合同研究论文范文
时间：2023-03-15 06:20:14
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篇1
〔关键词〕旅游合同,必要性,可行性,当事人,效力
一、旅游合同有名化的必要性和可行性
区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同,不同的是,营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同,不同的是,营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,早期德国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,(1)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。(2)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。
二、旅游合同涉及的当事人
旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,值得探讨的是,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同。有学者认为,依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务”,旅游行业为特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。(3)但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。
旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容,而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。
旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时行使权利也不应让营业人承受不利益。
三、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。
(一)旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用,并且为旅游开始前收取,同时营业人应承担以下主要义务:
1.提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨,也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形,营业人应当承担违约责任。如上所述,营业人在实际履行中往往与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务,甚至实务上,还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况,而旅游服务属于一项专门性的服务,旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础。值得立法借鉴的是,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条规定,“旅游业经营自行组团,非经旅客书面同意,不得将该履行业务转让给其他旅行业办理,旅行业受理前项履行业务之转让,应于旅客重新签订契约”。如果未经旅客的书面同意,营业人的擅自转让行为无效,第三人为其履行辅助人,营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任;相反,如果获得旅客书面同意,营业人概括转移债权债务,退出原旅游合同关系,旅游合同当事人变成旅客和第三人。
2.代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅客代办旅游所需的各项手续,包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的,应由旅游营业人承担违约责任。
3.办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程,在这个过程中,诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失,我国《旅行社管理条例》第21条规定,“旅行社组织旅游,应当为旅客办理旅游意外保险”。4.协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时,旅游营业人应予以必要的协助和处理,由此产生的费用,营业人也有先行垫付的责任,旅行结束后,依据相关归责原则确定费用以及利息的实际承担者。
(二)旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同,旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利,并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务,旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等,此外,依据诚信原则和旅游合同的特征,旅客还应承担一定的附随义务,例如旅游前提交必要证件,协助办理相关手续;旅途中,遵守团队纪律,准时集合归队,不得干扰其他旅客等。
四、旅游合同的变更和解除
旅游合同的长期复杂的特征决定了诸多因素可能影响合同的履行,为有效保障双方当事人,特别是旅客的合法权益,法律应规范合同变更和解除。
旅游合同成立后,营业人应依约而为各种给付,原则上不能变更或解除合同关系,但是不得已事由出现则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由,包括旅客没有履行必要的协助义务,导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形,例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后,旅游营业人应首先考虑变更合同,但必须征得旅客的同意,而旅游业务通常具有团体性,旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意,所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时,由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用,应退还旅客;所增加的,也不得向旅客收取,应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意,则营业人可以解除合同。除法定解除事由外,营业人也可以约定,诸如,“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到,可以解除合同”。
为充分保障旅客的合法权益,法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述,旅游开始前,旅客可以向第三人转让合同权利和义务,此外,旅客还可以无正当理由的解除合同,但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用,例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前,由于营业人提供旅游服务有瑕疵,且拒绝补正的,旅客可以请求减少旅游费用,如果营业人的行为已经影响到旅游合同目的的实现,旅客可以解除旅游合同,并且不影响营业人违约责任承担;由于不得已事由的发生,营业人有权变更合同,旅客也可拒绝接受并解除合同;如果无正当理由,旅客虽可以任意解除合同,但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。
考虑到旅游合同异地履行的特征,旅途中,无论何种原因导致合同关系解除,旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地,并支付相关费用,其后再依据过错原则分配费用,如果双方都无过错,则由经营者承担。
此外,依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则,即除法定以及约定的免责事由外,如果有违约事实的存在,那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是,旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。
注释:
〔1〕王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制〔A〕.王泽鉴.民法学说与判例研究(七)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,1998.36-54.
〔2〕张严方.消费者保护法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.
篇2
我们知道，一般意义上的合同是当事人在地位平等的基础上所进行的一种民事法律行为，基于这一点，再加上对行政合同内容与效力的考察，行政法学界部分学者认为行政合同主体双方权利义务对等或者说地位在本质上平等，这也许是对行政民主化的一种美好期望。然而，正如日本学者和田英夫所说的：“行政契约最终要附带条件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改变，从而与私法契约相区别。”连向来以平等自居的英国人也通过判例形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的结论。可见，行政合同中权力因素确实存在。这种权力在行政合同中是以行政主体特权的形式存在的，这应该是行政合同的一个特点。所谓的特权是指在普通合同中当事人双方不可能享有的权力，具体概括行政主体在行政合同权是指：在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的，作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方面行使公权力的强制性权力。
从特权的定义我们可以知道特权是为了保障公共利益，离开这一目的的“特权”应属于权力的滥用，而这两者之间常常难以区别。既然特权的存在很容易与相混淆，那么为什么各国都在一定程度上规定了行政合同特权的存在？我们知道，行政合同中行政主体代表公共利益，当今社会，公共利益常常具有超个人利益的需要，不赋予行政主体一定的“特权”，而仅遵守一般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以讲，特权的存在还是有一定的必要性的。
各国对行政合同中行政主体的特权规定各不相同，这其中以法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的特权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府的特别信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行合同义务权（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权；（4）以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权（5）以补偿为前提的单方面解除合同权（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁和强制手段等。
