当事人范文10篇

当事人范文篇1

第二条本规范适用于广东省政府采购活动涉及的政府采购当事人。

第三条本规范所称政府采购当事人包括采购人、供应商和采购机构。

第四条政府采购当事人在政府采购活动中，必须按照《政府采购法》等国家法律法规和广东省政府采购有关规定，依法开展政府采购活动。

第五条政府采购当事人在政府采购活动中，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，维护政府采购信誉。

第二章采购人行为规范

第六条采购人要加强本部门政府采购管理，明确内部政府采购职能机构，建立本部门政府采购管理制度，组织实施本部门的政府采购工作。

第七条采购人应按规定编制政府采购预算，按时编报政府采购计划，及时、全面、准确报送政府采购信息统计报表及其他政府采购信息。

第八条采购人采购公开招标数额标准以上的政府采购项目，应当采用公开招标方式采购，不得将依法应当公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标。

第九条采购人采购公开招标数额标准以下，属政府集中采购目录部门集中采购项目和采购限额标准以上的政府采购项目，依法选择采购方式，并按照法定程序组织实施。

第十条采购人采购纳入政府集中采购目录内通用类的政府采购项目，必须委托集中采购机构采购；采购属于政府集中采购目录部门集中采购项目以及限额标准以上的政府采购项目，可以委托集中采购机构或具有政府采购资质的采购机构采购。

政府集中采购目录的通用类政府采购项目以各地级以上市公布的政府集中采购目录为准。

采购人在办理委托时，应当向采购机构提交详细的用户需求书，配合采购机构编制采购文件，并及时确认采购文件。

第十一条采购人不得在采购文件或向采购机构提交的用户需求书中列入限制、排斥潜在供应商的商务、技术条款；不得列入单一品牌的规格技术标准及其他有违公平竞争的条款，不得以不合理的注册资本金、销售业绩以及资格条件等条款对潜在供应商实行歧视或差别待遇。

第十二条采购人应当接受咨询专家对采购文件的审核意见，不得随意更改咨询专家的审核意见或擅自对已审定的采购文件做出修改。

第十三条采购人应当依法组建评审委员会，并确保评审过程在公正、安全、保密的情况下进行；发现违规违纪行为的，应及时向有关部门报告。

第十四条在评审过程中，采购人应如实记录评审委员会的评审意见，不得在评审记录中篡改评审委员会的评审意见和评审结论。

第十五条在评审过程中，采购人代表不得发表影响评审委员会公正评审的倾向性、歧视性言论。与供应商有利害关系的，应当主动回避。

第十六条采购人应当按照评审委员会依法推荐的中标、成交候选人顺序确定中标、成交供应商，并在七个工作日内向采购机构出具书面确认函。无合法依据，不得擅自在评审委员会推荐的中标、成交候选人之外确定中标、成交供应商。

第十七条采购人应当依据《政府采购法》及《政府采购供应商投诉处理办法》的相关规定，及时对供应商的询问作出解释，对供应商的质疑作出书面答复。

第十八条采购人不得在招标采购过程中与投标人及其他供应商进行协商谈判。

第十九条采购活动一经开始，无合法依据，采购人不得随意中止或终止采购活动。

第二十条采购人应当公开采购标准，公布采购结果。

第二十一条采购人在政府采购活动中，应依法遵守相关保密规定，不得泄露以下信息：

（一）已获取采购文件的供应商名单；

（二）评审委员会成员名单；

（三）评审过程情况及尚未公布的评审结果；

（四）有关法律法规规定的保密事项。

第二十二条采购人在采购过程中不得索取或接受供应商贿赂或获取不正当利益；不得与供应商、采购机构相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他相关人的合法权益。

第二十三条采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。不得无故拒绝与中标、成交供应商签订政府采购合同；不得与中标人签订有悖于合同实质内容的协议或补充合同；不得擅自变更或终止政府采购合同。

第二十四条政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门备案。属采购机构采购的，还需将采购合同副本送采购机构归档。

第二十五条采购人应严格按照生效的政府采购合同及时办理项目验收、资金支付事宜，不得在办理项目验收、资金支付时设置障碍，谋取不正当利益。

第二十六条采购人对每项采购活动的采购文件应当按照《政府采购法》及《广东省政府采购档案管理办法》的相关规定进行建档保存。

第二十七条采购人应当积极配合、自觉接受政府采购监督管理部门、监察机关、审计机关的监督检查，并如实反映情况，提供有关材料。

第二十八条采购人应当对本部门政府采购活动进行监督检查。

第三章供应商行为规范

第二十九条在政府采购活动中，供应商应当诚实信用，不得弄虚作假，骗取政府采购供应商资格；不得以任何手段诋毁、排斥其他供应商参与竞争；不得提供虚假资料谋取中标或成交。

第三十条供应商不得与采购人、采购机构及其工作人员和其他供应商串通，损害国家利益、社会公共利益和其他相关人的合法权益。

第三十一条供应商不得向采购人、采购机构及其工作人员、评审委员会成员及其他相关人员行贿或者采取其他不正当手段谋取不合法利益。

第三十二条供应商应当在规定的时间内对采购人或采购机构要求确认的澄清修改文件进行书面确认。

第三十三条在招标采购过程中，供应商不得与采购人进行协商谈判。

第三十四条供应商中标、成交后，应当按规定与采购人签订政府采购合同，并严格履约，为采购人提供符合规定质量标准的货物、工程和服务，不得销售伪劣、冒牌、走私商品。

无合法依据，供应商不得拒绝与采购人签订采购合同，不得擅自变更或者终止政府采购合同。

第三十五条供应商应当主动积极配合政府采购项目的验收工作。

第三十六条供应商应按照有关规定实名书面向采购人或采购机构质疑，实名书面向政府采购监督管理部门投诉，不得进行虚假、恶意的质疑与投诉，阻碍政府采购活动的正常进行。

第三十七条供应商应当接受政府采购有关部门的检查并如实反映情况和提供材料。

第四章采购机构行为规范

第三十八条采购机构依法接受采购人的委托，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照确定的采购方式和法定的程序组织实施。

第三十九条采购机构可以依据物价部门的有关规定收取服务费用。

第四十条采购机构不得弄虚作假骗取政府采购资格，不得超越权限开展政府采购业务，不得采用任何方式阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业政府采购市场。

第四十一条采购机构应当建立健全内部监督管理制度，明确内部的采购活动执行程序，形成相互监督、相互制约的机制。

第四十二条采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能，符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。

采购机构对其工作人员应当加强教育和培训；对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。采购人员经考核不合格的，不得继续任职。

第四十三条采购机构不得与采购人、供应商和评审专家串通，采取任何方式暗箱操作，内定成交、中标供应商。

第四十四条采购机构及其工作人员在政府采购活动中，应依法遵守相关保密规定，不得泄露以下信息：

（一）已获取采购文件的供应商名单；

（二）评审委员会成员名单；

（三）评审过程情况及尚未公布的评审结果；

（四）有关法律法规规定的保密事项。

第四十五条采购机构不得在采购文件中列入限制、排斥潜在投标人的商务、技术条款；不得为迎合采购人列入单一品牌的规格技术标准及其他有违公平竞争的条款；不得以不合理的注册资本金、销售业绩及资格条件等条款对潜在供应商实行歧视或差别待遇。

第四十六条采购机构要按有关规定在指定的媒体上采购信息，并按采购信息的时间、地点接受供应商报名。

第四十七条采购机构应当将采购项目的澄清修改文件按规定时间发送给所有已获取采购文件的供应商。

第四十八条采购机构应当依法组建评审委员会，并确保评审过程在公正、安全、保密的情况下进行；发现违规违纪行为的，应及时向有关部门报告。

第四十九条在评审过程中，采购机构应如实记录评审委员会的评审意见，不得发表影响评审委员会公正评审的倾向性、歧视性言论；不得在评审记录中篡改评审委员会的评审意见和评审结论。

第五十条采购机构应当按规定公示采购结果，公示期期满，应当向中标、成交供应商发出中标、成交通知书，向未中标、成交供应商发出招标结果、谈判结果、询价采购结果通知书。

第五十一条采购机构应当按照《政府采购法》及《政府采购供应商投诉处理办法》的相关规定，及时对供应商的询问作出解释，对供应商的质疑做出书面答复。

第五十二条未按规定程序报批，采购机构不得随意更改经政府采购监督管理部门确定的采购方式。

第五十三条采购机构对每项采购活动的采购文件应当按照《政府采购法》及《广东省政府采购档案管理办法》的相关规定进行建档保存。

当事人范文篇2

一、根源论

国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。

一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品经济高度发展，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（DomitiusUlpianus，约公元170年～228年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的影响，出现了诺成契约（ContractsConsensus）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（consent）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了1804年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第1101条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”（第1134条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”（第1158条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的。

私法自治观念，从罗马法起，经过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓。不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。

首先，自然法思想是私法自治观念的源泉。自然法是西方历史上最古老和最具影响的法律思潮。它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关。但是，它能够历经古代、中世纪直至近代一直为许多人所推崇和信奉，甚至在现代仍有人主张“复兴”自然法，说明在对法的认识和理解方面，自然法有其合理性。古希腊的苏格拉底、柏拉图等都是自然法观念的信奉者，而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者。在古罗马时代，尽管情形与古希腊时期有很大的不同，但自然法的观念仍然是不容置疑的。西塞罗（Cicero，公元前106年～前43年）曾有一段关于自然法的经典性言论：“法符合自然的正确法则。它永恒不变，并具有普遍正确性。即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所赋予的义务。对它进行说明和解释的不是外界，而是我们的内心。这个法，不管是在罗马或在雅典，不管是现在或将来，都没有什么不同；对一切国家和任何时代都具有不变的效力。这个法的主人和统治者是统治我们一切的神。因为，神是这个法的立法者、颁布者和法官；违背这个法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因为是这样，所以，即使摆脱了人为的刑罚，也会受到最严厉的神的惩罚。”⑥到了近代，即17、18世纪，理性主义自然法兴起，并成为启蒙思想家们的重要思想内容，进而成为资产阶级反封建的锐利武器。理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素，排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义，开始用“人的眼光”来看待社会历史。它反对把人掩埋在自然界之中，反对把人当作神的奴隶，致力于重新发掘人、人的价值和尊严。它认为，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意识。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利，这就是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法。⑦意思自治作为一种法哲学理论认为：人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生根据。毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源。

其次，资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的政治经济条件。资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜明的旗帜就是“天赋人权”。它凭借这面旗帜，号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。1789年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”，“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”，“法律只有权禁止有害于社会的行动”。这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。资产阶级取得政权以后，不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求，不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由发展的规律，并从法律上加以确认，其最突出的表现就是在私法领域确立“当事人意思自治原则”，在合同方面则采取“契约自由”原则。前述《拿破仑法典》已经提供了极具说服力的证明。值得一提的是，国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。

最后，18世纪和19世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用。从哲学上讲，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。从这个信念出发，必然得出这样的结论：一方面，当事人不应当受其不曾同意接受的义务的约束；另一方面，当事人必须受其愿意承担的义务的约束。在法国，当资产阶级从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传播，并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为，社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已，“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务”。⑧在英国，随着产业革命的完成，资本主义经济获得了迅速发展。与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，并且为维多利亚时代的法官所信奉。他们认为，根据自由放任主义，当事人的意图是应该受到特别尊重的，法律对人们的干涉越少越好。在德国，康德的自由主义哲学产生了广泛的影响。他说：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然，每个人都享有天赋的平等，这是他不受别人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。⑨“人最适合于服从他给自己规定的法律-或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”⑩康德认为，只有人才有自由意志，才有天赋的自由权利；同时，由于人是理性的动物，有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己所选择的行为负责。人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的见解，在当时可以说是对自由的涵义的权威阐释。在经济方面，亚当。斯密的自由主义经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的发展起到了重大推动作用，而且在很大程度上影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为，个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，他个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，因此，应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”⑾上述哲学和经济学思潮，成为私法自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中，这些理论随着实践的变化发展而不断被修正，私法自治原则也同时不断被充实和完善。

国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于16世纪由法国人查理士。杜摩林提出。⑿到19世纪，受民法理论和康德哲学的影响，这种观念被命名为“当事人意思自治说”。也是在这个时期，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展，直至成为确定合同准据法的首要原则，现在正开始向合同以外的领域扩张适用。

二、内涵论

一般认为，当事人意思自治原则，是指在法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法。这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心，在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨，为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。但是，不容忽略的是，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言，随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。

可以说，在存在当事人选择法律的自由的场合，便同时存在着对这种自由的限制；在法律选择方面，当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合，相互依存的。笔者认为，在当事人意思自治原则发展的现阶段上，有理由明确提出这样一个观点：即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容；或者更确切地说，“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面：其一，当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律；其二，当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。下面对此作些分析论证。

（一）从历史来看，无论在学说上还是在实践上，意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。⒀意大利的孟西尼也曾说过，一国私法在财产及其享有的合同关系中赋予个人的权利，是个人能自由处置的权利。但是，只有在当事人的“自由是无害的范围内”，国家才“应该尊重他的自由，而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他们行使这种自由”，但在超出这一范围时，即可援用公共秩序原则加以排除。⒁德国的萨维尼也持有类似的看法。英国的施米托夫在谈到当事人不得通过自由选择来规避原应适用于合同关系的法律时，认为这是“不言而喻的”（self-evident）。⒂在谈到何谓“强制性规则”的问题时，施米托夫又说：“强制性规则是指不能通过选择另一个法律制度而被废除的规则。”⒃这种说法意味着当事人选择法律的自由当然要受到强制性规则的限制。上述权威学者虽分属不同的国度、不同的法系、不同的时代，论及问题的不同侧面，但他们得出的结论却是一致的。这表明，在合同关系法律适用问题上，在允许当事人意思自治的同时，也要对它加以限制，这一直是人们的共识。

