小议原心定罪司法原则

本文作者：赵进华牟瑞瑾工作单位：东北大学文法学院

一“、原心定罪”的由来

汉代大儒董仲舒说：“《春秋》之论事，莫重于志。”[1]《春秋》为何重“志”？因为《春秋》的主旨是要弘扬一种“礼”的精神，而“礼之所重者在其志”[1]，只有“志敬”才能“节具”，也才能谓之“知礼”；只有“志和”才能达臻“音雅”，方可称得上“知乐”；也只有“志哀”才能做到真正的“居约”，这才是真正的“知丧”。正是本着这种“重志”的精神，董仲舒在《春秋》决狱的实践中正式提出了“原心定罪”的审判理论。董氏在《春秋繁露•精华篇》中将他的审判宗旨归纳为“《春秋》之决狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。可以看出，董氏在坚持“事”和“志”相结合的基础上，特别看重一个人的主观意志对于定罪量刑的关键意义，并以之为依据将犯罪分为不同的类型，针对不同的情况处以不同的刑罚。董氏之后，《盐铁论》又进一步发挥了“原心”的理论，将《春秋》决狱的基本原则概括为“论心定罪”，即“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”[2]。只不过这样一来，就从相对的“重志”滑向了单纯的主观归罪。不可否认的是，如果将董仲舒的“原心定罪”发挥到极致，就会蜕变成毫无任何限制条件的“赦事而诛意”，即中国人常说的“诛心”。这当然不是董仲舒的本意。这种纯粹主观归罪从而惩罚思想的范例在中国历史上产生了极端恶劣的影响，典型的例证就是“腹诽”罪名的问世。同时“，诛心”的观念对于民族性格的塑造和民间心理的形成也影响至深。中国人在评陟人物时总喜欢做“诛心”之论。“诛心”说在当代的新表现，就是动辄对人们的言论文字或行为上纲上线，乱扣大帽子“，”中此类事例真是擢发难数。“诛心”的观念的思想根源何在？为何在中国古代能够泛滥成灾？郝铁川认为，儒家的“性善论把人心视为一切美好价值观念的源头，引导人们向内挖掘，使得中国传统的刑法以‘诛心’为目的，即‘论心定罪’”[3]。可是，令笔者疑窦丛生的是，法家虽信奉性恶之说，却同样主张“诛心”，试看韩非子的经典论述“：是故禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事。”又《韩非子•外储说上》云“：患之可除，在子夏之说《春秋》也：善持势者，蚤绝其奸萌。”更证实了儒法两家在钳制思想方面立场的不谋而合。无疑，他们都是主张“绝恶于未萌”[4]的，这也是由他们的学说为专制主义服务的本性决定的。那么，如果说一定要冠以“专制主义的帮凶”的名号的话，似乎也应该由儒家和法家来共同承担才对。就这样，由董仲舒所发起的《春秋》决狱，其审判宗旨最终被概括为“原心定罪”，尽管其间充满了曲解和误会，然而终于和中国悠久的“诛心”传统合流了。