相比较而言，我国在这方面的规定就显不足。由于法律明文规定很少，对于行政合同中的特权研究更多的是理论的探讨。当前，我国行政法学界对行政合同权内容的规定主要存在以下几种观点：（1）选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权（2）有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权（3）行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。显然理论上的争论根源于法律规定的不明确性，随着我国依法治国进程的加快，对政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我们有必要对行政合同中的特权内容从法律上加以确认，这一方面有利于政府依法行使权力，保障社会公共利益，另一方面有利于相对方监督政府机关，防止其。
构建我国的行政合同特权法律体系，最重要的是明确特权的内容，笔者认为在确定内容时应考虑到以下几个因素：
1、由于长期的计划经济模式的影响，形成了行政权力一体化的运行方式，导致在行政行为中，行政权一权独大。
2、相对人由于权利时常受到侵犯，法律救济效果也不明显，养成了惟命是从的习惯（有人认为这是由于相对方缺少社会责任感而导致这一结果，但我认为社会责任感转化为具体的行动需要一定的保障，这其中法律应该是最重要的一环，在法律保障不健全的情况下，又怎能苛求相对方呢？）。
3、中国源远流长的人情文化，导致人情关系网特别复杂，在法网之上，还常常有一层人情网。
4、由于我国法制水平比较低，导致公民的法律意识比较淡薄。
基于以上考虑，结合国外的先进经验，笔者认为我国应当从以下几方面规定行政主体在行政合同中的特权：
（1）对合同标的享有决定权。在普通合同中，其标的是经当事人双方合意而定，但在行政合同中，由于行政主体是公共利益的判断者，因而，合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定，相对人无权对合同标的产生实际性影响。
（2）否决合法招标权。即行政主体在签定行政合同时，对第一次中标人不满意时，可进行第二次招标，而其他签约方式都可以为行政合同签约时采用。此项规定既体现了公平竞争原则，又符合合同当事人必须得到政府特别信任的要求。
（3）单方面解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后的“防线”，但它的行使必须以公共利益为前提。
（4）作为补充，我们可以仿照英国法的做法，在合同条款中或在行政法中，依照合同的内容与种类规定如法国法中大小不一的特权。
我们知道，权力具有天生的扩张性，行政权力尤其如此，我们赋予行政主体在行政合同中享有特权，也有必要对其在合同中的权力加以限制。对权力的限制可以从两方面着手。一是用实体规则加以限制，二是规定一定的程序来保障实体的公正。实体方面主要是通过法律的规定来实现，也即法律规定行政主体在行政合同中的特权，同时，也要规定特权的范围只能是法律规定的方面，超出法律规定的一律属于越权，对于越权的应当按照处理。这一方面可以从行政主体选择当事人、缔结合同的方式以及行政主体缔约权能来加以规制。程序方面的规定应当达到行政主体在行政合同中行使特权时既体现效率又保障相对方的权益的效果。对于这种程序的设计我们应当结合行政主体特权的内容构想，从以下几方面着手：
（1）行政主体为公共利益的目的决定行政合同标的，这应该是无可厚非的，但这种决定权所确定的标的的可行性应当进行论证，由行政主体通知有关的专家学者或是利害关系人参加讨论。
（2）行政主体否决合法中标人时，应当遵循一定的程序：说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件，以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决的合法中标人表明对行政主体所作决定的看法；遵循公开与公平原则，听取被否决的合法中标人与行政主体另行指定的合同履行者之间的辩论。
（3）因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。行政主体作为公共利益判断者，掌握大量人力、物力及信息资料，完全有能力遇见社会的需要，先行通知合同的相对一方可以避免其财力的浪费。
（4）行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体以书面形式作出制裁决定时，必须先通知合同相对方当事人到场，听取其意见，给予申辩机会，并且应当允许其聘请人，向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提讼。
如韦德所讲的“对行政机关而言，遵循程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”以程序制约特权应该可以发挥其重要作用。
行政合同以其独特的魅力在现代社会发展中发挥着越来越重要的作用，完善行政合同理论对于法治发展以及社会运行具有重要的意义，行政主体的特权在行政合同理论中的地位值得重视。
参考文献
1、罗豪才《行政法学》《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利与义务平衡》
2、朱新力《行政合同的基本特性》
3、戚建刚吴国干《行政主体在行政合同中的特权研究》
4、商鸿《行政合同刍议》
5、关保英《论市场经济与行政合同内涵的转变》
篇3
关键词：工程建设；合同管理；项目管理；合同
1加强合同管理的现实意义
1.1合同管理是市场经济的要求
随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门转变政府职能，更多地应用法律、法规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场；承包商作为建筑市场的主体，进行建筑生产与管理活动，必须按照市场规律要求，健全和完善内部各项管理制度，合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。施工合同是调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理，是市场经济规律的必然要求。
1.2规范建设各方行为的需要
目前，从建筑市场经济活动及交易行为看，少数工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生，承发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建筑市场经济秩序的不规范。因此，政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建筑市场的健康稳定发展。
1.3建筑业迎接国际性竞争的需要
我国加入WTO后，建筑市场全面开放。国外承包商进入我国建筑市场，如果业主不以平等市场主体进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外，由于我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足，将造成我的建筑企业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，使工程发包商认识不到遵守规则的重要性，造成巨大经济损失。因此，承发包双方应尽快树立国际化意识，遵循市场规则和国际惯例，加强建设工程施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度。
2工程建设合同管理存在的问题
2.1合同签订阶段的问题
（1）君子协定。
君子协定指合同当事双方的口头承诺。由于许多工程合同的履约过程时间跨度较长，若没有书面协议，一旦一方毁“约”，将给另一方造成很大的损失。
（2）签订无效合同。
《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。
（3）合同主体不当。
合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人；其次，承包商应当具有承建相应工程的资质。
（4）合同文字不严谨。
不严谨就是不准确，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。
（5）合同条款挂一漏万。
就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常见的往往是漏掉违约责任。一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
（6）无主合同。
主合同是指能够独立存在的合同，从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，就像不存在的“无源之水”。
（7）国际间合同的疑问。
加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。
2.2合同履约阶段的问题
（1）应沟通的没有沟通。
合同履行过程中各相关部门缺少沟通。相关的部门各自为政，互不沟通，出了问题相互推诿。
（2）应变更的没有变更。
合同变更的目的是通过对原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的实现。不少负责履约的管理人员缺乏及时变更的意识，结果导致了损失。
（3）应发出的书函没有发。
在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是企业自我保护的一种招数，这一点是不容忽视的，因此必须给予足够的重视。
（4）应签字确认的没有签字确认。
履约过程中的签证是一种正常行为。但有些企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
（5）应追究的过了诉讼时效。
履约中出现了应该诉讼事件而没有及时诉诸法律，当时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。（6）应行使的权力没有行使。
《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但有的企业对抗辩权认识不足，不会合理的行使。
（7）应重视证据(资料)的法律效力的没有足够重视。
并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。
（8）合同的履行仅注意了主要义务的履行，没有注意随附义务的履行。
有些义务要求对方的履行时间长。如在质保期内发现质量问题，及时向对方反映，这不仅仅是服务质量的问题，更是一个法律问题。
3工程建设项目合同管理对策
3.1建立专门合同管理部门
由于合同本身的特征，决定了合同不同于企业内部的生产人事、财务等管理工作，已超越了企业自身的界限，使之成为一种受法律规范和调整的社会关系，涉及了大量的法律专业问题。所以，企业应专门成立法律事务部门或设置法律顾问，来统一审核合同的签订和合同的履行。这是由企业法律顾问职责、任务所决定的。《企业法律顾问管理办法》规定:企业法律事务机构有“管理企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作”的职责，同时，该办法也赋予了企业法律顾问管理经济合同的任务。
3.2提高合同管理人员素质
