当事人权利范文10篇

当事人权利范文篇1

程序自由主义之局限要求在当事人与法院之间重新分配程序控制权。当事人自主与法官职权在程序控制中的动态均衡，决定了不同诉讼结构、模式及其功能的差异。本文以英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，阐明了有关对抗制诉讼及程序控制权的普遍性误认，并就法官职权强化意味着对抗制终结之主张提出质疑，揭示了二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

民事诉讼程序运行的万千姿态，简单地说都可以追溯至当事人双方与法官的三角诉讼结构及所蕴含的信息。研究诉讼结构主要应考察两对矛盾，即当事人之间的冲突及衡平、当事人与法官的对立与统一，尤其是后者，因为前者主要属实体法的调整范畴。当事人自主与法官职权，是推动诉讼程序运行的动力。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”因此，要对当事人和法官在程序运行中的相互关系和地位进行矛盾分析须解决一项重大课题，这就是当事人权利与法官权力的分配及均衡问题，即程序控制权分配理论。本文拟将英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，提出当事人自主与法官职权应保持动态的均衡，揭示二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

一、当事人自主与法官职权分配的动态均衡

（一）程序自由主义及其局限

17至19世纪古典自由主义主张除保护性功能之外再无其它功能的“守夜人”式的国家，司法理念相应则为除中立性裁判功能之外再无其他功能的法院。自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、处分权主义、自由心证主义为理想范式，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击、防卫和斗争。

19世纪末20世纪初，随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的爆发、大萧条及以凯恩斯主义作为理论基础的美国新政推行，古典自由主义已近黄昏。自由主义局限的不断展示，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式正义与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行。

随着程序理念的变化，追求“实质性公平正义”逐渐取代了“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益，遵循诚实信用原则；国家须运用诸如法律援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系；法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正实现、促进程序经济之职能。在此背景下，程序管理权的使用及扩大具有充分的正当性，故而历史且逻辑地提出了本文考察的程序控制权在当事人与法院之间的重新分配及其动态均衡的问题。

（二）当事人自主与法官职权分配的动态均衡

20世纪初，罗斯•庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了二十世纪程序改革的序幕。回首20世纪司法改革的进程，可以发现，在普通法国家，强化法官职权作为改革的主线清晰可鉴。而不少大陆法系国家也在悄然地加强法院的程序控制权，如法国、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德国。早在20世纪70年代，世界诉讼法学界就清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”而展望新世纪的司法改革，合理强化法院对诉讼程序的控制，也是一条无法回避的改革思路。

纯粹的对抗制(adversarysystem)诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系。如果诉讼程序完全由当事人或律师主宰的话，当事人基于自我利益、律师为增加收入，经常实施诉讼拖延、证据突袭等程序策略。对于当事人或律师阻碍诉讼的自利性行为，一般认为应采取强化法官程序引导权的对策。美国率先在普通法国家推行管理型司法，英国、澳大利亚等国随之紧跟，但措施的激进程度绝不亚于美国。管理型司法，已成为普通法系民事诉讼改革的一大趋势。这些国家在许多程序步骤中，开始部分地放弃言词主义原则，其理由为，法官如果对诉讼案件一无所知，是无法真正进行司法控制的，因而有必要从书面资料中对案件及其细节预先了解。这一点与传统的对抗制诉讼文化格格不入。可见，普通法国家的诉讼制度主要是经验性的，理性色彩并不浓厚，只要有助于问题的解决，任何措施皆可实施。但这些改革措施却是散见于法院的审判实践之中，主要以判例法同时结合制定法作为其外化形式，以改良和渐进作为其表象，在我们意识到它的变化时，它离开原点实际上已很远了。此时，我们才恍然大悟，看起来没有运动的对抗制民事诉讼，实际上的变革比我们想象更多，比我们推行的改革还更否定自我、更深刻，甚至已触及到深层次的诉讼结构和诉讼文化的变革问题。正如沃夫勋爵在《接近司法》调查报告中所述，“数个世纪以来，英国民事司法改革不断向前推进。”

当然法院职权主义也并非改革的终极目标。正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。但在法院职权主义的框架下，法官却拥有调查客观真实之职责，而既然法官也是凡人，法院的审判并不是上帝的审判，因而法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，对于实行典型职权主义模式的我国而言，司法改革恰恰是从英美法意等国的对岸出发，向它们迎面走去，这样才可能达到司法公正与程序经济的同一目标。因此，程序法既不应坚持自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义靠近，而是要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。这样，民事诉讼的程序运行中便逻辑地提出当事人权利与法官权力的分配理论问题。

然而，在程序控制中，当事人自主与法官职权如何分配才算达到均衡？均衡点何在？笔者以为，不同国家、不同地区、不同时代，当事人权利与法院权力配置结构没有也不应有确定划一的模式，这种均衡须为与不同国家的本地资源相结合的历史的动态均衡。因此，作为正在尝试司法改革的我国，在立足本国实际的基础上，非常有必要了解并借鉴外国民事诉讼中当事人权利与法官职权分配的模型，更有必要了解它们与自身诉讼模式、诉讼结构、诉讼传统和诉讼文化的动态均衡。英国20世纪90年代以来推行的民事司法改革，可以为我们提供当事人自主与法官职权分配的一种值得深思的模型。

二、英国民事诉讼中法官职权的扩张与构成

英国作为普通法系民事诉讼的源头，是一个实行典型对抗制诉讼模式的国家，英国传统民事诉讼的主要缺陷，是当事人和律师过度膨胀的诉讼行为，自主控制诉讼程序特别是审前程序的周期、强度，并在一定程度上制约开庭审理的进展。但改革后的今天，英国强化法院职权的方式和程度完全出人意料。英国的法官在一般人眼里是一个头戴假发、身披法官袍、威严而沉默的消极、超然的裁判者形象，如今他已成为一个主动控制程序运行的纠纷解决者。19世纪至20世纪前半期的英国民事司法制度尽管经历了法典化运动的强烈冲击，却没有使英国对法典编纂真正感兴趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陆法系国家纷纷借鉴判例法原理时，英国却主动推出了一部完备的民事诉讼“法典”。英国的民事司法改革，“大大改变对抗制的道德，激进地变革诉讼法律文化”。而变革民事诉讼文化的主要措施是强化法院对诉讼的司法干预，弱化当事人和律师对程序的支配地位，不断提升法官在民事诉讼中的地位。

法官在民事诉讼中职权的提升，明显地体现于1999年4月26日生效的英国《民事诉讼规则》之中。《民事诉讼规则》以五章的篇幅专门规定案件管理，如第1.4条“法院管理案件的职责”，第3章法院的案件管理权，第26章案件管理––––初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理。《民事诉讼规则》的其它条文也间或都有关于法院对案件管理的规定。在新程序规则的框架下，法官在民事诉讼中的职权主要包括如下：

(一)法院管理的一般权力

除规则明文规定之外，法院依据其固有特征而享有管理的一般权力。规则第3.1条第1款强调“法院管理的一般权力”，即除本条列明法院管理的权力之外，法院还享有其他任何规则、诉讼指引或其他法规授予之权力，或者另外享有其他任何权力。之所以规定法院案件管理的一般权力，这是因为法院职权充斥于整个民事诉讼程序中，甚至延展到诉前和诉后，《民事诉讼规则》全文处处皆是关于法官职权的规定，法官的权力是无法一一列举的。

(二)期间控制权

规则第1.4条第2款第g项规定，法院有权确定案件管理日程表等事项，控制案件进程。规则第3.1第2款第a项和第b项规定，法院有权延长或者缩短履行任何规则、诉讼指引或法院命令的期间(即便在履行期间过后，亦可申请延期)；法院有权延期或者提前举行审理程序。

(三)程序中止、合并、分离权

规则第3.1第2款第f项规定，法院有权概括性中止任何诉讼程序的进行或判决的执行，或中止程序至某一特定日期或事件的发生。规则第3.1第2款第e、g、h项规定，法院有权指令任何诉讼程序的一部分(如反诉)，按独立的诉讼程序审理；有权合并诉讼程序；有权在同一场合审理二个或二个以上的诉讼请求。规则第1.4条第2款第i项规定，法院有权在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

(四)系争点管理权

法官职权虽然强化，但并非无的放矢，法官职权的火力集中在争议焦点上，即规则特别强调案件系争点的管理。规则第3.1第2款第i、j、k、l项规定，法院有权责令对任何系争点进行单独审理；有权确定系争点的审理顺序；有权排除系争点，不予考虑；有权对初步系争事项裁决后驳回诉讼请求或作出判决。规则第1.4条第2款第b、c、d、i项规定，法院有权在案件初期阶段识别系争点；有权即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；有权确定审理系争点的顺序；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

(五)证据主导权

主导证据是法院的一项重大权力。规则第32.1条规定，法院可以通过就如下事项作出指令，对证据进行主导：(a)确定提供证据的事项；(b)裁决上述事项所要求证据的性质；以及(c)向法院提交证据的方式。该条第2款规定，法院根据本规则有权排除可采纳的证据。第3款规定，法院可以对交叉询问进行限制。第34.8条规定笔录证言，弱化了言词原则。第35.4条规定了法院限制专家证据之权力。第35.7条规定二方或者多方当事人希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名单一的专家证人就该问题提交专家证据。

(六)庭审保障权

规则第3.1第2款第c项规定了强制出庭权，即法院有权责令当事人或者当事人的诉讼人出庭参加诉讼。规则第1.4条第2款第l项规定，法院有权为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

(七)成本控制权

法院对诉讼成本控制最重要的方式，是确定诉讼费用的承担和补偿。规则第43-48章皆是有关诉讼费用的规定。2000年6月14日又修订了有关诉讼指引，并于2000年7月3日生效。有关诉讼费用的规则及诉讼指引篇幅浩大，规定详细，近八万字。规则第1.1条第2款第c项规定，公正审理案件应切实采取与案件金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的财力等因素相应的方式审理案件，即所谓的相适应原则(theproportionalityprinciple)。规则第1.4条第2款第h项规定，法院有权考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应。

(八)书面审理权

《民事诉讼规则》为促进诉讼效率，在很多程序步骤中规定了书面方式，一定程度上弱化了言词原则。如规则第1.4条第2款第j项规定，无需当事人出庭，法官有权迳行审理案件；第12章规定了缺席判决；第23.8条规定无需经审理程序即可迳行处理的申请；第27.10条规定了未经审理程序迳行裁决。

(九)技术运用权

英国民事司法改革非常强调以信息技术为核心的现代科技在司法程序中的运用。从1996年沃夫勋爵《接近司法》调查报告，到1997年鲍曼法官《对上诉法院(民事审判庭)的评审》、1998年《司法现代化》白皮书、1998年戈夫.霍恩《民事司法––––信息时代争端的解决和防范》提出的5-15年信息技术在民事司法制度中运用的规划，到2001年初英国法院行政署提出的《民事法院的现代化》[9]咨询论文，我们可以看到现代科技极大地改变了、改变着英国民事诉讼的程序运作乃至基本的程序规则，并将以加速度继续对英国民事诉讼产生深远影响。规则第1.4条第2款第k项也规定，积极的案件管理包括促进科技手段的运用。规则第3.1第2款第d项规定，法院有权通过电话或其他任何直接言词方式举行开庭审理和接受证据。

(十)附条件命令权

规则3.1条第3款规定，法院作出的命令，可要求符合一定条件，包括向法院支付一定金额的款项，以及规定不遵守命令或不符合条件的法律后果。第24章诉讼指引第5.2条进一步规定，附条件命令，系要求当事人有下列情形之一的命令：(1)向法院支付一定金额的款项；或者(2)视案件的不同情况，采取与诉讼请求或

答辩有关的特定措施，但同时又规定，如当事人不履行命令确定义务的，可驳回当事人的诉讼请求或案情声明。

(十一)裁决补正权

规则第40.12条规定，法院可依职权随时补正判决或命令中存在的非故意错误或遗漏。

(十二)制裁权

1.制裁的特点

《民事诉讼规则》建立了有效的制裁机制，主要特点包括：(1)制裁的目的在预防，而非惩罚；(2)规则明文规定违反义务的法律后果，如未履行开示义务的当事人，不得提出未开示书证作为证据；(3)法院所有指令皆载明不履行义务应给予有效、自动及相关的制裁；(4)法院对当事人的诉讼行为是否违反有关规定，拥有自由裁量权；(5)制裁坚持适度原则，与违反义务的程度保持均衡，因为随意对细小的错误予以制裁反而会引发冗长、高成本的派生程序；(6)制裁设有适当的救济机制。

2.制裁的方式

(1)驳回诉讼或撤销案情声明

如当事人严重或多次违反规则、诉讼指引或诉前议定书的，法院拥有驳回全部或部分诉讼之自由裁量权。规则第3.4条规定了法院撤销案情声明之权力。如法院认为案情声明未披露提起诉讼和进行答辩之充分理由的、案情声明滥用法院诉讼程序，或者可能阻碍诉讼程序的公正进行的、或者、当事人未遵守本规则、诉讼指引或法院命令的，可撤销案情声明。如法院撤销案情声明的，则可作出其认为适当的任何有关法律后果的命令。如法院撤销原告的案情声明，责令原告向被告支付诉讼费用，而在原告支付有关诉讼费用前，原告基于与法院撤销案情声明之诉相同或基本相同的事实，向同一被告另行提出新诉的，则法院可根据被告的申请，中止新诉的进行，直至原诉有关诉讼费用付清为止。

规则第3.5条规定，如法院作出命令，规定当事人如不遵守命令设定的条件，将撤销案情声明，而被作出命令的当事人不遵守命令的，法院有权撤销案情声明后，不经开庭审理迳行判决。当然依规则第3.6条规定，法院依据本规则第3.5条判决承担义务的当事人，可不迟于判决送达申请人之日起14日内，向法院申请撤销有关判决。

(2)经济制裁

如当事人违反规则、诉讼指引或诉前议定书的，法院可给予经济制裁，制裁的主要方式包括诉讼费用的分配和补偿、不予支持损害赔偿利息、或者减少或增加债务利息等。如当事人违反诉前议定书不必要地提起诉讼的，法院有权在作出如下命令时考虑当事人未遵守诉前议定书之情形予以制裁：(1)诉讼费用；(2)利息；(3)诉讼时效；(4)诉讼中止；(5)是否责令当事人向法院付款。如当事人严重或多次违反义务的，法院有权责令即时支付中间程序的诉讼费用。再如规则第36.21条规定，如法院裁决被告承担的法律责任，比第36章要约建议的责任更大，或者对被告的判决比第36章要约建议的法律后果，对原告更有利的，则法院在裁决被告向原告承担法律责任中，可责令被告承担全部或部分款项(包括利息)的利息，利率不超过基准利率(baserate)的10％，期间自被告本可承诺而未承诺的最后日期起计算，但法院认为由被告承担不公平的除外。

(3)证据制裁

当事人不遵守证据法有关规定的，给予自动的证据制裁。比如，当事人未根据规则开示鉴定结论的，则未经法院许可不得提出鉴定结论作为证据。未取得法院许可，当事人不得运用其拒不开示的证据以及不允许他方当事人查阅的证据。申请救济的证明责任，由不履行义务的当事人承担。

(4)刑事制裁

民事诉讼中的刑事制裁，主要包括追究违法行为人藐视法庭罪、伪证罪、妨碍司法公正罪、拒不执行判决裁定罪等。尤其以藐视法庭运用最广，这也是法官经常使用、最体现法官权威的保障程序适当运行的制裁方式。比如，规则第32.14条规定，如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中作虚假陈述，或者引致虚假陈述，可以向该人提起藐视法庭诉讼。再如，对不遵守证据开示命令的当事人或诉讼外第三人，法院还可裁决其藐视法庭，处以罚金或监禁。

3．制裁的效力

规则第3.8条规定，如当事人未遵守本规则、诉讼指引、或法院命令的，法院因此作出的制裁生效，但不履行义务的当事人取得救济的除外。如制裁系支付诉讼费用的，不履行义务的当事人只能通过对支付诉讼费用命令提起上诉，而获得救济。

当事人不得以协议改变履行义务的期间。规则第3.8条第3款规定，如本规则、诉讼指引或法院命令要求当事人在指定期间为一定行为，并规定了不履行义务之法律后果的，则当事人不得通过协议延长实施该行为的期间。

4．对制裁的救济

当事人受到制裁的，有权请求司法救济。规则第3.9条规定，法院对不履行任何规则、诉讼指引或法院命令给予制裁，当事人申请救济的，法院应考虑各种因素，包括：(a)司法利益；(b)是否立即提出救济申请；(c)是否故意不遵守规则、诉讼指引或法院命令；(d)不履行义务是否有充分理由；(e)不履行义务的当事人遵守其他规则、指引、法院命令以及任何相关诉前议定书的情况；(f)是当事人不履行义务，还是诉讼人不履行义务；(g)如作出救济的，是否能按开庭审理日期或可能开庭审理日期进行审理；(h)不履行义务对各方当事人的影响；以及(i)给予救济对各方当事人的影响。

三、英国民事诉讼中法官职权的特点

(一)法院案件管理的定位：积极的案件管理

1.管理案件，不仅是法院的权力，而且是法官的职责。

规则第1.4条“法院管理案件的职责”规定，法院须积极管理案件，推进本规则基本目标的实现。而所谓积极的案件管理，包括鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作；在案件初期阶段识别系争点；即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；确定审理系争点的顺序；如法院认为适当，可鼓励当事人采用可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用；协助当事人对案件进行全部或部分和解；确定案件管理日程表等事项，控制案件进程；考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点；无需当事人出庭迳行审理案件；运用科技手段；以及为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

2.法院积极的管理案件不仅表现为广泛的权力，更表现在行使案件管理权力的方式，即法院可依职权自行作出命令。

规则第3.3条规定了“法院依职权自行作出命令之权力”，即除本规则或其他任何法规另有规定外，法院可基于当事人申请或依职权自行行使作出命令之权力。如法院拟依职权自行作出命令的，则法院可给予任何可能受命令影响的人士进行陈述之机会，以及如给予有关人士陈述机会的，法院可规定进行陈述的期间和方式。如法院拟依职权自行作出命令，以及举行审理程序，以裁决是否作出命令的，法院至少须提前3日，向可能受命令影响的各方当事人，发送审理程序通知书。法院可依职权自行作出命令，无需对当事人进行审理，亦不以给予有关人士陈述权利为要件。则受命令影响的当事人可申请法院撤销、变更命令或者中止未经审理程序的命令之执行，以及命令须载明，当事人有权向法院提出撤销、变更申请。

(二)法院案件管理的目标：司法公正与程序

经济

强化法官职权的目的，是为了公正、效率地解决纠纷。规则第1.1条规定：

(1)本规则为新程序法则，基本目标是确保法院公正审理案件。

(2)公正审理案件应切实––––

(a)保障当事人平等；

(b)节省诉讼费用；

(c)采取与如下因素相应的方式审理案件––––

(i)案件金额；

(ii)案件的重要性；

(iii)系争事项的复杂程度；

(iv)各方当事人的财力；

(d)保证便利、公平地审理案件；

(e)案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑向其他案件配置资源之需要。

上述司法公正与程序经济的基本目标贯穿于《民事诉讼规则》的始终，成为英国民事诉讼的基本目标，也是法官行使案件管理职权的目标。规则第1.2条为“法院对基本目标的贯彻”，该条规定：法院行使本规则规定的任何权力、或者对本规则进行解释，须贯彻本规则的基本目标。法院实现民事诉讼基本目标的途径，就是进行积极的案件管理。规则第3.1第2款第m项规定，为管理案件和推进本规则的基本目标，采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。第26章诉讼指引第1条规定，特别注意《民事诉讼规则》的如下章节：第1章基本目标(第1.1条)；法院通过积极地管理案件，推进基本目标(第1.4条)；当事人有义务协助法院实现基本目标(第1.3条)。第28章、第29章诉讼指引第1条也有相同规定。