在实践上，英国在维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，枢密院除了明确肯定合同当事人有选择法律的自由外，还要求当事人的选择须符合“善意”与“合法”、不违背公共政策等项条件。这里，“自由”及其“条件”二者共同构成了英国关于当事人选法自由原则的内容。值得指出的是，这个案例被视为有关当事人选法自由的“重要原则案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受当事人意思自治原则的，体现在其1865年民法典中，这显然与孟西尼的影响直接有关，而孟氏关于当事人的意思自治应受到限制的观点也同样反映在该法典中。1978年《意大利民法典》仍是把两者同时加以规定的。⒅1804年的《拿破仑法典》在总体上接受契约自由原则的同时，也规定了一些限制，最典型的是其第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”到1967年，法国《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》一方面在“总则”中规定：“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”，（第2283条）另一方面又在“适用于债的法律”一章中规定：“国际性契约以及由此产生的债，适用当事人各方所选择的法律。”（第2313条第1款）这项规定已不再是隐含于一般民法的契约自由原则中的笼统规定，而是对合同之债法律适用问题的明确专门的规定了，因而可以视为法国民法典对国际私法中“当事人意思自治原则”的确认。把这两个条款结合起来理解，即意味着当事人可以选择适用于国际性契约关系的法律，但如果所选择的外国法与国际关系中所理解的公共秩序不相容，则不得适用。至于晚近出现的国际私法立法，在关于合同之债法律适用的问题上均一方面采用当事人意思自治，另一方面规定对意思自治的限制，这种做法可以说已经成了普遍的国际实践。只是这种规定有的集中在一个条款中，使人一望便知，如1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条，既规定了合同依当事人选择的法律，也规定了当事人选择的法律不得违背与案件有密切联系的国家的法律的强制规定；有的分散在几个条款中，需要结合起来加以理解，像前述法国立法那样。后一种规定方式是常见的，但却不便于人们把握和运用这一原则。而在前一种规定方式中，也不能简单地以为对意思自治的限制仅限于该条款本身的规定，其他有关条款，尤其是属于“基本原则”性质的条款的规定也应一并加以考虑，如前述德国立法第6条关于公共秩序保留的规定无疑应适用于当事人选择外国法的场合。不过，把当事人意思自治及对它的限制规定在一个条款里，却很直观地证明了这两者不可分割的关系。

（二）在合同关系法律适用问题上，允许当事人选择法律，同时又对当事人的选择加以某种限制，这两者同样符合合同关系的本质和特点，同样来源于社会经济生活的客观要求。首先，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照合同法的一般原理，合同成立与否取决于当事人的意志，合同之债的效力来源于当事人的合意。因此，合同实质上是当事人的一致的意思表示，构成合同关系的关键是当事人的意志。是否订立合同，与谁订立合同，订立什么合同，怎么订立合同，以及合同的变更和解除等等，都要由当事人的意思来决定：这就是所谓“契约自由”。依据这种自由，在跨国合同领域，允许当事人选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的。可以说，在合同法律适用问题上的“当事人意思自治”，不仅是“契约自由”原则在国际私法领域的特殊体现，而且自始便包含在“契约自由”的理念之中。由当事人协议选择应适用的法律，既是在跨国合同领域对“契约自由”原则的贯彻，也是对合同关系的本质要求的遵从。同时，在合同关系中，无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待，都要求各方当事人的意思表示要真实合法，不得因屈服于对方压力而为之，也不得因受蒙骗讹诈而为之，还不得为损害他人、国家和社会的利益而为之。合同关系既是一种法律关系，也是一种社会关系。作为法律关系，当事人在其中既享受权利也承担义务；他们地位平等、各得其利。实行有限制的“意思自治”，可以保障双方机会均等，互利互惠。作为社会关系，合同所引起的各项交易，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”，一方面可以保障当事人的自主权利，另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因此，限制当事人意思自治也是合同关系的本质要求。⒆

再则，合同是商品交换在法律上的表现形式，是适应商品经济的客观需要而出现的。商品经济越发达越繁荣，合同的作用便越重要越普遍。现今，市场经济已成为各国共同的经济发展模式，它要求市场主体在市场经济活动中必须遵循价值规律，适应千变万化的市场情势，因而市场主体的意志自由是十分重要的。另外，市场经济中自由竞争的法则也要求当事人拥有充分的自治权或自主权，这样才有助于在竞争中掌握主动。市场主体的这种自由意志和自主权利表现在跨国合同的法律适用问题上，就是当事人可以选择合同的准据法。而且，市场经济的运作要求完善的市场体系，而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。然而，在跨国经济交往中，这种统一而完善的市场法制显然是难于形成的。国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。比较现实的办法，是赋予当事人自由选择法律的权利，由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。这样，一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题，满足不同国家或地区间商事交往的需要，在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标；另一方面，当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系，解决他们之间出现的交易问题，这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用，从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。人们不会忘记，杜摩林提出当事人意思自治的初衷，正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难，同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法去调整他们之间的合同关系，因为在杜摩林看来，巴黎的习惯法是最先进最完善的。后来，英国学者在对把当事人选择的范围限制在与合同有实际联系的法律的观点提出反对意见时也曾提出，英国的有关国际贸易和海上航运的法律制度是最为发达最为完善的，是有着明显优点的，因此，即使合同与英国没有任何联系，但如果当事人选择了英国法，也应予以承认。⒇这种说法无论其本身是否成立，但却可以说明，通过当事人选择法律可以促使较完善的法律制度适用于合同关系，从而改善国际市场法制不健全的状况。同时，市场经济并不意味着市场主体可以为所欲为，不意味着允许个人主义泛滥。相反，为了维持公平的交易秩序，保障社会整体效益的实现，市场主体追求最大效率的自私的愿望必须受到遏制，市场运行中那些忽视客观经济规律的作用，忽视各个部门的均衡与协调，忽视国家、社会和他人利益的行为必须加以制止和矫正，这样才能保证市场机制的正常运作和健康发展。因此，在市场经济活动中，国家的干预是必要的。在合同关系中，对当事人意思自治加于以某种限制正是国家干预经济生活的一种表现，它可以保证当事人更好地行使自治权（三）“原则”作为一个法律范畴有其内在规定性。一项原则的确立应当兼顾问题的各个方面，综合事物的各种特性，这样，才能使原则起到正确的指导和规范作用。因此，原则的内容不应是单一的，单一便可能有失偏颇；它应该是全面的，全面才可能实现公允。原则本身应当是一个以确定者的价值目标为导向，由相互联系相互制约的要素有机结合而成的，对人们的思想和行为具有指导和规范功能的体系。这样，当人们依照原则认识事物、采取行动的时候，才会不偏不倚，才会被现实所接纳，才会在正常而有序的状态下实现各方面利益的均衡和原则确定者的既定目标；原则才可以成为人们“观察问题，处理问题的准绳”。（21）因此，“当事人意思自治”作为一项原则，也应该包含丰富的内容。在目前，它至少应包含当事人的“选法自由”和对这种自由的“适当限制”两个方面。过去那种把“当事人意思自治原则”仅仅理解为允许当事人自由选择法律的观点是片面的，或者说是人们认识上的历史局限性的表现。它既不符合“原则”的内在规定性，也不符合前已述及的意思自治原则的倡导者和鼓吹者的本意。这种片面的理解，是资本主义自由竞争时期的社会经济状况在人们头脑中的反映。在这种状况之下，人们往往会只注意“自由”的一面，而忽略“限制”的一面。毫无疑问，这种认识会在实践中导致混乱。正是为了避免这种混乱，人们又一再提出要对当事人的选法自由加以限制。其实，只要全面准确地理解当事人意思自治原则，懂得一旦接受这一原则，即意味着当事人一方面可以选择法律，另一方面必须遵守某种限制，那么许多麻烦或混乱便无从产生，即使产生也易于解决。

因此，笔者认为，“当事人意思自治”与“当事人意思自治原则”二者是有区别的，前者只是后者的组成要素，并非其全部。从逻辑上讲，我们可以说“限制当事人意思自治”或“对当事人意思自治的限制”，但不能说“限制当事人意思自治原则”或“对当事人意思自治原则的限制”，因为后一种说法是矛盾的。

这样来理解“当事人意思自治原则”的内涵，不仅全面地把握了这一原则的内容，而且明确了“限制当事人意思自治”这一各国公认的做法的“法律位阶”。一方面，它确定无疑地把对选法自由的限制作为“当事人意思自治原则”的内容，这意味着无论在成文法上还是在判例法上，对当事人意思自治加以适当限制都处于重要的“原则地位”。不遵守这些限制，便是违背了当事人意思自治原则，当事人的行为和合同关系便是非法的和无效的；忽略了这些限制，便有可能导致违背当事人意思自治原则的后果。另一方面，在“当事人意思自治原则”中，“选法自由”和“适当限制”二者不是平位的，而是有主有从的。选法自由是这一原则的重心，也是法律规定或确认这一原则的主要取向；适当限制则是这一原则的“侧翼”，处于辅佐和补充的地位，是法律为当事人选法自由的正当实现而提供的保障。两者有机结合，不仅井然有序，而且相得益彰，从而为适当而合理地调整跨国合同关系，确定合同准据法提供准绳。

（四）自由与限制是一对矛盾的范畴，它们之间既是对立的也是统一的。从任何意义上，我们都不难发现自由与限制之间相反相成的关系。在哲学上，人们研究自由与必然的关系，认为自由要受到作为主体的人对客观事物的认识与驾驭程度的限制。在政治学上，人们研究主体利益与社会秩序的关系，认为自由要受到主体所处的社会秩序的限制。在社会学上，人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系，认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说，任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便无所谓自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是行不通的，是对理性、正义和进步的否定。在前引康德的论述中，也已揭示了基于平等的天赋权利，每个人的自由与自由之间所存在的相互制约关系。他还说：“如果在某种程度上，行使自由的本身就是自由的妨碍，那么，根据普遍的法则，这是错误的；反对这种做法的强迫或强制，则是正确的，因为这是对自由的妨碍的制止，并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是，根据矛盾的逻辑原则，所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。”（22）黑格尔也曾尖锐地指出：“当我们听说，自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”（23）

从法律的角度讲，自由是一种权利，限制是一种责任。限制是对自由的制约，又是对自由的保障，它要求个人在行使自由权利时要对他人负责，对社会负责。1789年法国《人权宣言》规定：“自由就是指有权从事一切不损害于他人的行为。因此，个人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”法律在把自由确认为权利的同时，也就确定了各种自由权利的范围，使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”（24）为所欲为并不是自由，而是对自由的互相否定。各种自由权利都必须有一个明确的边际，在这个边际所指明的范围之内，权利的主体可以从事他想干的一切事情，别人的干涉是违法的。如果超出这个范围，自由就失去了权利的性质，他的行为就是违法的，因为这时候他必然会损害其他人的合法权益。在契约自由问题上，产生于资本主义经济由自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》（19年0年）把契约自由表达为“法律范围内的自由”，在契约关系中，当事人的自由权利被限定在法律允许的范围内，并以不违反公平和社会公共利益为条件，一旦发生争执的时候，法院以公平和社会公共利益为尺度重新衡量当事人各方的意愿，并据此作出裁决。同《拿破仑法典》比较起来，《德国民法典》从社会本位的角度对契约自由设置了诸多限制，但是，应当承认，这样规定更符合现代社会的实际，它恰好体现了国家对经济生活的干预。同《拿破仑法典》一样，《德国民法典》关于契约自由原则的规定也是建立在对罗马契约自由思想的继受基础之上的。（25）这表明，对契约自由的限制和契约自由本身也是同出一源的，并且都是由法律来规定的。法律的一个重要功能就是平衡自由与限制二者之间的关系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最终是为了保障自由。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……所以，不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。……这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。”（26）因此，如果说自由是法律所赋予的权利，那么法律也同时界定了自由的科学内涵，这种内涵意味着自由的存在与行使是离不开限制的。

因此，作为私法自治在国际私法上的反映的当事人意思自治，也是由法律赋予当事人的一种权利，也是法律范围内的自由，理所当然地要受法律的规范和制约。我们不能想象，由法律赋予的个人权利会超出法律允许的范围之外去行驶。相反，我们只能认为，法律在设定当事人选法自由这一权利的同时，便成为制约这种自由的一种既存的“金箍”，滥用自由便会招致惩戒。当然，这种规范和制约，也是当事人享有和行使意思自治权利的必要保障。所以，在合同关系法律适用问题上，当事人拥有选法自由，同时这种自由要受到某种限制：这二者同是各国法律规定或确认的“当事人意思自治原则”的题中应有之义。

三、扩张论

在把对当事人意思自治的适当限制界定为“当事人意思自治原则”的内容的同时，我们还必须注意当事人意思自治原则的另一个重要发展，即它向合同以外领域的扩张适用。根据当事人意思自治原则确定合同准据法，这一点不难被人理解和接受，因为合同本来就是当事人之间的一种协议。但是，在法律关系的形成、变更或终止并不取决于当事人意志的场合，当事人意思自治原则何以成为确定准据法根据，则是一个值得深思的问题。

晚近许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且，越是晚近的国际私法立法，采用当事人意思自治原则的场合便越多。1988年《瑞士联邦国际私法法典》是目前最有影响的一部国际私法典，而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。而且，正是这部法典，受到了各国冲突法学界的普遍关注，并被誉为是包含了目前最优的确定法律选择的原则。综观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁，等等。（27）因此，可以说，扩张当事人意思自治原则的适用范围，泛化当事人意思自治原则的作用领域，是当前国际私法立法的一个发展趋势。这种趋势的形成不是偶然的，而是有着多方面深刻的原因。