提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务，又是当前的迫切需要。选好人员，企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员，通过强化合同管理人员培训，培养和锻炼一批与企业发展要求相适应的懂法律、懂管理、懂业务、懂财务、懂外语的专业能力强、综合素质高的合同管理队伍。
3.3建立合同管理信息系统
随着现代工程建设项目规模的不断扩大，工程信息量也不断扩大，信息交流的频率与速度也在增加，相应地工程管理对信息管理的要求也越来越高。信息化管理给工程项目管理提供了一种先进的管理手段。合同在签订、履行乃至终结过程中会产生大量的信息资源，这些信息资源既是现有合同的总结，又为今后的合同管理提供宝贵的经验资料。加强合同实施过程的信息管理，必须从两方面着手:一是建立项目计算机信息管理系统，对有关信息进行链接，做到资源共享，加快信息的流速，降低项目管理费用；二是加强对项目参与方的信息管理，信息发出的内容和时间应有对方的签字，要及时处理对方信息的流入。
3.4实行合同实施监督
工程实施监督是施工合同管理的日常事务性工作，施工合同监督可以保证施工合同实施，按合同和合同分析的结果进行。首先要协调业主、工程师、项目管理各职能人员、所属的各工程小组和分包商之间的工作关系，对各工程小组和分包商进行工作指导或做经常性的合同解释，使工程小组都有全局观念；合同项目管理的有关人员每天检查、监督各工程小组和分包商的合同实施情况，在进入施工现场后对工程变更进行有效管理。其次是实行合同评审制度，每份合同签订前就进行严格、细致的合同评审，找出其中存在的缺陷和潜在风险，制定防范措施，最大限度地减少和避免法律风险。还要跟踪合同实施情况。在工程实施过程中，由于实际情况的复杂性，可能导致合同实施与预定目标偏离。这就需要合同实施情况跟踪，以便尽早发现并纠正偏离。
3.5加强施工合同索赔管理
施工合同索赔管理工作是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足，缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。施工合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略；在合同整个履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究。合理履行合同，不仅有利于保护企业的合法权益，更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范，提高企业未来的生存能力。
4总结
总之，工程施工合同管理既是项目实施的有力保证，又是企业管理水平的综合体现，作为工程项目的各参与方必须认真做好合同管理工作，从而促进建设市场的健康有序地发展。
参考文献
［1］尹贻林.合同法与工程合同管理［M］.天津：天津大学出版社,2000.
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［3］王洪会．入世后我国企业争端解决实践中存在的问题及对策思考［J］．长春理工大学学报，2003,(3)：54-55．
篇4
关键词：建筑工程合同管理造价控制
0引言
建筑工程施工合同管理是施工企业项目管理的中心工作之一，是保证建筑工程项目取得最大经济收益的关键[1][2]。为了保障履行合同的权力、责任、义务，规范建筑工程合同管理，控制施工成本，做好以下几个方面的工作是十分必要的。
1建立合同管理机构与制度，做好施工合同交底
现在很多施工企业设立了专门的法律顾问室来管理合同的谈判、签署、修改、履约监控、存档和保管等一系列管理活动，但是，还有相当一部分施工企业还没有建立这样的一个专门部门。由于施工过程的长期、复杂，投资大风险高，施工合同管理是非常专业化且要求相当高的一种工作，必须要有专门机构和专业人员来完成，而不应兼任，甚至是临时管理。目前，建筑企业中集团性大型施工企业较多，对于他们来说，应建立二级管理制度。集团性的大型施工企业常以集团管理为主，统一对外承接项目或交由属下的施工企业负责具体的施工。由于集团和其属下的施工企业都是独立的法人，故两者之间虽有投资管理关系，但在法律上又相互独立。施工企业在经营上有各自的灵活性和独立性。对于这种集团型施工企业的管理应当设置二级双重合同管理制度，即在集团和其子公司中分别设立各自的合同管理机构，工作相对独立，但又应当及时联络，形成统分灵活的管理模式。
合同管理制度是合同管理活动及其运行过程的行为规范，合同管理制度是否健全是合同管理的关键所在。施工企业只有拥有一套完善、合理的合同管理制度以供合同管理机构和人员在工作中参照执行，才能将合同管理工作落实到实处。完善的施工企业合同管理制度应当包括：施工企业合同内部会签制度、审查批准制度、印章制度、检查和奖励制度、合同管理目标制度以及合同管理质量责任制度。
在建立合同管理机构与制度的基础上，应应对项目管理人员和各工程小组负责任进行合同交底，组织大家学习合同文件和合同总体分析结果，对合同的主要内容做出解释和说明，使大家熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序，了解施工企业的合同责任和工程范围、各种行为的法律后果等。使大家都树立全局经济中，必须把“按图施工”转变到“按合同施工”，特别是在工程中使用非标准合同文本或本项目组不熟悉的合同文本时，合同交底工作就显得格外重要。
在进行合同交底时，应首先将各种合同事件的责任分解落实到各工程小组或分包商。落实的合同和合同分析文件有：合同事件表(任务单，分包合同)；施工图纸；设备安装图纸；详细的施工说明等。重点对如下几项进行技术、法律的解释和说明：工程的质量、技术要求和实施中的注意点；工期要求；消耗标准；相关事件之间的关系；各工程小组(分包商)责任界限的划分；完不成责任的影响和法律后果等。同时加强合同实施前和其他相关方面(业主、监理工程师、分包商)的沟通，召开协调会议，落实各种安排，强调合同实施过程中的经常性的检查、监督，最后，通过相应经济手段来保证合同责任的完成。
2规范处理合同中施工条件、地质条件改变和施工方案的改变
合同中提供的施工条件及地质资料，是施工单位编制投标文件、确定投标方案、编制施工组织设计和确定投标报价的重要依据[3]。由于设计阶段的不同、设计深度不同、外部环境的变化等，工程实施阶段合同中提供的施工条件及地质资料变化是不可避免的。所以，工程实施阶段，正确区别和处理施工条件、地质条件变化及其导致的施工方案改变，按照合同规定公平、公正、科学、合理的方法去处理，是合同管理中不容忽视的一项工作，正确区分变化和改变的性质，是实施阶段成本控制的组成部分。
合同中规定应提供施工企业的施工条件，业主没有按合同规定提供，地质资料由于设计阶段和设计深度不同引起的变化或设计方案的重大变更，属于业主责任，由此引起施工企业施工方案改变和增加的费用，应由业主承担[4]。例如：业主没有按合同规定时间或规模提供施工用地、施工道路、施工供电等，地质资料中提供的土石类别、断层范围发生变化等。当然，由于施工企业的原因引起的施工条件的改变、施工方法不当增加的工程投资、完善合同中施工方案不足或改变合同中的施工方案和方法、施工企业原因延误的赶工方案等增加的费用，应由施工企业承担。例如：施工企业施工场地布置超出了合同中规定的征地范围、建筑工程招标工程量清单中总价承包的场内施工道路、施工供电方案的改变等。在正确区分这些变化和改变的同时，各方应严格按照合同规定去履行，属于业主的原因引起的，就应按照变更或索赔给予施工企业补偿；属于施工企业原因引起的或应由施工企业承担的，就应由施工企业承担。不能把施工企业合同中规定的施工方案或工艺流程改变作为合同外项目。如果业主随意改变合同中提供的条件，或要求施工企业必须改变合同中的施工方案时，施工单位可按照合同规定的程序进行申诉或索赔。
3规范工程变更和索赔
工程变更和索赔是建筑工程实施阶段不可避免的，也是合同管理的核心工作。如何规范工程变更和索赔，不仅是维护合同各方的权益，同时也是保证工程按期、保质、保量建成的关键。所以，在工程实施阶段应规范工程变更和索赔。
3.1正确区分工程变更和索赔的性质工程变更产生的原因是多方面的，提出工程变更的单位可能是设计、业主、工程师、施工企业。所以应根据合同商务条款和技术条款的规定，正确区分是增加费用的变更还是不增加费用的变更。如:由于施工企业施工方案、施工方法、工艺流程改变，合同中规定的由施工企业自行设计的总价承包项目的结构尺寸改变，合同单价中已包括的内容的改变，合同中隐含的工作内容的改变等属于不需要增加费用的变更。设计、业主、工程师根据工程实际情况结合将来运行管理，对于永久工程数量、质量、其他特征、结构尺寸、工作内容的变更，属于增加费用的变更。施工企业提出的变更应按合同规定正确区分，属于增加费用的变更应按合同规定去处理。施工企业由于投标报价中永久工程项目的单价偏低或不当提出的变更，设计、业主、工程师单位不应采纳这种变更。
工程索赔的原因也是多方面的，可能是不可预见的自然灾害、地质变化、业主的违约等给施工企业造成损失的施工企业索赔，也可能是施工企业的违约给业主造成损失的业主索赔。施工企业索赔包括工期索赔、费用索赔等。所以，处理工程索赔应正确区分索赔的性质，根据合同索赔条款，结合索赔事件具体情况，实事求是、公平合理地去处理。
3.2规范工程变更和索赔的程序合理管理的各项工作需要按程序进行管理。价款支付、各类文件的报批、项目经理的变更需要按程序进行，处理工程变更和索赔更要严格按照合同规定去执行，不能有随意性。应规范工程变更的提出、变更的批准、变更的实施、变更价款的支付和索赔事件的发生、索赔提出、索赔报告的报送、索赔费用的批准及支付的程序[5]。总之，工程变更和索赔费用处理的原则和方法应按照合同规定进行。在正确区分工程变更和索赔性质的前提下，结合工程实际情况，公平、公正、科学、合理地处理。
4规范合同中各方关系
业主、工程师、施工企业在工程建设中是相互联系、相互约束的三方，如何公平、公正处理三方的关系，不仅关系到工程能否按期建成，工程质量能否保证，并将直接影响工程投资。所以，规范合同中各方关系是非常重要的。
4.1规范各方的权力、责任、义务关系各方的权力、责任、义务关系，在合同的商务条款和技术条款中均有明确规定。在工程建设中规范处理各方的权力、责任、义务的前提是：业主、工程师、施工企业三者之间是平等的。只有在这一前提下，才能够正确处理三方的权力、责任、义务之间的关系。如果在工程建设中不能按照合同规定的各方权力、责任、义务去执行，合同将无法执行，必将造成权责不明，工程的工期、质量、投资无法控制。
4.2规范各方的工作程序关系按程序进行合同管理，是合同中规定的，也是工程建设需要的。按程序进行各方的工作，实质上就是各方在履行各自的权力、责任和义务。所以，在工程建设中规范各方的工作程序是保证合同履行的重要因素。按合同规定应该按程序报批各类文件，需报批的项目应报批后才能实施；工程建设中重大问题的处理和重大变更施工企业报送工程师审查后应由业主批准后才能实施；施工图纸和设计变更通知单应由工程师审查后加盖工程师审查印章，才能发送施工企业进行实施等。
4.3正确处理三方的利益关系在处理三方利益关系时，应遵循的原则是公平、公正、合理，应遵循的依据是合同。三方应严格按照合同规定去履行各自的责任与义务，当一方当事人没有履行或没有完全履行，给对方造成损失时，当事人一方应当继续履行、采取补救措施、赔偿经济损失，保证合同顺利执行。只有这样才能处理好三方的利益关系。
5规范争端解决方式
在合同执行过程中，虽然对各方的权力、责任、义务、质量、计价、变更、索赔和风险等已作了明确规定，由于当事人对合同条款理解的不同，在处理涉及各方经济利益的问题时可能会产生争端。争端解决方式是协商、调解、仲裁和诉讼。如何规范争端解决方式，首先依据合同规定，正确理解合同条款的内容，查明争端产生的原因；其次由争端的双方确定争端解决方式，按照双方达成的解决方式进行处理。争端解决首选方式应为协商。因为协商既节省费用和时间，又有利于双方合作关系的发展，保证合同顺利执行。其次是调解，在调解不成的情况下才能采用仲裁和诉讼的方式。不论采用哪种方式，都应根据合同的规定或双方达成的协议去解决争端，维护各方的权益，保证合同的执行。
6结语