(三)法院案件管理的主要形式：分类管理

英国民事诉讼改革的主要措施之一，是法院根据诉讼标的的金额、诉讼的复杂性等因素将民事案件分为三大类，分别适用小额索赔审理制度、快捷审理制(theFastTrack)和多轨审理制(theMulti-Track)。快捷审理制适用于诉讼金额不超过5000英镑的小额诉讼案件，强调法院要以有效率、可信赖、有效果的方式监控和管理，所有案件严格按确定的日程表审理。多轨审理制适用于诉讼金额超过5000英镑的案件，是沃夫勋爵建议全新前景的核心部分，法院在审理案件中更加积极主动，法官职权更加强化。规则第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理，第26章为案件管理––––初步阶段，加上有关诉讼指引的内容，接近4万字。

(四)法院案件管理的主要手段：命令或指令

在《民事诉讼规则》的框架下，法院在纠纷解决中的主要职责，就是根据规则作出指令或者命令，由当事人执行。而法院的指令或命令，须与民事诉讼基本目标保持内在的统一。如第29章诉讼指引第5.1条第2款规定，法院在任何案件管理会议上，将就保障诉讼程序的进行与《民事诉讼规则》之基本目标一致，而决定采取措施，以及作出指令。第49E章诉讼指引第11.2条第2款规定，为促进民事诉讼规则之基本目标的实现，法官在根据本条作出进一步指令的审理程序中，可作出其认为必需或适当的任何指令。

(五)法院案件管理的重要补充：诉前、非讼、合作性纠纷衡平机制

过程是不重要的，纠纷解决才是终极目的。诉讼虽然是解决纠纷的最终手段，却并不一定冲突衡平的最优选择，故规则第1.4条第2款第e项鼓励运用可选择争议解决方式(ADR)，并促进有关程序的适用。新规则目前已引进四部《诉前议定书》，包括《人身伤害议定书》、《建设和工程争端诉前议定书》、《名誉权纠纷诉前议定书》、《医疗过失议定书》。诉前议定书的目标为：(1)鼓励潜在的诉讼当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息交流；(2)通过在诉前就纠纷的全部或部分系争点达成协议，促使当事人避免或减少诉讼的范围；(3)如诉讼不能避免时，支持诉讼程序的有效管理。未遵守诉前议定书的当事人将受到法院在诉讼费用、利息等方面的制裁。

规则第1.4条“法院管理案件的职责”第2款第e、f项规定，法院鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作，法院协助当事人对案件进行全部或部分和解。就法院与当事人的合作机制而言，规则第1.3条规定，“当事人有义务协助法院实现本规则的基本目标。”补充第26章的诉讼指引第4.1条强调“法院的一般方法”，即《民事诉讼规则》规定了民事诉讼的基本目标、法院的权力和职责、以及法院在行使权力时须考虑的因素。法院在行使权力时，期待尽可能与当事人及其诉讼人合作，从而在基本目标的框架下，公正地审理案件。就当事人之间的合作机制而言，比如规则十分强调专家证人的合作性，鼓励当事人就运用单一的共同专家达成协议，且法院有权强制使用单一的共同专家。如当事人指定专家的，法院可要求专家进行讨论，努力缩小差异并予以解释，否则不许可当事人在开庭审理时提出专家证据，以促进当事人的专家进行建设性对话。规则第35.12条规定，在任何诉讼阶段，法院皆可以指令专家证人进行讨论，目的在于要求专家证人鉴定诉讼程序中的问题，以及可能的话，就某一问题达成一致。当事人也可就此达成协议。法院可详细说明专家证人须讨论的问题，可指令专家证人在讨论后向法院提交声明，载明所达成的一致、未能达成一致的问题以及不一致的理由概要。

四、从当事人权利与法官权力的分配看民事诉讼的本质

法官职权的扩张并不是无限的，因为法院职权主义虽然有可能比对抗制更有效率，但更不能保障发现真实和接近正义。法官职权扩张的限度也是以民事诉讼基本目标为平衡标准的，如法官职权与之相悖，不能促进纠纷的公正解决和程序经济的，则属不效率、不公正、不合理的职权。英国《民事诉讼规则》也考虑了法官职权扩张与当事人自主的均衡性。

如果从表面和形式上来看，英国民事诉讼中法官的职权甚至不亚于我们，那么是否可以推断，英国的诉讼模式已从对抗制转变为职权主义呢？笔者的回答是否定的。从形象思维入手，百余年来英国关于法官、辩护律师的假发之争，直至今日的结果还是保持传统，连假发都改变不了，还能谈得上诉讼模式发生根本改变吗？当然，假发并不是对抗制的象征，法官职权主义也可以是戴着假发的职权主义。但英国民事诉讼对古老传统的延续与坚守，是我们不能忽略的。而从英国法官职权的结构、特点，我们可以看到，英国法官的职权主要是程序管理权，如期间控制权、程序中止、合并、分离权、系争点管理权、庭审保障权、成本控制权、书面审理权、技术运用权等，都是为了促进诉讼程序井井有条地顺利进行，主要目标是减少诉讼延迟和降低诉讼成本。英国以及其他的普通法国家，虽然在很大程度上强化了法官职权，但尚不能称为法院职权主义。因为在法院职权主义的框架下，法院职权并不限于就促进诉讼程序的迅速、井井有条地展开进行司法控制，法官不仅有权力而且有责任依职权自主引入事实和证据(包括各种证据，毫无限制)，拥有以法官身份调查客观真实之司法权力和责任，有职责向当事人提供咨询与协助，法官未依职权引入事实和证据的可作为上诉理由。而在英国，“纯粹的”当事人主义习惯依然十分强大，法官并没有职权提起诉讼程序，也不能依职权发动证据调查，不拥有在当事人的诉讼请求以外寻求客观真实的职责和权力，这些都表明英国民事诉讼的本质仍属于对抗制，只不过已非传统意义上的对抗制。

从英国的实践到普通法国家乃至世界范围

，我们可以看到，纯粹的对抗制的确难于适应诉讼实践的需求，古典程序自由主义的风尚无法解决现实问题，因此接近司法的手段历史地演变为法院程序管理权的强化。“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突......；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”[10]这表现为近年来管理型司法的兴起。当然管理型司法是否真能达到预期效果，还有待观察。值得注意的是，有学者据此主张，对抗制将逐渐走向终结。有人建议采取更加激进的改革措施––––“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。[11]对此，笔者持不同观点，尽管在19世纪中期、19世纪末20世纪初、20世纪70年代至今，普通法国家曾经或大或小出现过几次对抗制批判浪潮，就对抗制的内在缺陷进行了反思，并促进对抗制在发展中的自我修正，主要表现便为当事人在对抗中加强合作、在当事人自主中法院管理权强化。大陆法系国家实际上亦出现了当事人自主与法院管理权的相互补充。但对抗制批判并未改变对抗制的基本诉讼模式，就对抗制批判本身亦有一个再批判的过程，以清除误区。

对抗制及其近年来推行的改革，敦促我们必须揭示民事诉讼运行的内在规律，必须回答，民事诉讼到底是什么？民事诉讼与自然正义的关系？对抗制存在的基础是什么？为什么要强化法官职权？法官职权强化的限度是什么？法官职权的强化与发现真实的关联何在？对抗制是否会走向终结？

通过反思对抗制，我们可以透过纷繁复杂的表象，尝试从当事人权利与法官权力的分配角度，对民事诉讼的本质进行思考。笔者以为民事诉讼的本质可以简结地归纳为––––对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。另一方面，民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。自然正义是民事诉讼的本原性基础，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。在程序自由主义受到抑制的框架下，对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向，诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立，事实上德国思想家哈贝马斯的沟通行动理论将历史地担当这一理论之哲学基础。[12]对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。

在国际化、全球化、信息化的浪潮中，两大诉讼模式将日益融合。对抗制色彩浓的国家，逐渐强化法官职权；而法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的处分权。甚至也出现了民事诉讼法一体化的动向，无边界民事诉讼将渐渐走入人们的视野，正如国际法、国际私法、国际经济法的一体化一样，诉讼程序的统一和协调将作为世界级的课题，受到全球法学界的关注。当事人自主与法官职权的有机结合、均衡分配，将是世界各国民事诉讼的发展和一体化方向。我国新世纪的民事诉讼制度，也将通过均衡分配诉讼程序中当事人的权利与法官的权力，以现代型对抗制诉讼模式为基础来构造。

【注释】

当事人与诉讼外第三人以及法官与诉讼外第三人之间的关系，也是影响诉讼程序运行不可或缺的要素，但不属于诉讼结构的范畴，也与本文主题关联不大，故不予涉及。

就笔者所知，国内外法学界尚没有人提出过民事诉讼本质的命题。笔者以为，民事诉讼本质论，是民事诉讼理论一项十分重要的课题，它对于民事诉讼理论的深层次发展、对其他程序理论如诉讼模式的划分、对程序改革的推进，皆有着非常重要的意义。民事诉讼本质论，这一法哲学命题，笔者将另撰文论述，本文仅初步、浅层次地涉及。

罗斯.庞德将对抗制诉讼轻蔑地称为“司法竞技理论(thesportingtheoryofjustice)”，即“法官理所当然地作为裁判员，......而当事人在他们所比赛的项目中以其自有的方式进行搏击，法官不进行干预”。他提出法官拥有独立寻求客观真实和正义之义务，但当时普通法世界将庞德的观点视为谬论，坚持普通法诉讼程序是“设计最精巧的、凝集着人类智慧的科学制度”。见罗斯.庞德：《大众对司法裁判不满之缘由》，载《贝勒法律评论》(BAYLORL.REV.)第8期，1956年。

英国高等法院院长沃夫勋爵可谓英国法制史上推动民事司法改革的第一先驱。1994年3月，英国司法大臣兼上议院议长迈凯勋爵委任沃夫勋爵对英格兰和威尔士民事法院的现行规则和程序进行全面审视，沃夫勋爵的审查就是1996年7月推出的著名的《接近司法》调查报告，全文见www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

虽然不叫法典，但事实就是法典，英国司法大臣在《民事诉讼规则》序言中也作如是说。

《民事诉讼规则》整篇规定了法院的命令和指令，其中第23章是向法院申请命令的一般规定，由法院命令的重要性便可窥见法院职权强化之一斑。

有关诉讼模式理论、以及当事人主义与法院职权主义的区分，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，2000年6月第一版第一章。

伴随着自然法观念的陨落，我们知道，没有任何原则、制度或价值观可以脱离历史与社会环境的变化而至高无尚、绝对独立地存在，故自然正义只是作为民事诉讼的本原性基础，没有抽象、纯粹、永恒的程序正义，它只不过是一个历史的范畴，摆脱不了运动和变革之命运。

关于诉讼文化的演进，当然属于民事诉讼本质论研究的重要问题。17至19世纪盛行的自由放任主义造就了消极、超然的法官之哲学；20世纪法官职权的日益扩张，反映出在民事诉讼领域国家日益强化的干预；在欧美国家部分拉丁地区，民事诉讼当事人有权拒绝提供证据，以所谓“个人自由”否定当事人合作之义务，则反映了极端的个人主义哲学；在21世纪乃至新的千年，诉讼文化到底走向何方？后现代思潮对诉讼文化的影响？反逻辑、反经验、反对抗、反规则、反程序……抑或后现代的诉讼文化将成为民事诉讼文化的主导？诸如此类的诉讼文化演变问题，难道不值得我们深究吗？

比如马歇尔.斯托姆(MarcelStorme)教授发起的《欧盟民事诉讼示范法典》项目，以及美国法学会(ALI)发起《跨国民事诉讼规则》项目。《跨国民事诉讼规则》项目旨在于制订审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。后来，国际统一私法学会也参与并作为共同发起人。《跨国民事诉讼规则》首次发表于1995年《康奈尔国际法杂志》第30期，修改稿1998年发表于《德克萨斯国际法杂志》第33期。见徐昕译：《国际民事诉讼规则》，载《仲裁与法律》2000年第2

期；英文本见/ali/transrules.htm。

本文并未“当事人权利与法官权力的均衡分配”命题提供一个客观的标准，也没有为各国均衡分配当事人的权利与法官权力提供划一的数学模型，这是因为，一方面笔者能力所限，另一方面，笔者认为，当事人权利与法官权力的分配因不同国家、不同地区、不同时期而各不相同，当事人权利与法官权力的分配是否均衡，不同的人看法也不一，故不可能存在划一的模型或者统一的模型并无实际意义。本文的价值只在于提出问题。

参考文献：

[意]莫诺.卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年8月，53页。

同参考文献，52页。

如澳大利亚法律改革委员会第89号报告，《管理型司法：联邦民事诉讼制度反思》乃是一部阐明管理型司法的庞大报告，见www.alrc.gov.au/。

[英]沃夫勋爵：《接近司法》中期报告，见www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

本文引用的《民事诉讼规则》条款，皆参见徐昕译：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年。本文以下对《民事诉讼规则》章节、条款的引用，皆简为“规则”。

[英]杰斐.鲍曼法官：《对上诉法院(民事审判庭)评审》(1997年9月)。

[英]《现代司法：政府改革法律服务业和法院的规划》(1998年12月),见www.open.gov.uk/lcd/consult/access/mjwpcon.htm。

[英]《民事司法：信息时代争端的解决与防范》(1998年9月)，见www.courtservice.gov.uk/lcd。

[9][英]《民事法院的现代化》(2001年1月)，见www.courtservice.gov.uk/lcd。

[10]同参考文献，52页。

当事人权利范文篇2

程序自由主义之局限要求在当事人与法院之间重新分配程序控制权。当事人自主与法官职权在程序控制中的动态均衡，决定了不同诉讼结构、模式及其功能的差异。本文以英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，阐明了有关对抗制诉讼及程序控制权的普遍性误认，并就法官职权强化意味着对抗制终结之主张提出质疑，揭示了二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

民事诉讼程序运行的万千姿态，简单地说都可以追溯至当事人双方与法官的三角诉讼结构及所蕴含的信息。研究诉讼结构主要应考察两对矛盾，即当事人之间的冲突及衡平、当事人与法官的对立与统一，尤其是后者，因为前者主要属实体法的调整范畴。当事人自主与法官职权，是推动诉讼程序运行的动力。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]因此，要对当事人和法官在程序运行中的相互关系和地位进行矛盾分析须解决一项重大课题，这就是当事人权利与法官权力的分配及均衡问题，即程序控制权分配理论。本文拟将英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，提出当事人自主与法官职权应保持动态的均衡，揭示二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

一、当事人自主与法官职权分配的动态均衡

（一）程序自由主义及其局限

17至19世纪古典自由主义主张除保护性功能之外再无其它功能的“守夜人”式的国家，司法理念相应则为除中立性裁判功能之外再无其他功能的法院。自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、处分权主义、自由心证主义为理想范式，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击、防卫和斗争。

19世纪末20世纪初，随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的爆发、大萧条及以凯恩斯主义作为理论基础的美国新政推行，古典自由主义已近黄昏。自由主义局限的不断展示，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式正义与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行。

随着程序理念的变化，追求“实质性公平正义”逐渐取代了“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益，遵循诚实信用原则；国家须运用诸如法律援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系；法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正实现、促进程序经济之职能。在此背景下，程序管理权的使用及扩大具有充分的正当性，故而历史且逻辑地提出了本文考察的程序控制权在当事人与法院之间的重新分配及其动态均衡的问题。

（二）当事人自主与法官职权分配的动态均衡

20世纪初，罗斯•庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了二十世纪程序改革的序幕。回首20世纪司法改革的进程，可以发现，在普通法国家，强化法官职权作为改革的主线清晰可鉴。而不少大陆法系国家也在悄然地加强法院的程序控制权，如法国、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德国。早在20世纪70年代，世界诉讼法学界就清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[2]而展望新世纪的司法改革，合理强化法院对诉讼程序的控制，也是一条无法回避的改革思路。

纯粹的对抗制(adversarysystem)诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系。如果诉讼程序完全由当事人或律师主宰的话，当事人基于自我利益、律师为增加收入，经常实施诉讼拖延、证据突袭等程序策略。对于当事人或律师阻碍诉讼的自利性行为，一般认为应采取强化法官程序引导权的对策。美国率先在普通法国家推行管理型司法，英国、澳大利亚[3]等国随之紧跟，但措施的激进程度绝不亚于美国。管理型司法，已成为普通法系民事诉讼改革的一大趋势。这些国家在许多程序步骤中，开始部分地放弃言词主义原则，其理由为，法官如果对诉讼案件一无所知，是无法真正进行司法控制的，因而有必要从书面资料中对案件及其细节预先了解。这一点与传统的对抗制诉讼文化格格不入。可见，普通法国家的诉讼制度主要是经验性的，理性色彩并不浓厚，只要有助于问题的解决，任何措施皆可实施。但这些改革措施却是散见于法院的审判实践之中，主要以判例法同时结合制定法作为其外化形式，以改良和渐进作为其表象，在我们意识到它的变化时，它离开原点实际上已很远了。此时，我们才恍然大悟，看起来没有运动的对抗制民事诉讼，实际上的变革比我们想象更多，比我们推行的改革还更否定自我、更深刻，甚至已触及到深层次的诉讼结构和诉讼文化的变革问题。正如沃夫勋爵在《接近司法》调查报告中所述，“数个世纪以来，英国民事司法改革不断向前推进。”

当然法院职权主义也并非改革的终极目标。正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。但在法院职权主义的框架下，法官却拥有调查客观真实之职责，而既然法官也是凡人，法院的审判并不是上帝的审判，因而法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，对于实行典型职权主义模式的我国而言，司法改革恰恰是从英美法意等国的对岸出发，向它们迎面走去，这样才可能达到司法公正与程序经济的同一目标。因此，程序法既不应坚持自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义靠近，而是要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。这样，民事诉讼的程序运行中便逻辑地提出当事人权利与法官权力的分配理论问题。

然而，在程序控制中，当事人自主与法官职权如何分配才算达到均衡？均衡点何在？笔者以为，不同国家、不同地区、不同时代，当事人权利与法院权力配置结构没有也不应有确定划一的模式，这种均衡须为与不同国家的本地资源相结合的历史的动态均衡。因此，作为正在尝试司法改革的我国，在立足本国实际的基础上，非常有必要了解并借鉴外国民事诉讼中当事人权利与法官职权分配的模型，更有必要了解它们与自身诉讼模式、诉讼结构、诉讼传统和诉讼文化的动态均衡。英国20世纪90年代以来推行的民事司法改革，可以为我们提供当事人自主与法官职权分配的一种值得深思的模型。

二、英国民事诉讼中法官职权的扩张与构成

英国作为普通法系民事诉讼的源头，是一个实行典型对抗制诉讼模式的国家，英国传统民事诉讼的主要缺陷，是当事人和律师过度膨胀的诉讼行为，自主控制诉讼程序特别是审前程序的周期、强度，并在一定程度上制约开庭审理的进展。但改革后的今天，英国强化法院职权的方式和程度完全出人意料。英国的法官在一般人眼里是一个头戴假发、身披法官袍、威严而沉默的消极、超然的裁判者形象，如今他已成为一个主动控制程序运行的纠纷解决者。19世纪至20世纪前半期的英国民事司法制度尽管经历了法典化运动的强烈冲击，却没有使英国对法典编纂真正感兴趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陆法系国家纷纷借鉴判例法原理时，英国却主动推出了一部完备的民事诉讼“法典”。英国的民事司法改革，“大大改变对抗制的道德，激进地变革诉讼法律文化”。[4]而变革民事诉讼文化的主要措施是强化法院对诉讼的司法干预，弱化当事人和律师对程序的支配地位，不断提升法官在民事诉讼中的地位。

法官在民事诉讼中职权的提升，明显地体现于1999年4月26日生效的英国《民事诉讼规则》之中。《民事诉讼规则》以五章的篇幅专门规定案件管理，如第1.4条“法院管理案件的职责”，第3章法院的案件管理权，第26章案件管理––––初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理。《民事诉讼规则》的其它条文也间或都有关于法院对案件管理的规定。在新程序规则的框架下，法官在民事诉讼中的职权主要包括如下：

(一)法院管理的一般权力

除规则明文规定之外，法院依据其固有特征而享有管理的一般权力。规则[5]第3.1条第1款强调“法院管理的一般权力”，即除本条列明法院管理的权力之外，法院还享有其他任何规则、诉讼指引或其他法规授予之权力，或者另外享有其他任何权力。之所以规定法院案件管理的一般权力，这是因为法院职权充斥于整个民事诉讼程序中，甚至延展到诉前和诉后，《民事诉讼规则》全文处处皆是关于法官职权的规定，法官的权力是无法一一列举的。