首先，它是针对传统冲突规范，尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施。第二次世界大战后，随着科学技术的迅速发展，交通通讯工具得到根本的改善，因而国家间的民商事交往愈益频繁而密切，国际民商事关系变得越来越复杂多样。因此，传统冲突规范的那种对某一类法律关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点的做法，已无法适应解决现实的民商事法律冲突的需要，也不能适应国家处理涉外民商事关系的政策的需要。为了克服传统的冲突规范的这种弊端，人们提出了对僵化的传统冲突规范进行“软化处理”的主张，其具体办法之一，便是用灵活的开放性的连结点取代传统冲突规范中的僵固的封闭性的连结点。“当事人意思自治”恰好是这种灵活的开放性的连结点之一。它把法律关系准据法的确定，交由当事人去选择，使某种法律关系不再固执地附着于一种法律上，从而增强了法律适用的灵活性，并使法律冲突问题的解决乃至当事人权利义务的确定更趋合理。

第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向。例如，在侵权行为方面，如果行为发生在一国而结果产生在另一国，瑞士的判例支持受害者一方根据对其最有利的法律起诉。德国的判例也持有相同的主张，德国法院曾允许当事人选择侵权行为地法，不过在德国学者中间，对究竟应由受害者选择对他们最有利的法律，还是由法官依职权来决定这个问题却存在着争论。（28）《也门民主人民共和国民法典》第34条规定：“非合同之债……在受害者要求时，也得适用也门民主人民共和国法律。”这一规定不仅意味着侵权行为可以适用受害者选择的法律，而且意味着要适用对受害者有利的法律，因为受害者一方当然不会选择对自己不利的法律。这种判例和立法显然旨在保护受害方的权益。

第三，在某些国家，扩张当事人意思自治原则的应用是为了增加适用法院地法的机会，或者是为了增加内国法院对案件行使管辖权的机会。如荷兰1981年的一项法律规定，对离婚问题可以让当事人自己选择法律。他们可以选择其共同本国法，如果其中一方与该法没有实际的社会联系，也可选择作为法院地的荷兰法。而荷兰的法律对离婚是很有利的，所以想离婚的人就愿意在荷兰起诉并选择荷兰法以达到离婚的目的。（29）其结果是，荷兰方面既扩大了内国法院的管辖权，也扩大了内国法的适用。在法院管辖权方面，《秘鲁民法典》在第2058条的规定中清楚表明，秘鲁法院可依当事人双方明示或默示的选择而对案件有管辖权，并且指出，除非当事人另有约定，否则，该项法院选择具有排他性。瑞士国际私法关于不当得利和侵权行为法律适用的规定，也表明了这种意图。（30）

第四，回避主权者意志的直接冲突，尊重当事人的利益抉择。规定硬性连结点的传统冲突规范，在解决法律适用问题过程中更直接地体现着立法者所代表的国家意志，因而运用冲突规范确定准据法的过程，其实是实现国家意志的过程，依据准据法最后确定当事人之间的权利义务归属，其实是表现了国家的意愿，而未必是当事人双方的要求。不同国家对同一法律关系制定不同的冲突规范，在一定程度上反映了各国对同一问题的意志、态度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的冲突规范，也可能潜藏着各国立法者不同的动机和目的。这种反映主权者意志冲突的所谓“冲突规范的冲突”，显然不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。而采取当事人意思自治原则，由当事人选择他们认为最适合自己情况的法律，由当事人自己决定自己的事情，则既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。

第五，国际私法是民商法即国内私法的适用法，因而它理应承袭私法自治之精神并努力加以贯彻。它虽以间接方法调整国际民商事关系，但也必须遵循和顺应民商事关系的本质要求，因势利导，才可以切实有效地发挥其规范功能。所谓私法自治，即是说，私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。（31）私法自治的核心，是尊重当事人的个人意志。因此，国际私法立法在确定法律适用规则时，尽量扩张当事人意思自治作用的范围，保证个人意志的充分实现，正是对私法自治精神的贯彻与弘扬，也是对民商事关系本质要求的遵循。

第六，扩张当事人意思自治原则，有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。由当事人选择应适用的法律，无论这种选择是在纠纷发生之前，还是在纠纷发生之后，都意味着当事人对自己将要承担的义务、责任和享受的权利、利益有着预先的认知。当事人所以会选择某种法律，一是基于对该种法律的了解，二是基于对维护个人权益的关注，而这两个因素都不会由于受案法院和行为发生地的不同而受到影响。因此，无论当事人在何处寻求司法救济，或者相互间权利义务的设立和变更行为发生于何处，都不会使他们的法律选择有多大的变化。所以，通过在较大范围内采用当事人意思自治原则，可以在相当程度上增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性；在发生争议的情况下，则有利于使争议迅速得到解决。

耐人寻味的是，提出当事人意思自治的杜摩林，正是在其对夫妻财产制问题的解答中阐明自己的观点的。1525年，有人就加内夫妇的夫妻财产制问题请教杜摩林，问他是否有可能避免适用该夫妇各项财产所在地的习惯。杜摩林表示赞成对全部财产适用加内夫妇结婚时的共同住所地-巴黎的习惯规则。其理由是，夫妻财产制应视为一种默示合同，可以认为，夫妇双方已经将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又进一步指出，如果说适用缔约地法是出于当事人的意愿，那么，他们也可以要求适用另外一种法律，例如，对于一个买卖合同，要求适用出售的不动产所在地法。从此，便出现了这样一种观念，即由当事人指定适用于其合同的法律。（32）这件事是作为关于定性问题的“典型的重要实例”被介绍的，它在这里给我们的启示是，夫妻财产制也可以适用当事人所指定的法律，不过，这时应当把夫妻财产制识别为一种默示合同。值得注意的是，1887年《哥斯达黎加国际私法》第7条第3款的规定，其内容是“婚姻关系适用双方协商一致而定居的地方的法律，无协议定居者，则以丈夫住所地国家的法律为准”。可以认为，这一规定虽将双方协商的内容确定在其定居地上，但最终的着眼点是要解决法律适用问题，因而双方协商一致确定定居地的事实，其实是对他们之间婚姻关系所要适用的法律的一种默示。这同杜摩林关于加内夫妇财产制问题的意见如出一辙。看来，产生于19世纪80年代的这一法律规范是受到了杜摩林思想的深刻影响，不过，至少从文义上看，哥斯达黎加的法律恐怕不仅用于解决夫妻财产关系问题，而且还用于解决夫妻人身关系问题。在法院管辖权问题上，1971年《美国冲突法第二次重述》第80条，一方面规定当事人关于诉讼地点的协议不能排除一州的司法管辖权，另一方面又指出，除非这样一个协议是不公平或不合理的，否则它将被赋予效力。目前，承认当事人关于诉讼地点的协议条款的效力已在美国各州法院成为一种趋势。至于涉及联邦以外的有关问题，则已有像“布雷门诉萨帕塔近海公司”这样的典型案例。在该案中，美国联邦最高法院正是基于承认合同选择法院条款的有效性而推翻佛罗里达州地区法院的判决。联邦最高法院指出：“不顾庄严的合同而坚持一切争议必须在我国法院按照我国的法律解决的狭隘地区观点是不利于美国工商业的发展的……”，尊重合同中选择法院条款，“符合以往合同自由的观念”。（33）在这个案例中，美国联邦最高法院对所谓“协议管辖”条款效力的确认，也是以合同的效力为依据的。这些情况说明，尽管在国际私法的立法及司法实践上，已经形成了扩张当事人意思自治原则适用范围的趋势，但是，萦绕于人们头脑中的却始终是根深蒂固的“契约观念”，以至于人们总是习惯性地把其他某种法律关系解释为-在杜摩林那里是“定性”为-合同（契约）关系，从而证明在该种法律关系的法律适用问题上采用当事人意思自治原则的合理性。更有甚者，马达加斯加和中非两国的国际私法都是把夫妻财产关系和合同、准合同放在一个条款里规定适用当事人选择的法律，（34）这表明该两国也是把夫妻财产关系视为合同关系的。1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2310条“但书”中的规定也反映了这种观念。这种解释在许多场合下是有道理的，也极易被人们所接受，但这并不能用来解释所有问题。而且，如果固执于这种观念，恐怕会阻抑当事人意思自治原则扩张的势头，因为，这意味着在用“契约观念”无法解释的法律关系上，便不宜采用当事人意思自治原则。

从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。（35）人们之所以接受它，欢迎它，主要是由于它尊重个人意志和个人权利，把人放在了社会主体的位置上。在私法所调整的社会关系范围内，由当事人自己来决定他们相互间的事情，让他们自己决定自己的命运，这着实是主权者明智的选择，也是当事人热诚的愿望，并且符合私法关系的本质要求。至于出于某种政策考虑而由当事人单方拥有选择权，这也同样符合人是社会主体的观念，因为法律有责任维护需要保护者一方的权益以实现社会公正，只是这种维护是通过赋予该方当事人以法律选择权来实现的。而且，在多数场合下，当事人的这种法律选择都在范围等方面受到一定程度的限制，这同样是为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端，保障当事人意思自治发挥积极的作用。在扩张当事人意思自治的同时，这种适当的限制也应被人们所理解和接受。

当事人范文篇3

（1）据以申请执行的法律文书已经生效，生效法律文书具有给付内容且执行标的和被执行人明确。

（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。

（3）生效法律文书确定的履行期已经届满，义务人仍未履行的。

（4）应当向有管辖权的人民法院提出申请。

（5）必须在法律规定的期限内提出申请。申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为1年；双方是法人或者其他组织的为6个月。

申请执行的概念

申请执行是指生效法律文书中享有权利的当事人，因义务人逾期拒不履行义务，为实现其合法权益，而请求人民法院依法强制执行的行为。申请执行是当事人的一项重要诉讼权利。

执行回转的概念

执行回转是指在执行中或执行完毕后，据以执行的执行根据被依法撤消或变更，执行机关依当事人的请求或依职权责令一方当事人返还已取得的财产以及孳息的活动或制度。

执行回转的条件

民事诉讼法规定，执行回转只适用于执行完毕后，执行根据被依法撤消或变更的情形。而《执行规定》对其适用条件作了扩大解释。一是在时间上，增加了执行中也可以适用执行回转的规定；二是在执行根据的内容上，规定了变更执行根据也可以适用执行回转。根据《执行规定》，执行回转的适用条件包括：

（1）执行程序已经开始或者进行完毕。也就是说，执行根据的内容已部分执行，一方当事人因此而获得了部分或全部财产。

（2）执行根据被依法撤销或变更。撤销就是原执行根据已完全丧失效力，变更是指原执行根据的内容已被改变。

（3）由当事人申请或执行机关依职权决定。由当事人申请就是当事人请求执行回转时，执行机关被动地决定执行回转；执行机关依职权就是在没有当事人请求执行回转时，执行机关主动决定执行回转。

（4）执行机关以裁定的形式作出决定。

当事人范文篇4

——无民事行为能力人：指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为能力的精神病人。公务员之家，全国公务员共同天地

——限制民事行为能力人：指10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。

——完全行为能力人：指满18周岁的公民，只要不属于不能辨认自己行为能力的精神病人；16周岁以上不满18周岁且精神状态正常的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全行为能力人。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人要订立房屋买卖合同，应当由其法定人，或者征得其法定人同意后才能进行。

非自然人作为合同主体主要包括组织和非法人组织。前者如企业法人以及机关、事业单位和社会团体法人，后者如个人合伙、非法人企业、非法人联营企公务员之家，全国公务员共同天地业以及其他非法人的社会组织。这类合同主体一般都具有订立合同的能力。

应该提醒消费者注意的是，法人的分支机构，如房地产开发公司的经营部、销售部、售楼处，不能作为合同主体，不具备订立合同的行为能力。

人在权限范围内从事的行为才对委托人有效，也就是说，必须有委托人的明确授权，人签订的合同才能生效。人无权、超越权限或权终止后签订的合同如未经被人（委托人）追认，对被不发生效力。

根据上海市有关规定，下列当事人可以购买上海的内销商品房：

1：中华人民共和国境内的内资企业、事业单位、机关、团体、其他组织及具备身份的中国公民；

2：在境外留学或工作、未取得长期居留权的中国公民；

3：中华人民共和国境内"三资"（中外合资，中外合作，外商独资）企业（只限于购买居住房屋供本单位员工居住）。

下列当事人可以上海购买外销商品房：

1：中华人民共和国境内的公司、企业、其他组织和个人；

2：中华人民共和国境外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外。

下列当事人可以购买上海的高标准内销房：

当事人范文篇5

关键词：撤销权撤销之诉请求权形成权被告第三人

债权人撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权，与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度，二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下，于债务人有积极减损其财产的行为时，准许债权人撤销其行为，以回复债务人的资力；于债务人消极的不行使其权利时，准许债权人行使代位权，以维持债务人的资力。前者重在回复债务人的责任财产，后者重在维持债务人的责任财产。我国合同法虽然设立了债权人撤销权制度，为债权人行使撤销权提供了法律上的依据，但由于没有具体的规定，理论与实践中仍有若干问题有待研究，其中撤销权的性质、效力及撤销之诉的被告为撤销权制度中的难题。本文拟就此问题提出一些个人见解。

一、撤销权的性质

债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。［1］债权人撤销权为附属于债权的权利，法律通过赋予债权人以撤销权，从而扩张了债权的权能，使得债权人于请求权之外，还具有撤销的权能，即使得债权在一定程度上具有物权的功能。但是，关于债权人撤销权的性质，学界存有较大的分歧，主要有请求权说、形成权说与折衷说三种学说。