随着我国基本建设制度的改变和完善，市场经济的不断健全和发展，建筑工程项目的造价控制与管理要规范化。只有规范建筑工程项目造价控制的方法和措施，严格履行合同中规定的权力、责任、义务，公平、公正、合理地处理工程建设中出现的问题，工程建设才能按期、保质、保量建成，造价才能得到有效控制。
参考文献：
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[2]宋子东.施工合同经济问题的原因浅析与防范[J].水利水电工程造价.2007(4)
[3]李维红.谈施工合同的编制及风险控制[J].山西建筑.2008(8).
篇5
[关键词]人身保险合同，受益人指定与变更，道德风险防范，合同的同意权和撤销权
人身保险合同中的受益人是指根据保险合同的约定，当保险事故发生时，对保险金享有请求权的人。根据保险事故发生时，被保险人生存与否，人身保险合同的保险金给付可分为生存保险金给付和身故保险金给付。由于我国各保险公司现行险种的条款中均规定，被保险人生存条件下的保险金受益人只能是被保险人本人，并拒绝受理其他指定和变更。因此，保险实务中的受益人一般意义上仅是指身故保险金受益人。
《保险法》第61条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定；投保人指定受益人时须经被保险人同意。”第63条规定：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人；投保人变更受益人时须经被保险人同意。”上述规定中关于投保人指定和变更受益人的规定，对于防范保险活动中的道德风险，保护被保险人的合法权益无疑是必要的，也是合理的。但该条的规定中却存在着不容忽视的缺陷。
就人身保险合同而言，投保人和保险人作为合同的双方，是合同的当事人，而被保险人和受益人则是合同中的关系人。作为合同的当事人，投保人是指向保险公司提出订立保险合同的请求，并填写投保单，根据保险合同的规定交纳保险费，对被保险人的身体和寿命具有保险利益的人。根据《保险法》的定义，保险利益是指投保人对于保险标的所具有的法律上承认的利益。投保人既可以以自己的身体和寿命为保险标的，与保险人订立保险合同；也可以在符合保险利益原则的前提下，以他人的身体和寿命为标的，与保险人订立保险合同。当投保人以他人的身体和寿命为标的投保时(即投保人和被保险人非同一人)，在身故保险金的受益人问题上，投保人可以有两种动机：一是为自己的利益，以自己为保险金的受益人；二是为他人的利益，以第三人为保险金受益人。诚然，在以他人的寿命和身体为标的投保时，投保人无论是以自己还是以第三人为保险金受益人，都必须征得被保险人的同意。这对于防范保险活动中的道德风险无疑是必要的。然而，与此同时，在《保险法》第61条和第63条中又同时规定，保险合同的被保险人可以自行指定和变更受益人，并且不受任何的限制。这不能不说是一个缺陷，并给实务操作埋下了隐患。
首先，从合同法的角度看，保险合同的当事人为投保人和保险人，而被保险人在合同中仅是以关系人的身份出现。合同内容的变更，理应由合同的当事人协商一致后进行。投保人在征得被保险人同意前提下的变更受益人权利，从性质上讲，是一种形成权。只需通知保险人即可。而被保险人作为合同的关系人，并不具备当事人这一主体资格。被保险人无论出于何种原因，如欲对其受益人进行变更，只应通过投保人向保险人提出要求，予以变更。
其次，从保险合同本身来看，在符合保险利益原则的前提下，投保人可以以他人的身体和寿命为标的，为自己的利益与保险人订立合同。这种合同一经签订，投保人的利益便应当得到尊重和合理的保护。虽然《保险法》并未对被保险人指定受益人作出任何限制，但在签订保险合同时，这并不会对投保人的利益构成不利影响。原因很简单，如果被保险人指定的受益人不合投保人的意，投保人便不会与保险人签订保险合同。民事行为以意思自治为原则，作为民事行为的商业保险不同于具有强制力的政策性保险，它是以自愿参与为前提的。因而，在签约阶段，被保险人的所谓不受限制的指定受益人的权利，实际上是不存在的。但在保险合同成立生效后，被保险人行使这种不受限制的受益人变更权，就可能会对投保人的利益造成实质性的损害。
试举例说明：张某与李某为夫妻，显然，张某对李某是具有保险利益的。在征得李某同意后，张某以李某为被保险人，以自己为投保人和受益人，向保险公司投保了只含身故保险责任的保险。显然，张某在这个投保行为中是为了自己的利益在投保。这个保险合同一经成立生效，张某的合法利益便应得到尊重和保护。然而，这里却存在一个问题。如果被保险人李某在未经投保人张某同意的情况下把保单拿到保险公司去作变更，将受益人变更为张某以外的其他人，则可能构成对投保人利益的损害。依据《保险法》和保险条款的规定，被保险人此时享有的同样是一种形成权，保险公司对其要求当然不能拒绝。但这一变更却显然有违投保人的初衷。并且，在李某瞒着张某作了这一变更之后，张某可能在相当长的一段时间内并不知情，而继续履行交费义务。直到发生保险事故时，才发现保险合同的受益人已经不是自己了，从而失去了保险金的请求权。这样的结果，显然损害了张某作为投保人的正当权益。作为既是投保人又是受益人的张某，为李某投保，是以指定自己作为保险金受益人为前提的。如果受益人不是张某自己，很可能他就不会投保。即便合同受益人的变更不涉及投保人本身，在变更时也同样不能无视投保人的意愿。目前各保险公司的人身保险合同条款中，大都包含有死亡赔付责任。因此，这种身故保险金受益人的确定应当说是一个具有普遍意义的问题，必须给予足够的重视并进行合理的规范。
保险合同生效之后，被保险人如欲根据《保险法》第63条的规定行使受益人的变更权，不外是以下三种情况：一是在投保人知情并同意的情况下行使。既是投保人同意，由投保人出面向保险人提出要求即可，被保险人行使此项权利自无必要；二是投保人知情，但却不同意被保险人的变更要求。在此情况下，如果被保险人不顾投保人的意愿，自行通知保险公司进行变更，则投保人可行使合同解除权予以对抗，这样，被保险人的所谓受益人变更权，并不能真正有效地行使；三是在投保人不知情的情况下，被保险人私下将保单拿到保险公司，去做可能有违投保人意愿的受益人变更。而投保人却仍在继续交费履行义务。这种情况的出现，不但对投保人显失公平，而且也违背了从事保险活动所应当遵循的最大诚信原则。
篇6
关键词：FIDIC合同法律关系
由于FIDIC方式是一个围绕具体建设项目进行的一系列法律行为，从而形成了多样复杂的法律关系。各当事人之间的关系，不是领导与被领导关系，而是合同法律关系，这是市场经济下招投标制与计划经济下政府自营制的本质区别，正确分析FIDIC合同项目中的法律关系在工程管理实践中有十分重要的意义。一、业主与承包商之间的法律关系及利益冲突。
1．主和承包商的法律关系
业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系。合同是一种民事法律行为，其基本特征之一便是行为主体的法律地位完全平等。在合同中，合同双方的责任和利益是互为前提条件的，业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款，这是承包商享有的权利，承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷，这是业主享有的权利。
在施工过程中，业主一般不直接与承包商接触，业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的。但是，作为施工合同的主体，必然由业主和承包商行使最终权力。当双方发生争端时，工程师可以调解，调解不成而履行仲裁和诉讼程序时，工程师的意见只具有一般参考价值。
业主作为工程和服务的买方，是上帝，而承包商是卖方和服务者，按照合同管理的目标，只有业主满意的工程对于承包商才是成功的，业主和承包商应相互保持联系，以使工程顺利和不受阻碍地进行。
2.业主和承包商之间的利益冲突
但作为合作者，业主和承包商在各自利益方面又是对立的两方。业主希望少花钱多办事，而承包商既要完成项目，又要争取最大效益。承包商的行为会对业主构成风险，业主的处事也会威胁承包商的利益，双方利益冲突的结果就导致索赔和反索赔行为的产生。如果业主违约，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索赔，乃至撤销合同。如果承包商违约，业主可授权其他人去完成工作，如果承包商未能履约，业主可以终止合同。
二、业主和工程师的法律关系
业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系，确切地说是一种雇佣关系。业主聘用工程师代他进行工程管理。工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的。
工程师在行使监理权力时，是业主的人，应维护业主的利益。工程师的良好服务，能为业主带来巨大利益。如工程师对承包商完成的工程量进行严格的计量和审核、控制变更工程和额外工程费用、处理索赔事宜等工作，能直接降低工程成本；工程师促使承包商按时或提前完工，能使工程项目早日产生效益；工程师严格控制质量，能使工程的未来维护费用、运行费用降低；工程师提出的改进建议，能节省投资等等。
作为独立的一方管理合同，当工程师行使自主处理权时，则必须行为公正，不偏向任何一方。但是工程师的报酬由业主来支付，工程师显然会维护业主的利益。对此，2.6款明确要求"工程师要行为公正"，由于工程师不是合同一方，则该款的责任必然施加于业主，这就使得业主对证书的正确性承担额外责任。可以认为，如果业主极力向工程师施加影响以便使自己利益凌驾于承包商之上时，业主即违反了自己的合同义务。施工合同是业主和承包商之间的合同，业主必须为工程师的行为承担责任。如果工程师在管理中发生失误，造成工期拖延和承包商的费用损失，承包商无法让没有合同关系的工程师赔偿损失，业主必须承担赔偿责任。
在项目管理中，工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任，这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定。当工程师的错误使业主蒙受损失时，将进行赔偿，业主与工程师的协议书中可以规定工程师赔偿的比例和限额。这时，如果工程师自身能力不足或缺乏职业道德，就会损害业主的利益。
三、承包商与工程师的法律关系
承包商与工程师之间没有合同，因而不存在合同主体法律关系。但在工程实施中，承包商要时时与工程师打交道，因为业主是通过工程师来管理工程的。承包商必须接受和遵从工程师的指示，工程师在行使开列在第二部分的权利时，须经雇主事先批准。承包商无权核实工程师是否已获得此类批准。根据2.1款可以理解：如果承包商按工程师指示施工增加了费用，那么即使工程师无权对该项工作下达命令，承包商也有权得到该项工作的付款。尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示，但根据13.1款，他必须执行该指示。工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔，如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等。
在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为在FIDIC合同中，工程师有很大的权利，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方，工程师在业主和承包商之间应行为公正，以没有偏见的方式使用合同。当然，承包商应掂量，是否相信业主的工程师具有独立作出决定的能力。如果工程师不能公正决定，承包商可以通过仲裁和诉讼取得合理解决，这时工程师就会被动。
如果承包商素质不够或者缺乏商业道德，则会给工程师的工作带来困难，甚至导致工程师蒙受风险。四、分包商与其他各方的法律关系
1.承包商与分包商的关系