(二)期间控制权

规则第1.4条第2款第g项规定，法院有权确定案件管理日程表等事项，控制案件进程。规则第3.1第2款第a项和第b项规定，法院有权延长或者缩短履行任何规则、诉讼指引或法院命令的期间(即便在履行期间过后，亦可申请延期)；法院有权延期或者提前举行审理程序。

(三)程序中止、合并、分离权

规则第3.1第2款第f项规定，法院有权概括性中止任何诉讼程序的进行或判决的执行，或中止程序至某一特定日期或事件的发生。规则第3.1第2款第e、g、h项规定，法院有权指令任何诉讼程序的一部分(如反诉)，按独立的诉讼程序审理；有权合并诉讼程序；有权在同一场合审理二个或二个以上的诉讼请求。规则第1.4条第2款第i项规定，法院有权在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

(四)系争点管理权

法官职权虽然强化，但并非无的放矢，法官职权的火力集中在争议焦点上，即规则特别强调案件系争点的管理。规则第3.1第2款第i、j、k、l项规定，法院有权责令对任何系争点进行单独审理；有权确定系争点的审理顺序；有权排除系争点，不予考虑；有权对初步系争事项裁决后驳回诉讼请求或作出判决。规则第1.4条第2款第b、c、d、i项规定，法院有权在案件初期阶段识别系争点；有权即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；有权确定审理系争点的顺序；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

(五)证据主导权

主导证据是法院的一项重大权力。规则第32.1条规定，法院可以通过就如下事项作出指令，对证据进行主导：(a)确定提供证据的事项；(b)裁决上述事项所要求证据的性质；以及(c)向法院提交证据的方式。该条第2款规定，法院根据本规则有权排除可采纳的证据。第3款规定，法院可以对交叉询问进行限制。第34.8条规定笔录证言，弱化了言词原则。第35.4条规定了法院限制专家证据之权力。第35.7条规定二方或者多方当事人希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名单一的专家证人就该问题提交专家证据。

(六)庭审保障权

规则第3.1第2款第c项规定了强制出庭权，即法院有权责令当事人或者当事人的诉讼人出庭参加诉讼。规则第1.4条第2款第l项规定，法院有权为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

(七)成本控制权

法院对诉讼成本控制最重要的方式，是确定诉讼费用的承担和补偿。规则第43-48章皆是有关诉讼费用的规定。2000年6月14日又修订了有关诉讼指引，并于2000年7月3日生效。有关诉讼费用的规则及诉讼指引篇幅浩大，规定详细，近八万字。规则第1.1条第2款第c项规定，公正审理案件应切实采取与案件金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的财力等因素相应的方式审理案件，即所谓的相适应原则(theproportionalityprinciple)。规则第1.4条第2款第h项规定，法院有权考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应。

(八)书面审理权

《民事诉讼规则》为促进诉讼效率，在很多程序步骤中规定了书面方式，一定程度上弱化了言词原则。如规则第1.4条第2款第j项规定，无需当事人出庭，法官有权迳行审理案件；第12章规定了缺席判决；第23.8条规定无需经审理程序即可迳行处理的申请；第27.10条规定了未经审理程序迳行裁决。

(九)技术运用权

英国民事司法改革非常强调以信息技术为核心的现代科技在司法程序中的运用。从1996年沃夫勋爵《接近司法》调查报告，到1997年鲍曼法官《对上诉法院(民事审判庭)的评审》[6]、1998年《司法现代化》白皮书[7]、1998年戈夫.霍恩《民事司法––––信息时代争端的解决和防范》[8]提出的5-15年信息技术在民事司法制度中运用的规划，到2001年初英国法院行政署提出的《民事法院的现代化》[9]咨询论文，我们可以看到现代科技极大地改变了、改变着英国民事诉讼的程序运作乃至基本的程序规则，并将以加速度继续对英国民事诉讼产生深远影响。规则第1.4条第2款第k项也规定，积极的案件管理包括促进科技手段的运用。规则第3.1第2款第d项规定，法院有权通过电话或其他任何直接言词方式举行开庭审理和接受证据。

(十)附条件命令权

规则3.1条第3款规定，法院作出的命令，可要求符合一定条件，包括向法院支付一定金额的款项，以及规定不遵守命令或不符合条件的法律后果。第24章诉讼指引第5.2条进一步规定，附条件命令，系要求当事人有下列情形之一的命令：(1)向法院支付一定金额的款项；或者(2)视案件的不同情况，采取与诉讼请求或答辩有关的特定措施，但同时又规定，如当事人不履行命令确定义务的，可驳回当事人的诉讼请求或案情声明。

(十一)裁决补正权

规则第40.12条规定，法院可依职权随时补正判决或命令中存在的非故意错误或遗漏。

(十二)制裁权

1.制裁的特点

《民事诉讼规则》建立了有效的制裁机制，主要特点包括：(1)制裁的目的在预防，而非惩罚；(2)规则明文规定违反义务的法律后果，如未履行开示义务的当事人，不得提出未开示书证作为证据；(3)法院所有指令皆载明不履行义务应给予有效、自动及相关的制裁；(4)法院对当事人的诉讼行为是否违反有关规定，拥有自由裁量权；(5)制裁坚持适度原则，与违反义务的程度保持均衡，因为随意对细小的错误予以制裁反而会引发冗长、高成本的派生程序；(6)制裁设有适当的救济机制。

2.制裁的方式

(1)驳回诉讼或撤销案情声明

如当事人严重或多次违反规则、诉讼指引或诉前议定书的，法院拥有驳回全部或部分诉讼之自由裁量权。规则第3.4条规定了法院撤销案情声明之权力。如法院认为案情声明未披露提起诉讼和进行答辩之充分理由的、案情声明滥用法院诉讼程序，或者可能阻碍诉讼程序的公正进行的、或者、当事人未遵守本规则、诉讼指引或法院命令的，可撤销案情声明。如法院撤销案情声明的，则可作出其认为适当的任何有关法律后果的命令。如法院撤销原告的案情声明，责令原告向被告支付诉讼费用，而在原告支付有关诉讼费用前，原告基于与法院撤销案情声明之诉相同或基本相同的事实，向同一被告另行提出新诉的，则法院可根据被告的申请，中止新诉的进行，直至原诉有关诉讼费用付清为止。

规则第3.5条规定，如法院作出命令，规定当事人如不遵守命令设定的条件，将撤销案情声明，而被作出命令的当事人不遵守命令的，法院有权撤销案情声明后，不经开庭审理迳行判决。当然依规则第3.6条规定，法院依据本规则第3.5条判决承担义务的当事人，可不迟于判决送达申请人之日起14日内，向法院申请撤销有关判决。

(2)经济制裁

如当事人违反规则、诉讼指引或诉前议定书的，法院可给予经济制裁，制裁的主要方式包括诉讼费用的分配和补偿、不予支持损害赔偿利息、或者减少或增加债务利息等。如当事人违反诉前议定书不必要地提起诉讼的，法院有权在作出如下命令时考虑当事人未遵守诉前议定书之情形予以制裁：(1)诉讼费用；(2)利息；(3)诉讼时效；(4)诉讼中止；(5)是否责令当事人向法院付款。如当事人严重或多次违反义务的，法院有权责令即时支付中间程序的诉讼费用。再如规则第36.21条规定，如法院裁决被告承担的法律责任，比第36章要约建议的责任更大，或者对被告的判决比第36章要约建议的法律后果，对原告更有利的，则法院在裁决被告向原告承担法律责任中，可责令被告承担全部或部分款项(包括利息)的利息，利率不超过基准利率(baserate)的10％，期间自被告本可承诺而未承诺的最后日期起计算，但法院认为由被告承担不公平的除外。

(3)证据制裁

当事人不遵守证据法有关规定的，给予自动的证据制裁。比如，当事人未根据规则开示鉴定结论的，则未经法院许可不得提出鉴定结论作为证据。未取得法院许可，当事人不得运用其拒不开示的证据以及不允许他方当事人查阅的证据。申请救济的证明责任，由不履行义务的当事人承担。

(4)刑事制裁

民事诉讼中的刑事制裁，主要包括追究违法行为人藐视法庭罪、伪证罪、妨碍司法公正罪、拒不执行判决裁定罪等。尤其以藐视法庭运用最广，这也是法官经常使用、最体现法官权威的保障程序适当运行的制裁方式。比如，规则第32.14条规定，如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中作虚假陈述，或者引致虚假陈述，可以向该人提起藐视法庭诉讼。再如，对不遵守证据开示命令的当事人或诉讼外第三人，法院还可裁决其藐视法庭，处以罚金或监禁。

3．制裁的效力

规则第3.8条规定，如当事人未遵守本规则、诉讼指引、或法院命令的，法院因此作出的制裁生效，但不履行义务的当事人取得救济的除外。如制裁系支付诉讼费用的，不履行义务的当事人只能通过对支付诉讼费用命令提起上诉，而获得救济。

当事人不得以协议改变履行义务的期间。规则第3.8条第3款规定，如本规则、诉讼指引或法院命令要求当事人在指定期间为一定行为，并规定了不履行义务之法律后果的，则当事人不得通过协议延长实施该行为的期间。

4．对制裁的救济

当事人受到制裁的，有权请求司法救济。规则第3.9条规定，法院对不履行任何规则、诉讼指引或法院命令给予制裁，当事人申请救济的，法院应考虑各种因素，包括：(a)司法利益；(b)是否立即提出救济申请；(c)是否故意不遵守规则、诉讼指引或法院命令；(d)不履行义务是否有充分理由；(e)不履行义务的当事人遵守其他规则、指引、法院命令以及任何相关诉前议定书的情况；(f)是当事人不履行义务，还是诉讼人不履行义务；(g)如作出救济的，是否能按开庭审理日期或可能开庭审理日期进行审理；(h)不履行义务对各方当事人的影响；以及(i)给予救济对各方当事人的影响。

三、英国民事诉讼中法官职权的特点

(一)法院案件管理的定位：积极的案件管理

1.管理案件，不仅是法院的权力，而且是法官的职责。

规则第1.4条“法院管理案件的职责”规定，法院须积极管理案件，推进本规则基本目标的实现。而所谓积极的案件管理，包括鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作；在案件初期阶段识别系争点；即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；确定审理系争点的顺序；如法院认为适当，可鼓励当事人采用可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用；协助当事人对案件进行全部或部分和解；确定案件管理日程表等事项，控制案件进程；考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点；无需当事人出庭迳行审理案件；运用科技手段；以及为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

2.法院积极的管理案件不仅表现为广泛的权力，更表现在行使案件管理权力的方式，即法院可依职权自行作出命令。

规则第3.3条规定了“法院依职权自行作出命令之权力”，即除本规则或其他任何法规另有规定外，法院可基于当事人申请或依职权自行行使作出命令之权力。如法院拟依职权自行作出命令的，则法院可给予任何可能受命令影响的人士进行陈述之机会，以及如给予有关人士陈述机会的，法院可规定进行陈述的期间和方式。如法院拟依职权自行作出命令，以及举行审理程序，以裁决是否作出命令的，法院至少须提前3日，向可能受命令影响的各方当事人，发送审理程序通知书。法院可依职权自行作出命令，无需对当事人进行审理，亦不以给予有关人士陈述权利为要件。则受命令影响的当事人可申请法院撤销、变更命令或者中止未经审理程序的命令之执行，以及命令须载明，当事人有权向法院提出撤销、变更申请。

(二)法院案件管理的目标：司法公正与程序经济

强化法官职权的目的，是为了公正、效率地解决纠纷。规则第1.1条规定：

(1)本规则为新程序法则，基本目标是确保法院公正审理案件。

(2)公正审理案件应切实––––

(a)保障当事人平等；

(b)节省诉讼费用；

(c)采取与如下因素相应的方式审理案件––––

(i)案件金额；

(ii)案件的重要性；

(iii)系争事项的复杂程度；

(iv)各方当事人的财力；

(d)保证便利、公平地审理案件；

(e)案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑向其他案件配置资源之需要。

上述司法公正与程序经济的基本目标贯穿于《民事诉讼规则》的始终，成为英国民事诉讼的基本目标，也是法官行使案件管理职权的目标。规则第1.2条为“法院对基本目标的贯彻”，该条规定：法院行使本规则规定的任何权力、或者对本规则进行解释，须贯彻本规则的基本目标。法院实现民事诉讼基本目标的途径，就是进行积极的案件管理。规则第3.1第2款第m项规定，为管理案件和推进本规则的基本目标，采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。第26章诉讼指引第1条规定，特别注意《民事诉讼规则》的如下章节：第1章基本目标(第1.1条)；法院通过积极地管理案件，推进基本目标(第1.4条)；当事人有义务协助法院实现基本目标(第1.3条)。第28章、第29章诉讼指引第1条也有相同规定。

(三)法院案件管理的主要形式：分类管理

英国民事诉讼改革的主要措施之一，是法院根据诉讼标的的金额、诉讼的复杂性等因素将民事案件分为三大类，分别适用小额索赔审理制度、快捷审理制(theFastTrack)和多轨审理制(theMulti-Track)。快捷审理制适用于诉讼金额不超过5000英镑的小额诉讼案件，强调法院要以有效率、可信赖、有效果的方式监控和管理，所有案件严格按确定的日程表审理。多轨审理制适用于诉讼金额超过5000英镑的案件，是沃夫勋爵建议全新前景的核心部分，法院在审理案件中更加积极主动，法官职权更加强化。规则第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理，第26章为案件管理––––初步阶段，加上有关诉讼指引的内容，接近4万字。

(四)法院案件管理的主要手段：命令或指令

在《民事诉讼规则》的框架下，法院在纠纷解决中的主要职责，就是根据规则作出指令或者命令，由当事人执行。而法院的指令或命令，须与民事诉讼基本目标保持内在的统一。如第29章诉讼指引第5.1条第2款规定，法院在任何案件管理会议上，将就保障诉讼程序的进行与《民事诉讼规则》之基本目标一致，而决定采取措施，以及作出指令。第49E章诉讼指引第11.2条第2款规定，为促进民事诉讼规则之基本目标的实现，法官在根据本条作出进一步指令的审理程序中，可作出其认为必需或适当的任何指令。

(五)法院案件管理的重要补充：诉前、非讼、合作性纠纷衡平机制

过程是不重要的，纠纷解决才是终极目的。诉讼虽然是解决纠纷的最终手段，却并不一定冲突衡平的最优选择，故规则第1.4条第2款第e项鼓励运用可选择争议解决方式(ADR)，并促进有关程序的适用。新规则目前已引进四部《诉前议定书》，包括《人身伤害议定书》、《建设和工程争端诉前议定书》、《名誉权纠纷诉前议定书》、《医疗过失议定书》。诉前议定书的目标为：(1)鼓励潜在的诉讼当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息交流；(2)通过在诉前就纠纷的全部或部分系争点达成协议，促使当事人避免或减少诉讼的范围；(3)如诉讼不能避免时，支持诉讼程序的有效管理。未遵守诉前议定书的当事人将受到法院在诉讼费用、利息等方面的制裁。

规则第1.4条“法院管理案件的职责”第2款第e、f项规定，法院鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作，法院协助当事人对案件进行全部或部分和解。就法院与当事人的合作机制而言，规则第1.3条规定，“当事人有义务协助法院实现本规则的基本目标。”补充第26章的诉讼指引第4.1条强调“法院的一般方法”，即《民事诉讼规则》规定了民事诉讼的基本目标、法院的权力和职责、以及法院在行使权力时须考虑的因素。法院在行使权力时，期待尽可能与当事人及其诉讼人合作，从而在基本目标的框架下，公正地审理案件。就当事人之间的合作机制而言，比如规则十分强调专家证人的合作性，鼓励当事人就运用单一的共同专家达成协议，且法院有权强制使用单一的共同专家。如当事人指定专家的，法院可要求专家进行讨论，努力缩小差异并予以解释，否则不许可当事人在开庭审理时提出专家证据，以促进当事人的专家进行建设性对话。规则第35.12条规定，在任何诉讼阶段，法院皆可以指令专家证人进行讨论，目的在于要求专家证人鉴定诉讼程序中的问题，以及可能的话，就某一问题达成一致。当事人也可就此达成协议。法院可详细说明专家证人须讨论的问题，可指令专家证人在讨论后向法院提交声明，载明所达成的一致、未能达成一致的问题以及不一致的理由概要。

四、从当事人权利与法官权力的分配看民事诉讼的本质

法官职权的扩张并不是无限的，因为法院职权主义虽然有可能比对抗制更有效率，但更不能保障发现真实和接近正义。法官职权扩张的限度也是以民事诉讼基本目标为平衡标准的，如法官职权与之相悖，不能促进纠纷的公正解决和程序经济的，则属不效率、不公正、不合理的职权。英国《民事诉讼规则》也考虑了法官职权扩张与当事人自主的均衡性。

如果从表面和形式上来看，英国民事诉讼中法官的职权甚至不亚于我们，那么是否可以推断，英国的诉讼模式已从对抗制转变为职权主义呢？笔者的回答是否定的。从形象思维入手，百余年来英国关于法官、辩护律师的假发之争，直至今日的结果还是保持传统，连假发都改变不了，还能谈得上诉讼模式发生根本改变吗？当然，假发并不是对抗制的象征，法官职权主义也可以是戴着假发的职权主义。但英国民事诉讼对古老传统的延续与坚守，是我们不能忽略的。而从英国法官职权的结构、特点，我们可以看到，英国法官的职权主要是程序管理权，如期间控制权、程序中止、合并、分离权、系争点管理权、庭审保障权、成本控制权、书面审理权、技术运用权等，都是为了促进诉讼程序井井有条地顺利进行，主要目标是减少诉讼延迟和降低诉讼成本。英国以及其他的普通法国家，虽然在很大程度上强化了法官职权，但尚不能称为法院职权主义。因为在法院职权主义的框架下，法院职权并不限于就促进诉讼程序的迅速、井井有条地展开进行司法控制，法官不仅有权力而且有责任依职权自主引入事实和证据(包括各种证据，毫无限制)，拥有以法官身份调查客观真实之司法权力和责任，有职责向当事人提供咨询与协助，法官未依职权引入事实和证据的可作为上诉理由。而在英国，“纯粹的”当事人主义习惯依然十分强大，法官并没有职权提起诉讼程序，也不能依职权发动证据调查，不拥有在当事人的诉讼请求以外寻求客观真实的职责和权力，这些都表明英国民事诉讼的本质仍属于对抗制，只不过已非传统意义上的对抗制。

从英国的实践到普通法国家乃至世界范围，我们可以看到，纯粹的对抗制的确难于适应诉讼实践的需求，古典程序自由主义的风尚无法解决现实问题，因此接近司法的手段历史地演变为法院程序管理权的强化。“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突......；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”[10]这表现为近年来管理型司法的兴起。当然管理型司法是否真能达到预期效果，还有待观察。值得注意的是，有学者据此主张，对抗制将逐渐走向终结。有人建议采取更加激进的改革措施––––“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。[11]对此，笔者持不同观点，尽管在19世纪中期、19世纪末20世纪初、20世纪70年代至今，普通法国家曾经或大或小出现过几次对抗制批判浪潮，就对抗制的内在缺陷进行了反思，并促进对抗制在发展中的自我修正，主要表现便为当事人在对抗中加强合作、在当事人自主中法院管理权强化。大陆法系国家实际上亦出现了当事人自主与法院管理权的相互补充。但对抗制批判并未改变对抗制的基本诉讼模式，就对抗制批判本身亦有一个再批判的过程，以清除误区。

对抗制及其近年来推行的改革，敦促我们必须揭示民事诉讼运行的内在规律，必须回答，民事诉讼到底是什么？民事诉讼与自然正义的关系？对抗制存在的基础是什么？为什么要强化法官职权？法官职权强化的限度是什么？法官职权的强化与发现真实的关联何在？对抗制是否会走向终结？