（一）撤销权性质各学说简介

1、请求权说。

此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为（1）基于法律规定之返还请求权；（2）基于侵权行为之返还请求权（3）类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。

2、形成权说。

此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此说又可分为三种不同观点：（1）第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。［2］（2）第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。［3］（3）第三种观点，认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还，而无须借助代位权制度。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。［4］

3、折衷说。

折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者［5］亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。［6］

（二）撤销权性质各学说评析

1、请求权说。

本文认为我国台湾学者史尚宽先生对于请求权说的批判深值赞同。［7］如上所述，请求权说中就关于构成债权的原因存有三种不同观点，依据基于法律规定之返还请求权的观点，如债务人无偿转让其财产与第三人，债权人可对第三人请求返还财产，于是在债权人与受益人间形成债的关系。但是，受益人基于其与债务人间有效的法律行为而取得的财产于法有据，债权人在撤销债务人的行为前，何以能直接请求其返还财产？依据基于侵权行为之请求权的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人侵害了其债权。但是，受益人与债务人间的行为仅使债务人的责任财产减少，而并未侵害债权人的债权。并且，在债务人为无偿行为时并不以受益人的恶意为撤销权的行使要件，且在债务人为单独行为（如权利的抛弃）之时，受益人实际上并未做出任何行为，此时认为其侵害债权人的债权，实与现实不符。依据基于类似不当得利返还请求权的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人取得不当得利。但是，债权人在撤销债务人的行为之前，受益人所获得的利益并非是不当得利，而且受益人也并未侵害债权人的债权而获得利益。

2、形成权说。

按照反对形成权说的一般观点，形成权说于“理论上至为适合，然为收撤销之实效，更须援用债权人代位权，其不便孰甚。”［8］我国有学者认为，撤销权的主要目的在于撤销民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。如果不能提出返还，则撤销的目的并没有真正达到。进而认为撤销权不是纯粹的形成权。［9］我国更有学者明确认为，认为如债权人怠于请求第三人返还利益，债权人仍须再行使代位权，始能达到代位的目的，与民法设定撤销权以恢复债务人责任财产的本旨相违。［10］上述反对观点不无道理。但如前所述，形成权说又可分为三种观点，按照第一种观点，债权人提起撤销之诉后，于债务人怠于行使权利之时，方可提起代位之诉；按照第二种观点，债权人于提起撤销之诉时即可一并提起代位之诉；按照第三种观点，债权人提起撤销之诉后，无须再提起代位之诉，而可对受益人所获利益直接申请强制执行。由此可见，形成权说的第一种观点，确如上述反对观点所认为的那样甚为不便。

第二种观点虽然解决了第一种观点面临的实务上的困难，但其却陷入理论上难以克服的矛盾。此种观点与折衷说类似，二者皆认为债权人可于诉讼时撤销债务人的行为并得请求受益人返还财产，但前者认为此诉实际上是撤销之诉与代位之诉的合并，而后者则认为仅是撤销之诉。此种观点的问题在于代位之诉的提起，不仅以撤销之诉为前提，而且尚须具备代位之诉自身的行使要件。依照代位之诉的行使要件，债权人须于行使撤销权之后，债务人怠于行使权利之时方可提起代位之诉。

至于第三种观点，我国台湾有学者认为“虽仍以形成权为立论基础，惟责任法无效之概念，行诸不同国情之我国，未免扞格不入，又乏法律依据，”［11］因而不足以采。第三种观点源于日本，初以责任法无效之概念进行阐述，多获赞同。我国虽不采责任法无效之概念，但尽可吸收其合理之处为我所用，而不应囿于责任法无效之概念而舍其精华。况且，我国台湾已有学者将其进行改造，舍其责任法无效之概念而取其强制执行之概念，以与本国法律相符合。［12］第三种观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体，基于此效果，债权人可以强制执行受益人所获之利益，以恢复债务人的责任财产。本人认为此种观点诚值赞同，只是此观点在我国的适用尚需有关强制执行规定的完善。此外，尚须强调的是，债权人行使撤销权之后请求受益人返还财产，不是基于撤销权，而是基于债权人对于债务人享有的债权。债权人行使撤销权，其效力仅在于使得债务人的行为归于无效，从而使得受益人所获利益失其所据，并负有返还财产与债务人的义务。换言之，即撤销权的行使仅仅是债务人对于受益人发生物上请求权的前提。债权人对债务人享有债权，债务人对受益人享有物上请求权，这才是债权人请求受益人返还财产的实体法依据，而法律上关于强制执行的规定，则为债权人请求受益人返还财产的程序法上的依据。

3、折衷说。

持折衷说的学者认为形成权说于理至合，但债权人行使撤销权之后，债务人怠于请求受益人返还财产，则债权人仍需行使代位权，甚为不便，因而认为在实务上以采折衷说为宜。由此可见，折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。折衷说虽然在一定程度上解决了形成权说在实务上的问题，但通过上述分析，我们可以得知折衷说的此种批判实际上是针对上述形成权说的第一种观点，而并未涉及形成权说的第二种观点与第三种观点。按照折衷说的观点，债权人于声请法院撤销时可以一并请求受益人返还财产。此种观点实际上是与形成权说的第二种观点是类似的，只不过二者的区别主要在于前者将请求返还财产视为撤销权的性质，而后者则将请求返还财产视为撤销之诉之外的另一诉，其非为撤销权行使的当然效力，亦非为撤销权的性质。

债权人依撤销权行使的结果即可恢复债务人责任财产的，此时撤销权的性质为形成权，折衷说与形成权说对此并无异议。问题的关键在于债权人行使撤销权之后基于何种权利请求受益人返还财产，则因学说的不同而各异。依折衷说的观点，该权利为撤销权的本体；依形成权说的第一种及第二种观点，该权利为债权人代位权；依形成权说的第三种观点，该权利为撤销权行使后的效力。本人则认为上述观点皆有欠缺，以下以折衷说为主要对象进行分析。

首先，债权人撤销权是债权的一项附属权利，但是折衷说认为撤销权兼具形成权与撤销权的性质，将请求返还财产视为债权人撤销权的内容，从而使得撤销权的内容实际上已经包含了债权的内容。法律为保护债权人的债权，特别赋予债权人在一定条件下行使撤销权的权利，从而使得债权人的债权在一定程度上得以突破债权的相对性，具有一定的物权的功能。债权人撤销权是债权的一项附属权利，但它与债权是有所区别的，债权人撤销权在性质上并不是债权的请求权。［13］折衷说认为请求返还财产是债权人撤销权的性质，实际上是将债权包含于撤销权之中，这显然违反了债权人撤销权为债权的一项附属权利这一认识。

其次，持折衷说的学者在批判形成权说的第一种观点时，认为该观点在实务上给债权人带来不便，因而主张抛弃该观点。折衷说克服了形成权说的第一种观点在实务上的不便，其解决问题的方法是允许债权人提起撤销之诉时可以一并请求返还财产。但是，折衷说不认为请求返还财产为撤销之诉之外的另一诉（代位之诉），而是撤销之诉的内容。值得注意的是，折衷说在论证其自身的合理性时，已将“撤销”一词的含义进行了改动。一般认为，债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。此处所言的“撤销”是指撤销债务人的行为，使之归于无效，而未言及请求受益人返还财产。然而，折衷说中的撤销权已经包含了请求受益人返还财产的内容，但其在谈及撤销债务人的行为时，却仍然使用“撤销”的原义，让人甚难理解“撤销”一词在折衷说中到底所指为何。

再次，折衷说认为撤销权的性质既为形成权又为请求权，在债权人于撤销债务人的行为尚不足以恢复债务人的责任财产，而尚需请求受益人返还财产时，其缺陷尚不明显。但在债权人仅仅撤销债务人的行为即可达其目的，而无须请求受益人返还财产时，如仍然认为撤销权兼具形成权与请求的性质，则显然难以理解。

第四，一般认为，狭义上的可撤销合同中当事人所享有的撤销权的性质为形成权。合同当事人行使撤销权之后的法律效果为该可撤销合同自始归于无效。根据我国合同法第58条的规定，合同被撤销后归于无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，当事人撤销合同之后，当事人间负有返还财产的义务。换言之，即撤销权的行使仅仅是当事人间发生物上请求权的前提。一方当事人请求另一方当事人返还财产，并非是因为撤销权包含此项内容，而是基于当事人的物上请求权。债权人撤销权与可撤销合同中的撤销权同为撤销权，为何却认为前者兼具形成权与请求权的性质，而认为后者为纯粹的形成权？其中的区别理由何在，折衷说并无说明。

综上所述，本文认为形成权说的第三种观点较为可取，认为债权人撤销权的性质应为形成权。需要强调的是，债权人行使撤销权后请求受益人返还财产，并非基于撤销权，而是基于债权人所享有的实体法上的权利—债权及程序法上的权利—强制执行权。债权人行使撤销权的效力仅仅是债务人对于受益人发生物上请求权的前提。

二、撤销之诉的当事人

关于撤销之诉的被告，我国有学者认为，迄今为止，各国判例与学说对此形成了三种截然不同的观点［14］：（1）根据债权人撤销权的性质及效力来确定撤销之诉的被告；（2）以行为的当事人为被告；（3）根据诉讼的性质确定。本文认为，此种观点是值得商榷的。关于债权人撤销权的性质，各国学说存有较大的争议，主要有请求权说、形成权说与折衷说。依请求权说的见解，应以受益人与转得人为被告；依形成说的见解，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，则以债务人与受益人为被告；依折衷说［15］的见解，则取决于诉的目的，如债权人仅仅主张撤销的，其被告与形成权说同，如同时请求返还利益的，则应并以受益人或转得人为被告。撤销之诉以行为当事人为被告，实际上是形成权说的观点，而依诉讼的性质确定撤销之诉的被告，实际上是折衷说的观点。由此可见，上述观点认为各国判例与学说对于撤销之诉的被告存有三种截然不同的观点，实际上是对关于债权人撤销权性质的各学说的一种误读。通过上述分析，本文认为应根据债权人撤销权的性质及效力来确定撤销之诉的被告，此亦为我国学者的一般观点。

我国实务上对于债权人行使撤销权的效力系采绝对说，［16］因此债权人所撤销的，仅限于债务人与受益人之间的行为，受益人与转得人之间的行为则不在撤销之列。但是，是否将转得人与受益人间的行为作为撤销的对象，与是否将转得人列为撤销之诉的被告乃是两个不同的问题。如果转得人为恶意，则债权人行使撤销权之后的无效的效力可以对抗之，［17］即使得恶意转得人所获财产失其所据而负有返还财产的义务。按照折衷说的观点，债权人提起的撤销之诉兼具形成之诉与给付之诉时，就可将恶意转得人列为被告。按照折衷说的有些观点，甚至善意无偿之转得人亦可成为给付之诉的被告。

（一）各学说的评析

如前所述，请求权说存有明显的缺陷，且不为我国学者所采，因此本文在此部分仅对形成权说与折衷说展开讨论。

1、形成权说。

形成权说认为撤销权的性质为形成权，债权人依据实体法上的形成权所提起的诉讼为形成之诉。债权人行使撤销之诉的结果是使债务人的行为或其与受益人间的行为溯及的消灭其效力。因此，撤销之诉以行为的当事人为被告，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，以债务人与受益人为共同被告。形成权说的三种观点在此问题上见解一致。但形成权说并没有说明在有转得人时，转得人在撤销之诉中的地位问题，也没有说明债务人为单独行为时，受益人在撤销之诉的地位问题。本文认为，在上述情况，转得人与受益人虽然不能被列为撤销之诉的被告，但由于其与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因此应将其列为撤销之诉的无独立请求权的第三人。而且，债权人行使撤销权的效力使得债务人与受益人间的行为自始归于无效，但是该无效的法律后果不得对抗善意第三人。转得人若为善意第三人，撤销之诉的无效的法律效果就不得对抗之，因此将转得人列为无独立请求权的第三人，有利于其在撤销之诉中以其善意进行抗辩，从而保护自己的权利。

按照形成权说的第一种观点，债权人提起撤销之诉之后，于债务人怠于行使权利时，可以行使代位权。在债务人为单独行为时，债权人提起撤销之诉以债务人为被告，此时应将受益人列为第三人，撤销之诉的判决效力及于受益人，受益人因债务人行为的撤销而负有返还财产的义务。债权人于债务人怠于行使权利时，行使代位权要求受益人返还财产。如此不便于债权人行使权利及保全其债权，而且，我国法律规定债权人代位权须以诉的方式行使，这样不仅更加造成了债权人的不便，也使得受益人在此情形下须参加两个诉讼。撤销之诉在涉及转得人时也同样存在上述问题。因此，第一种观点显然不便于债权人保护自己的权利，而且也与诉讼经济原则相违背，因而不足以采。

按照形成权说的第二种观点，债权人可于提起撤销之诉时一并提起代位之诉，其中撤销之诉为代位之诉的前提，代位之诉在撤销之诉审结前必须中止审理。由于债权人行使撤销权的无效的法律效果不得对抗善意转得人，因而代位之诉的被告并不是一开始就是确定无疑的，如转得人为善意，则不能就其列为代位之诉的被告。按照此种观点，债权人于提起撤销之诉的同时提起代位之诉，但是在涉及转得人时，代位之诉的被告却取决于撤销之诉中的第三人—转得人是否为善意第三人。即使认为转得人的善意在诉讼上是有待证明的，因而无论其为善意或恶意，都应允许债权人在提起撤销之诉的同时将转得人列为代位之诉的被告。尽管如此，此种观点仍然存在如下问题的。首先，如果在撤销之诉中转得人被证明为是善意的，那么其显然不是代位之诉的适格被告，因而代位之诉的被告就必须变更，甚至代位之诉在撤销之诉审结后就必须终止；其次，涉及到诉讼管辖与诉的合并的问题。在我国，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地法院管辖。［18］如果转得人与债务人、受益人为异地的，按照规定应由转得人所在地法院管辖，从而代位之诉与撤销之诉分别由不同的法院管辖，这就使得诉的合并成为问题。因此本文认为此种观点亦不足以采。

