物，应该说在一定时期内，是符合我国特有国情和传统法律习惯的。但是，正如聚众淫乱罪的源头———79刑法中的流氓罪，随着社会与法制的发展而最终退出历史舞台一样，法律的相对合理性总是通过法律规范的不断修订而展现出来的。西方法谚有云：“道德的归道德，法律的归法律”。聚众淫乱行为可以从道德视角出发予以评价，但不应上升到规范层面予以刑事处罚。将聚众淫乱行为排除出犯罪圈是刑法理论和基本原则的内在要求，更是对刑法价值追求方向的遵循与回复。

注释:

①论述犯罪本质的法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（威胁）。这一点最先由毕恩堡姆（Birnbaum）提出，后来得到了李斯特（Liszt）等学者的继承与发展。李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”犯罪便是侵害由法所保护的生活利益的行为。由于法益侵害说可以说明各种具体犯罪的本质，故成为德国、日本等大陆法系国家刑法理论上的通说。

②该观点作为沃芬顿报告的一个重要结论，在讨论性与犯罪的问题时被广泛引用。1963年沃芬顿对同性恋及行为进行调查，提交了《关于同性恋与问题委员会的沃芬顿报告》，该报告在西方法律思想史上占有重要的地位。

③违法性意识不要说，认为故意的成立只要有犯罪事实的认识即可，不需要有违法性认识或违法性认识的可能性。因此，违法性的错误不阻却故意。

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[7]高铭暄.刑法专论[M].北京：法律出版社，2006：90.

定罪范文篇8

关键词：一罪数罪想象竞合犯牵连犯

我国《刑法》第399条第4款的规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法或民事、行政枉法裁判等行为，同时又构成本法第385条之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能同时触犯受贿罪的情况，对此应如何定罪处罚，实务部门和刑法理论界多数人认为，对于上述情况应一律比照《刑法》第399条第4款规定的处罚原则进行处理(一罪说)。理由是：

1.这一规定是提示性规定而不是特别规定，这一规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。

2.类似行为非牵连即竞合，不管属于哪种情况都应从一重罪处断。认为是牵连犯的理由是:犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中又犯受贿罪的，两行为间必定存在着目的与手段或者原因与结果的关系，符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如有的学者明确指出，受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的，即属于牵连行为，也是贪赃枉法行为，完全可以比照《刑法》第399条最后一款的规定人一重罪处断。认为是想象竞合犯的理由是:为他人谋取利益是受贿罪的构成要件要素，受贿又渎职的，渎职行为实际是就是为他人谋取利益的行为，因此这种行为是包含在受贿罪的犯罪构成之中的。从这一角度看，受贿又渎职的，实际上是一个行为触犯了两个罪名，即是想象竞合犯，应从一重罪处罚。

3.贪赃枉法比其他渎职行为有着更严重的社会危害性，根据举重以明轻的当然解释原理，其他渎职又受贿的行为更应从一重罪处断

笔者认为，《刑法》第399条第4款的规定，对其他渎职罪既不能适用也没有指导作用，渎职犯罪又犯受贿罪的，应数罪并罚。具体理由是：

1.从刑法的逻辑结构看，第399条既不是第九章渎职罪的第一条也不是最后一条，而且该条也没有什么特别之处以至于需要在该条中加上一个特别规定以对其他条款起到提示作用，因此该条的最后一款仅是一条分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，因而它只能适用于该条，而不能适用于渎职罪中的其他分则条款，没有普遍指导作用。也正因为是特别规定，所以也不能用举重以明轻的当然解释原理将之推而广之。

2.一罪说认为受贿又渎职的行为非竞合即牵连，对此笔者也不同意。不是竞合的理由:从受贿罪的角度看，为他人谋取利益是受贿罪的构成要件要素不假，但当“为他人谋取利益”表现为一种外在的行为时，这种行为与受贿行为是两个独立的实行行为，想象竞合犯必须是基于一个实行行为。也许有人认为这两个行为可以作为一个行为来对待，但是在想象竞合犯的场合，只有两个行为的主要部分重合时才能作为一个行为来对待，很难想象受贿行为和渎职行为是同一个行为或者主要部分是重合的。从另外一个角度看，为他人谋取利益的行为可以认为是一种客观的处罚条件，法律对受贿行为的否定性评价并没有同时包含了对作为客观处罚条件的渎职行为的否定性评价，也就是说这两种行为不能合并为一个行为来对待，实行并罚也不违反禁止对一行为重复评价的刑法原理。