二“、原心定罪”对客观归罪的矫正

秦代法家奉行“诛名而不察实”的形式规定，实践中往往只看效果，不看动机，只看现象，不看实质，于是导致客观归罪风气肆虐，不利于个案公正的实现，“为善者不必免，而犯恶者未必刑”[5]的现象比比皆是。至于为何会演化为这般局面，据吕思勉先生的分析，是由于世易时移，“德与礼之用穷”，而“不得不舍其意而诛其事”[6]。而从学术的层面上来讲，这种现象的出现，亦是先秦时代以申商、韩非为代表的法家学说发展到极致的一个必然结果。因为“，从法家的眼光看来，一良善不为恶的人，与一畏刑不敢为恶的邪人，在客观的行为上并无分别，不必注意其内心上的差异……”[7]323以“原心定罪”为指针的《春秋》决狱的启动和实施，其初衷乃在于力矫汉法僵化、苛酷的弊端，而在客观上的确遏制了当时刑罚的深刻和泛滥。武帝时儿宽以博学为奏谳掾，后擢为中大夫，迁左内史，史称其“缓刑罚，理狱讼”[9]。廷尉于定国“，延师学《春秋》……其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心”，朝野称颂曰“：于定国为廷尉，民自以不冤。”[10]又陈宠虽以法律传家，为理官，但“性仁矜……，数议疑狱，常亲自为奏，每附经典，务从宽恕。帝辄从之，济活者甚众。”[11]东汉时“（何）敞在职，以宽和为政，举冤狱，以《春秋》义断之，是以郡中无怨声”[12]。《春秋》决狱的一个题中应有之义就是“察狱重情”，而“民情不易得，则蔽狱不免失实，而不得不力求其轻，故曰：‘附从轻，赦从重’”[6]399。董仲舒曾经运用《春秋》经义处理过这样一个案子，儿子为救助父亲，却误伤了父亲，依当时律法应按殴父罪处以“枭首”之刑。董仲舒却有截然不同的解说“:父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”[13]164在此案中，董仲舒依据“君子原心，赦而不诛”的“春秋大义”，认为父子乃至亲之情，子执仗救父，动机本非殴父，所以不应将其治罪，应予赦免。如果按照沿袭自秦朝的纯客观主义的归罪原则，固然可以维护法令的形式公正和表面的权威，但因其在深层次的意义上瓦解了儒家伦理主义的秩序观念，因此必将导致实质的偏离公正和权威的丧失。“原心定罪”一方面是对秦朝法家严格客观归罪的纠正，另一方面也是对上古社会重视犯罪人主观心态的断狱指导思想的再度回归。“古之听讼，所以异于后世者何与？曰：古者以其情，后世则徒以其事而已矣。”[6]396自董仲舒始，后世的司法官员大都以“原心论罪”作为断案判罪的最高鹄的，由此产生了良好的社会效果，因而得到史家的盛赞。

三“、原心定罪”与现代刑法理念的暗合

对于什么是犯罪，如何认定犯罪和施与刑罚，现代刑法理论中有客观主义和主观主义之分。所谓客观主义，也叫犯罪主义或事实主义，是指主要根据犯罪事实（实害或危险）的轻重来科刑的一种观点（罪刑均衡主义）。与此相反，所谓主观主义，也叫犯人主义或人格主义，认为刑罚是由犯罪人再进行侵害的可能性即恶性、社会危险性的程度来决定的。两种主义的分歧根源于他们对于犯罪的本质的不同认识。学界一股有力的观点认为，客观主义属于旧时代，主观主义属于新时代，由客观主义向主观主义的转变，是近代刑法文明进步的标志。台湾已故法学大家韩忠谟先生曾经指出“，现代的法律颇有注重动机的趋势”，并举台湾的法律为证[14]102。日本刑法学巨子牧野英一更满怀信心地断定，刑法的进化将从以客观主义为特征的“博爱时代”过渡到以主观主义为标帜的“科学时代”。而旧时的刑法只讲求以犯罪造成的实害为定罪量刑的标准，而拒绝考虑行为主体的主观心理状态。在古代社会由于认识手段的单一性“，人们对行为的价值评价主要是从行为引发的客观后果方面取值，故反映在法律上就出现许多‘客观归罪’的规定，行为只要造成实害而不问是否有罪过、有何种罪过而统统给予相同的处罚”[15101。学者们认为，这是世界范围内旧时代刑法的共性。“原心定罪”由于其对行为主体“心志”的重视，因而与主观主义刑法理念不谋而合。在动机与效果的相互关系中，董仲舒继承了《春秋》“重志”的思想，认为动机比较效果具有更重要的地位“，《春秋》之序道也，先质而后文，右志而左物”。同时，他也没有割裂两者之间的内在联系，“志为质，物为文。文著于质，质不居文，文安施质？质文两备，然后其礼成。文质偏行，不得有我尔之名”[1]。“原心定罪”原则的形成和适用乃基于对犯罪和刑罚的合理性认识，深得主观主义刑法精神的神髓。笔者认为，《春秋》决狱中对“原心定罪”原则的运用堪称主观主义刑法思潮在公元前2世纪之中国的一次预演。应当说，在一定条件下，主观主义作为一种刑法理论无疑具有先进性，它克服了客观主义完全拘泥于法律条文而忽视犯罪人的个性特征的做法，使刑法的机能从一种被动的、消极的教条框架中解脱出来，转为主动的、积极的新机制[16]。但是主观主义的先进性欲体现出来要求有一系列配套的社会条件，如真正意义上的司法独立，法官具有较高的法律素质，刑法留给法官的自由裁量权具有适当的“度”等。从《春秋》决狱的原心定罪、原情论罪到原情行刑，进而所衍生出的教育刑和感化刑的观念与西方国家的目的刑主义有着异曲同工之妙。中国古代社会奠基于宗法制度的根砥之上，家、国不分“，个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”。