按照形成权说的第三种观点，债权人提起的撤销之诉的法律效果为债务人的行为或债务人与受益人间的行为溯及的无效。债权人行使撤销权后不必另行提起代位之诉请求受益人或转得人返还财产，而可以径行对该财产强制执行。本文认为形成权说的此种观点颇值赞同。此种观点实际上是以强制执行代替代位之诉，从而避免了上述两种观点在理论与实务上的种种问题，有利于债权人便利的行使权利，保全其债权，从而实现债权人撤销权制度设立的目的。只是该种观点的实行，尚须我国强制执行方面法律的完善。我国民事诉讼法“第九章财产保全和先予执行”与“第22章执行措施”中，已设有保全与收取债务人财产权利的概括规定（第94条与第221条），“其内容虽不完整，但日后可在此基础上再性增补添益，使其得完善应用于债权人对于债务人所属财产（债权人行使撤销权之后，受益人或转得人所获的财产已为债务人所有）的执行，较诸于民事实体法中另起炉灶，从头修订代位权制度，想必更为迅捷简易，同时可免叠床架屋之弊。”［19］

2、折衷说。

撤销之诉为形成之诉时，折衷说实际上与形成权说并无二致，即都以行为的当事人为被告，因此本文仅就撤销之诉兼有形成之诉与给付之诉时的被告问题进行讨论。在撤销之诉兼有给付之诉之时，持折衷说的学者认为应并以受益人或转得人为被告。但是，至于作为被告的转得人的范围，我国学者则认识不一。有学者认为，“须分别情形论之，受益人为善意时，纵转得人为恶意，亦不得撤销之。受益人为恶意，于受益后，无偿让与转得人时，不问转得人是否恶意，均得撤销之。若为有偿，则以转得人亦系恶意者为限，始得撤销。”［20］有学者则认为，若转得人为善意，包括善意无偿之转得人及善意有偿之转得人，债权人则不得请求其返还财产。［21］本文认为，应综合行为人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断转得人是否为善意第三人，如其为善意第三人，债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意转得人，即债权人不得请求善意转得人返还财产，即使其财产为无偿取得。［22］因此，折衷说的第二种观点较第一种观点合理，但折衷说的上述两种观点仍然存在问题，即它们与传统诉讼理论［23］是相矛盾的。

折衷说一方面认为债权人于申请法院撤销债务人的行为时，可以同时请求受益人或转得人返还财产，认为债权人申请法院撤销债务人的行为，具有形成之诉的性质，债权人请求返还财产与债务人，具有给付之诉的性质。另一方面却又认为请求返还财产并不是撤销之诉之外的另一诉，而是撤销之诉中的内容。换言之，折衷说的逻辑为：首先将撤销权定位为既是形成权又是请求权，债权人依据实体法上的撤销权提起撤销之诉，该撤销之诉为一诉，可以同时具有形成之诉与给付之诉的性质，债权人在撤销之诉中可以同时具有两个不同的请求权，即申请撤销债务人的行为与请求受益人或转得人返还财产。

依照传统的诉讼标的理论，诉讼标的是以实体法上的请求权为根据确定的。诉讼标的是原告在诉讼中提出的、特定的、具体实体法上的权利主张，原告起诉时，必须在诉令上具体表明其主张的实体权利或法律关系。因此，识别诉讼标的的多寡，就应当以原告所享有的实体法上所规定的实体请求权为标准。在实体法上有多少个实体请求权，则诉讼上就存在着多少个诉讼标的。如A借钱给B，同时又租赁某物给B，但B不返还借金，也不返还借贷物时，A就可以向法院提起诉讼，要求B返还借金和借贷物。在此案中，就存在两个实体请求权，一个是借贷请求权，另一个是租赁请求权，因而也就存在两个诉讼标的。如果A在起诉时同时提出这两个请求，法院就应将两个诉讼标的合并审理，最后分别判决。

从传统诉讼标的理论的角度，折衷说的逻辑显然是混乱的。依照传统诉讼标的理论，债权人在诉讼中的请求权应取决于其在实体法上的请求权。因而，债权人提起诉讼时如同时请求撤销债务人的行为与请求返还财产，债权人实际上在实体上应具有两个不同的请求权，即债权人依据合同法第74条享有的撤销权与债权人对于债务人享有的债权。因此，在债权人提起的请求撤销与请求返还的诉讼中，实际上存在两个诉讼标的，也就是存在两个诉，而不是如折衷说所认为的那样为单一的撤销之诉。因此，本文认为折衷说的撤销之诉实际上包含了代位之诉，债权人请求撤销债务人的行为为撤销之诉，而其请求返还财产则应为代位之诉。因此，在撤销之诉的被告的问题上，本文认为折衷说更不可取。

综上所述，关于撤销之诉的被告问题，本文认为形成权说的第三种观点较为可取。但是，此种观点并未对于债务人为单独行为时的受益人及转得人在撤销之诉中的地位加以说明。本文认为此时虽不能将其作为撤销之诉的被告，但由于其与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因而应将其列为无独立请求权的第三人。并且，此种观点在我国的适用尚须对我国现行强制执行方面的法律加以完善，使其得以完善应用于债权人对于债务人所属财产的执行。

（二）我国相关规定的评析

关于撤销之诉的被告，我国合同法并未做出任何规定，但我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释［1999］19号）第二十四条对此作了规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼只是以债务人为被告的，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”由此可见，最高院将撤销之诉的被告限于债务人，至于受让人或受益人，则只能作为撤销之诉的第三人。该规定不无道理，但仍有值得商榷之处。

大陆法系各国或地区关于债权人撤销权制度的规定，一般以“受益人”进行表述，而我国合同法第74条则以“受让人”进行表述。一般认为，狭义上的受益人仅指因债务人的行为而直接取得利益的人，广义上的受益人包括转得人，即直接或间接自受益人取得利益的人。而受让人则指直接自债务人取得利益的人，从其文义上来看，受让人的范围还较狭义上的受益人为窄，仅限于经由双方法律行为而取得利益的人，不包括因债务人的单独行为（如债务人的放弃到期债务行为）而取得利益的人，从而使得债权人行使撤销权的范围大为缩小。这是与债权人撤销权制度设立的本旨相违背的，而且也将使得合同法第74条的规定发生内部矛盾。法释［1999］19号第24条的规定补充了合同法上述规定的不足，有技巧的将受让人与受益人并列规定，因而在解释上不应局限于受让人的文义，而应将受让人理解为大陆法意义上的受益人。然而，对于法释［1999］19号第24条规定中的受益人应作狭义上的受益人理解还是广义上的受益人理解，则区别较大。

我们先将法释［1999］19号第24条规定中的受益人作广义上的受益人理解。广义上的受益人包括狭义上的受益人（以下简称受益人）与转得人。在债务人单独行为时，债权人提起的撤销之诉应以债务人为被告，以受益人或转得人为第三人。在此问题上，法释［1999］19号第24条的规定是合理的。但是，法释［1999］19号第24条仅将受益人或转得人规定为第三人，而未明确其究竟应为有独立请求权的第三人，还是为无独立请求权的第三人。本文认为应将其理解为无独立请求权的第三人，理由有二：首先，依据民事诉讼法上无独立请求权的第三人与有独立请求权的第三人的区分标准是上来看，此时的受益人或转得人应为无独立请求权的第三人；其次，该规定认为原告在起诉时未将受益人列为第三人的，法院可以追加其为第三人。由此看来，此时的受益人或转得人应为无独立请求权的第三人，因为对于有独立请求权的第三人，法院不宜依职权追加，否则有干涉其行使权利的自由之嫌。在债务人为契约行为时，债权人提起的撤销之诉应以债务人与受益人为被告，有转得人时，因其与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因而应以转得人为无独立请求权的第三人。此时，法释［1999］19号第24条的规定显然不合理。

我们再将法释［1999］19号第24条规定中的受益人理解为狭义上的受益人。如果债务人为单独行为，如放弃其到期财产等，此时仅以债务人为被告是合理的。因为自债务人直接取得财产的受益人并未做出任何积极行为，而只是消极的享受其利益，而且此时债权人行使撤销权不以受益人的恶意为要件。因此，此时应不以受益人为被告。而且，由于受益人与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因此应将其列为撤销之诉的无独立请求权的第三人。在此问题上，法释［1999］19号第24条的规定是合理的。但是，在债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害时，受益人具有主观上的恶意，而且其已与债务人形成了合同关系，受益人取得财产是于法有据的。债权人在撤销该合同之前，不得请求受益人返还财产。因此，债权人撤销合同的行为，应当以债务人与受益人为被告。但此时法释［1999］19号第24条的规定将受益人列为第三人，而未将其列为被告，这显然是不合理的。

由此可见，我国法释［1999］19号第24条虽然对撤销之诉的被告与第三人做出了规定，但该规定亦存在不尽完善的方面，因此应尽早完善之，以便较好的适用于撤销之诉。本文认为，在撤销之诉的被告与第三人的问题上，我们应以行为的当事人为被告，以与撤销之诉的判决结果具有利害关系的第三人为无独立请求权的第三人，即债务人为单独行为时，应以债务人为被告，以受益人或转得人为无独立请求权的第三人；债务人为契约行为时，应以债务人与受益人为被告，以转得人为无独立请求权的第三人。在债务人为单独行为时，受益人不得以其为善意提出抗辩，但转得人可以其善意提出抗辩，即使其为无偿取得；在债务人为契约行为时，受益人与转得人可以其善意提出抗辩，受益人为善意的，转得人即使为恶意，亦不妨碍其取得财产。撤销之诉的判决结果当然地及于第三人，债权人可以依据有效的胜诉判决，直接申请对于受益人或转得人所获财产强制执行，而无须再借助于代位之诉。

注：

［1］债权人撤销权究竟为实体法上的权利抑或为诉讼法上的权利，学说上具有争议。但通说认为其属实体法上的权利，实务上亦同此见解。参见彭松江：《债权人撤销权之理论与实务》之［注一］、［注二］，载《法令月刊》第五十三卷第四期。

［2］参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第499页。

［3］我国台湾学者陈猷龙先生持此观点，他认为“撤销权仅系使诈害债权行为自始无效之权利，仅行使撤销权并无法发生回复原状或损害赔偿之效力，至起诉时同时行使代位权，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己者，则系另一诉之合并，该另一诉虽以撤销权之行使为前提，但究非撤销权行使之当然效力，故撤销权应只认系形成权性质，方与诉讼实务相合。”参见彭松江：《债权人撤销权之理论与实务》之［注三］，同注［1］。

［4］此观点实际上是责任说的观点。责任说是对形成权说的发展，因此本文将其列为形成权说。我国台湾学者黄立先生对形成权说的阐述依采此观点。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第482、483页。

［5］采折衷说的我国台湾学者有张龙文（《民法债权实务研究》，第26页）、史尚宽（《债法总论》，第479页）、钱国成（《民事判决评释选集》，第43页）、欧阳经宇（《民法债编通则》，第231页）、彭松江（同注［1］）等。我国台湾地区于修正民法第244条第4项增订：“债权人依第一项或第二项之规定声请法院撤销时，并得声请命受益人或转得人回复原状。”依有的台湾学者解释，此项规定系采折衷说（参见彭松江：同注［1］），但本文认为对于此项规定，亦可采形成权说第二种观点的解释。

［6］关于此问题，学界存有三种不同见解：（1）撤销权请求权同等说；（2）以请求权为主撤销权为从说；（3）以撤销权为主请求权说为从说。值得注意的是，第二种观点不承认仅以撤销行为为目的之诉。参见史尚宽：同注［2］，第478页；张文龙：《民法债权实务研究》，汉林出版社，1977年版，第14页。

［7］史尚宽：同注［2］，第476-477页。

［8］史尚宽：同注［2］，第477页。

［9］王利明：《撤销权的若干问题探讨》，载《民商法研究》（第三辑），法律出版社，2001年版，第632页。

［10］参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第454页；欧阳经宇：《民法债编通则》，汉林出版社，1977年版，第230页。

［11］彭松江：同注［1］。

［12］请参见我国台湾学者黄立先生关于形成权说的论述，其在文中认为撤销之诉为形成之诉，“其形成效果为使受益人获得利益之回复，成为债务人之责任财产，而不必由债务人另行请求受益人返还其所取得之利益，即得径行对该利益强制执行。”参见黄立：同注［4］，第482页。

［13］关于债权人撤销权与债权的请求权的区别，请参见王利明：同注［9］，第632页。

［14］王利明：同注［9］，第663页。

［15］关于撤销之诉的被告，折衷说实际上存在两种观点，一种观点认为应以债务人、受益人为共同被告，如有转得人时，其转得人亦为共同被告；另一种观点认为撤销之诉仅为形成之诉时，以行为的当事人为被告，兼有给付之诉时，并以受益人或转得人为被告。持折衷说的学者一般认为第二种的观点较为妥当，因此本文仅就第二种观点进行讨论。参见张文龙：同注［6］，第26页。

［16］关于撤销权行使之后的法律效果，究为绝对无效还是相对无效的争论介绍与评析，详细内容请参见史尚宽：同注［2］，第498-501页。需要注意的是，撤销权行使的法律效果中绝对无效或相对无效，与合同无效中绝对无效或相对无效并非同一概念。我国有学者认为在撤销权行使的效果问题上，采绝对无效说并不妥当，其理由为转得人在很多情况下是善意的，在此情况下，其可以依据善意取得制度取得财产（参见王利明：同注［9］，第671页）。本文认为这其实是混淆了上述两个不同的绝对无效的概念。