不是牵连的理由:有不少人认为，受贿又滥用职权的，属于牵连犯，所以不应当数罪并罚。但是，如果承认牵连犯，对牵连关系采用“类型化说”才是合理的，即需要把牵连化的手段行为和目的、原因行为与结果的关系类型化，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。只有类型化的手段行为和目的行为之间、原因行为与结果行为之间才具有所谓的牵连关系(对这种牵连犯笔者称之为狭义的牵连犯或者严格意义的牵连犯，并认为刑法理论所说的牵连犯应该限定为此种意义的牵连犯，这样对牵连犯的研究才更具有意义)。行为人滥用职权并不受贿，或者受贿以后并不滥用职权的情况并不鲜见，所以受贿和滥用职权之间，并没有类型化的手段与目的、原因与结果的关系，不将受贿罪和滥用职权罪认定为牵连犯，而认定为数罪，理论上毫无问题。就刑法第399条第4款的规定来看，显然立法者是将贪赃枉法行为作为牵连关系来看待的。立法者考虑到，贪赃枉法这种特殊的腐败行为在我国有数千年的历史，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，宜作为类型化的行为对待，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中可能会数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，基于特殊理由，特别规定从一重罪处断。但是，这一特别规定不能适用于渎职罪中的其他分则条款，没有普遍指导作用。

3.退一步讲，即使根据多数人的观点，将受贿又滥用职权的行为认定为牵连犯(笔者称之为广义的牵连犯)，但对牵连犯的处罚也存在着不同的观点，从一重罪处罚已经不是主流观点。现在主流观点认为应废弃从一重罚处罚的原则而代之以并罚原则。理由有:

(1)牵连犯在形式和实质上均为数罪；

(2)对牵连犯实行数罪并罚符合罪责刑相适应的基本原则；

(3)对牵连犯实行数罪并罚符合刑法学和刑事法律发展的规律；

(4)并罚有助于摆脱理论困境、解决司法难题；

(5)以牵连犯实行并罚是我国刑罚目的的必然要求。基于以上理由，对受贿又渎职的行为应实行数罪并罚。

定罪范文篇9

关键词：扒窃犯罪；法律适用；定罪；量刑

在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象，大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说，如果发生被侵害，往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害，甚至影响到家庭的安定和稳定，这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力，就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。

近年来，扒窃犯罪活动突出，成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题，日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点，研究提出法律适用相关见解。

一、扒窃犯罪的概念及构成

扒窃犯罪是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征：

(一)扒窃犯罪的客体，是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同，将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。

(二)扒窃犯罪的客观方面，一般表现为秘密窃取的方法，将他人的财物置于自己的控制之下，并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案；利用刀刃等工具割破进行作案：利用剪刀剪断进行作案。

(三)犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，有刑事责任能力的自然人，均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任……”。

(四)主观方面为直接故意犯罪，即行为人是以非法占有为目的，实施窃取他人财物的行为，过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物，基于非法据为己有的目的，采取一定的掩护方法，利用技术手段予以秘密窃取的行为。

二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点

近年来，扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理，在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘，在作案过程中又出现了新的情况，在作案手段上有了新的特点。

(一)扒窃犯罪趋于结伙作案

以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案，虽然依靠一定的技术作案，但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来，他们为逃避打击，大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙，少则三五人，多则十几人，共同实施扒窃犯罪活动。

(二)扒窃犯罪趋向职业化

扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小，所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一，甚至成为他们谋生的一种职业。据统计，在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中，有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30％左右，曾被治安拘留的人数占比例更高。

(三)扒窃犯罪出现暴力化倾向

在扒窃犯罪分子中相当一部分人员，作案时都携带匕首、折刀等凶器，一旦被害人、群众或侦查员发现，他们先是语言威胁，当被抓捕或扭送时，即由暗偷转为明抢，孤注一掷，行凶伤人。

三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准

目前，扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种，在定罪量刑标准上，与盗窃犯罪完全一致。

(一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释

最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大；个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大；个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。