通过反思对抗制，我们可以透过纷繁复杂的表象，尝试从当事人权利与法官权力的分配角度，对民事诉讼的本质进行思考。笔者以为民事诉讼的本质可以简结地归纳为––––对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。另一方面，民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。自然正义是民事诉讼的本原性基础，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。在程序自由主义受到抑制的框架下，对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向，诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立，事实上德国思想家哈贝马斯的沟通行动理论将历史地担当这一理论之哲学基础。[12]对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。

在国际化、全球化、信息化的浪潮中，两大诉讼模式将日益融合。对抗制色彩浓的国家，逐渐强化法官职权；而法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的处分权。甚至也出现了民事诉讼法一体化的动向，无边界民事诉讼将渐渐走入人们的视野，正如国际法、国际私法、国际经济法的一体化一样，诉讼程序的统一和协调将作为世界级的课题，受到全球法学界的关注。当事人自主与法官职权的有机结合、均衡分配，将是世界各国民事诉讼的发展和一体化方向。我国新世纪的民事诉讼制度，也将通过均衡分配诉讼程序中当事人的权利与法官的权力，以现代型对抗制诉讼模式为基础来构造。

【注释】

.收稿日期：2001-

作者简介：徐昕，男，清华大学法学院法学博士生。

当事人与诉讼外第三人以及法官与诉讼外第三人之间的关系，也是影响诉讼程序运行不可或缺的要素，但不属于诉讼结构的范畴，也与本文主题关联不大，故不予涉及。

就笔者所知，国内外法学界尚没有人提出过民事诉讼本质的命题。笔者以为，民事诉讼本质论，是民事诉讼理论一项十分重要的课题，它对于民事诉讼理论的深层次发展、对其他程序理论如诉讼模式的划分、对程序改革的推进，皆有着非常重要的意义。民事诉讼本质论，这一法哲学命题，笔者将另撰文论述，本文仅初步、浅层次地涉及。

罗斯.庞德将对抗制诉讼轻蔑地称为“司法竞技理论(thesportingtheoryofjustice)”，即“法官理所当然地作为裁判员，......而当事人在他们所比赛的项目中以其自有的方式进行搏击，法官不进行干预”。他提出法官拥有独立寻求客观真实和正义之义务，但当时普通法世界将庞德的观点视为谬论，坚持普通法诉讼程序是“设计最精巧的、凝集着人类智慧的科学制度”。见罗斯.庞德：《大众对司法裁判不满之缘由》，载《贝勒法律评论》(BAYLORL.REV.)第8期，1956年。

英国高等法院院长沃夫勋爵可谓英国法制史上推动民事司法改革的第一先驱。1994年3月，英国司法大臣兼上议院议长迈凯勋爵委任沃夫勋爵对英格兰和威尔士民事法院的现行规则和程序进行全面审视，沃夫勋爵的审查就是1996年7月推出的著名的《接近司法》调查报告。

虽然不叫法典，但事实就是法典，英国司法大臣在《民事诉讼规则》序言中也作如是说。

《民事诉讼规则》整篇规定了法院的命令和指令，其中第23章是向法院申请命令的一般规定，由法院命令的重要性便可窥见法院职权强化之一斑。

有关诉讼模式理论、以及当事人主义与法院职权主义的区分，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，2000年6月第一版第一章。

伴随着自然法观念的陨落，我们知道，没有任何原则、制度或价值观可以脱离历史与社会环境的变化而至高无尚、绝对独立地存在，故自然正义只是作为民事诉讼的本原性基础，没有抽象、纯粹、永恒的程序正义，它只不过是一个历史的范畴，摆脱不了运动和变革之命运。

关于诉讼文化的演进，当然属于民事诉讼本质论研究的重要问题。17至19世纪盛行的自由放任主义造就了消极、超然的法官之哲学；20世纪法官职权的日益扩张，反映出在民事诉讼领域国家日益强化的干预；在欧美国家部分拉丁地区，民事诉讼当事人有权拒绝提供证据，以所谓“个人自由”否定当事人合作之义务，则反映了极端的个人主义哲学；在21世纪乃至新的千年，诉讼文化到底走向何方？后现代思潮对诉讼文化的影响？反逻辑、反经验、反对抗、反规则、反程序……抑或后现代的诉讼文化将成为民事诉讼文化的主导？诸如此类的诉讼文化演变问题，难道不值得我们深究吗？

比如马歇尔.斯托姆(MarcelStorme)教授发起的《欧盟民事诉讼示范法典》项目，以及美国法学会(ALI)发起《跨国民事诉讼规则》项目。《跨国民事诉讼规则》项目旨在于制订审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。后来，国际统一私法学会也参与并作为共同发起人。《跨国民事诉讼规则》首次发表于1995年《康奈尔国际法杂志》第30期，修改稿1998年发表于《德克萨斯国际法杂志》第33期。见徐昕译：《国际民事诉讼规则》，载《仲裁与法律》2000年第2期；英文本见/ali/transrules.htm。

本文并未“当事人权利与法官权力的均衡分配”命题提供一个客观的标准，也没有为各国均衡分配当事人的权利与法官权力提供划一的数学模型，这是因为，一方面笔者能力所限，另一方面，笔者认为，当事人权利与法官权力的分配因不同国家、不同地区、不同时期而各不相同，当事人权利与法官权力的分配是否均衡，不同的人看法也不一，故不可能存在划一的模型或者统一的模型并无实际意义。本文的价值只在于提出问题。

参考文献：

[1][意]莫诺.卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年8月，53页。

[2]同参考文献[1]，52页。

[3]如澳大利亚法律改革委员会第89号报告，《管理型司法：联邦民事诉讼制度反思》乃是一部阐明管理型司法的庞大报告

[4][英]沃夫勋爵：《接近司法》中期报告。

[5]本文引用的《民事诉讼规则》条款，皆参见徐昕译：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年。本文以下对《民事诉讼规则》章节、条款的引用，皆简为“规则”。

[6][英]杰斐.鲍曼法官：《对上诉法院(民事审判庭)评审》(1997年9月)。

[7][英]《现代司法：政府改革法律服务业和法院的规划》(1998年12月)。

[8][英]《民事司法：信息时代争端的解决与防范》(1998年9月)。

[9][英]《民事法院的现代化》(2001年1月)。

[10]同参考文献[1]，52页。

当事人权利范文篇3

程序自由主义之局限要求在当事人与法院之间重新分配程序控制权。当事人自主与法官职权在程序控制中的动态均衡，决定了不同诉讼结构、模式及其功能的差异。本文以英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，阐明了有关对抗制诉讼及程序控制权的普遍性误认，并就法官职权强化意味着对抗制终结之主张提出质疑，揭示了二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

民事诉讼程序运行的万千姿态，简单地说都可以追溯至当事人双方与法官的三角诉讼结构及所蕴含的信息。研究诉讼结构主要应考察两对矛盾，即当事人之间的冲突及衡平、当事人与法官的对立与统一，尤其是后者，因为前者主要属实体法的调整范畴。当事人自主与法官职权，是推动诉讼程序运行的动力。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]因此，要对当事人和法官在程序运行中的相互关系和地位进行矛盾分析须解决一项重大课题，这就是当事人权利与法官权力的分配及均衡问题，即程序控制权分配理论。本文拟将英国民事诉讼中法官的职权作为考察模型，通过分析英国法官在民事诉讼中职权的强化、构成及特点，提出当事人自主与法官职权应保持动态的均衡，揭示二大诉讼模式自我修正、不断靠近的融合趋势，并初步论及民事诉讼的本质。

一、当事人自主与法官职权分配的动态均衡

（一）程序自由主义及其局限

17至19世纪古典自由主义主张除保护性功能之外再无其它功能的“守夜人”式的国家，司法理念相应则为除中立性裁判功能之外再无其他功能的法院。自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、处分权主义、自由心证主义为理想范式，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击、防卫和斗争。

19世纪末20世纪初，随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的爆发、大萧条及以凯恩斯主义作为理论基础的美国新政推行，古典自由主义已近黄昏。自由主义局限的不断展示，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式正义与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，即弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行。

随着程序理念的变化，追求“实质性公平正义”逐渐取代了“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧，而要考虑他人和社会公益，遵循诚实信用原则；国家须运用诸如法律援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系；法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正实现、促进程序经济之职能。在此背景下，程序管理权的使用及扩大具有充分的正当性，故而历史且逻辑地提出了本文考察的程序控制权在当事人与法院之间的重新分配及其动态均衡的问题。

（二）当事人自主与法官职权分配的动态均衡

20世纪初，罗斯•庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了二十世纪程序改革的序幕。回首20世纪司法改革的进程，可以发现，在普通法国家，强化法官职权作为改革的主线清晰可鉴。而不少大陆法系国家也在悄然地加强法院的程序控制权，如法国、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德国。早在20世纪70年代，世界诉讼法学界就清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[2]而展望新世纪的司法改革，合理强化法院对诉讼程序的控制，也是一条无法回避的改革思路。

纯粹的对抗制(adversarysystem)诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系。如果诉讼程序完全由当事人或律师主宰的话，当事人基于自我利益、律师为增加收入，经常实施诉讼拖延、证据突袭等程序策略。对于当事人或律师阻碍诉讼的自利性行为，一般认为应采取强化法官程序引导权的对策。美国率先在普通法国家推行管理型司法，英国、澳大利亚[3]等国随之紧跟，但措施的激进程度绝不亚于美国。管理型司法，已成为普通法系民事诉讼改革的一大趋势。这些国家在许多程序步骤中，开始部分地放弃言词主义原则，其理由为，法官如果对诉讼案件一无所知，是无法真正进行司法控制的，因而有必要从书面资料中对案件及其细节预先了解。这一点与传统的对抗制诉讼文化格格不入。可见，普通法国家的诉讼制度主要是经验性的，理性色彩并不浓厚，只要有助于问题的解决，任何措施皆可实施。但这些改革措施却是散见于法院的审判实践之中，主要以判例法同时结合制定法作为其外化形式，以改良和渐进作为其表象，在我们意识到它的变化时，它离开原点实际上已很远了。此时，我们才恍然大悟，看起来没有运动的对抗制民事诉讼，实际上的变革比我们想象更多，比我们推行的改革还更否定自我、更深刻，甚至已触及到深层次的诉讼结构和诉讼文化的变革问题。正如沃夫勋爵在《接近司法》调查报告中所述，“数个世纪以来，英国民事司法改革不断向前推进。”

当然法院职权主义也并非改革的终极目标。正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。但在法院职权主义的框架下，法官却拥有调查客观真实之职责，而既然法官也是凡人，法院的审判并不是上帝的审判，因而法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，对于实行典型职权主义模式的我国而言，司法改革恰恰是从英美法意等国的对岸出发，向它们迎面走去，这样才可能达到司法公正与程序经济的同一目标。因此，程序法既不应坚持自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义靠近，而是要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。这样，民事诉讼的程序运行中便逻辑地提出当事人权利与法官权力的分配理论问题。

然而，在程序控制中，当事人自主与法官职权如何分配才算达到均衡？均衡点何在？笔者以为，不同国家、不同地区、不同时代，当事人权利与法院权力配置结构没有也不应有确定划一的模式，这种均衡须为与不同国家的本地资源相结合的历史的动态均衡。因此，作为正在尝试司法改革的我国，在立足本国实际的基础上，非常有必要了解并借鉴外国民事诉讼中当事人权利与法官职权分配的模型，更有必要了解它们与自身诉讼模式、诉讼结构、诉讼传统和诉讼文化的动态均衡。英国20世纪90年代以来推行的民事司法改革，可以为我们提供当事人自主与法官职权分配的一种值得深思的模型。

二、英国民事诉讼中法官职权的扩张与构成

英国作为普通法系民事诉讼的源头，是一个实行典型对抗制诉讼模式的国家，英国传统民事诉讼的主要缺陷，是当事人和律师过度膨胀的诉讼行为，自主控制诉讼程序特别是审前程序的周期、强度，并在一定程度上制约开庭审理的进展。但改革后的今天，英国强化法院职权的方式和程度完全出人意料。英国的法官在一般人眼里是一个头戴假发、身披法官袍、威严而沉默的消极、超然的裁判者形象，如今他已成为一个主动控制程序运行的纠纷解决者。19世纪至20世纪前半期的英国民事司法制度尽管经历了法典化运动的强烈冲击，却没有使英国对法典编纂真正感兴趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陆法系国家纷纷借鉴判例法原理时，英国却主动推出了一部完备的民事诉讼“法典”。英国的民事司法改革，“大大改变对抗制的道德，激进地变革诉讼法律文化”。[4]而变革民事诉讼文化的主要措施是强化法院对诉讼的司法干预，弱化当事人和律师对程序的支配地位，不断提升法官在民事诉讼中的地位。

法官在民事诉讼中职权的提升，明显地体现于1999年4月26日生效的英国《民事诉讼规则》之中。《民事诉讼规则》以五章的篇幅专门规定案件管理，如第1.4条“法院管理案件的职责”，第3章法院的案件管理权，第26章案件管理––––初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理。《民事诉讼规则》的其它条文也间或都有关于法院对案件管理的规定。在新程序规则的框架下，法官在民事诉讼中的职权主要包括如下：

(一)法院管理的一般权力

除规则明文规定之外，法院依据其固有特征而享有管理的一般权力。规则[5]第3.1条第1款强调“法院管理的一般权力”，即除本条列明法院管理的权力之外，法院还享有其他任何规则、诉讼指引或其他法规授予之权力，或者另外享有其他任何权力。之所以规定法院案件管理的一般权力，这是因为法院职权充斥于整个民事诉讼程序中，甚至延展到诉前和诉后，《民事诉讼规则》全文处处皆是关于法官职权的规定，法官的权力是无法一一列举的。

(二)期间控制权

规则第1.4条第2款第g项规定，法院有权确定案件管理日程表等事项，控制案件进程。规则第3.1第2款第a项和第b项规定，法院有权延长或者缩短履行任何规则、诉讼指引或法院命令的期间(即便在履行期间过后，亦可申请延期)；法院有权延期或者提前举行审理程序。

(三)程序中止、合并、分离权

规则第3.1第2款第f项规定，法院有权概括性中止任何诉讼程序的进行或判决的执行，或中止程序至某一特定日期或事件的发生。规则第3.1第2款第e、g、h项规定，法院有权指令任何诉讼程序的一部分(如反诉)，按独立的诉讼程序审理；有权合并诉讼程序；有权在同一场合审理二个或二个以上的诉讼请求。规则第1.4条第2款第i项规定，法院有权在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

(四)系争点管理权

法官职权虽然强化，但并非无的放矢，法官职权的火力集中在争议焦点上，即规则特别强调案件系争点的管理。规则第3.1第2款第i、j、k、l项规定，法院有权责令对任何系争点进行单独审理；有权确定系争点的审理顺序；有权排除系争点，不予考虑；有权对初步系争事项裁决后驳回诉讼请求或作出判决。规则第1.4条第2款第b、c、d、i项规定，法院有权在案件初期阶段识别系争点；有权即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；有权确定审理系争点的顺序；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

(五)证据主导权

主导证据是法院的一项重大权力。规则第32.1条规定，法院可以通过就如下事项作出指令，对证据进行主导：(a)确定提供证据的事项；(b)裁决上述事项所要求证据的性质；以及(c)向法院提交证据的方式。该条第2款规定，法院根据本规则有权排除可采纳的证据。第3款规定，法院可以对交叉询问进行限制。第34.8条规定笔录证言，弱化了言词原则。第35.4条规定了法院限制专家证据之权力。第35.7条规定二方或者多方当事人希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名单一的专家证人就该问题提交专家证据。

(六)庭审保障权

规则第3.1第2款第c项规定了强制出庭权，即法院有权责令当事人或者当事人的诉讼人出庭参加诉讼。规则第1.4条第2款第l项规定，法院有权为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

(七)成本控制权

法院对诉讼成本控制最重要的方式，是确定诉讼费用的承担和补偿。规则第43-48章皆是有关诉讼费用的规定。2000年6月14日又修订了有关诉讼指引，并于2000年7月3日生效。有关诉讼费用的规则及诉讼指引篇幅浩大，规定详细，近八万字。规则第1.1条第2款第c项规定，公正审理案件应切实采取与案件金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的财力等因素相应的方式审理案件，即所谓的相适应原则(theproportionalityprinciple)。规则第1.4条第2款第h项规定，法院有权考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应。

(八)书面审理权

《民事诉讼规则》为促进诉讼效率，在很多程序步骤中规定了书面方式，一定程度上弱化了言词原则。如规则第1.4条第2款第j项规定，无需当事人出庭，法官有权迳行审理案件；第12章规定了缺席判决；第23.8条规定无需经审理程序即可迳行处理的申请；第27.10条规定了未经审理程序迳行裁决。

(九)技术运用权

英国民事司法改革非常强调以信息技术为核心的现代科技在司法程序中的运用。从1996年沃夫勋爵《接近司法》调查报告，到1997年鲍曼法官《对上诉法院(民事审判庭)的评审》[6]、1998年《司法现代化》白皮书[7]、1998年戈夫.霍恩《民事司法––––信息时代争端的解决和防范》[8]提出的5-15年信息技术在民事司法制度中运用的规划，到2001年初英国法院行政署提出的《民事法院的现代化》[9]咨询论文，我们可以看到现代科技极大地改变了、改变着英国民事诉讼的程序运作乃至基本的程序规则，并将以加速度继续对英国民事诉讼产生深远影响。规则第1.4条第2款第k项也规定，积极的案件管理包括促进科技手段的运用。规则第3.1第2款第d项规定，法院有权通过电话或其他任何直接言词方式举行开庭审理和接受证据。

(十)附条件命令权

规则3.1条第3款规定，法院作出的命令，可要求符合一定条件，包括向法院支付一定金额的款项，以及规定不遵守命令或不符合条件的法律后果。第24章诉讼指引第5.2条进一步规定，附条件命令，系要求当事人有下列情形之一的命令：(1)向法院支付一定金额的款项；或者(2)视案件的不同情况，采取与诉讼请求或答辩有关的特定措施，但同时又规定，如当事人不履行命令确定义务的，可驳回当事人的诉讼请求或案情声明。

(十一)裁决补正权

规则第40.12条规定，法院可依职权随时补正判决或命令中存在的非故意错误或遗漏。

(十二)制裁权

1.制裁的特点

《民事诉讼规则》建立了有效的制裁机制，主要特点包括：(1)制裁的目的在预防，而非惩罚；(2)规则明文规定违反义务的法律后果，如未履行开示义务的当事人，不得提出未开示书证作为证据；(3)法院所有指令皆载明不履行义务应给予有效、自动及相关的制裁；(4)法院对当事人的诉讼行为是否违反有关规定，拥有自由裁量权；(5)制裁坚持适度原则，与违反义务的程度保持均衡，因为随意对细小的错误予以制裁反而会引发冗长、高成本的派生程序；(6)制裁设有适当的救济机制。

2.制裁的方式

(1)驳回诉讼或撤销案情声明

如当事人严重或多次违反规则、诉讼指引或诉前议定书的，法院拥有驳回全部或部分诉讼之自由裁量权。规则第3.4条规定了法院撤销案情声明之权力。如法院认为案情声明未披露提起诉讼和进行答辩之充分理由的、案情声明滥用法院诉讼程序，或者可能阻碍诉讼程序的公正进行的、或者、当事人未遵守本规则、诉讼指引或法院命令的，可撤销案情声明。如法院撤销案情声明的，则可作出其认为适当的任何有关法律后果的命令。如法院撤销原告的案情声明，责令原告向被告支付诉讼费用，而在原告支付有关诉讼费用前，原告基于与法院撤销案情声明之诉相同或基本相同的事实，向同一被告另行提出新诉的，则法院可根据被告的申请，中止新诉的进行，直至原诉有关诉讼费用付清为止。

规则第3.5条规定，如法院作出命令，规定当事人如不遵守命令设定的条件，将撤销案情声明，而被作出命令的当事人不遵守命令的，法院有权撤销案情声明后，不经开庭审理迳行判决。当然依规则第3.6条规定，法院依据本规则第3.5条判决承担义务的当事人，可不迟于判决送达申请人之日起14日内，向法院申请撤销有关判决。