承包商与分包商是分包合同主体法律关系。承包商作为分包合同的发包者，将主合同范围内一项或若干项工程施工分包出去，与主合同相似，它对分包商具有主合同所定义的业主的责任和权力，从市场角度看，这时承包商既是卖方又是买方。在分包合同执行中，承包商拥有似于主合同中所定义的工程师的指令权，分包商具有主合同所定义的承包者的责任和权力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色刚好相反。
通过分包，承包商获得分包差或管理费。相应地，从承担责任的角度讲，争包商被视为承包商组织机构的一部分，承包商并不能因为工程分包而减少其对该部分工程在承包合同中所应承担的责任和义务，承包商对分包部分承担全部工程责任。在与业主关系上，承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任。如果分包商履约能力不足，将给承包商带来风险。
主合同所定义的与分包合同工程范围相应的权利和责任关系则通过分包传递给了分包商。其中，指定分包商对于承包商的责任，不能小于承包商对业主的责任。相应地分包商也拥有要求补偿和索赔的权力。但是，无论变更还是索赔都要通过承包商之手递交上去，承包商对这项工作不一定有积极性，这是分包商的风险之一。分包商的支付常常受到业主对承包商支付的影响，而业主未及时支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，这是分包商的风险之二。
2.业主与分包商的关系
由于分包合同只是承包商与分包商之间的协议，分包商与业主之间没有合同法律关系，双方没有权力义务关系。对业主来说，分包商作为承包商的一部分，业主和分包商之间不能再有任何私下约定。
但特别规定，业主拥有权益转让的权力。即在承包商缺陷责任期结束，还有一些分包商对承包商的担保或其它义务没有满期，承包商必须把该权力转让给业主，承包商必须保证分包商同意这种转让。
业主对分包商的选定有较严格的要求，要对分包商做出资格审查。在承包商的投标书中，必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过业主和工程师的批准。
篇7
内容提要:保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保,由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定,审判实践中做法各异,相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此,有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析,以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。
1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高,各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险速度迅猛增长,2001年和2002年达到了。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现,部分地区车贷险的赔付率高达100%,[ii]2003年下半年开始,北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件,如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同,不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践,对有关保证保险的法律问题进行探析,以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。
一、保证保险合同的概念及合同关系主体
（一）概念
汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务,法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家,在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称,最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,该条例将保证保险列为财产保险的一个险种,但该条例已于2001年10月6日被国务院废止,目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释,但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。
对于保证保险合同的概念,有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv]
最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”本文讨论的保证保险区别于与之相似的信用保险。前者是投保人（债务人）为别人（债权人）投保,投保人与被保险人非同一人；后者是投保人（债权人）为自己投保,投保人与被保险人是同一人。两者的保险标的都是信用,保险人承保的危险都是信用危险,[v]在担保领域都发挥着相同的功能,但信用保险适用的领域相对狭小。
保证保险有广义和狭义之分。广义的保证保险合同包括针对雇主和雇员忠诚担保的诚实保证保险合同和针对合同履行担保的确实保证保险合同。狭义的保证保险合同仅指以被保证人为投保人,被保证人的相对人即债权人为被保险人的履约保证保险合同。[vi]本文讨论的仅限于狭义的保证保险合同。从现行保险公司开办的保证保险业务来看,笔者认为保证保险合同的法律概念可概括为:作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险,在债务人不按约定履行债务时,债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。
（二）保证保险合同关系的主体
根据前述概念,保证保险合同的关系主体应包括投保人、保险人和被保险人,投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人,被保险人则是债权人。在车贷险中被保险人是借款合同中的债权人,即发放汽车消费贷款的银行。但是,中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称:“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称:“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人）,债权人一般不是保证合同的当事人,可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人,并将债权人排除在合同当事人之外。个别学者也采纳了上述观点。[vii]笔者认为这种界定是不准确的,认为债权人不是保证保险合同的当事人也是错误的。这将引起谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议,对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。
笔者认为,保证保险合同中的被保险人应该是债权人。理由有三:
1.汽车消费贷款保证保险条款通常都约定:投保人（借款人）未能按汽车消费贷款合同约定的期限偿还欠款的视为保险事故发生；保险事故发生后3个月,投保人仍未按约定履行还款义务的,保险人负责偿还投保人所欠的贷款本息。[viii]由此约定可见,保证保险所保障的是债权人的利益,虽然银行一般未在保证保险合同中签字盖章,但银行是保险合同的关系人,是约定的受益人。因而,银行应该是享有保险金请求权的被保险人。此外,某些保证保险合同格式条款中更加明确列明“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构均可作为本保险合同的被保险人”。[ix]
2.我国《保险法》第22条规定,被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。在保证保险合同中虽然债务人是投保人,但受合同保障的却是债权人,享有保险利益的也是债权人,因此,保证保险的被保险人应该是债权人。如果将被保证人（债务人,保证保险中一般也为投保人）视为被保险人,那么依法享有保险金请求权的就只能是债务人,而作为保证保险合同保障对象的债权人却无法向保险人行使保险金的给付请求权,那是荒谬的。
3.将投保人即基础合同的债务人界定为保证保险合同的被保险人会引起对投保人的误导。
投保人认为既然他是被保险人,那么保险合同保障的应该是他的利益,因为按照法律的规定,被保险人是指其财产或人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人会认为其缴纳保费后反正有保险公司承担赔偿责任,何必积极履行基础合同。这就是当前车贷险纠纷案件中债务人通常故意不履行按期返还借款而引起纠纷的原因。
4.审判实践中,法院通常都支持债权人（车贷险中的银行）作为被保险人的诉讼主体地位,大量的车贷保证保险纠纷案件的原告都是银行,很少有借款人作为原告保险公司,作为被告的保险公司也绝少引用中国保监会复函中的观点来作为银行没有诉权的抗辩。
对于一般的保险合同,通常认为其当事人仅有投保人和保险人两方,而被保险人或受益人仅仅是保险合同的关系人。[x]笔者认为保证保险合同具有区别于一般保险的特殊性,其当事人除投保人和保险人外,还应当包括债权人（被保险人）。保证保险作为一种新兴的保险,其与《保险法》所调整的一般保险有所不同。该特殊性表现在,作为债权人的被保险人是积极地参与保证保险合同关系的,也可以说,保证保险合同正是因债权人的需要而签订的。债权人需要债务人提供可靠的债务担保以保证其能兑现其债权,而保险公司的保证正是信用度最高的保证。保证保险单中,虽然债权人不一定在上面签字,但保证保险条款中一般都会明确约定债权人的权利（保险金请求权等）和义务（审查义务、通知义务等）,保证保险单通常都会注明被保险的债权人,而且会特别注明其保险的基础合同。在当前的车贷保证保险业务中,保险公司和发贷银行通常都另外签有“合作协议”,约定保险人和被保险人双方的基本权利和义务。即使没有“合作协议”,银行在向贷款申请人发贷前,都会要求保险公司向其出具“发贷确认书”或出具投保人“真实购车证明”。因此,笔者认为,保证保险合同关系的当事人应该包括作为保证人的保险人、作为债务人的投保人（被保证人）和作为债权人的被保险人（受益人）。也有人指出“保证保险具有保证法律关系中存在的债权人、债务人和保证人三方主体”。[xi]我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险与仅有两方当事人的一般保险不同,存在三方当事人:担保人即保险人、被担保人即义务人、权利人即受益人。[xii]
二、保证保险合同的性质及其法律适用
关于保证保险合同的性质,是当前争议最激烈,也是车贷险纠纷中有关法律适用的最根本问题。对保证保险合同进行定性,关系到诉讼各方当事人的权利义务分配和风险承担。
学界一般认为,保证保险合同在性质上属于保证合同,“只不过采用了保险的形式”,“是一种由保险人开办的担保业务”[xiii]。我国台湾学者袁宗蔚也认为保证保险不是保险,他提出四点理由:一、保证保险有三方当事人（如前述）,而普通保险仅有两方当事人；二、保证保险对被担保人的义务之履行有约束力,而普通保险对被保险人无任何约束；三、确实保证中并无预想的损失,保费是利用保险公司的名义的手续费,而普通保险非但有预想的损失,而且据以为保费的计算依据；四、保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿有偿还的义务,而普通保险的被保险人无任何返还的责任。[xiv]