［17］关于无效的法律效果得否对抗善意第三人的问题，我国台湾学者陈忠五先生认为：“绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属另一法律问题，不论法律是否订得对抗善意第三人，应从私法上信赖保护原则与维护交易安全的观点加以思考，与绝对无效或相对无效性质的认定无关。”参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期，第193页。

［18］法释［1999］19号第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告所在地人民法院管辖。”我国亦有学者认为，债权人向法院起诉债务人以后，又向同一法院向次债务人提起代位之诉的，如符合法释［1999］19号第13条规定的条件和民事诉讼法第108条的起诉条件的，应当立案受理；不符合法释［1999］19号第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地法院另行起诉。本文认为即使依照此种观点，债权人于提起撤销之诉时一并提起的代位之诉因不符合法释［1999］19号第13条的规定，因而也应由被告所在地法院管辖。参见崔建远：《新合同法若干制度及规则的解释与适用》，载《法律科学》2001年第3期。

［19］戴世瑛：《债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，第109页。

［20］欧阳经宇：《民法债编通则实用》，汉林出版社，1977年版，第233-234页。我国台湾学者史尚宽先生认为：“所谓对于转得人亦得行使撤销权，即谓债权人对于恶意转得人之关系，得撤销债务人之有害行为，而请求债务人财产之返还，并非撤销转得人与受益人间之行为。”参见史尚宽：同注［2］，第501页。

［21］彭松江：同注［1］。

当事人范文篇6

「关键词」律师，当事人，保密特权

一、历史发展

律师与当事人的保密特权是普通法所确定的一项最古老的权利。律师与当事人的保密特权在普通法上的起源很难确定。它可能起源于罗马法时代。律师与当事人的保密特权的部分规定可以追溯到英国伊丽莎白时期，那时有关证人不作证特权的规定已经被法院所认可，并得以实施。著名学者JohnWigmore曾经提到：“律师与当事人的保密特权的历史可以追溯到伊丽莎白一世统治时期，因此它是最古老的一项关于秘密交流的内容不作为证据使用的特权。”在当时这项特权并不是要保护当事人的利益，而是为了尊重律师的人格和尊严。因此在当时，该特权的权利人是律师。关于律师与当事人的保密特权的案例最早出现于1577年。

十七世纪英国的两个案例确定了律师对于当事人在法律上的咨询不负有作证义务的权利。这两个案例的起因就是因为当事人律师的证言能证明当事人有罪。1743年，在Annelseyv.Anglesea一案中，该判例将这个特权仅限于律师协助当事人犯罪的案件中。到了18世纪后期，这个特权的权利人才被认定是当事人，并且法律认为：为了促进当事人与律师之间的自由交流，强迫律师公开与当事人之间的谈话内容是不正当的，因此法律禁止在没有当事人的同意下公开双方谈话的内容。在19世纪早期这种特权的范围逐渐扩张。当时有一个案例指出，即使律师只是通过自己的观察（而不是通过与当事人的交流）所了解到的事实（这些事实可能是当事人犯罪的事实），也被禁止作为证据在法庭使用。在这一方面，英国的枢密院走得更远，他们甚至禁止调查律师是否接受到另一方当事人的discovery通知。

19世纪早期律师与当事人的保密特权在英国和美国只是一种初步的概念，那时的法官只是试验性质的利用这些不是很清晰的概念处理涉及该特权的法律问题。美国第一篇关于保密特权的于1810年，是ZephaniahSwift的《DigestoftheLawofEvidence》。作者详细论述了当事人和律师之间、夫妻之间的保密特权，但是没有提及医生和病人之间的保密特权，并且他的论述并没有得到立法的实证支持。从1790年至19世纪早期美国国会和州议会都没有在证据法中引入保密特权的概念，直到1820年才出现律师与当事人保密特权的案例。但是在独立战争以后，某些法院已经认为律师与当事人的保密特权可以追溯至证据法和的某些法律规定之中。并且当时美国的刑事法庭和一些学者认为这种特权派生于第五修正案中反对自证其罪的规定。随后颁布的第六修正案中关于律师有效的规定被认为是对这种特权合理性的一个补充。这些从宪法修正案中推导出的合理性被学者们称为“非功利性”的合理性。第二次世界大战后的一些案例肯定了学者们的意见，-律师与当事人的保密特权是反对自证其罪的延伸。但是学者们和某些法院又认为这种特权应该超越第五修正案中仅适用刑事案件的规定，而应该扩展到民事案件的审理中。这种“功利性”的观点今天已经成为主流。联邦最高法院在19世纪认可了普通法中所确定的律师与当事人的保密特权的原则。1888年在Huntv.Blackburn一案判决中，法庭确定了当事人对律师行为能力的攻击等于放弃了律师与当事人的保密特权的原则。9年后Golverv.Patten一案的判决确定如下原则：已故的被继承人与其律师关于遗产分配交谈的内容不在律师与当事人的保密特权的范围之内。

起初美国法院按照英国的传统做法将这种特权授予律师，而不是当事人。直到19世纪中叶美国法院才改变了当时占主流的观点，认定律师与当事人的保密特权应当授予当事人，律师只有在当事人的同意下才能公开与当事人交谈的内容。在随后近乎一个世纪的时间内（从19世纪中叶到罗斯福时代），美国法院关于律师与当事人的保密特权的观点几乎没有改变过。长时间以来美国联邦最高法院认为“律师与当事人的保密特权来自于普通法所认定的一些原则，因此应当由法官依据自己的推理和经验进行分析。”因为，在UpjohnCo.v.UnitedStates一案的判决中法庭还使用了类似的语言，并且在随后SwidlerandBerlinv.UnitedStates一案的判决中类似的话又重复出现。因此，我们可以认为联邦法院的律师与当事人的保密特权来源于普通法所确定的原则。

在1975年的联邦证据规则实施以前，联邦法院关于律师与当事人的保密特权在证据法中的运用充满了争议。起初，联邦法院认为律师与当事人的保密特权在民事案件和刑事案件中应当有区别的使用。1951年最高法院在判例中认为律师与当事人的保密特权仅能在刑事案件中使用。但是，在Wolflev.UnitedStates和Funkv.UnitedStates的审理中，联邦法院又抛弃了这种观点，认为法官依据普通法原则和自己的推理、经验，可以处理各种案件中涉及律师与当事人的保密特权的问题。为了消除联邦法院在律师与当事人的保密特权适用上的混乱，并且也是在美国律师协会的强烈要求下，最高法院用六年的时间制定了《commonlawprivileges》。1972年11月20日，最高法院依据立法法的有关规定制定了联邦证据规则草案。1973年2月5日首法官WarrenE.Burger将草案提交国会审批。联邦证据规则草案中关于保密特权的规定成为草案中最受争议的部分，遭到了国会议员和媒体的双重攻击。在长时间的争论后，修改成为现在联邦证据规则中501-510条的规定。自此，律师与当事人的保密特权在美国完全确立。

二、规则解释

从普遍意义上来说，证据法暗含一个基本原则-每个人都有责任、有义务成为证人，将自己所知道的有关涉案的内容向法庭陈述。但是在一些特殊的情况下，为了维护另一种价值，我们必须要放弃某些价值，保密特权的出现就属于这种情况。保密特权的设置是为了保护一些特殊职业的执业人与其当事人或者具有特定身份的人之间自由交流的权利。因为我们如果不能保证两者之间的不受约束的交流，那么这些特殊职业或特定身份的存在就毫无意义，或者是严重损害了他们存在的价值。律师与当事人的保密特权就是为了鼓励当事人能将自己所知道的关于本案的情况完全的提供给律师，以取得律师在真正意义上的“有效”。“并且在实践中，如果当事人知道对自己不利的信息有可能会从律师口中得知，那么但当事人就会不情愿向律师表达自己的真实想法，而这又会导致当事人难以得到完全的法律服务。”（Fisherv.UnitedStatesS.Ct.1976）

任何程序的理念都需要一定的具体规则进行保障。另外，一个概念如果只是以理念的方式提出，可是无法以规则加以限定，那么这个理念的提出是毫无疑义的。在律师与当事人保密特权的规则设计中，学者们指出要对以下六点进行严格定义：一，特权双方当事人的资格；二，特权的客体-保密特权所要保密的范围；三，保密特权中保密所需的程度；四，设置该特权的目的与特权客体之间的密切联系；五，该特权可以被谁以何种方式主张或者放弃；六，该特权的例外。根据以上六点，JohnWigmore教授将律师与当事人保密特权中的各个要素总结如下：（1）当事人（2）向律师进行法律咨询。（3）如果该咨询与当事人所寻求的法律服务密切相关，（4）并且是在秘密的状态下进行，（5）那么该咨询的内容（6）受到保密特权的保护。（7）当事人可以拒绝或者阻止该律师公开咨询的内容，（8）除非当事人放弃该特权或者出现例外情况。

下面我将以美国联邦证据规则中律师与当事人保密特权的定义为出发点，对以上几种要素进行详细解释。联邦证据规则503条规定：当事人具有可以拒绝公开或者阻止其它人公开为了给当事人提供法律服务而进行的秘密交流内容的特权。

1.当事人。

向律师寻求法律服务的人，包括自然人、法人和其他组织。关于自然人的认定没有争议，有争议的是关于法人和其他组织的认定，也即是说，谁是法人和其他组织的代表。实践中有两种方法来确定法人和其他组织的代表。一，controlgrouptest：法人或其他组织的法定代表人是特权中的主体。二，subjectmattertest：除了法人或其他组织的法定代表人之外，其他员工在某些条件下也可以成为特权的主体。这些条件有：（1）秘密交流是为了获得法律服务；（2）其他员工是在法定代表人的指示下寻求法律服务的；（3）法定代表人做出这种指示是为了该法人或其他组织能够获得法律服务；（4）秘密交流的内容处于该员工职权范围内；（5）依据该员工在该法人或其他组织中所处的地位，他应该了解这些秘密交流的内容。在UpjohnCo.v.UnitedStates一案中，联邦最高法院认为subjectmattertest于普通法所确定的原则是一致的，从而确定了在案件审理中可以适用subjectmattertest的规定。

2.律师

律师必须是按照法律规定为他人提供法律服务的人。这意味着这个人在为当事人提供法律服务是必须是律师协会的成员。所以那些可以进行法律服务但不是律师协会成员的人不能成为0的主体。但是这个人并不必须在提供法律服务地的律师协会注册，只要他在美国任何一个州的律师协会注册就可以获得这种特权的资格。另外，虽然提供法律服务的人不具有律师资格，但是如果当事人具有合理理由相信此人具有律师资格时，此人可以成为特权的主体。该合理理由的举证责任由该当事人承担，是否采纳由法官决定。

“准律师”是指律师的人，包括律师的助理、秘书，以及律师为了完成当事人委托的法律服务而聘请的专家证人。这些人在辅助律师给当事人提供法律服务时，也被认为是特权主体。

3.交流。

当事人与律师保密特权中的“交流”仅限于当事人和律师法律关系的存续期间，当事人和律师直接或间接的交流。当事人与律师保密特权仅用于保护两者之间的交流，不包括两者之间交流的内容。比如说，一个刑事案件的被告人对他的律师说：“我杀了他。”如果检察官问被告人：“你跟你的律师说你杀了那个人么？”该被告人就可以主张特权。但是如果检察官问被告人“你杀了那个人么？”该被告人就不能主张特权。因为设置当事人与律师保密特权的立法目的不是为了让当事人隐藏犯罪信息，而是为了保证当事人对律师的充分信任。所以当事人或律师基于关系而进行的秘密交流受到特权保护，在当事人雇用律师后检察官就不能问律师他的当事人是否有罪。

但是如果当事人将不是从交流中产生的某物或某文件交给律师时，该物或该文件不属于当事人与律师保密特权规定的交流范围。比如说，当事人给律师写了一封信，这封信属于当事人与律师保密特权规定的交流范围。另外，如果当事人为了让律师了解案情而把自己的日记给律师看，这本日记不属于当事人与律师保密特权的交流范围，但是当事人将日记交给律师的行为属于当事人与律师保密特权的交流范围。

当事人与律师的交流仅限于关系存续期间。这个存续期间应当包括“关系的准备期间”。“关系的准备期间”是指当事人为了聘用律师而进行的必要的交流期间。比如，某当事人给一个律师打电话，“我需要你的帮忙，我刚刚杀了我丈夫。”这个律师回答说：“对不起，我是专门办理离婚案件的，不能办理刑事案件。”此时，当事人与律师的交流就处于“关系的准备期间”，属于当事人与律师保密特权的交流范围。

律师和当事人的交流可以通过人进行转达，只要这种转达不影响有关“秘密”的规定。比如，一个被监禁的当事人通过他的姐姐告诉律师某证据的存放地，这种交流属于当事人与律师保密特权的交流范围。另外，这种转达目前在美国有扩大的趋势，联邦证据规则规定一个律师告诉他的助手有关和当事人交流的内容也属于转达的范围。

当事人与律师保密特权的交流范围不包括律师通过自己的观察而获悉的当事人不愿意告诉律师的事实。比如说，律师通过自己的观察发现当事人是左撇子；当事人在与律师进行交流是出于醉酒状态。但是这种情况一般很少被对方当事人主张，因为这种情况往往与交流范围交织在一起从而很难确定。