(2)经济制裁

如当事人违反规则、诉讼指引或诉前议定书的，法院可给予经济制裁，制裁的主要方式包括诉讼费用的分配和补偿、不予支持损害赔偿利息、或者减少或增加债务利息等。如当事人违反诉前议定书不必要地提起诉讼的，法院有权在作出如下命令时考虑当事人未遵守诉前议定书之情形予以制裁：(1)诉讼费用；(2)利息；(3)诉讼时效；(4)诉讼中止；(5)是否责令当事人向法院付款。如当事人严重或多次违反义务的，法院有权责令即时支付中间程序的诉讼费用。再如规则第36.21条规定，如法院裁决被告承担的法律责任，比第36章要约建议的责任更大，或者对被告的判决比第36章要约建议的法律后果，对原告更有利的，则法院在裁决被告向原告承担法律责任中，可责令被告承担全部或部分款项(包括利息)的利息，利率不超过基准利率(baserate)的10％，期间自被告本可承诺而未承诺的最后日期起计算，但法院认为由被告承担不公平的除外。

(3)证据制裁

当事人不遵守证据法有关规定的，给予自动的证据制裁。比如，当事人未根据规则开示鉴定结论的，则未经法院许可不得提出鉴定结论作为证据。未取得法院许可，当事人不得运用其拒不开示的证据以及不允许他方当事人查阅的证据。申请救济的证明责任，由不履行义务的当事人承担。

(4)刑事制裁

民事诉讼中的刑事制裁，主要包括追究违法行为人藐视法庭罪、伪证罪、妨碍司法公正罪、拒不执行判决裁定罪等。尤其以藐视法庭运用最广，这也是法官经常使用、最体现法官权威的保障程序适当运行的制裁方式。比如，规则第32.14条规定，如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中作虚假陈述，或者引致虚假陈述，可以向该人提起藐视法庭诉讼。再如，对不遵守证据开示命令的当事人或诉讼外第三人，法院还可裁决其藐视法庭，处以罚金或监禁。

3．制裁的效力

规则第3.8条规定，如当事人未遵守本规则、诉讼指引、或法院命令的，法院因此作出的制裁生效，但不履行义务的当事人取得救济的除外。如制裁系支付诉讼费用的，不履行义务的当事人只能通过对支付诉讼费用命令提起上诉，而获得救济。

当事人不得以协议改变履行义务的期间。规则第3.8条第3款规定，如本规则、诉讼指引或法院命令要求当事人在指定期间为一定行为，并规定了不履行义务之法律后果的，则当事人不得通过协议延长实施该行为的期间。4．对制裁的救济

当事人受到制裁的，有权请求司法救济。规则第3.9条规定，法院对不履行任何规则、诉讼指引或法院命令给予制裁，当事人申请救济的，法院应考虑各种因素，包括：(a)司法利益；(b)是否立即提出救济申请；(c)是否故意不遵守规则、诉讼指引或法院命令；(d)不履行义务是否有充分理由；(e)不履行义务的当事人遵守其他规则、指引、法院命令以及任何相关诉前议定书的情况；(f)是当事人不履行义务，还是诉讼人不履行义务；(g)如作出救济的，是否能按开庭审理日期或可能开庭审理日期进行审理；(h)不履行义务对各方当事人的影响；以及(i)给予救济对各方当事人的影响。

三、英国民事诉讼中法官职权的特点

(一)法院案件管理的定位：积极的案件管理

1.管理案件，不仅是法院的权力，而且是法官的职责。

规则第1.4条“法院管理案件的职责”规定，法院须积极管理案件，推进本规则基本目标的实现。而所谓积极的案件管理，包括鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作；在案件初期阶段识别系争点；即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；确定审理系争点的顺序；如法院认为适当，可鼓励当事人采用可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用；协助当事人对案件进行全部或部分和解；确定案件管理日程表等事项，控制案件进程；考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点；无需当事人出庭迳行审理案件；运用科技手段；以及为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

2.法院积极的管理案件不仅表现为广泛的权力，更表现在行使案件管理权力的方式，即法院可依职权自行作出命令。

规则第3.3条规定了“法院依职权自行作出命令之权力”，即除本规则或其他任何法规另有规定外，法院可基于当事人申请或依职权自行行使作出命令之权力。如法院拟依职权自行作出命令的，则法院可给予任何可能受命令影响的人士进行陈述之机会，以及如给予有关人士陈述机会的，法院可规定进行陈述的期间和方式。如法院拟依职权自行作出命令，以及举行审理程序，以裁决是否作出命令的，法院至少须提前3日，向可能受命令影响的各方当事人，发送审理程序通知书。法院可依职权自行作出命令，无需对当事人进行审理，亦不以给予有关人士陈述权利为要件。则受命令影响的当事人可申请法院撤销、变更命令或者中止未经审理程序的命令之执行，以及命令须载明，当事人有权向法院提出撤销、变更申请。

(二)法院案件管理的目标：司法公正与程序经济

强化法官职权的目的，是为了公正、效率地解决纠纷。规则第1.1条规定：

(1)本规则为新程序法则，基本目标是确保法院公正审理案件。

(2)公正审理案件应切实––––

(a)保障当事人平等；

(b)节省诉讼费用；

(c)采取与如下因素相应的方式审理案件––––

(i)案件金额；

(ii)案件的重要性；

(iii)系争事项的复杂程度；

(iv)各方当事人的财力；

(d)保证便利、公平地审理案件；

(e)案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑向其他案件配置资源之需要。

上述司法公正与程序经济的基本目标贯穿于《民事诉讼规则》的始终，成为英国民事诉讼的基本目标，也是法官行使案件管理职权的目标。规则第1.2条为“法院对基本目标的贯彻”，该条规定：法院行使本规则规定的任何权力、或者对本规则进行解释，须贯彻本规则的基本目标。法院实现民事诉讼基本目标的途径，就是进行积极的案件管理。规则第3.1第2款第m项规定，为管理案件和推进本规则的基本目标，采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。第26章诉讼指引第1条规定，特别注意《民事诉讼规则》的如下章节：第1章基本目标(第1.1条)；法院通过积极地管理案件，推进基本目标(第1.4条)；当事人有义务协助法院实现基本目标(第1.3条)。第28章、第29章诉讼指引第1条也有相同规定。

(三)法院案件管理的主要形式：分类管理

英国民事诉讼改革的主要措施之一，是法院根据诉讼标的的金额、诉讼的复杂性等因素将民事案件分为三大类，分别适用小额索赔审理制度、快捷审理制(theFastTrack)和多轨审理制(theMulti-Track)。快捷审理制适用于诉讼金额不超过5000英镑的小额诉讼案件，强调法院要以有效率、可信赖、有效果的方式监控和管理，所有案件严格按确定的日程表审理。多轨审理制适用于诉讼金额超过5000英镑的案件，是沃夫勋爵建议全新前景的核心部分，法院在审理案件中更加积极主动，法官职权更加强化。规则第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理，第26章为案件管理––––初步阶段，加上有关诉讼指引的内容，接近4万字。

(四)法院案件管理的主要手段：命令或指令

在《民事诉讼规则》的框架下，法院在纠纷解决中的主要职责，就是根据规则作出指令或者命令，由当事人执行。而法院的指令或命令，须与民事诉讼基本目标保持内在的统一。如第29章诉讼指引第5.1条第2款规定，法院在任何案件管理会议上，将就保障诉讼程序的进行与《民事诉讼规则》之基本目标一致，而决定采取措施，以及作出指令。第49E章诉讼指引第11.2条第2款规定，为促进民事诉讼规则之基本目标的实现，法官在根据本条作出进一步指令的审理程序中，可作出其认为必需或适当的任何指令。

(五)法院案件管理的重要补充：诉前、非讼、合作性纠纷衡平机制

过程是不重要的，纠纷解决才是终极目的。诉讼虽然是解决纠纷的最终手段，却并不一定冲突衡平的最优选择，故规则第1.4条第2款第e项鼓励运用可选择争议解决方式(ADR)，并促进有关程序的适用。新规则目前已引进四部《诉前议定书》，包括《人身伤害议定书》、《建设和工程争端诉前议定书》、《名誉权纠纷诉前议定书》、《医疗过失议定书》。诉前议定书的目标为：(1)鼓励潜在的诉讼当事人就有关纠纷进行早期和充分的信息交流；(2)通过在诉前就纠纷的全部或部分系争点达成协议，促使当事人避免或减少诉讼的范围；(3)如诉讼不能避免时，支持诉讼程序的有效管理。未遵守诉前议定书的当事人将受到法院在诉讼费用、利息等方面的制裁。

规则第1.4条“法院管理案件的职责”第2款第e、f项规定，法院鼓励当事人在诉讼程序的进行中相互合作，法院协助当事人对案件进行全部或部分和解。就法院与当事人的合作机制而言，规则第1.3条规定，“当事人有义务协助法院实现本规则的基本目标。”补充第26章的诉讼指引第4.1条强调“法院的一般方法”，即《民事诉讼规则》规定了民事诉讼的基本目标、法院的权力和职责、以及法院在行使权力时须考虑的因素。法院在行使权力时，期待尽可能与当事人及其诉讼人合作，从而在基本目标的框架下，公正地审理案件。就当事人之间的合作机制而言，比如规则十分强调专家证人的合作性，鼓励当事人就运用单一的共同专家达成协议，且法院有权强制使用单一的共同专家。如当事人指定专家的，法院可要求专家进行讨论，努力缩小差异并予以解释，否则不许可当事人在开庭审理时提出专家证据，以促进当事人的专家进行建设性对话。规则第35.12条规定，在任何诉讼阶段，法院皆可以指令专家证人进行讨论，目的在于要求专家证人鉴定诉讼程序中的问题，以及可能的话，就某一问题达成一致。当事人也可就此达成协议。法院可详细说明专家证人须讨论的问题，可指令专家证人在讨论后向法院提交声明，载明所达成的一致、未能达成一致的问题以及不一致的理由概要。

四、从当事人权利与法官权力的分配看民事诉讼的本质

法官职权的扩张并不是无限的，因为法院职权主义虽然有可能比对抗制更有效率，但更不能保障发现真实和接近正义。法官职权扩张的限度也是以民事诉讼基本目标为平衡标准的，如法官职权与之相悖，不能促进纠纷的公正解决和程序经济的，则属不效率、不公正、不合理的职权。英国《民事诉讼规则》也考虑了法官职权扩张与当事人自主的均衡性。

如果从表面和形式上来看，英国民事诉讼中法官的职权甚至不亚于我们，那么是否可以推断，英国的诉讼模式已从对抗制转变为职权主义呢？笔者的回答是否定的。从形象思维入手，百余年来英国关于法官、辩护律师的假发之争，直至今日的结果还是保持传统，连假发都改变不了，还能谈得上诉讼模式发生根本改变吗？当然，假发并不是对抗制的象征，法官职权主义也可以是戴着假发的职权主义。但英国民事诉讼对古老传统的延续与坚守，是我们不能忽略的。而从英国法官职权的结构、特点，我们可以看到，英国法官的职权主要是程序管理权，如期间控制权、程序中止、合并、分离权、系争点管理权、庭审保障权、成本控制权、书面审理权、技术运用权等，都是为了促进诉讼程序井井有条地顺利进行，主要目标是减少诉讼延迟和降低诉讼成本。英国以及其他的普通法国家，虽然在很大程度上强化了法官职权，但尚不能称为法院职权主义。因为在法院职权主义的框架下，法院职权并不限于就促进诉讼程序的迅速、井井有条地展开进行司法控制，法官不仅有权力而且有责任依职权自主引入事实和证据(包括各种证据，毫无限制)，拥有以法官身份调查客观真实之司法权力和责任，有职责向当事人提供咨询与协助，法官未依职权引入事实和证据的可作为上诉理由。而在英国，“纯粹的”当事人主义习惯依然十分强大，法官并没有职权提起诉讼程序，也不能依职权发动证据调查，不拥有在当事人的诉讼请求以外寻求客观真实的职责和权力，这些都表明英国民事诉讼的本质仍属于对抗制，只不过已非传统意义上的对抗制。

从英国的实践到普通法国家乃至世界范围，我们可以看到，纯粹的对抗制的确难于适应诉讼实践的需求，古典程序自由主义的风尚无法解决现实问题，因此接近司法的手段历史地演变为法院程序管理权的强化。“法官权力的扩张并不一定与对当事人的保障相冲突......；相反，它将强化程序公正和判决的准确性。”[10]这表现为近年来管理型司法的兴起。当然管理型司法是否真能达到预期效果，还有待观察。值得注意的是，有学者据此主张，对抗制将逐渐走向终结。有人建议采取更加激进的改革措施––––“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。[11]对此，笔者持不同观点，尽管在19世纪中期、19世纪末20世纪初、20世纪70年代至今，普通法国家曾经或大或小出现过几次对抗制批判浪潮，就对抗制的内在缺陷进行了反思，并促进对抗制在发展中的自我修正，主要表现便为当事人在对抗中加强合作、在当事人自主中法院管理权强化。大陆法系国家实际上亦出现了当事人自主与法院管理权的相互补充。但对抗制批判并未改变对抗制的基本诉讼模式，就对抗制批判本身亦有一个再批判的过程，以清除误区。

对抗制及其近年来推行的改革，敦促我们必须揭示民事诉讼运行的内在规律，必须回答，民事诉讼到底是什么？民事诉讼与自然正义的关系？对抗制存在的基础是什么？为什么要强化法官职权？法官职权强化的限度是什么？法官职权的强化与发现真实的关联何在？对抗制是否会走向终结？

通过反思对抗制，我们可以透过纷繁复杂的表象，尝试从当事人权利与法官权力的分配角度，对民事诉讼的本质进行思考。笔者以为民事诉讼的本质可以简结地归纳为––––对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。另一方面，民事诉讼虽然是解决私权纠纷的程序，但诉讼程序却并不仅仅是当事人(包括律师)私人的事情，民事诉讼中的平等和对等原则决不仅仅是形式上的平等，对实质性平等和社会公正的追求必然要求法院进行程序管理。自然正义是民事诉讼的本原性基础，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的本质与主流，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。在程序自由主义受到抑制的框架下，对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中反程序倾向，诸如合意机制、ADR、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立，事实上德国思想家哈贝马斯的沟通行动理论将历史地担当这一理论之哲学基础。[12]对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式、从绝对走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。

在国际化、全球化、信息化的浪潮中，两大诉讼模式将日益融合。对抗制色彩浓的国家，逐渐强化法官职权；而法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的处分权。甚至也出现了民事诉讼法一体化的动向，无边界民事诉讼将渐渐走入人们的视野，正如国际法、国际私法、国际经济法的一体化一样，诉讼程序的统一和协调将作为世界级的课题，受到全球法学界的关注。当事人自主与法官职权的有机结合、均衡分配，将是世界各国民事诉讼的发展和一体化方向。我国新世纪的民事诉讼制度，也将通过均衡分配诉讼程序中当事人的权利与法官的权力，以现代型对抗制诉讼模式为基础来构造。

【注释】

.收稿日期：2001-

作者简介：徐昕，男，清华大学法学院法学博士生。

当事人与诉讼外第三人以及法官与诉讼外第三人之间的关系，也是影响诉讼程序运行不可或缺的要素，但不属于诉讼结构的范畴，也与本文主题关联不大，故不予涉及。

就笔者所知，国内外法学界尚没有人提出过民事诉讼本质的命题。笔者以为，民事诉讼本质论，是民事诉讼理论一项十分重要的课题，它对于民事诉讼理论的深层次发展、对其他程序理论如诉讼模式的划分、对程序改革的推进，皆有着非常重要的意义。民事诉讼本质论，这一法哲学命题，笔者将另撰文论述，本文仅初步、浅层次地涉及。

罗斯.庞德将对抗制诉讼轻蔑地称为“司法竞技理论(thesportingtheoryofjustice)”，即“法官理所当然地作为裁判员，......而当事人在他们所比赛的项目中以其自有的方式进行搏击，法官不进行干预”。他提出法官拥有独立寻求客观真实和正义之义务，但当时普通法世界将庞德的观点视为谬论，坚持普通法诉讼程序是“设计最精巧的、凝集着人类智慧的科学制度”。见罗斯.庞德：《大众对司法裁判不满之缘由》，载《贝勒法律评论》(BAYLORL.REV.)第8期，1956年。

英国高等法院院长沃夫勋爵可谓英国法制史上推动民事司法改革的第一先驱。1994年3月，英国司法大臣兼上议院议长迈凯勋爵委任沃夫勋爵对英格兰和威尔士民事法院的现行规则和程序进行全面审视，沃夫勋爵的审查就是1996年7月推出的著名的《接近司法》调查报告，全文见www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

虽然不叫法典，但事实就是法典，英国司法大臣在《民事诉讼规则》序言中也作如是说。

《民事诉讼规则》整篇规定了法院的命令和指令，其中第23章是向法院申请命令的一般规定，由法院命令的重要性便可窥见法院职权强化之一斑。

有关诉讼模式理论、以及当事人主义与法院职权主义的区分，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，2000年6月第一版第一章。

伴随着自然法观念的陨落，我们知道，没有任何原则、制度或价值观可以脱离历史与社会环境的变化而至高无尚、绝对独立地存在，故自然正义只是作为民事诉讼的本原性基础，没有抽象、纯粹、永恒的程序正义，它只不过是一个历史的范畴，摆脱不了运动和变革之命运。

关于诉讼文化的演进，当然属于民事诉讼本质论研究的重要问题。17至19世纪盛行的自由放任主义造就了消极、超然的法官之哲学；20世纪法官职权的日益扩张，反映出在民事诉讼领域国家日益强化的干预；在欧美国家部分拉丁地区，民事诉讼当事人有权拒绝提供证据，以所谓“个人自由”否定当事人合作之义务，则反映了极端的个人主义哲学；在21世纪乃至新的千年，诉讼文化到底走向何方？后现代思潮对诉讼文化的影响？反逻辑、反经验、反对抗、反规则、反程序……抑或后现代的诉讼文化将成为民事诉讼文化的主导？诸如此类的诉讼文化演变问题，难道不值得我们深究吗？

比如马歇尔.斯托姆(MarcelStorme)教授发起的《欧盟民事诉讼示范法典》项目，以及美国法学会(ALI)发起《跨国民事诉讼规则》项目。《跨国民事诉讼规则》项目旨在于制订审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。后来，国际统一私法学会也参与并作为共同发起人。《跨国民事诉讼规则》首次发表于1995年《康奈尔国际法杂志》第30期，修改稿1998年发表于《德克萨斯国际法杂志》第33期。见徐昕译：《国际民事诉讼规则》，载《仲裁与法律》2000年第2期；英文本见/ali/transrules.htm。

本文并未“当事人权利与法官权力的均衡分配”命题提供一个客观的标准，也没有为各国均衡分配当事人的权利与法官权力提供划一的数学模型，这是因为，一方面笔者能力所限，另一方面，笔者认为，当事人权利与法官权力的分配因不同国家、不同地区、不同时期而各不相同，当事人权利与法官权力的分配是否均衡，不同的人看法也不一，故不可能存在划一的模型或者统一的模型并无实际意义。本文的价值只在于提出问题。

参考文献：

[1][意]莫诺.卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年8月，53页。

[2]同参考文献[1]，52页。

[3]如澳大利亚法律改革委员会第89号报告，《管理型司法：联邦民事诉讼制度反思》乃是一部阐明管理型司法的庞大报告，见www.alrc.gov.au/。

[4][英]沃夫勋爵：《接近司法》中期报告，见www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

[5]本文引用的《民事诉讼规则》条款，皆参见徐昕译：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年。本文以下对《民事诉讼规则》章节、条款的引用，皆简为“规则”。

[6][英]杰斐.鲍曼法官：《对上诉法院(民事审判庭)评审》(1997年9月)。

[7][英]《现代司法：政府改革法律服务业和法院的规划》(1998年12月),见www.open.gov.uk/lcd/consult/access/mjwpcon.htm。