司法界也普遍认为保证保险实质上属于保证。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》就指出:“保证保险法律关系从本质上分析是一种保证法律关系,与单纯的保险法律关系不同。”[xv]保险法司法解释的起草小组成员郭玉涛也认为“保证保险本质上不是保险,而是担保性质”,“如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务,在逻辑上是行不通的”。[xvi]国外的司法界也普遍认为保证保险是担保的一种,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285号判决书中写道:“至于与保险企业缔结的保证保险,实质上具有担保性质,其目的不是转移被保险人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是保险。”米兰法院于其1986年4月7日的判决中也认为:“保证保险不是保险,而是一个担保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院关于保险法司法解释的“征求意见稿”也采纳了“具有担保合同性质”的意见。
然而,保险界大多不赞同保证保险具有担保合同性质的说法。在2004年3月26日最高人民法院和中国保监会召开的主要由保险公司和保险法专家参加的司法解释论证会上,多数代表对“征求意见稿”中规定的保证保险具有担保合同性质明确表示异议。中国人民保险公司的李玉泉、邹志洪两位博士在其《保险法司法解释的修改建议》中建议删除“征求意见稿”中“具有担保合同的性质”的规定,理由是:“目前理论上和实务上争议很大,尚无主流意见,建议暂不作这一具有倾向性的规定”。[xviii]有部分学者撰文支持上述观点,认为“保证保险合同不等于保证担保合同”,[xix]我国也有部分法官主张保证保险不是保证。[xx]
笔者认为,保证保险从表面特征上讲是一种财产保险,形式上与一般保险一样具有保单的表现形式,其主体也有相应的保险法律称谓如保险人、投保人、被保险人和受益人等,其内容中也通常附有保险人的免责约定,即免赔条款。但从其法律特征上分析,保证保险实质上应是一种保证合同,是一种有着特殊约定的保证合同,笔者从以下几个方面进行分析:
1.从订约目的上看,保证保险是投保人向债权人提供债的保证的需要,也正是其基础合同得以履行的保障,它是一种履约保证。在车贷保证保险中,是借款人基于银行的要求而向保险公司购买的提供给银行的有偿担保,目的在于促使银行同意放贷。
2.从合同主体上看,保证保险的参加者是三个当事人,即作为担保人的保险公司,作为被担保人的债务人（投保人）,作为被保险人和受益人的债权人。保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。
3.从风险性质上看,保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的,这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的,是可以人为控制的,这与保证责任的风险性质是相同的。而普通保险中的风险一般都是客观存在的,人为难以控制。
4.从保证人的追偿权利看,保证保险中的保险人具有追偿权,保证保险合同中通常都会约定,在保险人向被保险人（债权人）履行了保险责任（赔偿责任）后,有权向投保人（债务人）追偿。保证人对债务人具有追偿权是保证法律关系的最基本特征之一。而一般的保险业务中,保险人承担保险责任后无权向投保人追偿。
5.一般保险业务的开设是以大数原则作为理论基础和计收保费的依据,但保证保险并不以大数原则为理论基础,保险公司收取的保费在一定程度上是其提供保证的手续费,保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系,也不因此免除债务人的责任。
另外,如果将保证保险定性为保险并适用《保险法》,将存在以下两个法律障碍:
1.关于保险利益原则。我国保险法要求,投保人对保险标的应当具有保险利益。在保证保险中,保险的标的是“债务人履约”,投保人是债务人。但事实上,他们投保对自己没什么好处,逾期还款后,虽然保险公司代为还款,但可以向投保人追偿,所以债务人的债务并没有任何减免。因此从严格意义上讲,保证保险的投保人对于保险标的不具有保险利益。如果适用我国《保险法》第12条的规定,此类保险合同都可以被认定为无效。当然,有人主张投保人对保证保险合同的保险利益应作扩大解释,即包括了投保人可获得债权人的债的利益,具体表现为在车贷险中,投保人投保后可获得银行的贷款,因而具有保险利益。这种解释有些勉强,因为,保险法中要求的投保人的保险利益,是“对保险标的的利益”而非对基础合同的利益。
2.保险人可援引保险法的特别规定拒赔。按照保险第28条的规定,投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险公司有权解除保险合同,不承担赔偿或者计付保险金的责任。在保证保险中,“债务人不按约定时间履行合同”即视为保险事故发生,而作为投保人的债务人故意不向债权人履行约定的债务的,如车贷险中借款人拒不向银行还款的,算不算“故意制造保险事故”？从逻辑上讲应该是的。但能否据此支持保险人的拒赔抗辩？适用该条法律来处理保证保险合同纠纷其结果无疑是不合理的,对于无辜的债权人来讲是非常不公平的。
因此,将保证保险定性为保险而仅适用保险法的规定来处理保证保险合同纠纷会造成不合理的结果。将保证保险定性为保证符合当事人的真实意思表示,有利于确定各方当事人的权利义务法律关系,有利于法律的正确适用,也有利于纠纷的公平解决。
中国保监会也认为:保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人向权利人提供担保的一种形式。[xxi]最高人民法院（1999）经监字第266号复函也认为:保证保险虽是保险人开办的一个险种,其实质是保险人对债权的一种担保行为。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日对中保保险青岛分公司与中国银行山东分行、青岛惠德工艺品有限公司追索信用证垫付款纠纷二审案的判决书中认定,惠德工艺品有限公司以中国银行山东分行为受益人向中保保险青岛分公司投保的《进口付汇履约保证保险单》,在保险公司与惠德公司、银行之间形成了保证关系,对这一关系应适用《担保法》及相关的司法解释予以调整。最高人民法院在2003年底的“征求意见稿”中规定:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同,具有担保合同的性质。”
虽然保证保险的实质是保证担保,但保证保险作为保险公司开展的一项业务,其外在表现形式仍是一种保险,是一种由特定保险公司所经营的财产险,其条款的设计和保费的收取应征得国家保险监督机构的审批,保险人享有行业特有的权利和责任豁免。保证保险作为保险形式,有其区别于一般的保证合同的特殊性,根据特殊性优于一般性原则,在适用法律上,应先适用保险法,担保法辅之。
最高人民法院在保险法司法解释“征求意见稿”第36条规定:“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时,适用保险法；保险法没有规定的,适用担保法。”笔者认为该规定是正确的,具有实践指导意义。
另外,笔者认为,保证保险合同作为一种民事合同,在合同的订立、效力认定和责任承担上还应当适用《合同法》的一般性规定,充分尊重当事人的特别约定。还应通过修订《保险法》或用司法解释限制保险人在保证保险合同中滥用拒赔权（如援引《保险法》第28条）,并防止当事人随意主张合同无效（如援引《保险法》第12条）。
三、保证保险合同是否具有独立性
保证保险合同的独立性是指其与基础合同（如银行与借款人签订的借款合同）是否存在主从合同的关系。确立保证保险合同独立性的意义在于,基础合同无效是否导致保证保险合同无效。
对于保证保险合同的独立性,学界存在两种意见。一种意见认为:基础合同与保证保险合同存在主从合同关系。保险合同从属于主合同,无主合同,两者无从谈起,成立、履行上具有从属性。[xxiii]主合同不能成立,从合同就不能有效成立；主合同转让,从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销,从合同也将失去效力；主合同终止,从合同也随之终止。另一种意见认为:两者不存在主从性质。保证保险合同虽然以被保险的债权合同为存在前提,但这只是当事人签订保证保险合同的动因,他的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响；[xxiv]保证保险合同与相关的买卖（借款）合同并存于经济生活中,后者虽是前者的依据,但并不影响两者之间的独立关系和关联性,保证保险合同法律责任有且应有的独立性决定了保证保险合同具有独立性。[xxv]
审判实践中也存在两种意见。最高人民法院法官贾纬在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同案中提出:“保证保险合同具有从属性,本案即从属于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其审理的神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中却认为保证保险合同具有独立性。在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出:“在保险合同法律关系中,其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础,但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性,其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”
最高人民法院于2003年底公布的“征求意见稿”中规定:基于无效的合同而订立的保证保险合同无效,保险人不承担保险责任；但保险人明知合同无效而承保的,应当承担相应的赔偿责任。因而,最高院的征求意见还是倾向否定保证保险合同的独立性。
笔者赞同保证保险合同是债权合同的从合同的观点。理由如下:
1.保证保险合同的性质决定。我国的《保险法》及其他法律、法规并没有规定保证保险合同与其他合同的关系,基于前面的观点,保证保险合同性质上属于保证担保合同,因而,依照《担保法》第五条的规定,担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同也无效,担保合同另有约定的除外。主张保证保险合同具有独立性是与保证保险的保证性质相矛盾的。
2.保证保险合同中风险均衡的需要。附有保证保险的借款合同,银行的风险转移到了保险公司,银行的收贷风险很低。保证保险合同中银行和保险公司之间的经营风险是不均衡的。将保证保险合同作为借款合同的从合同更有利于保护保险公司。保证保险合同中,作为保证人的保险人的保证责任风险远高于普通保证合同中保证人的风险。在一般的保证合同中,对债务人提供保证的保证人与债务人之间通常存在一定的利益关系,保证人对债务人的信用状况一般是清楚的,主债权合同的履行情况也是能掌握的,因而债务人与债权人不容易进行恶意串通,保证人的风险较小。但保证保险的保证人是保险公司,保险公司和投保人之间一般不存在利益关系,银行也不会主动向保险公司通报债务人的资信情况,保险公司对于银行和借款人之间借款合同的履行情况是很难完全知情的,借款人恶意逃债的情况经常产生,这也是当前产生大量车贷保证保险合同纠纷的主要原因。将保证保险合同的效力依附于借款合同的效力之上,银行与保险公司之间就会形成一种共同的利益关系,如果由于银行自身的审查原因造成借款合同无效,保险合同作为从合同而无效,保险公司因而可以减轻其相应责任。这样,银行在放贷时就会认真审查借款人的身份及其资信状况。如果认定保证保险合同独立有效,放贷银行因有保险合同的保障,就必然会随意放贷,这对保险公司来讲是非常不公平的。