4.秘密。

当事人与律师的交流只有在秘密的情况下，才属于当事人与律师保密特权的范围。“秘密”是指当事人不愿意将交流的内容被第三人了解，并且当事人与律师交流的方式在当事人看来不会被第三人了解。而如果当事人以公告的方式将案情告知律师时，这时的交流就不被认为是“秘密”的。或者，当事人与律师进行交流时，他人以合理方式获悉交流内容，也意味着这样的交流不是“秘密”的。但是如果当事人与律师的交流被第三人以不被当事人察觉的方式偷听的情形下，这种交流仍然被认为是“秘密”的。

另外，当事人与律师的交流被律师的人获悉，也不违反当事人与律师保密特权的“秘密”规定。律师的人包括律师的助理、秘书，以及律师为了完成当事人委托的法律服务而聘请的专家证人。另外，当事人聘用的专家证人在法庭上作证时，不属于违反当事人与律师保密特权的“秘密”规定。也就是说，专家证人在法庭上作证，但这并不意味着当事人放弃了自己的特权。专家证人的费用是由律师提供还是由当事人提供并不重要。

5.交流的内容要与法律服务要密切相关。

当事人与律师之间的秘密交流只有在与律师给当事人提供的法律服务密切相关时，该秘密交流才属于当事人与律师保密特权规定的范围。也就是说，只有在当事人具有合理理由相信与律师之间的秘密交流有助于律师处理当事人的法律问题时，这种交流的内容才是与当事人要求提供的法律服务密切相关的，这时的交流才属于当事人与律师保密特权的范围。在实践中，认为只要当事人具有合理理由相信，即可认定交流内容与所要求的法律服务具有密切联系。因为在一般情况下，我们并不要求当事人知道什么样的法律服务是他们所需要的。而事实上，这个问题在实践中很少被提起，因为当事人与律师保密特权阻止反对方对当事人所要求的法律服务有足够的了解，因此无法提出这种请求。

6.当事人与律师保密特权的范围。

当事人与律师保密特权给当事人两种权利：一，拒绝公开秘密谈话的内容；二，阻止他人公开秘密谈话的内容。但是如果要求当事人提供为了证明特权存在的证据，当事人不得以特权而拒不提供证据。比如说，在要求提供当事人的身份证明时，律师不得以特权而拒不提供。另外，如果法院要了解律师的费用，律师不得以特权拒绝提供。

7.当事人与律师保密特权的申请人。

当事人与律师保密特权可以被特权的权利人、律师、权利人的人以及审理法官提出。特权的权利人是指当事人，只有当事人才可以放弃该特权，而其他人只能主张该特权。不具有行为能力的当事人的权利可以由其法定人代为行使。当事人死亡的，该特权由其人或继承人行使。律师为了当事人的利益，可以独立主张行使该特权。当事人也可以委托其他人代为主张该特权。如果没有人主张该特权，法官也可以依据职权主张特权，从而排除特权所涉及的证据。

8.当事人与律师保密特权的放弃和例外

在当事人与律师保密特权被放弃或者在法律规定的例外情形下，受特权所保护的当事人与律师交流的内容可以被公开。

（1）放弃。若当事人明示放弃或者该特权的主张被否决时，可以认为当事人放弃了特权。另外，如果当事人公开了秘密谈话的大部分内容，也可以认为当事人放弃了特权。如果某一谈话内容的公开涉及到另一种特权，那么这种公开不意味着放弃特权。比如说，当事人将他与律师秘密谈话的内容告知他的配偶，这种公开就不意味着放弃了特权。

（2）犯罪和欺骗的例外。如果当事人聘请律师协助当事人去做或者计划去做犯罪行为或者欺骗行为，那么这时不能主张当事人与律师保密特权。如果当事人聘用律师针对自己过去的犯罪行为或者欺骗行为的指控进行辩护时，不算是对律师与当事人秘密交流的魏碑，因此不适用这个例外。只有在当事人聘用律师帮助实施未来的犯罪或欺骗行为时才会触发这个例外。如果律师是以合理理由被雇佣，但是后来为了当事人的利益进行了某些犯罪或欺骗行为，这个例外也不适用。但是，有些法庭认为只要当事人与律师之间的谈话与随后的犯罪或欺骗行为有关这个例外就可以适用。

但是关于当事人是否必须知道律师协助行为的犯罪或者欺骗性质上有分歧。联邦法院认为当事人必须要知道或有合理理由相信当事人知道律师协助行为的非法性质。可是普通法认为当事人并不必须要知道这些情况。

（3）违反职责纠纷案审理的例外。当律师与当事人因为律师费用发生纠纷，或当事人因为律师在刑事案件中没有提供有效的而产生纠纷，因而进入诉讼程序时，不适用律师与当事人的保密特权。这个例外规则不是针对当事人设置的，而是为了保护律师的权益而设置的。因为当事人在诉讼中如果需要公开与律师谈话的内容时，他只需要放弃自己的特权即可。这个例外只适用于某些专门服务职责的违反的纠纷审理中，比如提供法律服务的职责，或者保护当事人的资金或秘密的职责等发生的纠纷。当律师被指控谋杀了当事人时，不适用这个例外，因为律师的职责与谋杀当事人的行为互不相干。

（4）当当事人去世，并且谈话的内容与纠纷涉及的财产相关时，也不适用律师与当事人的保密特权。该谈话内容必须要被公开，否则案件无法进行下去。

（5）两个以上的当事人为了他们的共同利益聘用同一个律师。随后，这些当事人因为他们的共同利益发生纠纷，而进行诉讼。当事人在该诉讼中不得主张律师与当事人的保密特权，而拒不公开与律师交谈的信息。因为这些信息是为了所有当事人的共同利益为与律师进行交谈的，所以该信息的内容应当被各当事人所了解。但是他们可以在与他人的诉讼中主张律师与当事人的保密特权，而不公开与律师谈话的内容。

（6）当律师作为某些法律文件的出庭证人，被要求公开必要的谈话内容时，也不得主张律师与当事人的保密特权。

三、律师与当事人的保密特权在美国发展的新趋势

由于律师与当事人的保密特权实在施过程中的极端化，学者们要求对于该特权的实施再设置限制，要求当事人在主张特权的时候考虑到道德因素，也即增加对律师与当事人的保密特权例外的设置。关于这一点地提出，是由于学者们考虑到存在这么一种情况：为了保护第三者的利益，而必须牺牲当事人与律师之间的特权。为此学者们提出了一系列的假设，这些假设的共同点是：第三者有生命危险，而在目前的法律规定中当事人具有不公开自己秘密的特权。在这种情况下，是否要设置让当事人公开自己秘密的例外呢？另外，如果进行设置的话，依据什么标准进行？虽然目前美国各州的律师法都认为为了保第三人的利益而公开律师与当事人之间的秘密谈话将会产生不良后果，但是学者们针对上述特定情况的处理中还是形成了一致意见。他们认为在下列情形下，当事人应该公开秘密。一，公开当事人与律师之间的秘密对于阻止某些人的死亡或者严重身体伤害是必要的；二，没有其他行为能够阻止这种严重后果的发生；三，这种公开的程度仅限于只要能够阻止严重后果发生。

现代通讯技术的发展对律师与当事人的保密特权中有关“秘密”规定的冲击。一，无线通讯技术的运用。法院认为无线通信技术不能有效的保护当事人的隐私权，因此在最近的有关案例的判决中没有将律师与当事人的保密特权中秘密方式引申到无线通讯中。但是学者们认为无线通讯很少能被中途截获，所以具备保密的特征，因此应当引入到律师与当事人的保密特权中。二，电脑之间的直接传输。传真被认为是通过电话线在电脑之间传输信息的一种方式，这一点已经由第四修正案加以规定，因此应当属于律师与当事人的保密特权中的秘密方式。但是关于在网络中传输的信息是否属于特权中的秘密方式上有分歧。学者们较为一致意见是在局域网中的信息传输具有保密性质，应当属于特权中的秘密方式；但是，在因特网中的信息传输（例如：E-mail收发）极易被第三人截获，因此至少在现在不应该属于特权中的秘密方式。

参考资料：

1.JackB.WeinsteinandMargaretA.Berger：《WeinsteinEvidenceManual》，18.03，MatthewBender，1987.

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5.NormanK.ThompsonandJoshuaE.Kastenberg：《TheAttorney-ClientPrivilege：PracticalMilitaryApplicationsofaProfessionalCoreValue》，TheAirForceLawReviewofAirForceJudgeAdvocateGeneralSchool，2000.

当事人范文篇7

我国《民事诉讼法》第64规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，贯彻了“谁主张、谁举证”的精神，明确了提供证据证明案件事实的责任应由主张事实的当事人负担，如果当事人举不出充分的证据证明自己主张的事实，则很有可能要承担败诉的风险。面对如此至关重要的问题，有的当事人却茫然不知，无动于衷；有的则力不从心，无从举证；有的则盲目举证，主次不分等等。结果承担了败诉风险，影响了公正与正义的实现。因此，对举证困难的当事人如何搞好救济已成为当务之急。

一、当事人举证困难的几方面表现

1、当事人提供证据数量少。在基层法庭所受理的民事案件中，当事人除在法庭上陈述外，证据仅有一份或没有的现象屡见不鲜。如离婚案件中只有一张结婚证或者结婚证明或者户口证明，借款纠纷案件中仅一张借条或者干脆没有借条，买卖合同纠纷仅一张收据，人身损害赔偿纠纷案件中只有医院的医药发票等等。

2、证人到庭作证的少。笔者所在法庭每年100件左右的民事诉讼案件中，证人到庭作证的仅占案件的8%，很多证人都是出具的书面证言或者是一方当事人律师向证人询问后制作的调查笔录，由于证人不能出庭接受质询，证言的可信性比较差。

3、当事人收集证据被拒绝。不仅一方当事人向另一方当事人调查收集证据遭受拒绝，就是当事人律师向公安、工商、房管等行政执法部门或者医院、学校等事业单位调查收集证据，以各种理由被拒之门外的现象也时有发生。

4、当事人所举证据有效性差。有的当事人对证据的概念特征认识不清，所举证据缺乏客观性、关联性、合法性，盲目举证、主次不分，结果是花费了很多时间和精力，收集了不少材料，但都不能被法院所采信。

二、当事人举证困难的几个主要原因

1、当事人不知举证。由于法律知识欠缺，当事人不知道有关举证的法律规定，缺乏相应的诉讼常识，案件起诉后，以为一切工作都由法院来做，不知道应当向法院提供证据来支持自己的诉讼请求，从而由主动变为被动，导致了败诉的结果。如有的当事人在庭审时经法官释明才提出有证人可以作证。

2、当事人不能举证。这种情况，一是由于有的证人不配合造成的，当事人到证人处要求其出庭为自己作证或提供证言及证书、物证时，证人出于某种顾虑或其他方面的原因，不愿出庭作证或提供证言及物证、书证。二是由于证人或物证、书证远在外地，当事人由于各方面的原因不能及时取得。三是由于当事人未能及时提交证据或请求法院进行证据保全或者调查证据，使证据灭失。

3、当事人诉讼意识不强，证据意识弱。在实施具体的民事法律行为中，往往采用口头形式，未采取书面形式，也不重视书证、物证的保管，对即将灭失的证据不知道采取保全措施，或不知道通过何种方式保全。有时错失收集证据的最佳时机，致使以后证据难以取得。如道路交通事故发生后,有些受害人不及时报警,而是先进行私下协商,交警部门也就未能对事故进行责任认定。而一旦协商不成酿成诉讼,将会对当事人的过错责任认定带来很大困难。

4、证人出庭率相当低。现实生活中，很多婚姻家庭、侵权纠纷案件中，一方当事人提供的证据往往是证人的书面证言，证人不愿、不敢到庭作证或作伪证的现象特别普遍。证人往往与诉讼的双方当事人可能都熟悉，出于明哲保身、以和为贵的传统，怕得罪其中的另一方而不愿、不敢出庭作证，而如果证人与一方当事人有利害关系，则往往作伪证，作贼心虚的心理导致证人仅作书面证言也不愿到庭作证。

三、对当事人举证困难的救济之策

由于当事人举证不能，不但自己承担了败诉的风险，使自己的合法权益得不到有效的保护，还影响了法院的办案质量和效果，使一些当事人产生了错误的想法，认为是法院审判不公，从而产生抵触情绪，导致了缠诉、上访等一些不应出现的问题，影响了社会稳定。因此，为了实现法律的公平正义，作为人民法院，不能消极等待，而应采取积极的救济措施，引导诉讼当事人全面有效地进行举证。

1、案件受理阶段的明确告知。当事人向法院起诉后，工作人员在向当事人送达《当事人权利义务告知通知书》时还应具体告知当事人的权利义务，使当事人明确“谁主张、谁举证”这一法律内涵，引导当事人正确举证，使其知道应当向法院提供有利于自己的证据，以及如何才能向法院提供有效的证据，以保护自己的合法权益。同时法院也应针对在审判过程中发现的问题，建立完善相应的证据制度，如推行庭前证据交换等等。

2、法官以释明的方式指导当事人进行举证。由于当事人能力或条件的限制，必然会产生一些举证不能的情况，如当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或者自相矛盾，应提交的证据材料未予全部提供等等，此时，如果法院不加以指导，则必然会出现应胜诉的不能胜诉，而应败诉的却赢得诉讼胜利，使公平正义难以实现。因此，法官可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定对当事人的举证责任进行了相应的提示和释明，通过向当事人发问来提醒、启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充或修正。

3、法官可合理分配举证责任。举证责任分配历来被认为是民事诉讼法的关键内容，称为民事举证责任的核心和中心。一方面，民事诉讼以证据为核心，诉讼全过程围绕证据进行，举证责任分配关系到当事人能否胜诉的问题；另一方面，举证责任分配对于法官主导整个民事诉讼过程也非常重要，法官对此概念清晰，则诉讼会流畅进行，反之，法官则易纠缠于证据不清的漩涡之中，陷入被动。如在有些案件中，当事人的举证责任问题是随情况而发生变化，此时，则需要进行灵活变通。