(二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定

公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定，已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少，均立为刑事案件”的高度，可见扒窃犯罪的主观恶性，在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃犯罪的定罪量刑上存在巨大差异，致使根本无法有效实施。以北京为例，北京市高级人民法院的司法解释规定，盗窃数额在1000元以上的，才认定为犯罪。

四、对打击扒窃犯罪的法律思考

(一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性

扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点，笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别，特别对窃取财物的数额和价值取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，能偷多少偷多少，偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以，以实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理，就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。

(二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则

在刑法理论上，对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为，定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为，定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果，而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为，扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪，犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识，主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之，扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑，将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪，以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑，就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。

(三)在定罪量刑上把扒窃犯罪与一般意义盗窃犯罪区分开

定罪范文篇10

【关键词】合理量刑；定罪量刑一体化的缺陷；量刑的优化建议

中华法系经历四千年而从未间断，内涵尤其丰富，具有鲜明的特色和十分清晰的传承关系。至少在公元前21世纪，华夏大地已经形成了相对统一的部落国家，随之也揭开了中国法制史的帷幕。在夏政权建立后，亦有“夏后氏正刑有五，科条三千”。到了秦朝，严刑峻法则发展到了极致。如死刑的名目相当繁杂且存在随意性。比如有腰斩、弃市、具五刑、磔、车裂、枭首、戮、定杀、抽肋等等等等。目前，我国刑事司法采用的是大陆法系定罪量刑一体化的模式，但由于多年来我国刑事司法“重定罪，轻量刑”的习惯，量刑似乎是定罪的附带。2006年许霆ATM机案，一审法院判决其构成盗窃罪，处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二审法院判决其行为构成盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆仍不服，然高院驳回其上诉。这一判决在全国从事刑事司法研究的专家、学者以及律师间引起了激烈争论，从定罪到量刑，各种观点层出不穷。对于两次量刑的巨大差异，普通民众中引发了对我国刑法制定合理性问题的担忧。笔者认为随着科技与人工智能技术的发展，在欧洲地区也发生过很多类似由于取款机出错而导致该类案件。虽获得的数额及未发生之后潜逃的过失，然而其他国家都只是对其进行了小小的处罚。正因为我国上升到了犯罪的程度，笔者认为在赞成性本恶的欧美国家尚轻罪于人，为何从尚性本善的中国却如此苛以重刑呢？本文结合目前我国的刑事司法改革，浅析我国司法定罪量刑制度存在的问题与优化建议。

一、我国司法定罪量刑的模式及存在的问题

迄今为止，理论界对定罪与量刑的程序关系上存在着两种模式：一是英美法系的定罪、量刑程序分离模式，二是大陆法系的定罪量刑程序一体化模式。根据定罪量刑一体化模式的理论，法庭审判以被告是否构成犯罪为核心，量刑则是根据犯罪情节等因素进行考量，属于定罪程序的附带裁判事项。我国作为大陆法系国家，日本刑法对我国刑法的制定具有较大的影响。根据日本刑法的犯罪构成理论，认为一个人对一个有害的、法律禁止的行为产生的结果有部分或全部的责任，就应当承担刑事责任。为此，定罪正如张明楷教授所述“从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。”这是非常直接、客观、全面地揭示面对我国法定刑过重、量刑规定过于机械的现实，法官应当合理运用刑法结合案件事实进行最终量刑。然而，笔者认为法官能否就合理量刑的“合理”二字始终保持客观性、中立性是值得深思的。虽然法官受过较为严格的训练，在面对错综复杂的案件时，无论是法律素养方面还是心理素质方面都比普通人更胜一筹。但法官本质上始终是普通人，其同样难免受各种情绪的影响及左右。面对成堆的刑事案件、每个案件的各类犯罪事实证据、被告的种种劣迹，法官与陪审员是否能够做到每一个案件都深刻论证、合理量刑，甚至敢于突破机械适用法条的日常，综合案件特殊性给予被告人“合理”量刑，这些都是要打个大大的问号的。对于普通百姓而言，量刑是衡量犯罪轻重的标准，定罪为何并不是真正关心的问题，尤其是对被告人而言。因此，社会各界对我国法律的量刑随意性及基层法院审判水平深感担忧。学术界则如何准确量刑展开激烈讨论。笔者认为，之所以产生如此大的争议与担忧，实质是我国采取定罪量刑程序一体化模式所存在的固有缺陷所致。在现行刑事审判制度中，法院通过庭审，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人量刑的问题。但刑事审判的核心应当是量刑问题而非定罪问题。根据我国的刑事司法审判流程，更注重的依旧是定罪环节，从而导致公诉人、辩护人对于量刑的参与较少，主要以法官的裁量为依据。同时，量刑一般采用数字化的量化标准作为法律的适用标准。以盗窃罪为例，盗窃财物价值人民币29999元与价值人民币30000元到底有多大的质的区别呢？恐怕没有，但两者在量刑适用上却存在着质的差异与区别，进而对被告人采用的刑罚也有了本质的区别。量刑仅仅以固化的数据进行判定本身脱离了个案多样化的特点。最后，一体化模式的量刑，法官不可能对被告人有全面的了解，如犯罪人的成长环境、家庭状况、被害人过错、社会原因等。此间公诉人、人又无法积极参与量刑辩论，量刑完全基于法官的自由心证与法律规定。综上，笔者认为鉴于我国法制发展还处于初级阶段，各级各地法官业务水平不一，未必能够做到对每一个刑事案件“合理运用刑法量刑”的提议，尚需制定更为合理的量刑制度、程序协助法官办案。