四、保证保险合同纠纷中各合同主体的诉讼地位
在审判实践中,如何确定当事人的诉讼地位,特别是对于债务人是否必要诉讼参加人,存在很大的争议,处理结果也多有不同。
典型案例中,债权人在其债权未获清偿的情况下都会同时债务人和保险人,请求债务人清偿债务并由保险人承担连带清偿责任。如中国法院网上登载的一个典型案例:中国农业银行徐州市贾汪支行作为原告,在借款人王世猛连续6个月未履行还款义务的情况下,将借款人王世猛作为第一被告,保证保险人中国人民保险公司徐州市贾汪支公司作为第二被告向徐州市贾汪区人民法院提起了诉讼,请求判决第一被告王世猛一次性偿还尚欠本息,第二被告保险公司对第一被告的债务的90%承担连带清偿责任。法院判决支持原告的诉讼请求。该案是一典型的车贷保证保险合同纠纷案,原告同时了借款人和保险公司,法院认定银行和借款人之间的借款合同与借款人和保险公司之间的保险合同是两个不同的法律关系,但两合同的权利义务关系密切相关,故合并审理,并依合同法和保险法对该案进行了判决。
对于投保人在保证保险合同纠纷中的诉讼地位,保险法并无明确规定,根据保证保险合同是保证合同的性质,在确认投保人（债务人）的诉讼地位时,可以适用《担保法》及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第125条的规定,一般保证的债权人向债务人和保证人一并提讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。第126条规定,对于连带责任保证,债权人也可以将债务人和保证人作为共同被告提讼。因此,不管保证保险合同中保险人承担的是一般保证责任还是连带责任保证,债权人均有权将债务人（投保人）和保险公司列为共同被告提讼。
在实务中,车贷保证保险合同纠纷案件中,恶意逃债的借款人多数下落不明,银行时,为了避免法院公告送达,常选择不诉借款人,而直接保险公司请求其赔付保险金。如深圳市罗湖区人民法院2004年8月份受理的交通银行深圳红荔支行诉中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（下称人保财险深圳分公司）三宗车贷保证保险合同纠纷案件,原告交通银行仅保险公司而没有三个借款人,罗湖法院一审依保证保险合同（保险单）直接判令保险公司偿还借款人尚欠的借款本息。[xxvii]
对于债权人仅保险人,法院是否应该追加投保人（借款人）为一方当事人参加诉讼,是作为共同被告还是无独立请求权的第三人参加,法律规定不明确,审判实践中也存在很大争议。
中国应用法学研究所的杨洪逵认为保证保险合同的保险人一般具有类似于一般保证下保证人的先诉抗辩权,在被保险人尚未向基础合同的对方当事人即被保证人提讼并被依法强制执行的情况下,不得先向保证保险合同的保险人提讼。但是,他同时又认为,当保证保险合同约定在基础合同债务履行期届满后,作为债务人的被保证人未向被保险人履行债务,得由保险人负责向被保险人赔偿的情况下,被保险人即可直接依保证保险合同向保险人提起理赔诉讼。作为基础合同的被保证人在该诉讼中顶多只有充当证人,不能成为该诉讼中保险人一方的共同当事人,也不是诉讼第三人。[xxviii]
基于保证保险是保证合同的性质认定,笔者赞同杨洪逵先生分不同情况处理的意见。
1.对于当事人在保证保险合同中约定了保险公司具有先诉抗辩权（或穷尽债务人的财产后才补充清偿）的情况,应当认定保险公司提供的保证保险为一般保证性质。根据担保法,不管债权人是否先诉了债务人,根据不告不理原则,法院均不应该直接追加债务人作为共同被告或第三人参加诉讼。对于债权人没有举证证明其已向债务人提起过诉讼或仲裁且债务人已无可供执行的财产的情况,应该裁定驳回其并告知其先诉债务人。对于有证据证明债务人已无可供执行的财产的情况,法院应当直接审理债权人对保险公司的索赔请求,将债务人列为共同被告或第三人已无必要。
2.对于保证保险合同中约定了保险公司为连带责任保证方式的,或者保证方式没有明确约定的情况。依《担保法》第19条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任承担保证责任。因此,这些情况均应认定保证保险合同为连带责任保证合同。权利人仅对保险公司提讼的,依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条的规定,债权人可单独对作为连带责任保证人的保险人提讼,法院不应该将债务人追加为共同被告参加诉讼,一般也不应该追加债务人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
3.在特殊的情况下,法院也可依职权将债务人追加为第三人。如果保险人主张据以签订保证保险合同的主债务合同无效,或者法院在审理保证保险合同纠纷过程中发现债权合同可能无效,由于合同无效的法律后果直接关系到债务人,债务人对案件的处理结果就存在法律上的利害关系,人民法院就应该依《民事诉讼法》第56条的规定,允许或追加债务人作为第三人参加案件的诉讼。但是,当前法官在错案追究责任制度的影响下,当面临可追加可不追加的情况时,会选择追加当事人,因为这样可避免被上级法院以漏列当事人为由发回重审,减少责任风险。
最高人民法院“征求意见稿”第39条规定:权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同投保人的,不得将保险人列为第三人或者共同被告；保险事故发生后,权利人依据保险关系保险人的,人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。该规定的第一段符合不告不理原则,实践中争议不大。但第二段的规定太过原则,可操作性不强,不能解决所有争议。建议区分不同情况作具体规定。建议将第二段与第一段并列为第二款,修改为:保险事故发生后,权利人依据保证保险关系仅保险人的,不得将债务人列为共同被告；若债权人与债务人之间的合同可能无效的,或者没有债务人参加诉讼无法查明案件事实的,法院可列债务人为案件的第三人进行审理。
注释:
[i]参见蒋江敏、邓瑞燕:《汽车贷款履约保证保险门槛提高》,金羊网2003年2月20日。
[ii]参见《保监会人士就汽车消费贷款保证保险问题答疑》,中国新闻网2004年2月6日。
[iii]参见我国保监会新发的保监发（2004）7号文件。
[iv]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354
[v]徐卫东.保险法学[M].北京:科学出版社,2004.P281
[vi]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359
[vii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P279
[viii]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第三条。
[ix]参见中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》格式文本条款第二条。
[x]参见徐卫东主编:《保险法学》,科学出版社2004年版,第59-74页；唐德华、高圣平主编《保险法及配套规定新释新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88页；邹海林:《保险法》,人民法院出版社1998年版,第65-73页。
[xi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213
[xii]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619
[xiii]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354
[xiv]袁宗蔚.保险学—危险与保险[M]1台湾:三民书局,19941.P619
[xv]李国光编.经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213
[xvi]参见郭玉涛:《保证保险是什么》,2004年12月18日。
[xvii]参见梁冰、周洪生:《保证保险合同若干法律问题探析》,2004年12月13日。
[xviii]参见《中国保险报》2004年3月31日。
[xix]参见建克胜、席月民:《案例回放:保证保险合同不等于保证担保合同》,载于《中国经济周刊》2004年5月17日。
[xx]参见南京市雨花台区人民法院法官郑冰:《论保证保险的法律特征》,2004年12月13日；广西平南县人民法院法官潘声贤:《保证保险合同问题探讨》,中国法律教育网。
[xxi]参见中国保险监督管理委员会1999年8月30日“保监发（1999）16号”文件
[xxii]参见最高人民法院2000年8月28日的《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴州市苏仙区支公司保证保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》。
[xxiii]徐卫东.保险法学[M]1北京:科学出版社,20041.P281
[xxiv]参见褚:《保证保险合同三议》,载于《人民司法》,2000年第12期。
[xxv]参见张平:《保证保险合同的独立性》,载于《人民法院报》2001年8月23日。
[xxvi]贾纬.保证保险等法律关系的认定[C]1经济审判指导与参考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213
篇8
关键词：会计统计核算增加值存货
国民经济核算是把国民经济作为整体，利用会计与统计相结合的方法对社会经济运行过程中的数量关系进行系统、完整、统一的核算，它是宏观经济信息系统的核心，是进行宏观经济管理和决策的基础。要建立市场经济下新的国民经济核算体系，关键是要解决好会计、统计核算的协调统一问题。
一、会计、统计核算协调统一的可能性与必要性
会计学与统计学是两门具有典型计量特征的应用科学，只是会计学主要应用于社会经济领域，而统计学应用得更广泛。就社会经济领域的作用而言，作为计量手段，它们之间有相通之处。在企业经营管理中，会计、统计通过各自的核算职能来实现对企业经济活动进行核算监督和服务的共同目标。两者的内在联系主要表现在以下方面：会计、统计核算的依据相同，使用相同的原始记录和原始凭证，相互使用对方的核算成果；会计、统计核算所使用的很多经济指标相同，如资产、负债等，其核算口径和计算方法也是一致的；会计、统计核算在企业经济核算体系中是相辅相成的，两者分别从不同角度共同搜集、整理和反映企业经济活动信息，双方提供的信息具有互补性。两种核算存在的内在联系为两者的协调统一提供了广泛的可能性，同时两种核算的协调统一也是强化企业整体核算的必然选择。
在计划经济体制下，会计、统计核算长期分家，自成体系，不仅造成大量的重复劳动，而且数出多门，相互矛盾，淡化了企业经济核算的整体作用。在市场经济条件下，企业是市场的主体，要使企业在激烈的市场竞争中求生存、谋发展，就必须强化会计、统计核算的协调统一，讲求核算资料的质量，提高核算工作效率，充分发挥核算整体效应，从而提高企业的经济效益和社会效益。
从宏观核算即国民经济核算的要求看，会计、统计核算也必须协调统一。从统计核算来看，国民经济核算是统计核算的最高层次，它将一系列指标分门别类地组成一整套平衡表、矩阵表和账户，系统地反映国民经济各部门和社会再生产各个环节的运行过程及其结果。国民经济核算体系要集合各个产业部门的经济活动，通常采用货币形式的价值量指标来进行核算。所以，从某种意义上说，国民经济核算实际上是采用统计方法搞社会会计核算。从会计核算方面看，国民经济核算又是会计核算向社会会计发展的必然结果。社会会计又称宏观会计、总量会计，它既是社会经济的发展对会计管理的客观要求，又是会计科学自身发展的必然结果。随着会计国际化、社会化进程的加快，作为宏观控制手段之一的宏观会计，在市场经济体制中将越来越显示出它的重要性。