4、当事人举证和法院依职权调查证据的有效结合。人民法院收集证据是为了弥补当事人举证能力不足，一般情况下应当以当事人申请为前提，特殊情况下法院可以主动查证。如银行存款，人事房屋档案等，确因客观原因当事人无法收集，因为当事人本身没有调查权，委托律师有调查权，但其调查没有强制力。人民法院调查取证的权力比较全面，而且有国家强制力作后盾，对拒绝或妨碍调查取证的有关单位和个人可以予以处罚。

5、扩大倒置举证责任的适用范围。目前规定举证责任倒置的情形基本上都是关于特殊侵权责任的，而在司法实践中，需要倒置举证责任的诉讼不止这些。实践中经常遇到的，如一方当事人对另一方当事人举证不提供协助，而且故意将物证、书证灭失、损坏以及对证人施加威胁、贿赂等方式防止证人出庭作证等等，为了消除或减轻该行为给举证者带来的困难，同时也为了遏制妨害举证行为，必要时也可适用举证责任倒置。

6、责令一方当事人或第三者提供证据。当重要的诉讼证据为负举证责任当事人的对方掌握或控制时，举证行为的完成有赖于对方善意的协助，但由于对方当事人害怕败诉等原因，使负担举证责任的一方当事人无法完成其举证活动，法官无法查明案件事实。对此，凡当事人持有某项证据，法官可以根据另一方的请求，责成他把该项证据提出来。

7、运用事实推定。有时候，依靠诉讼中的证明活动无法弄清某一事实，但为了确定当事人之间的权利义务关系又必须确定该事实，否则法律的适用就会陷入困境。此时，就要借助推定来摆脱困境。推定虽然从本质上并没有完全或绝对免除一方当事人的举证责任，但它实际上减轻了该当事人的举证负担。如《继承法》中关于互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间的推定。在具体的司法实践中，应当说对案件非重要事实的推定从来没有停止过，但对有关案件的关键事实的推定在判例中较少见，还有待进一步研究。

当事人范文篇8

一、指导当事人举证要针对不同的案件不同的当事人全面客观地进行

目前，谁主张谁举证的原则已在民事诉讼活动中全面实施，但在指导当事人举证方面，存在着审判人员原则强调多，具体指导少的问题。由于受到各方面条件的限制，当事人不可能把发生在诉讼前的事实原原本本地重现于法庭，要想掌握案件事实，做到以事实为依据，以法律为准绳处理好每一起案件就应该指导当事人全面客观实事求是的举证，同时审判人员对案件事实的认识也是受到证据材料的限制，只有在占有大量的证据材料后，才能辨明事实真伪。有的当事人为打赢官司只提供对自己有利的证据，不提供与其相关联的其它证据；有的当事人不懂如何举证，拿来的证据不能说明问题，与案件事实无关，起不到证明的作用；有的当事人规避法律出伪证，这些问题的存在都与我们指导当事人举证不利有关。案件类型不同，就需要不同的证据来证明案件事实，如人身损害赔偿案件，当事人应将侵权损害发生地、起因、过程、损害的程度、在场目击者及住院治疗情况，伤残情况的鉴定，误工损失等证据材料提交法庭，只有这些材料齐全才能认定损害事实的存在，否则就难以确认案件事实和后果，确定责任划分赔偿标准。因此，法院立案庭的接待人员要指导当事人把与案件有关的直接证据及相关的证据全面提并到法庭，不能只提供对自己有利的证据。有直接证据和原始证据的必须提供直接证据和原始证据。审判实践中我们发现有很多当事人把原始证据自己保存，把复印件交到法院，法院就将复印件做为证据存卷加以认定，笔者认为这是错误，例如债务案件的借据应提交法庭的当事人亲笔书面的原始借据，如果不提供原始凭证，对证据的效力就难以确认。有些证据需要用间接证据相认证，立案接待人员要指导当事人提供与其相关的证据并告知不举证要承担败诉后果。过去由于我们有些案件指导举证不利，当事人在一审没有全面客观的举证，出现把证据交到上诉审法院，这样人为的造成更审和改判等问题的出现，就没有全面具体的指导当事人举证，定案根据不足，使认定案件事实出现差错造成错判。致使审判活动处于混乱状态，这是应该引起我们高度重视的一个问题。

二、审判人员对当事人举证的合法性要进行审查，证据来源必须合法

当事人为了使自己的诉讼请求得到法律上的支持或者以种种理由反驳对方当事的主张，都会积极的向法院提供一些与案件事实相关的证据，防止和避免由于自己不举证而承担不利于自己的后果。当事人所提供的证据不能说百分之百都是经过合法手段取得的，在众多繁杂的证据中，法院首先要审查的是当事人取证的手段是否合法，如果法院不审查证据的来源是否合法，将不合法的举证做为定案的根据，必然会导致错误的裁判，因此在指导当事人举证时，必须向当事人交待所取得的证据和取得证据的手段必须合法准确，收取证据必须依法进行，违法取得的证据材料即使与案件的事实有关也不能做为证据使用。在诉讼活动中有的审判人员，只注重审查当事人提供证据的内容，对证据的索取是否合法，往往容易忽视。例如：一方当事人提供证据后，另一方当事人提出该当事人提供的证据是伪证，或是偷来的或者贿赂他人索取的，那么，审判人员就应严格的对该证据的来源进行认真的审查，不能只要求当事人举证而不审查证据材料的来源是否合法。再如有的当事人为了索取对自己有利的证据，采取私自录取他人谈话取证，并将此资料交到法院做为证据使用，有的审判人员对这样的视听资料来源不加审查盲目的做为定案的根据，这种做法应该说是错误的。不合法的录音资料即使所录制的谈话内容与案件事实有关，或者可能涉及到双方争议的关键问题，但由于没有经过合法途径取得证据，未经对方当事人同意私自录制的个人谈话，其行为手段都是违法的，绝对不能作为证据使用。在审判活动中发现的伪证，贿赂威胁他人作假证问题，应严格按照民诉法的有关规定给予必要的处罚，严重者要依法追究刑事责任，不能视而不见，让这些不法行为干扰审判活动的开展。

三、正确处理好举证责任分担与举证责任转移

当事人范文篇9

关键词：离婚损害制度；赔偿主体；婚姻法

1明确离婚损害赔偿主体范围

1.1明确权利主体范围

根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。但是无过错具体指什么，法律没有明确的规定。多数学者认为，这里的无过错应指，该方配偶没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的4种违法行为。但存在争议的问题是，因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，家庭成员都可能成为受害方，那是否也应该赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权的问题。就我个人而言，我认为，首先新《婚姻法》明确规定只有合法婚姻关系当事人才有权提起离婚损害赔偿的请求，因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行起诉，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。

1.2明确责任主体范围

最高人民法院<关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释>(一)第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。而是否将“第三者”纳入责任主体的范围一直是长期讨论和争执的焦点。所谓第三者介人家庭是指，明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，并希望与之成为合法配偶的行为。有学者认为，第三者是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。但我认为，第二者产生的原因是复杂各异、多种多样的，有故意介入破坏别人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂、难以缝合，夫妻名义名存实亡，但当事人另一方又不同意离婚的，还有第三者根本不知情的，配偶一方欺骗其已结婚的事实而与之共同生活，在这种情况下，第三者也是受害一方。在不同的情形下应区别对待。对于那些明知对方有配偶而故意介入别人婚姻的第三者，或者是应当知道但故意放任这种结果发生，还有在刚开始时不知道，但后来知道后仍然与之在一起的第三者应纳入责任主体的范畴。但属于不知情的则不应纳入。同时，在生活实践中，到底要不要将应承担赔偿责任的第三者纳入赔偿范围决定权应归无过错方。因为在离婚损害赔偿中，受侵害的是无过错方。随着经济的不断发展，物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活，第三者不断涌现，破坏了别人的婚姻，给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞，我们只有安定的小家庭才能稳定大家庭。因此，社会舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁，国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚，让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价，让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性。

2明确过错方和无过错方的含义

新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求损害赔偿。有学者认为应废弃过错方和无过错方的提法。认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求。将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方实施了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为，但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，此处所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第四十六条明确规定的4种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了4种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确了过错方和无过错方更便于公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。

3适当降低无过错方的举证责任

当事人范文篇10

关键词：证明权;诉权;权利保障

民事诉讼是当事人的实体权利受到侵害时，当事人将争议提交法院，请求法官解决该争议的过程。当事人的目的是解决纠纷，而法官据以解决纠纷的基础是事实的查明。在民事诉讼中，事实是由证据证明了的事实，而非客观真实。因此，笔者认为，民事诉讼的核心在于证明，证明权的保障是程序保障中最重要的有机组成部分，是诉讼环节实现公平正义的核心机制。而法官是诉讼过程当中必不可少的一个角色，对诉讼程序的进行有着举足轻重的作用，因此，明确法官的职责，对于保障当事人的证明权，具有重要意义。

一、证明权的性质

民事当事人证明权产生于诉权，是诉权的一部分。证明权不仅是客观存在的诉讼权利，而且是一项最基本的诉讼权利。只不过在民事诉讼中，证明权处于隐性状态，人们比较熟悉的是辩论权，而忽视了证明权。当事人对辩论权的行使恰恰是以证明权为基础的，当事人的辩论过程也是进行证明的过程,也可以看作是证明权的行使过程。

二、证明权的内容

证明包括程序意义的证明和实体意义的证明，因此，证明权不仅包括程序意义上的证明权，也包括实体意义上的证明权。证明权不是单一的权利，而是包括事实主张权、证据收集权、证据提出权、质证权、证明时间保障权、证明成本节约权、证明判断理由说明请示权、法官心证公开请求权等一系列权能，是由该一系列权利通过有机衔接和配合，共同发挥证明当事人所主张的案件事实的功能。

三、证明权保障与法官职责

民事诉讼中，当事人是当然的诉讼证明主体，负有过程结果双重意义上的举证责任。法官依赖当事人的主张确定证明对象，不得超越当事人主张的事实基础进行裁判，但民事诉讼是由法官和双方当事人互动的角色体系，诉讼结果是各方作用的合力，因此，法院应在尊重当事人处分权的前提下，引导和指挥当事人进行证明程序，协助当事人进行事实证明，以充分保障当事人证明权。

（一）证明权与法官释明权

法官释明权，也称阐明权，主要指在民事诉讼中当事人的主张或陈述不明确、不恰当、有矛盾或提供证据不充分而误认为足够充分时，法院向当事人发问，提醒、引导当事人将不明确的予以澄清，不恰当的有矛盾的予以修正、排除，不充分的予以补充，从而使当事人作出适当的声明，促使当事人举证以证明案件事实的权能。

实践中，由于当事人文化水平，诉讼实施能力并不相同，导致双方当事人不能实际平等享有诉权和证明权，因此要求法院在当事人的诉讼行为出现瑕疵时，为弥补当事人的形式平等为前提的民事诉讼制度的缺陷，确保当事人之间实质平等，法官必须行使释明权，以避免诉讼不公平。

但法官的释明权必须适度，否则将损害辩论原则，进而侵害当事人证明权。我国民事诉讼法对法官释明权的范围规定较为零散，不成体系，因此，为充分保障当事人的证明权，立法应系统而明确地规定法官释明权的适用条件及范围。

（二）证明权与法官调查取证

由于在我国，公民的法律意识，文化水平等主客观条件限制，导致当事人举证能力欠缺，为保障公平正义，必须将在特定条件下的法官调查取证作为当事人收集证据的补充。

1．法官调查取证包括依职权和依申请两种形式，但只要经过合法程序、手段、途径，通过这两种形式取得的证据都可以作为法院裁判依据。

法院依职权主动进行调查取证的情形包括两种：属于法院程序控制和涉及实体权利义务争议事项。

但笔者认为法院依职权调取证据不利于作为主要诉讼主体的法院和当事人在民事诉讼中合理角色定位，影响了当事人诉讼主动性、积极性的有效发挥。同时违背私法自治原则和处分原则的基本要求，因此法院依职权调取证据的范围应当仅限于程序性事项而不应包括实体争议而在依当事人申请时则可以将实体争议事项纳入到调查取证的范围中。

2．立法不仅应合理限定法官调查取证的范围，还应规定具体程序。

首先，法院必须当事人确因自身能力局限而无法取证时才可以向法院申请调查取证。

其次，法院调查取证的范围仅限于当事人的申请范围，并且依当事人意志自由决定是否提交。

最后，对于经法院调查收集的证据，应当遵循当事人申请，法院调查取证，对方当事人异议的程序，除非对方当事人认可，否则必须经过质证程序。

总之，笔者认为，对于当事人申请法院调取收集的证据，应当视为当事人提交的证据，与当事人自行收集的证据的效力相等，不得因其由法院取得就享有效力优先性。

（三）证明权保障与法官“心证公开”

法官的心证结论，事实上就是争议案件事实认定，同时也是对当事人所提交的证据取舍及评价，因此，为了制约、限制法官在有关证据和案件事实认识上的偏见或主观随意性，法官必须将其内在的推理，分析过程，即法官对争议事实所得或所印象、认识、评价或者判断以外在的客观形式表现出来。

法官的心证公开的内容应包括以下几个方面：（1）当事人各自的主张及双方当事人之间的争议焦点；（2）举证责任的分配；（3）当事人的举证是否已达到证明标准；（4）法官处理本案拟适用的具体实体法规范；（5）经验法则的选择、理解及适用。

注释：

奚玮．民事当事人证明权保障．中国人民公安大学出版社．2009年版．