[8][英]《民事司法：信息时代争端的解决与防范》(1998年9月)，见www.courtservice.gov.uk/lcd。

[9][英]《民事法院的现代化》(2001年1月)，见www.courtservice.gov.uk/lcd。

[10]同参考文献[1]，52页。

当事人权利范文篇4

（1）行为在交通事故中的作用，也就是“因果关系”。

（2）过错的严重程度。这个原则赋予了公安机关交通管理部门在依法认定交通事故时极大的自由裁量权。

近年来，我国机动车保有量激增，交通事故发案率居高不下，交通事故认定成为现代社会关注的焦点。2000年3月8日颁布实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，该规定为交通事故认定纳入行政诉讼范围，扫除了障碍。从此，对交通事故认定不服，当事人可以通过行政诉讼寻求司法救济。

如今，越来越多的交通事故案件因当事人对认定结论不服进入行政诉讼程序寻求司法救济。如何依法使用自由裁量权，作好交通事故认定工作，公正、公平地认定交通事故责任，同时在可能引起的交通事故认定行政诉讼中立于不败之地呢？笔者认为：首先，必须依法确认事故中各方当事人的法定义务；其次，依法确认各方当事人法定义务的优先原则；第三，确认各方当事人的行为在交通事故中的作用和过错的严重程度；第四，根据各方当事人的行为在交通事故中的作用和过错的严重程度确认不同的交通事故责任。

案例：2004年9月，凌晨，晴，某高速公路上直线路段，一驾驶人在过度疲劳的状态下驾驶东风中型货车遇到占用部分行车道正在左侧后轮处修理因故障骑压硬路肩与行车道分界线停放的解放中型货车，东风中型货车驾驶人在车头与解放中型货车左侧车门扶手几乎平齐时，才发现解放中型货车，导致二修车人与东风中型货车右侧后轮碰撞后当场死亡。

该高速公路为双向四车道，发生事故时，东风中型货车在右侧行车道内行驶，装载符合法律规定。驾驶人自述车速为40km/h，路面上没有该车的制动印记。解放中型货车停车时占用行车道65cm，行车道宽385cm，右侧行车道内散落有手电筒、扳手、该车左后轮处有卸下的半轴螺丝。危险报警闪光灯持续开启，在来车方向没有设置警告标志。

一、确认事故中各方当事人的权利义务

高速公路上驾驶人在顺行方向右侧车道内行驶，驾驶人的义务是：遇到前方车辆时速低于本车车速，（1）有超车的义务；（2）与前车保持安全车距的义务。

东风中型货车以40km/h在高速公路上行驶，应该具备的义务是：遇到前方车辆时速低于本车车速，（1）有超车的义务；（2）与前车保持安全车距的义务。

按照《实施条例》规定，东风中型货车的法定时速范围在60km/h—100km/h之间，当东风中型货车以100km/h的速度行驶，遇到前方车辆时速为60km/h时，相对速度差为100-60=40km/h.此时，东风中型货车要保持己方速度，就要驶入超车道，实施超车操作，同时，必须保证超车中双方车辆的安全。

当东风中型货车行驶中接近解放中型货车时，两车的相对速度是40km/h，同时负有同前车保持安全车距的要求。

解放中型货车因故障车辆无法离开行车道，驾驶人应当按照《道路交通安全法》第五十二条和第六十八条一款的规定办理，警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外，车上人员应当迅速转移到右侧路肩上或者应急车道内，并且迅速报警“。该车驾驶人没有履行”扩大示警范围“法定义务，也没有迅速转移到右侧路肩上，侵犯了东风中型货车的路权，在事故中致使二修车人死亡。

二、行为在交通事故中的作用

1、速度（违法停车）在事故中的作用

发生事故前，东风中型货车以40km/h的时速在高速公路上行驶，因为没有影响其他后续车辆的通行，所以，低速行驶仅仅只是一种违法行为，在事故中没有责任。

发生事故前，东风中型货车以40km/h的时速在高速公路上行驶，遇到前方两个修车人占用了部分行车道修理解放中型货车（速度为零）。此时，两车的速度相对差同样是40km/h.东风中型货车实施的超车过程与正常情况下的超车过程都是消除40km/h的相对速度差，没有任何过高的操作要求。

所以，解放中型货车违法停车，对该事故发生没有作用！

2、未依法履行扩大示警范围在事故中的作用

由于驾驶人“过度疲劳”驾驶，在车头与解放中型货车左侧车门扶手几乎平齐时，才发现开启了危险报警闪光灯的解放中型货车，所以，在这种特定的“过度疲劳”状态下，即使依法履行了扩大示警范围的法定义务，东风中型货车驾驶人依然不能发现解放中型货车！因此，解放中型货车未依法履行扩大示警范围对该事故发生没有作用！

综上1、2所述，解放中型货车没有履行《道路交通安全法》第五十二条“难以移动的，应当持续开启危险报警闪光灯，并在来车方向设置警告标志等措施扩大示警距离”和第六十一条“警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外”的法定义务，仅仅只是违法情节，在事故中没有作用！

没有尽到安全超车的义务，是因为“过度疲劳驾驶”。

由于没有尽到安全超车的义务，导致发生事故。

三、过错的严重程度

东风中型货车“过度疲劳”，没有尽到安全超车的义务，是导致事故发生的根本原因。

解放中型货车违法停车，二人在行车道内违法修车的行为增大了事故后果。

四、依法认定事故责任

当事人权利范文篇5

重要基础理论问题，古往今来众说纷纭，学说林立。本文着重阐述诉权理论对指导民事诉讼法律关系和民事诉讼法基本原则设立和发展的重要作用，以及诉权与民事诉讼法的目的和法的价值(人权、民主、正义、平等)之间的天然联系，并力图结合当前不断扩大的人权保护主义和当事人主义的趋势，探求现代诉权理论的新特征、新发展。

关键词：诉权人权人民主权

宪法在赋予人民主权的同时也赋予以自由权，财产权及生存权等项基本权利，为保障和实现上述基本权利，宪法又赋予人民以诉讼权，并设立司法机关尤其是行使审判权的人民法院，使其依法确保人民以权利主体的资格获取精神性和物质性利益的愿望得以实现。为发挥此项司法作用，依照宪法规定精神，国家设立民事诉讼制度，并授权人民法院负责实施和运作。①因此，诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。

一、诉权民事诉讼法学的重要理论基石

诉权作为民事诉讼法学中重要的理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审，二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。它具有极其重大理论意义，体现在下述四个方面上：

(一)诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼

由于司法审判权作为国家统治权的重要表现形态，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济。于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。②诉权是

法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成

了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。③一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者(如第三者、商业行业、工商部门、仲裁机构)解决，向法院起诉则是解决纠纷的一种途径。诉权的具体表现形式如起诉权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指人民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生的约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。

(二)民事诉讼法律关系体现了诉权理论的基本精神

诉权理论指导，调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种社会关系。④民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利义务同等原则、诉讼权利对等原则、民事诉讼当事人有平等的诉讼权利原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。

(三)诉权理论与民事诉讼法目的有着天然联系

民事诉讼法目的从程序设置者(即国家)方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者(即当事人)角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从而保障了当事人权益。

(四)诉权是从法的价值这一母体中孕育而生的

价值是指某一事物能够满足主体的需要，可理解为有用性和积极意义，它具有精神追求，崇高信仰的意义。法的价值，从其目的价值来说，指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，这些价值构成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要指导意义。对于诉权来说，法的价值中的人权、民主、正义、平等观念对于诉权的产生、发展起着重要作用。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利⑤。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念、还是法律概念。人权的法律化既包括立法的上法律化，也包括实施上的法律化，即指不仅将人权表现为法律权利，还应将人权作为法律权利予以实现。诉权作为对公民基本人权如人身权、财产权等的保障和实现的一种程序性权利而产生，服务于人权，并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大，表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。

区分民主与非民主的一个关键性尺度，就是民众的参与权制度化和程序化，公民资格和公民权利有着精确严格的法律界定和法律程序保障。这种法律程序保障的前提就是诉权，诉权使得各种权利得以通过诉讼的方式请求法院以国家强制力保障实现。历史发展的趋向表明，随着人类经济和技术尤其是信息技术不可阻遏的进步，随着社会交往的扩大和教育水平的提高社会变得越来越平等，人们的独立自主的精神和自治能力在不断提升，公民的政治参与意识日益增强，这一切都是推动着民主。⑥民主作为社会进步的结果，促进着作为权利保障和程序保障实现的前提的诉权的不断发展扩大。

正义含义之一即对于受害者的保障或救济。在权利义务已有法律明文规定的情况下，仍会有违法行为的发生，因此需要修复正义，保障当事人的合法权益。违法行为在法律的权利、义务上，或者体现为法律权利的滥用，或者体现为法律义务的不履行。法律权利的滥用必然导致对他人权利的侵犯，导致不正义的产生；法律义务的履行，也必然导致他人权利的无法实现，也同样会导致不正义的产生。⑦惩罚违法行为以保障法律正义可以表现为终止违法行为对正义的继续损害，补偿受害损失以恢复正义。国家以强制力为后盾，诉讼为基本形式，给予受害者恢复正义的权利，即为诉权。同样，法律是平等的重要保障，在存在着无视法定规则去谋求法外特权或侵犯他人利益、平等受到威胁和损害的情况下，诉权赋予当事人请求法院通过诉讼保障平等的权利。

二、与传统诉权理论相比，现代诉权理论有自身的特点

(一)诉权为现代法治国家中的一项公民基本权利

现代诉权理论认为，诉权是基本人权，是现代法治国家中的一项公民基本权利，有着其独立的存在价值，不应视为实体权利的派生物而抹杀其独立存在的价值。权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。一项完整的权利至少必须具备四个要素⑧一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利

的救助行为。在现代法治国家，国家是全体社会成员的代表，制定法律来确认权利和相应的

救助行为即诉讼，赋予当事人享有诉权以实现实体权利的保障。诉权与实体权利存在以下关系⑨：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。

(二)人民主权思想，促进了现代诉权理论的发展

人民主权的基本要求是人民应以主权者的身份、地位自行决定如何实现国家统治，并重视法对统治者的抑制和约束。人民主权在民事诉讼领域则体现为“人民的意志是决定法应该如何形成及继续发展的原动力，人民才是抉择如何组成、运动司法制度的主体”。进一步可具体为程序主体地位的提升和强化，即程序主体原则。依照该原则，司法裁判程序的构成及运作必须以保障受裁判者享有程序主体即程序上的基本人权为前提；民事诉讼程序的设置和施行均应致力于充实诸程序制度，巩固诉讼程序中当事人及利害关系人的程序主体地位，而不是受审判权支配的客体。⑩人民主权思想对诉权理论的影响体现在以下两个方面：1、现代诉权理论强调充分尊重当事人处分权，使当事人由诉讼的客体转为诉讼的主体，诉讼模式由职权主义向当事人主义转变我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”第2款规定：“当事及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从最高院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》来看，由人民法院负责调查收集证据包括：(1)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。除上述第(2)项属于法院审查和核实证据的手段外，其余各项是否收集证据，完全由法院自由裁量权决定。这种不受当事人决定诉讼争点和提出证据的限制，有权裁判当事人未主张事实的规定，体现了国家权力大于私人权利的职权主义的传统诉讼观念。无论是英美法系采取的当事人主义，还是德国等国家采取的当事人主义和职权进行主义的民事诉讼，都是以当事人申请证据或提出证据为前提，法院不主动去调查当事人未申请的证据，当事人在证据的收集和调查方面享有完全的自主权，如申请权、质证权等等，这符合现代诉权理论程序主体观念和市场经济平等观念的要求。要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力，使整个诉讼突出了法院的权力，诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构。尽管对诉讼真正具有利害关系的是当事人，但当事人之间诉讼行为却不在诉讼中起决定作用，当事人必然会千方百计地求助于法官的权力，走后门，托人情，甚至行贿，这正是司法腐败的重要制度根源。?因此，要使诉讼成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构，就必须在民事诉讼法中规定当事人确定诉讼焦点和收集证据的诉讼权利和程序，扩大原有的诉讼权利。2、现代诉权理论站在程序利用者的角度，保证当事人能够及时、便利地利用法院国家对人民不但有使其便利使用法院的职责，还有及时作出裁判的义务；人民对法院则享有司法裁判请求权，以获得适时、适式之审判；任何形式的拒绝裁判和无故拖延都是不能容忍的。我国民事诉法规定只要符合四项条件并办理必要的手续，当事人即享有起诉权，除法律规定的七项不符合起诉条件外，法院不能拒绝受理。现代诉权理论发展趋势之一，就是增加和扩大利于当事人及时、便利利用法院的各种诉讼权利。

综上所述，诉权是由宪法予以保障并由具体法律关系主体依据有关诉讼法律规范享有的基本权利，是其在诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称。现代诉权随人民主权和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为丰富广阔。现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位。

①李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。

②毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。

③李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。

④吴明童《民事诉讼法》，法律出版社，1999年版，P18。

⑤葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P74。

⑥丛日云《当代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。

⑦葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P80。

⑧北岳《法律权利的定义》，法学研究，1995年3月，P12。

⑨毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。

当事人权利范文篇6

关键词：民事诉权；请求权；民事诉讼

民事诉权的概念起源于罗马法中的actio，而现代意义上的诉权则在近代资本主义社会产生后才出现，学者们对诉权深入研究也只有100多年历史。虽然说诉权源于罗马法，但在古罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，只具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上的赋予权利人有何种诉讼地位。

一、民事诉权是宪法性权利

自然法观念孕育阶段，民众所享有的基本权利中便包含着一个重要原则：当事人具有提起诉讼的权利（nemojudexsineactore）。随着近代资本主义国家的建立和西方法治的发展，诉权被许多国家确立为公民基本宪法权利之一。最具代表性的是《美利坚合众国宪法》修正案，其第5条和第6条规定民众享有接受裁判、第7条规定民众在民事诉讼中享有接受陪审裁判的诉讼权保障。第174条关于正当程序、平等保护的条款蕴涵着当事人司法救济的的内容。基于二战期间人权被漠视与任意践踏的残酷现实，现代国家，尤其是德、日、意等国特别注重对人基本权利的保护，诉权理论也得到了进一步发展。日本新宪法对公民基本权利保障中包含了对民众诉权的保障，日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”日本国宪法非常明确地对一般的接近法院的权利予以补充规定（第76条）：一切审判权归于依法设立的法院，任何组织或行政机构皆不享有终审权。美国宪法没有明确规定国民的司法救济权。但是美国宪法第3条，规定了可由联邦法院进行判决的案件或争议的三个条件。只要某个案件或争议具备这三个条件，就可向联邦法院提起诉讼。以此间接地规定了国民的司法救济权。意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”对此，意大利宪法也作出了一些补充性规定，如“任何人皆有权获得由法律预先设立的自然（natural）法官的审判”（第25条第1款）。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定，“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提起诉讼。”

二、诉权是一种程序上的请求权

1.诉权必须在民事诉讼程序中，依赖于人民法院审判权的保障才能实现

在民事诉讼法律关系中，人民法院是依法行使国家审判权的专门机关，在诉讼中依法享有诉讼上的审判职权和承担诉讼义务，按照法定程序和方式进行诉讼活动，担负着组织、领导、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决，并决定各种程序事项的权力。当事人则是民事诉讼法律关系中的另外一方，虽然在民事诉讼法律关系中存在着多个关系，但人民法院与当事人之间的诉讼关系是基本的、主要的。当事人通过行使诉权为法院行使审判权提供了契机和条件。原告起诉，法院审查认为符合法定条件，决定受理，这就开始了原告与法院之间的诉讼关系；法院在法定期间内将起诉状副本送达给被告，又产生了法院同被告之间的诉讼关系。当事人的诉权构成其在诉讼中的自主地实施自己行为的根据，也是当事人双方在诉讼法律关系中的权利内容。在民事诉讼法律关系中诉权与审判权互对应，共同作用，推动着程序发展，促进民事诉讼目的的实现。没有诉权，审判权便失去存在意义。没有审判权，诉权无法行使。但二者又体现一定的矛盾性，在权利分析上，此长彼消、此大彼小。在二者关系上，正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。

2.诉权必须通过具体的诉讼权利才能体现其内容

诉权是诉讼权利的前提和基础，诉讼权利是诉权的具体表现形式。只有在自己的民事权益发生争议或受到侵犯时，当事人才享有诉权，才可以向人民法院提起诉讼，各种具体的诉讼权利才有行使的可能。如果当事人不享有诉权，即使参加到诉讼中，即便已经行使了诉讼权利，其行为也是无效的。因此，无诉权，诉讼权利无从谈起。而人民法院一旦受理当事人起诉，诉权便外化为各种具体的诉讼权利，各种具体诉讼权利得以充分满足，诉权便得到了法律善始善终的保护，得以实现。

诉权与诉讼权利又是不同的。二者相对而言，诉权是抽象的、概括的、自由的，诉讼权利则是具体的，单一的，微观的。诉权是宪法和法律赋予当事人时行诉讼的基本权利，一切诉讼权利都是由诉权派生出来的，是诉权在诉讼中的具体表现。正因诉权的高度抽象、概括性，才能与人民法院审判权相对应，才使各种具体的诉讼权利相联系，才使各个诉讼阶段相衔接。而单一具体的诉讼权利在诉讼的每个环节上验证着当事人诉权的保护程度，表明程度的进行是否公正、合理。

3.诉权是权利纠纷的程序救济权

一项完整的权利至少必须具备四个要素：一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利的救助行为。而法律保护权利的主要方式是司法救济，司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表，国家的权利来自其成员，国家制定法律来确认权利和相应的救助行为，即诉讼，从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。

4.诉权是程序性权利，但其与实体权利密切相关

一般认为，诉权与实体权利关系是：一方面，诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利实体权利是诉权的基础。另一方面，没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。民事权益受到侵犯或发生争议是当事人享有和行使诉权的前提条件。诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利，这种权利与实体权既分离又联系，在没有争议之前，实体权与程序权是统一的合体。

三、诉权是一种类似债的请求权

请求权（Anspruch），此法学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证，请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德（Windscheid,又译温德夏特）于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第1款规定“向他人请求作为或者不作为的权利，受消灭时效的制约。”债权是相对权，是对人权，即债权是权利主体对人（义务人）的实体请求权。中国台湾地区民法学者郑玉波定义“请求权者，乃要求他人为特定行为（作为、不作为）之权利也。”作为一种权利，诉权同债权一样，具有向法院提出诉讼请求，要求保护其权益权利。此外，诉权还具有强制属性，一种通过强制实现自己的可能性，诉权的效能来源为国家强制力。就诉权的强制属性而言，就是一旦当事人行使了诉权，请求法院进行司法干预，则法院不得拒绝。当然，现实当中有许多这样的情况，纠纷的当事人提起诉讼，因不符合起诉条件而被法院裁定驳回起诉或不予受理。被法院裁定驳回起诉或不予受理的当事人并不是不享有诉权。诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。先有诉权，后有审判权。人们根本没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权之有无，法院也无权审查当事人在起诉应诉时是否享有诉权。因此就诉权而言，它不应存在任何限制。中国现行的民事诉讼法第108条规定了起诉的四个条件。笔者认为，不符合此四点条件被驳回或不予受理与不享有诉权完全是两码事。如果一个人在社会生活当中与人发生了纠纷，他想通过司法途径解决问题，而没有任何一个法院予以接受，就是在这样的一种情形下，我们也不能说此人不享有诉权，而只能说他的诉权被法院剥夺了，就像当时的普鲁士法院对正在兴起的资产阶级一样。

四、民事诉权是一项人权

诉权是当事人获得司法救济、实现权利的前提和基础。没有救济的权利不是真正的权利。因此，许多国家宪法及国际公约都对当事人的诉权保障作了明确规定，这使得诉权不再仅仅是一种诉讼法上的权利，而且成为一项基本人权。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念，同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利，是人的一切权利的母体，人所应有的权利都来源于人权。公务员之家

五、诉权是一项接受裁判的权利

在法治社会中，国家向社会成员开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向社会成员承担的义务。社会成员要求国家保护其民事权益不受侵害，是其依宪法享有的权利。因此诉权是由宪法派生出的社会成员享有的一项民主权利，即公民要求“接受裁判的权利”。这一权利在民事诉讼中的具体落实，即是社会成员依宪法享有的，要求国家对其争议的权益加以判断和实现的权利，或是宪法赋予社会成员享有的请求国家保障其民事权利得以实现的权利。由此，法治国家承认任何人都有请求裁判的权利，并禁止法院“拒绝裁判”。这一权利就是各国宪法规定的国民有“接受裁判的权利”。中国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字，这标志着中国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。

参考文献：

[1]江伟.民事诉讼法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.