二、关于我国定罪量刑模式优化的建议

刑罚不应仅仅服务于抑制犯罪的目的，作为其前提，它必须首先是符合正义的、适当的。一审法院判处许霆无期徒刑，就是典型的缺乏适当性的刑罚，这极易动摇了国民对法秩序的信赖感。我国定罪量刑制度存在的问题，其实质是定罪量刑模式选择的问题。笔者认为刑事案件的定罪、量刑应当是两个独立的阶段。定罪阶段需要解决的是：被告人有无犯下被指控的罪行。故，控辩双方提交给法院的应当是仅仅与犯罪事实有关的证据。法院也只需就与犯罪事实有关的证据进行审核；量刑阶段需要解决的是：已定罪的被告人应当受到什么样的社会评价和惩罚。故，法院需要考量被告人的认罪态度、有无自首情节、个人品行、将来的社会危害性、被害人是否谅解等等。法院应当给予辩护人在量刑阶段的充分辩护权，进而作出客观、全面的量刑分析。既然在所有的刑事司法制度，量刑的统一性和个别化的冲突均是无法避免的现状下，选择一种更为公平公正的审判模式显得尤为重要。笔者认为美国定罪和量刑分离式审判程序与量刑阶段的适格程序和适用程序的分离的制度是非常值得我国借鉴的。该制度最终使得刑事审判寻求到一个平衡点，审判可以更公正更合理。同时这也是近年来各国对刑罚的社会目的予以高度重视，刑罚的轻刑化和个别化量刑就是帮助犯罪人回归社会的重要有效举措，因此是非常值得我国借鉴的制度。当然，美国的定罪量刑分离模式也存在其固有的劣势。定罪与量刑这两种程序的存在，需要控辩双方就一个案件至少参加两次庭审，法院也因此增加更大的办案压力。随着诉讼成本的大幅增加，不仅影响诉讼效率，更会导致诉讼期间拖延、羁押更久等问题。所以，笔者认为借鉴的过程首先需要取其精华，去其糟粕。纯粹引用英美法系的定罪量刑分离模式并不能适用于我国案件多、法官少的司法现状。基于多年来定罪量刑一体化的司法实践，更加注重量刑规则的细化制定、庭审的量刑程序保障比直接采用定罪量刑分离模式更符合我国基本国情。值得可喜的是，最高人民法院在第二个“五年改革纲要”中明确提出：“（要）研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序。”2010年，最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》明确：”规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”是中央确定的重大司法改革项目。

2019年9月21日，“中国刑事司法改革背景下量刑精准化问题”主题研讨会在西北政法大学隆重举办。这显示我国已经意识到现行的定罪与量刑一体化的审判模式存在着固有的缺陷，在借别英美法系定罪量刑分离模式的优缺点后，采用完善量刑规则、补强量刑程序等方式逐步改善我国司法定罪量刑一体化的现状。笔者相信，随着我国司法定罪量刑的逐步改革举措，司法审判可以更公正更合理。

参考文献：

［1］陈瑞华．定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路［J］．法学，2008（6）：40-50．