[2]齐树洁.民事程序法：第6版[M].厦门：厦门大学出版社，2007：33.

[3]德国民法典[M].陈卫佐，译.北京：法律出版社，2006：55.

当事人权利范文篇7

关键词：人权强制执行保障对策

所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。所谓人权，就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。“国家尊重和保障人权”写入我国宪法标志着我国已将“人权”转化为正式的法律概念，意味着国家对人权共同标准的确认。

“人权”思想最早作为新兴资产阶级反对封建主义的思想武器，到现在对其理解的纷争一直未曾停息。有学者从人权的实现和存在形态这个角度将人权分为三种：1、应有权利，2、法定权利，3、实有权利。有学者则将人权划分为四种存在状态：1、应有权利，2、法规权利，3、习惯权利，4、现实权利。就人权的应然状态来讲，它是一种应有权利；而就人权的实现形式而言，它又是一种法定权利，主要是指宪法规定的公民基本权利和自由,其内容包括人身人格权、政治权利与自由等基本权利。人的应有权利只有经过法律确认为“法定权利”后才有实现的可能，没有法律的确认，人权就没有保障。全面加强保障人权无疑已成为司法制度发展的必然趋势。立法者孜孜以求在社会主义法制体系下尽可能的彰显保障人权的理念，作为一名司法工作者，在法律的实施过程中理所当然的应严格遵从法律，使得人权保障的理念能得到实现。

民事强制执行程序是人民法院为了确保债权人的民事权利实现，利用强制力强制债务人履行义务的程序。强制执行程序是债权人实现其实体权利的救济性权利，我们并不期望频繁的启动强制执行程序，但当前社会诚信的灭失使得强制执行程序成为债权人实现其民事实体权利的最终救济手段，对于保护债权人的权利意义重大，因此，强制执行程序可谓司法实践中不可或缺的重要制度之一。“执行难”一直都是困扰我国各级法院执行工作的难题，是中国社会发展过程中沉积下来的历史难题，引起社会的广泛关注。“执行难”使生效法律文书确定的权利得到不实现，极大的损害了当事人的合法权益，导致整个社会诚信的缺失，社会主义经济秩序遭到了破坏，严重干扰了社会的稳定，人民法院作为司法裁判机构的威信受到动摇……笔者认为，我们关注“执行难”不应局限于其负面影响，更重要的应该是当事人双方及其他相关人员在民事强制执行中的人权保障。

一、我国民事强制执行中人权现状

在司法实践中，对于民事强制执行程序所追求的价值众说纷纭。民事强制执行程序并不是当事人权利实现的必经程序，但债权人的民事权利一旦出现得不到实现的威胁，申请人民法院强制执行就成为其救济其实体权利的最终法律手段，基于这样的认识，民事强制执行程序的设置似乎完全旨在确保债权人民事权利的实现，而对于债务人相关权利就往往易被忽视，这与法律公正的价值相悖。但债务人不积极履行其义务，损害了债权人的合法权利，人民法院当然应该利用强制力量督促其履行义务以保障债权人合法权利的实现，实际上又正是法律公正价值的体现。因此，在民事强制执行过程中应在强制债务人履行义务以实现债权人权利的同时，关注并保护双方当事人的合法权益，使民事强制执行程序体现其公正价值。但在我国的民事强制执行程序中，有关人权保障的问题并未引起足够的关注，甚至践踏、损害人权的现象时有发生。

（一）损害申请执行人的合法权益

民事强制执行程序本身是申请执行人实现其合法权益的救济性程序，但在实践中并未达到其期望效果。可以说，申请执行人在民事强制执行程序中相对被执行人而言是处于强势地位的，因为申请执行人的权利是经过人民法院审判裁决确定的，理应得到保障实现。但在司法实践中，随意中止执行、随意发放债权执行凭证等现象普遍存在。申请执行人正是因为合法权利得到不实现才求助于强制执行，即使如此，权利的实现还是得不到保障实现反而被“合法化”的阻碍。如此，我国的强制执行法律法规虽然旨在保障债权人的权利实现，但实际上却因为规范不够系统明确而导致债权实现遭受阻碍，损害了申请执行人的合法权利。

（二）损害被执行人的合法权益

强制执行程序实际上就是对被执行人采取强制措施，利用国家强制力量促使其履行生效法律文书确定的义务。正因为程序极强的针对性和强制性，极易使执行人员对于强制执行的认识产生偏差，加上《民事诉讼法》及相关司法解释的规定过于笼统，不够明确，在实际操作过程中极易损害被执行人的合法权益。

1.侵犯被执行人的财产权

启动人民法院强制执行程序的多是债务纠纷案件，是具有金钱给付内容的，在此提及保障被执行人的财产权似乎让人难以理解。但是，按照法律规定，明显属于侵犯被执行人的财产权的现象并不少见。《民事诉讼法》第二百一十八条规定“……查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。”在实践中，执行人员在查明被执行人有存款或其他收入后往往将其全部冻结或扣划甚至冻结帐户，远远超过案件本身的标的额，这种超标的执行实质上损害了被执行人的财产权。执行人员在查封被执行人特定财产时也缺乏合理性、人情味，如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十四条规定“……金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品，人民法院可以决定变卖。”，执行人员在查封扣押这些财产后并不及时的采取相应措施，致使被执行人的财产贬值甚至灭失，当然也是损害了被执行人的合法权益。

2.侵犯被执行人的人身权利

被执行人难找是“执行难”的一个重要原因。被执行人恶意逃债而选择躲避申请执行人和人民法院，鉴于此，人民法院往往选择采取突袭式的执行行动。执行与审判活动一样，是具有理性的活动，不仅要求程序公正，更要求文明执法。近年来，为了克服执行难，制造轰动效应，一些法院采取了假日执行、联动执行、执行大会战等诸多突袭式的执行行动。这些行动貌似合理、合法，但实际上与现代的执行理念格格不入，甚至背离了司法的公平正义，所有这些都侵害了公民的正常休息权。在强制执行中，因为被执行人难找而导致案件办理不动，执行程序无法继续进行，因此，一旦找到被执行人，执行人员就会因害怕再次陷入这样的被动局面而采取不当的执行措施，如限制被执行人人身自由等。实践中因为执行人员的主观情绪而直接采取“以拘代执”的现象并不少见，实际上严重侵犯了被执行人的人身权利。

（三）侵犯第三人的合法权益

在强制执行中，除当事人双方外的第三人多是有协助执行义务的单位和对人民法院执行的财产有异议的案外人。人民法院的强制执行旨在保障债权人的民事权利得以实现，是一个比较单一的法律关系，执行人员在执行过程中需要有关单位协助执行时总是期望相关单位能尽到自己所期待的协助执行义务，如果协助执行单位的工作程序与其协助执行的义务有所矛盾，执行人员容易以拒不协助执行为名对其实施罚款等处罚，这是不合理的。人民法院在对某项财产采取查封扣押措施的时候应当查明财产的权属，而在执行过程中，执行人员往往有宁可错封不可漏封的思想，在财产权属尚不是十分明确的情况下就采取了查封扣押等措施，而后被动的等待案外人提出异议，实际上这也是不合理的，异议一旦成立即是损害了案外人的合法权益，即使采取措施正确，随意的执行行为也有损司法威严。

二、法律中人权保障理念的发展

“人权入宪”说明国家对人权保障的重视，人权保障已成为我国司法制度发展的趋势。在民事强制执行中，执行人员应树立人权理念，切实保障和实现当事人双方及相关人员的合法权益。

（一）申请执行人的人权保障

申请执行人在民事强制执行程序中的人权主要表现为债权，其债权得以实现即是其人权得到了有效的保障。我国现行《民事诉讼法》对申请执行人的权利保护也作了相应的规定，如第二百一十五条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”申请执行期限延长并适用时效的中止、中断使得申请执行人的债权有更长的保护期限。第二百零三条“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。”此规定无疑赋予申请执行人监督执行的权力，申请执行人从自身利益出发促使人民法院及时的采取执行措施能有效的使其权利得到救济。当然，对于申请执行人的人权保障并不局限于此。法律规定赋予申请执行人权利是法定权利的而并不是应然的权利。在实际的执行过程中，执行人员应该严格按照法律规定执行，合法并合理的采取相应执行措施，最大限度的保障申请执行人的债权得以实现，唯有如此才能体现执行法律所追求的价值。

（二）被执行人的人权保障

民事强制执行程序中切实保障申请执行人债权的实现与保护被执行人的人权并不矛盾。被执行人在强制执行中要承担更多的义务但并不说明被执行人在这一程序中就没有权利可言。相反，执行人员在采取强制执行措施时应该给予更多关注的正是被执行人的合法权利，不能因为力图实现申请执行人的债权而任意损害被执行人的权利。《民事诉讼法》在规定强制执行措施时也尽量在彰显其保障人权的理念。第二百一十八条规定“……查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。”第二百一十九条“……应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”这些规定体现了立法者保护被执行人生存权、财产权的的价值目标。第二百零二条还规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”被执行人对于执行行为可以提出异议，对改善不规范甚至违法的执行行为有重要的意义，从另一角度讲也是保障被执行人人权理念的体现。

（四）其他人员的人权保障

对于协助执行单位的规定，现行《民事诉讼法》较修订之前并未有实质性的改善，罚款数额的增加能很好的促使协助执行单位履行协助执行的义务，但规定依然笼统模糊，协助执行单位仍然有无所适从的尴尬，即使想积极履行协助执行义务，也没有具体明确的法律可以遵照执行，这显然是一个缺陷。对于案外人的规定较之之前更加明确，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”案外人对于自己财产被人民法院错误采取强制措施的可以思路清晰的寻求救济，但是法律仍旧没有对于错误的强制措施应承担怎样的法律后果没有明确的规定，我们期待能够在《国家赔偿法》中得到完善。

三、在强制执行中切实保障人权

人权立法是人权保障的前提，人权没有变成可执行的法律，人权保障只能是一句空洞的口号。但这是一个漫长曲折的过程，在现行法律制度之下，我们应该如何在强制之下的实务中切实做到保障人权，笔者提出如下建议。

1、完善强制措施异议制度。现行《民事诉讼法》规定执行当事人或利害关系人认为执行行为不合法、不适当，严重损害其合法权益时，可以请求执行机关变更或撤销执行行为。如法院超标的查封，超出执行根据所指明的客体执行，对执行豁免财产予以执行，对标的物的评估价格不当，中止、终结、暂缓执行错误等，均可以作为提出执行异议的理由。人民法院审查异议应严格按照法律的规定，并尽可能建立独立的审查机构，实行异议审查人员与执行人员分离，以期实现公正。

2、强化重大事项合议制度。强制执行过程中，需采取的强制措施等重大事项，应由合议庭讨论决定，要防止执行法官一人说了算的现象，杜绝假冒合议庭名义作出决定，事后补办合议手续的行为。强制执行程序虽有别于审判程序，作为承接实体与程序的重要的司法程序，应时刻体现公正的价值目标。重大事项实行合议制度能有效防止不规范的执行行为。也只有规范了执行行为，才能在强制执行中有效的保障当事人的合法权益。

3、切实履行汇报请示制度。我国民事诉讼法明确规定，拘留、罚款须报请院长批准。但实践中先斩后奏的现象还是时有发生的，必须彻底根除。因此，执行案件的承办人必须切实履行汇报请示制度，并以书面形式向院长提起审批手续。现代司法制度提倡高效，但高效应是建立在公正的基础上，对于限制人身自由等措施应该谨慎适用，涉及到当事人的基本人权，不应片面的追求高效。

当事人权利范文篇8

在宪法增加规定人权保障条款和民事诉讼法修改的现实语境中，为强化民事诉讼法视野中的罪犯权利保护，民事诉讼法的修改须以利益保障为目的，须以当事人本位主义为指导思想，须在巡回审理制度和转交送达制度方面予以完善。

「关键词」罪犯权利保护；民事诉讼法；修改

民事诉讼法视野中的罪犯权利保护是指国家在以法律形式确定纠纷解决机制时，要尽可能全面的确认罪犯的正当诉讼权利，要尽可能有力的促使国家权力行使主体积极的保障罪犯正当诉讼权利的自由且充分的行使，要尽可能严格的保证国家权利行使主体不妨碍罪犯行使正当诉讼权利。伴随着2003年以来最高司法机关清理“两超”案件活动的深入和2004年3月“国家尊重和保障人权”宪法条款的增加规定，包括罪犯在内的少数人的权利保护被明确的纳入了关注的视野。但由于根深蒂固的“重刑轻民”和“重实体轻程序”思想的影响，罪犯权利的民事诉讼法保护问题却逐渐走向边缘化。

现行宪法2004年修正案的显著亮点是把“国家尊重和保障人权”条款写进宪法文本，在法律人的视野中，无疑具有极为重要的意义。我国宪法的效力最高性原则使得文本意义上的人权保障条款成为除宪法以外的其他一切立法文件制定、修改和废止的依据，除宪法以外的其他一切立法文件也将担负使文本意义上的人权保障条款由抽象状态转化为具体状态、由必要状态转化为可能状态和由理想状态转化为现实状态的任务。由此，在司法改革和民事诉讼法修改的现实语境中，罪犯权利的民事诉讼法保护必须以人权保障为基本指导思想进行相应的调适。所以，已经被纳入修改议程的民事诉讼法至少须从立法目的、指导思想和具体制度三个方面来强化对罪犯权利的保护。

一、修改民事诉讼法应以利益保障为目的

目的法学派创始人耶林指出：目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。

[1]（P109）卡多佐指出：目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。[2]（P63）所以，修改民事诉讼法和在民事诉讼法视野中强化对罪犯权利的保护，必须首先要选择确定其目的。广义上的立法包括法律的制定、修改和废止，所以，民事诉讼法的修改目的和民事诉讼法的立法目的具有一致性。关于民事诉讼法的立法目的，大陆法系国家在历史上先后大体经历了“保护私权”、“维护私法秩序”和“纠纷解决”三个主要阶段。[3]我国近年来的相关研究也取得了积极成果，有学者受在日本曾经长期成为主流学说的“纠纷解决说”的影响主张民事诉讼法的立法目的是解决纠纷，[4]有学者主张民事诉讼的立法目的是程序保障，[5]有学者主张民事诉讼法的立法目的是利益保障。[6]（P148-149）其中，利益保障说是现有理论成果中较有影响的一种学说，该学说从宪法的角度主张民事诉讼法的立法目的是实体利益和程序利益的提出、寻求、确认和实现。

我们认为，修改民事诉讼法和在民事诉讼法视野中强化对罪犯权利的保护应以利益保障为目的。原因一方面在于，如此可以使宪法人权保障条款的实施具有现实可能性。宪法在国家法律体系中的根本法地位决定了它是民事诉讼法修改的根据，在现代法治社会，它作为公民权利的宣告书和保障书，在确认公民基本人权的同时，也确认为实现基本人权而出现的诉讼权利。而对罪犯诉讼权利的保护状况是一个国家人权保障的主要晴雨表和评价标尺，在司法制度层面最终反映一个国家的文明程度。在民事诉讼法视野中以利益保障为目的来强化对罪犯权利的保护可以使其保护程度提高到宪法保护的层面，体现我国宪法对少数人权利保护的重视，亦可达到贯彻实施宪法人权保障条款的目的。原因另一方面在于，如此可以充分实现对罪犯程序利益的保障。与保护私权说、维护私法秩序说和纠纷解决说等学说相比较，利益保障说较好的协调了实体法律和程序法律的关系，重视实体利益和程序利益的同等保护。而在当前的民事诉讼中忽视对罪犯诉讼权利和程序利益保障的现象十分普遍。修改民事诉讼法以利益保障为目的，不仅可以在一定程度上纠正国民“重实体轻程序”的惯性观念，而且可以为罪犯权利保护在实体和程序层面实现统一，在过程和结果层面实现协调，切实将罪犯程序利益的保障落到实处。

二、修改民事诉讼法应以当事人本位主义为指导思想

与《刑事诉讼法》广泛使用“人民”的概念不同，现行《民事诉讼法》在阐述立法目的时使用“公民”的概念。使用“公民”这一具有中立属性的概念而不使用“人民”这一具有政治属性的概念，说明现行《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》相比，所体现的意识形态色彩至少在法律文本意义上要弱化和间接一些。但是，其所体现的强烈的国家本位主义又潜在的强化着其中的意识形态色彩，值得保持警惕。

国家本位主义与当事人本位主义作为一对对应范畴存在。国家本位主义是指民事诉讼立法单纯的从国家权力运作的角度和视角出发，简单的把民事诉讼法律看成是国家以潜在的强制力为后盾进行社会控制的手段或者工具，体现了非常明显的利益倾向。细察我国目前的民事诉讼法律可以发现，国家本位主义的影子无处不在，如再审程序的发动主体问题所体现的国家职权干预、法院裁判文书的形成可以不受当事人辩论范围和内容的限制所体现的法院裁判权对于当事人诉权的优越以及对法官或法院行使职权的程序性制裁规定的普遍缺乏等。可以说，民事诉讼立法中的国家本位主义越强烈，当事人诉讼权利的范围就越小，二者之间呈现一种反比例的紧张关系。即使是被法律所确认的诉讼权利都会面临着被挤压的危险，对于具有罪犯身份的当事人更是如此。原因在于，人们过去曾经在很长一个时期内习惯于在一种“阶级斗争”和“人民民主专政”的思维范式中思考，现在还不同程度的受这种思维方式的影响，将具有罪犯身份的当事人和不具有罪犯身份的当事人区别对待。在这种貌似具有一定合理性的思维方式作用下，人们很容易对罪犯诉讼权利的保护持一种漠不关心的态度，对法院在民事诉讼中剥夺或者压制罪犯作为当事人时应享有的诉讼权利的行为保持容忍。这种普遍的诉讼观念无助于在民事诉讼中正确的规范国家权利与公民权利的关系，也无助于克服或者消除民事诉讼法律中的国家本位主义，也无助于弱化民事诉讼立法中的意识形态色彩。但是，在宪法增加规定人权保障条款的现实语境中，我们必须也能够有所作为。

2004年宪法人权保障条款的增加规定突破了“抽象的人”和“具体的人”的二元区分理论，为我们肯定人权破除了理论上的束缚，也突破了把一国国民绝对的区分为人民和敌人的理论，为我们关注一直以来被视为专政对象的罪犯的权利保护提供了宪法支持。尽管在民事诉讼法的视野中强化对罪犯权利的保护有宪法依据，然而相应的具体保护目前尚不能获得社会公众的普遍认同，因为社会公众甚至是部分法官仍然认为在民事诉讼中无需保护罪犯的诉讼权利或者无需给予其和非罪犯的一般诉讼参与人一样的同等保护。

但如此的诉讼观念必须予以更新。民事诉讼法担负着具体实施宪法的任务，应按照人权保障条款的要求进行相应的调适，既要从理顺诉讼参与人与法院的关系角度加强对罪犯诉讼权利的一般保护，又要注重针对罪犯诉讼权利的特殊保护。民事诉讼法修改时指导思想的选择则可以为社会公众这种落后的诉讼观念的更新发挥辐射作用。理由在于诉讼观念的形成和进步必须以立法指导思想的理性选择和具体制度的相应完备为基础和前提。立法指导思想的理性选择和具体制度的相应完备对文明的诉讼观念的形成和进步有一种积极的促进、呼唤和扶持作用，此时它们所发挥的作用往往带有主动性、长期性、全面性、效果明显性等正效应方面的特点，是一种正常状态下的作用。立法指导思想的非理性选择和具体制度的非完备构建固然也会对诉讼观念的形成和进步产生一定的拉动作用，但必须看到这种作用是有限的、畸形的，不充分的，是一种非正常状态下的作用，从而导致对诉讼观念的形成和进步因缺乏理性的立法指导思想和相应完备的具体制度及时且全面的支撑而将首先受到其是否先进和文明的考问与责难。

为在民事诉讼法的视野中强化对罪犯诉讼权利的保护，民事诉讼法的修改应更新指导思想，将指导思想从国家本位主义置换为当事人本位主义，即民事诉讼法的修改应主要从公民诉讼权利保障的角度和视角出发，把民事诉讼法律的任务定位为规范法院裁判权力和追求司法效益，进而相应的改进具体制度，弱化民事诉讼立法中的意识形态色彩，充分发挥具体法律规定的规范性指引作用，促进社会公众诉讼观念的进步，为罪犯权利保护获得普遍认同提供必要条件。

三、相关具体制度的完善——以巡回审理制度和转交送达制度为例

对于罪犯而言，民事诉讼法所规定的绝大多数具体制度都可以和非罪犯的一般诉讼参与人同等适用，但巡回审理制度和转交送达制度对于保护罪犯权利具有特别的作用，为在民事诉讼法的视野中强化对罪犯诉讼权利的保护，必须对该两项制度予以省视、反思和完善。

（一）关于巡回审理制度

根据我国民事诉讼法的规定，为防止原告滥用诉讼权利，实现双方当事人的平等对抗，方便人民法院的审理和必要时的调查取证以及保证将来的生效裁判能够顺利被执行，一般地域管辖的确定实行“原告就被告”的原则，但是对被监禁的人提起的民事诉讼则实行“被告就原告”的确定标准，致使被监禁的罪犯在现实中无论是作为原告，还是作为被告都很难自由的离开被监禁地到管辖法院出庭参加诉讼活动。尽管被监禁的罪犯可以在经济条件允许的情况下通过委托诉讼人或者在经济条件不允许的条件下获得法律援助而实现间接出庭，但是根据我国现行民事诉讼法的规定，对被监禁的罪犯作为被告时仍然有必须出庭的要求。如在诉讼标的为赡养、抚育、扶养的民事案件中，因为涉及到权利人的基本生活问题，并且原告、被告之间存在一定的亲属关系，适合用调解的方式解决，为有利于原告合法权益的保护、调解的进行和裁判文书的履行，被告必须到庭，即使罪犯作为被告也不例外。更何况被监禁的罪犯不愿意委托诉讼人或者得不到法律援助的情形在现实中比较普遍。

所以，对于被监禁的罪犯而言，现行的一般地域管辖制度易造成对他们的诉讼权利的漠视，易使民事拘传制度的适用（民事拘传制度以必须到庭的被告的缺席为适用条件）遭遇尴尬，同时也易形成对人民法院生效裁判的正当性的质疑。民主化和科学化的现代民事诉讼制度以职权被动原则、裁判者中立原则、程序公开透明原则、当事人参与原则、审理亲历原则和结论终局原则为基本特征。其中，当事人参与原则意味着诉讼通知和意见表达机会的充分保障，决定着法院生效裁判的内在道德品质，影响着法院生效裁判的正当性能否被证成。被监禁的罪犯由于现行一般地域管辖制度的局限，在大多情况下不能做到直接性的充分出庭，与当事人参与原则的基本要求明显相背离，难以有效的维护人民法院生效裁判的内在道德品质和正当性。此外，在必须出庭的被告因为被监禁而不能出庭时，现有的刑罚执行管理制度让人民法院很难适用拘传措施强制其出庭，由于民事拘传制度以必须到庭的被告的缺席为适用条件，这逼迫民事拘传制度的适用不得不承认例外的存在，很难做到适用的统一，而一项制度不具有尽可能的广泛适用性就会对它的存续力构成威胁。

为克服现行的一般地域管辖制度针对被监禁的罪犯的不利影响和避免民事拘传制度的适用尴尬，有两种解决思路可以被运用。一种思路在于，改进现行的刑罚执行管理制度，在行政法的框架内允许被监禁的罪犯可以离开被监禁的场所到人民法院参加诉讼，这一思路可能比较有效，但面临着诸如被监禁的罪犯可能借机逃跑、实施其他犯罪或者降低刑罚执行力度等危险，也很难获得一般社会民众的心理认同。另外一种思路在于，充分利用民事诉讼法的既有资源，在民事诉讼法的框架内解决问题，即在巡回审理制度的基础上探寻解决方法。这样一方面可以为问题的解决提供一种选择性的进路，一方面可以节省立法资源，实现既有制度资源的整合和充分利用。《民事诉讼法》的第86条规定：人民法院进行调解尽可能就地进行；第121条规定：人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。这说明巡回审理制度具有充分的法律依据。巡回审理是以审理地点的不同为划分标准而作为法院审理的对应范畴而出现的，体现了人民法院裁判案件的灵活性和方便当事人进行诉讼的指导思想，继承自新民主主义革命时期的司法经验。但《民事诉讼法》的原则规定使巡回审理制度的可操作性大打折扣。在审理被监禁的罪犯作为当事人的民事案件时，人民法院到罪犯的被监禁地进行巡回审理可以让具体的法律规定实现在现实中的激活，也可以克服现行的一般地域管辖制度针对被监禁的罪犯的不利影响和避免民事拘传制度的适用尴尬。同时，为了保持裁判者的中立性和维持当事人双方的平衡对抗，我们必须对巡回审理制度的适用情形采取列举的方式予以明确的限定。我们宜将人民法院针对被监禁的罪犯作为当事人的民事案件适用巡回审理制度的情形规定为：（1）被监禁的罪犯没有委托人或者无力委托人的；（2）虽委托人但必须出庭的。

（二）关于转交送达制度

我国现行的《民事诉讼法》规定：受送达人是被监禁的，通过其所在的监所或者劳动改造单位转交；代为转交的单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。适用于军人和被监禁的罪犯的转交送达制度作为民事送达制度的不可缺少的组成部分在很大程度上体现了现行法律的周全和缜密，但若以民事生效裁判的可接受性的基本要求来衡量，则存在着需要克服的缺陷。

民事生效裁判的可接受性原理在送达制度方面有如下三方面的起码要求：（1）当事人有接受人民法院以法定的程序和方式就有关的诉讼事项给予充分、及时和有效通知的诉讼权利，人民法院有以法定的程序和方式就有关的诉讼事项告知当事人的义务；（2）人民法院就有关的诉讼事项告知当事人时，须以当面告知和口头告知为原则，以间接告知和书面告知原则为补充，且间接告知和书面告知方式的运用必须以尽可能的穷尽一切当面告知和口头告知方式为前提；（3）正当化的送达方式的有效运用方可构成缺席裁判制度的基础和合法性基础，否则，缺席裁判制度不得启动。

稍加分析现有针对被监禁的罪犯适用的转交送达制度，可以发现人民法院作为送达主体并不是事实上的直接送达人，代为转交的单位则成为事实上的直接送达人；代为转交的单位作为事实上的直接送达人在转交时也没有就有关的诉讼事项进行有效告知的法定义务。因此，现有转交送达制度由于缺乏人民法院对被监禁的罪犯作为当事人时的诉讼权利的有效当面告知而不能实现对被监禁的罪犯的诉讼权利的全方位保护，书面告知虽然可以在一定范围内弥补该不足，但无法应付被监禁的罪犯不具备起码的文化素质的情形，尤其是在我们这个以农业人口占大多数且国民文化素质整体不高的国家，书面告知有效作用的范围更容不得乐观。必须注意的是，实践中代为转交的单位接受人民法院的委托代为告知被监禁的罪犯有关的诉讼事项看似可以有效的弥补现行转交送达制度的不足，但该实践性做法首先将面对合法性的质疑，因为这种委托告知缺乏法律依据，属于法外改革，不具备坚实的法理基础。退一步讲，假设这种法外改革我们可以容忍，代为转交的单位的有关工作人员与人民法院的有关工作人员在专业素质、告知技巧等方面所客观存在的差异也将让委托告知的效果很难很好的与应然的要求相匹配。

现有转交送达制度设计初衷显然有保证人民法院送达工作人员的安全、维护监狱管理的统一性和严格性等方面的考虑，这些设计初衷也应该成为今后改进该制度的重要参考因素。然而，现有转交送达制度对民事裁判的可接受原理的不适应为改进该制度提供了必要性论证。对此，我们认为，改进措施应设计为：受送达人是被监禁的，人民法院应当邀请其所在的监所或者劳动改造单位的有关人员到场，进行直接送达，当面口头告知受送达人的相关诉讼权利，可能发生危险的，可以采取必要的预防措施；以受送达人在送达回证上的签收日期，为送达日期。

「参考文献」

[1]博登海默。法理学法哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]卡多佐。司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1998.

[3]江伟。市场经济与民事诉讼法学的使命[J].现代法学，1996，（3）。

[4]刘荣军。论民事诉讼的目的[J].政法论坛，1997，（5）。

当事人权利范文篇9

关键词：可能性权利平衡权益人权保护被害人死亡

正文

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人。本条之规定与现实的差异应当得到注意，并且应当使之符合社会的需要。

提请权——可能性权利，应平衡当事人权能

刑事诉讼法第一百八十二条是对被害人的抗诉权的一条规定，该条规定被害人及其法定人提出抗诉，然后由检察院决定是否抗诉。深究可知，刑事诉讼法第一百八十二条只是被害人的抗诉权仅仅是一个请求而已，是否启动抗诉程序，得由人民检察院作出决定。由此可见，被害人的抗诉权仅仅是一个可能性的权利而已。可能性的权利是不利于被害人合法权益的保护。可能性的权利与实现权是完全不对等的。不对的权利无法平等地保护各方的合法权益，这造成的则是权益的不平衡，明显与法律面向人人平等是违背的，也是有违法律的公平、公正原则的。

纵观我国整部刑事诉讼法典，虽然对保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人的地位和权利方面都有较大幅度的提高，但在保障人权的角度上讲，被告人与被害人的诉讼权两者却不够平衡，国家在保护个人利益特别是被害人的利益上仍然有所顾虑，明显限制和剥夺利，对这样的诉讼法律制度是缺乏系统全面的。

在庭审中，被告人享有最后陈述的权利，而被害人却没有，在二审中，被告人享有上诉权，而且不得以任何借口加以剥夺，被害人却不能具有独立的上诉权利。当然还有很多被告人享有的权利被害人却没有的，如没有规定将起诉书副本送达被害人；对起诉书指控的犯罪没有陈述权；对被告人予以监外执行、减刑、假释没有发表意见权；对侵害造成的损失没有得到补偿或精神赔偿等等。

在刑事诉讼活动中刑诉法赋予了被害人请求抗诉权、被告人有上诉权。而赋予被害人有请求检察院抗诉权利，但是否抗诉，是不必然会启动二审程序的。在刑事诉讼过程中，案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系，而且检察机关作为国家利益、社会公共利益的代表进行公诉，与作为个人利益的被害人是无法达到一致性的。这种不对等的现实，导致对被害人权利保护的不力。在我国被害人的抗诉权无法绝对实现的情况下，若赋予刑事被害人抗诉权才能更好的平衡当事人的合法权益。刑事诉讼法赋予了被告人有上诉的权利，而被告人的上诉权又为实现权。因此，对于被害人来说这是极为不公平的，被害人与被告人同为当事人，而被害人的这项权利为什么要被剥夺呢？因而，从法律的公平、公正的角度，我们应当对当事人的合法权益平衡上多作些思考。

保障被害人的合法权益——应加强对人权的保护

由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位对等性，决定了刑事被害人权利也不受任何歧视而应获得平等保护。因此，我国刑事诉讼法不但是一部程序法，也是一部人权保障法。由此，结合实践来看刑事诉讼法第一百八十二条中对人权的保障状况。

现行宪法规定：“国家尊重和保障人权”。联合国《世界人权宣言》也规定：“从有权享有生命、自由和人身安全”等关于人权保障的一系列规定条款，人权问题已成为世界一个热点问题。而我国现行刑事诉讼法实际上也是一部人权保障法，由于被害人与犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位对等性，决定了刑事被害人权利也不受任何歧视而应获得平等保护，并在司法运行中得到实现。正如法国哲学家史埃尔。勒鲁所言：“平等创造了司法和构成了司法”。因此，当事人的人权应当得到平等的保护，特别是被害人的人权就予以重视。

刑事诉讼法第一百八十二条是将被害人的抗诉权定为请求权抗诉权，而在刑事诉讼过程中，案件的进程与结果都与被害人和被告人有着密切的利害关系。在一审判决结果出来之后，被害人是否能够对其合法权益进行维护则处于未知的可能状态；而被告人的权益维护则处于可实现状态。这不仅是程序上的非是人人平等，而且是置被害人的诉权与被告人的诉权于不对等保护地位。因此形成了对刑事被害人的权利保护的歧视状况与不对等的情形。对被害人的人权不予重视或忽视，不是法治会的表现内容，也是法治社会不该出现的状况。

从当前我国的司法实践状况来看，我们司法机关和司法人员要转变执法观念，重视被害人的诉权，强化人权保障意识、程序公正意识和平等意识，真正意识到刑事被害人的独立的诉讼当事人地位，在推进司法改革和实践过程中，及时完善立法或补充修改，以适应时展的需要，使执法者更好地严格执行法律，正确行使职权，依法保障刑事被害人的合法权益。使得被害人与被告人的人权得以平衡保障。

实践中的申诉和越级上访与本条之规定

在司法实践中被害人及其法定人不服人民检察院不抗诉决定，但为了维护其自身或被人的权益却无法上诉，许多被害人只能向上级检察院申诉，甚至越级上访。刑事诉讼法第一百八十二条规定的提请抗诉权不是实现权，被害人为了维护其合法权益、追求真理则只能选择申诉与上访。这将不利于办案质量的提高，维护社会的稳定，因此不我们不得不做更为深入的思考。

根据《刑事诉讼法》第一百八十二条规定，被害人及其法定人不服法院第一审的判决的，有权请求人民检察院提出抗诉。实践中经常出现被害方不服检察院的不抗诉决定的情况，于是只能通过向上级检察院申诉，甚至越级上访，这也是目前涉检信访多的一个原因，所以，我认为，为提高办案质量，维护社会稳定，可把上级检察院的申诉纳入检察院决定是否抗诉的议程，也可以调整好下级院决定是否抗诉的期限和上级检察院控申部门审查期限。

关于被害人死亡之后的权利人问题

刑事诉讼法第一百八十二条中明确规定，对一审判决存在异议与不服的被害人及法定人方可以向人民检察院提出抗诉。因而，只有被害人及其法定人才可以提出抗诉，其他人则不若有此权利。对此，司法实践中出现的问题值得我们去考虑，对被害人死亡的公诉案件将如何解决？

根据中华人民工和国刑事诉讼法》第一百八十二条规定，以及《民法通则》第七十条第二款规定被人死亡的，法定终止，所以被害人死亡的公诉案件，可以提请人民检察院抗诉的“两种”权利人都不存在，这样被害人死亡的公诉案件被害人的合法权益根本无法得到保障。因而，我们很有必要对刑事诉讼法第一百八十二条的内容加以完善，以切实保障被害人之合法权益，更好地适应于社会之需要。对此，我认为对被害人死亡的公诉案件的提请抗权人不能仅限于被害人及其法定人，应赋予被害人近亲属提请抗诉的权利。

总结

赋予被害人“实现权”及死亡被害人的近亲属权利

从司法实践中体现出刑事诉讼法第一百八十二条与现实的矛盾：刑事诉讼当事人的合法权益没有得到平衡；本条对人权的保护置于不平等状况；申诉和越级上访现象与本条之规定；关于被害人死亡之后的权利人等问一系列题值得我们去深思。这些问题难以体现出法律面前人人平等、人权的平等保障以及司法的公平、公正。

所以，应当结合实际把《刑事诉讼法》第一百八十二条予以完善。我个人有两点建议，应将“被害人及其法定人、死亡被害人的近亲属”设为权利人。“被害人及其法定人、被害人死亡的近亲属对人民检察院做不抗诉决定的有异议的，有权申请上一级人民检察院复议”或者将被害人及其法定人、死亡被害人的近亲属抗诉权予以实现。

法律规定与现实的矛盾还有待于我们去解决。

参考文献：

1、《国家司法考试辅导用书[2006年修订版]》中国政法大学出版社2006年4月出版

2、《司法考试导航系列——常考问题研究》20003年版2003年6月出版

3、我要正义网——《第二审审判中的诉讼关系问题》2007-3-28访问作者不明

当事人权利范文篇10

一、房地产登记部门因错误登记承担行政赔偿责任的依据

房地产登记是国家房地产登记行政管理机关根据申请人的申请或依职权所作出的一种行政行为，体现了国家行政权力对房地产物权关系的合理干预，可以通过登记推定房地产权利种类和权利人。因此，房地产登记的正确与否，会对房地产交易当事人的权益产生很大的影响。在错误登记时受不利影响的一方当事人，有权依据国家赔偿制度的规定，向房地产登记部门要求行政赔偿。实践中，房地产登记错误大多数是由于一方当事人未履行告知义务，或一方、双方提供虚假、错误的材料，房地产登记部门对申请材料未能进行认真核实而造成的。错误登记行为并不是导致当事人权益受到损害的唯一原因，房地产交易一方当事人的欺诈行为也是损害后果发生的必要条件，这两种行为同时存在才导致最后的损害后果。笔者把这种违法行政行为和民事侵权行为共同加害称为混合侵权。由于司法实践中，法院一般认为只有违法的行政行为是导致损害后果发生的充分且必要的条件，行政机关才承担赔偿责任，因此很少出现登记机关由于错误登记而对当事人进行赔偿的情况。笔者认为，在发生混合侵权的情况下，由于房地产登记部门负有审核申请材料真实性和合法性，保障交易安全的职责，因此仅以交易一方当事人有民事欺诈为由而完全排除房地产登记机关的赔偿责任，显然是不公平的，至少房地产登记部门与民事侵权行为人应当共同对损害后果承担责任。目前，在混合侵权行为中行政机关所应承担的责任方面，最高法院司法解释已有所突破。最高法院（2001）法释第23号司法解释规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。由于不履行法定职责而导致公民、法人或其他组织合法权益受损，在构成要件上与本文所述混合侵权非常类似，也是由行政机关不履行法定职责这一行政侵权行为和另一方当事人的民事侵权行为共同作用产生的。因此，上述司法解释，实际上补充了国家赔偿法的规定，对本文所讨论的房地产登记混合侵权的行政赔偿问题也具有一定的指导意义。

二、房地产登记部门错误登记的赔偿范围

根据国家赔偿法的规定，国家只对实际发生的损害进行赔偿。由于房地产交易的过程千差万别，错误的房地产登记并不一定会造成当事人权益的实际损失。有一些错误的房地产登记仅仅导致当事人对房地产权利的期待权的丧失，在这种情况下，当事人尚未发生实际损失，房地产登记部门不应承担赔偿责任。而另一些房地产错误登记行为则直接导致当事人物权的丧失，此时对当事人因错误登记受到的实际损失，房地产登记部门应承担赔偿责任。

在提起房地产登记行政赔偿之前，有的当事人已针对合同纠纷案提起民事诉讼并胜诉，但由于败诉方缺乏清偿能力而尚未得到执行。笔者认为，一方面法律作出了民事诉讼败诉方还款并承担赔偿责任的判决，从理论上讲应当视为当事人的权利已经受到保护，只不过暂时无法执行到位，因而不能简单地将这种风险转移到国家机关身上。但另一方面考虑到我国社会公众习惯的思维方式和接受程度以及监督依法行政的必要，在程序上不应以已经过民事诉讼处理为由剥夺当事人提出行政赔偿的诉权。

三、房地产登记部门错误登记的赔偿责任分担及赔偿方式

如何确定民事侵权行为人和违法行政机关责任分担的问题，司法实践中有几种不同意见，亟待法律或司法解释作出规定。

1、当事人提出行政赔偿请求时，由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事侵权行为人追偿。由于房地产登记部门的行政赔偿有国家赔偿金作为保障，因此这种做法有利于当事人权益的切实保护。但它的缺点也较为明显，行政机关和民事侵权人的责任分担仍然是一个要解决的问题，而且行政机关向民事侵权行为人追偿缺乏制度保障。国家赔偿法中只规定了赔偿义务机关赔偿损失后，可以要求负有重大责任的内部工作人员或者受委托的组织或个人负担部分或全部赔偿费用，但并未对赔偿义务机关以外的共同加害人进行追偿予以规定。