综上所述，无论是从微观的企业经济核算的需要，还是从宏观的国民经济核算的要求来看，都必须搞好会计、统计核算的协调统一。
二、会计、统计核算协调统一中的主要差异与问题
会计、统计分别从不同的角度来反映企业经济运行情况，它们根据各自不同核算要求各有一套比较完整的指标体系和核算方法，但这与新国民经济核算体系的要求是不相适应的。这就需要找出两种核算在协调统一中存在的主要差异与问题，从而更快、更好地找到解决问题的方法。
1、会计、统计核算在管理体制上的差异。我国国民经济遵循的是“统一领导，分级管理”的原则，会计、统计在核算时也遵循这一基本原则，但两者的管理体制又不完全相同。财政预算的分级管理是按权、责、利相结合的原则，各级财政部门掌握的是“分级包干”部分的会计核算资料，而不是本地区全部企业的会计核算资料。而统计管理体制是为了适应各级政府管理经济、搞好综合平衡的需要，采取以块为主的属地原则，各地区能掌握本地区全部企业的核算资料，逐级汇总上报，形成国民经济的总体核算。
2、会计、统计对生产经营成果的核算原则不同。会计核算是按权责发生制原则来核算企业生产经营成果的，而统计核算是按生产经营原则来计算生产经营成果的。如统计核算对本期生产但未销售的产品、自制设备、大修理作业、定货者来料加工的原料价值都计算产值，会计核算则不将其作为销售收入。在计算生产经营成果时，会计核算是按实际销售价格计算，而统计核算则是按现行价格计算；对本期生产未出售产品，统计核算按出厂价计算，会计核算则按成本价计算。
3、会计、统计在核算方法上的差异。会计核算是通过设置账户，依据会计凭证，采用复式记账的原理，对每一项业务加以登记、分类、汇总进行核算。统计核算则是对经济现象通过大量观察，运用分组法、综合指标法、动态数列分析法、统计指数法等来把握总体特征，推断发展总体趋势。
4、会计、统计对收益分配的核算不一致。会计核算反映企业收益的指标主要是利润，对利润的形成及分配核算反映比较详细，但分配额中包括了非本企业直接生产所得的营业外收入、转来利润及弥补亏损的收入。而统计核算则从宏观角度观察企业的社会收益分配，即通过核算企业增加值来研究国家、集体和个人三者之间的分配，再进一步核算企业可支配的收入及其分配，来反映不同企业拥有生产资金的规模和水平。
5、会计、统计在核算分类上也存在着差异。企业会计核算主要按主管部门分类，如新会计制度把国民经济按主管部门分为工业、农业、交通运输、商品流通、旅游饮食服务、施工房地产、对外经济合作、金融保险等行业。统计核算则主要按产业或产品分类，如国家新颁布的统计制度把国民经济划分为两大部类、三次产业、十三大门类（行业）。
6、会计、统计核算对企业经济效益的衡量指标也不相同。会计核算以所得利润作为企业经济效益的考核指标和企业最终目标；统计核算则根据国民经济核算体系的要求，以企业增加值（或净产值）作为经济效益指标或衡量企业对社会贡献的依据。
总之，现行会计、统计核算中存在的差异与问题较多，两者还没有形成一套能够全面系统地反映整个国家经济运行全过程的指标体系和统一的分类标准，基本上还是自成体系。随着现代化核算手段电子计算机的普及和新国民经济核算体系的实施，两者核算不协调的矛盾将会日益突出，会计、统计核算的协调统一势在必行。
三、实现会计、统计核算协调统一的构想
国民经济核算由会计、统计核算综合组成。协调统一会计、统计核算的基本思路是：以新国民经济核算体系为主导，以国民经济综合平衡和宏观控制为依据，会计、统计在保持各自特点的基础上，双方都作些改进，加强相互之间的协调配合，提高资料的共享度，最终实现会计、统计核算的协调统一。
1、完善会计、统计核算体制，制定一套满足国民经济核算基本要求的财务收支统计制度或会计决算制度。企业财务收支资料，除按财政预算体制要求上报财政部门外，还应根据国民经济核算的需要，按统计核算的要求，将企业全部资料按块块逐级上报统计部门，由统计部门按主管系统、产业部门进行分类汇总，用于宏观分析。这样既可以满足宏观经济管理各方面的需要，又可以减轻基层负担，使信息工作逐步实现规范化、标准化。2、加强会计统计的信息管理。现代管理理论可以用两句话来表达：管理的重点是经营，经营的中心是决策。而决策是否准确在很大程度上取决于决策者对会计统计信息的了解和掌握程度，取决于信息的数量和质量，取决于获取和传递信息的及时性与正确性。企业只有对所发生的信息、形成的信息流进行及时、迅速、科学地处理，才能作出正确的决策。可以说，信息是企业经营的重要依据，是企业经营活动的重要资源。信息的重要性还体现在使用目的的多样性上，它既能满足企业内部的管理需要，又能满足与企业有利害关系的外部集团的需要。
3、规范会计、统计核算指标，改进会计、统计核算原则。在核算中，对会计、统计相同的指标，在指标名称、涵义、计算口径、计算方法上应力求一致，使会计、统计核算找到共同语言。如现行会计制度中的“存货”同统计中的“库存”“储备资产”，在经济含义、核算内容上基本相同，为便于同国际标准接轨，会计、统计在核算时均应采用“存货”的概念。对会计、统计在核算中存在着差异的资料，应有明确分工，相互补充，搞好协调统一。如反映本期生产成果（如产量、产值）以统计资料为主（不合格产品应统计在内），反映本期实现的经营成果（如销售收入）以会计资料为主，以解决会计、统计在核算原则和指标口径上的不协调。
4、调整和增加会计核算中有关分类的内容，满足新国民经济核算体系的需要。会计核算除按行业分类外，可与统计核算配套，增设按产业分类核算的内容。此外，根据统计核算的要求，在资产负债表中增加一些独立的项目，这不仅为统计核算提供了直接资料，也解决了会计、统计核算在分类方法上的不协调问题。
5、建立增加值会计，实现会计、统计核算的协调统一。增加值也叫附加值或追加值，会计上习惯叫增加值，它是本企业经营活动在外购货物和劳务上获得的增益，即营业收入扣除经营活动中耗费的中间产品和劳务后的余额。增加值的核算扩大了现有会计、统计信息的使用范围，能更准确地反映企业的经营成果。
用什么指标来衡量企业的经营成果是会计核算目的和统计职能不容回避的问题。总产值、销售额包括了外部购置价值，有重复因素，而且生产经营起点不同的企业难以对比；不含重复价值的利润虽然能反映企业的净收益，但其真正受益者仅限于业主或股东。而增加值能显示各方面（包括政府、职工、股东、债权人）对企业及社会的贡献，是企业的一项综合性权益指标，它把企业的经营核算与分配核算、微观核算与宏观的国民经济核算联结起来，从而把会计核算与统计核算真正联结在一起。会计改革的一个重要方向是在加强微观核算职能的同时扩大会计宏观核算职能，即在加强会计固有职能的基础上建立起一座通向国民经济核算的桥梁，这座桥梁就是增加值核算，即“增值会计”。
【参考文献】
[1]吕能贤：当代实用企管技术[M].中国科技出版社，1992.
[2]马洪、王梦奎：中国发展研究[M].中国发展出版社，2000.
[3]杨宇立：审视中国[M].北京出版社，2000.
篇9
【关键词】战略成本管理成本成本动因分析成本决策
一、战略成本管理概述
（一）战略成本管理的概念及内涵
“战略”一词原属军事术语。将“战略”观念运用于企业管理形成了企业战略管理，其定义为：企业的高层领导为了保证企业持续经营和不断发展。根据对企业内部条件和外部环境的分析，对企业的全部生产经营活动所进行的根本性和长远性的谋划和指导。战略管理思想对成本会计系统的影响主要体现在战略成本管理（StrategicCostManagement）的提出。
成本管理是企业管理中的一个重要的组成部分。在成本管理中导入战略管理思想，实现战略意义上的功能扩展，便形成了战略成本管理。战略成本管理就是运用成本数据和信息，来发展及确认能促进公司竞争优势的最优战略。
（二）战略成本管理的基本思想
战略成本管理思想是关于战略成本管理理论构架的概括与总结，可以概括为以下几个方面：
1、成本的源流管理思想
管理成本要从成本发生的源流着手，成本管理的重点内容应该是成本发生的源流，成本管理措施的着力点也应该是成本发生的源流。成本发生的源流包括时间源流、空间源流和业务源流。从成本发生的角度来看，成本发生的基础条件是成本发生的三大源流的交汇点，是企业可资利用经济资源的性质及其相互之间的联系方式，包括劳动资料的技术性能、劳动对象的质量标准、劳动者的素质和技能、产品的技术标准、企业的组织结构、职能分工、管理制度以及企业文化、外部协作关系等。这些因素的性质及其相互之间的联系方式构成了成本发生的基础条件。改变成本发生的基础条件是成本不断降低的源泉，代表了成本管理的源流管理思想，它同时是现代管理“不断改进”思想在成本领域的综合体现。
2、与企业战略相匹配思想
战略成本管理要以企业战略为核心展开，企业可以采取的基本战略有多种，不同的战略对成本和成本管理有不同的要求。企业的发展阶段不同，其目标和战略重点也不同，所要求的管理战略也不同，成本管理措施的构造与选择要与企业的发展阶段相适应。成本是多种成本动因共同作用的结果，不同的战略措施对成本动因的影响各不相同，有可能引起不同方面的成本发生反向变动，为了避免战略措施之间的冲突，所采取的各种管理战略措施之间要协调配合。
3、成本管理方法措施的融入思想
有效的成本管理方法措施是那些融入到各部门的业务管理和业务活动过程之中的方法措施，只有将成本管理的理念、方法、规章制度融入到各部门的业务管理和业务过程之中，融入到企业各成员的头脑之中，才有可能变成真正有效的成本管理措施，成本管理的方法才能发挥作用。成本管理方法措施的应用机制要优先于成本管理措施与方法本身。
（三）企业战略成本管理的特点
要明确企业战略成本管理的基本特点，必须注意企业战略成本管理与战术成本管理的区别，不应相互混淆。我认为，企业战略成本管理具有以下的基本特点：
1、对影响企业成本的因素分析的全面性和管理的整体性。
战略成本管理是将管理置于影响企业成本的企业内部与外部环境之中，全面分析影响企业成本的企业内部与外部环境因素的。只有从空间和时间范围上全面分析影响企业成本的因素，才能有效地进行企业战略成本管理。
2、战略成本管理目标确定的长期性与短期性的结合。
战略成本管理的目标，是企业考虑其内部与外部环境的有利和不利因素，为实现企业使命所确定的在较长期限内要求达到的成本管理结果。战略成本管理目标包括了长期目标与短期目标两类。长期目标对短期目标进行控制，短期目标从属于长期目标，是长期目标的执行目标，所以在战略成本管理中要协调好战略成本管理的长期、中期和短期目标之间的关系。
3、企业战略成本决策的重大性。
企业作出的战略成本决策，对企业长久生存和发展目标的实现有深远性和根本性的影响。战略成本决策的重大性表现在决定企业未来的成本发展方向、竞争优势、协同效应和经济效益等方面。从总体上看，战略成本决策的项目一般数额较大、影响面较宽、一个项目的成本全部得到补偿的时间较长。
（四）战略成本管理的基本框架
在大多数的战略成本管理的理论著作中，价值链分折、战略定位分析、成本动因分析构成了战略成本管理的基本框架。价值链分析的任务就是要确定企业的价值链，明确各价值活动之间的联系，提高企业创造价值的效率，增加企业降低成本的可能性，为企业取得成本优势和竞争优势提供条件；战略定位分析主要包括成本领先战略、差异领先战略、目标集聚战略、生命周期战略及整合战略等；成本动因可分为两个层次：一是微观层次的与企业的具体生产作业相关的成本动因，如物耗、作业量等；二是战略层次上的成本动因，如规模、技术多样性，质量管理等。
二、由成本动因看企业战略成本管理存在的问题及解决对策
（一）战略成本动因的定义、特点及分类
成本动因（costdriver）是指引起产品成本发生的原因。
这些原因构成了成本的决定性因素（determinant）。
所谓战略成本动因是指从战略上对企业的产品成本产生影响的因素。它具有如下特点：
1、与企业的战略密切相连，如企业的规模、整合程度等。
2、它们对产品成本的影响更长期、更持久、更深远。
3、与作业性成本动因相比，这些动因的形成与改变均较为困难。
战略成本动因可以分为结构性成本动因（structuralcostdriver）与执行性成本动因（executionalcostdriver）。由于这些成本动因在成本计算中常不予考虑，因此常常被传统的成本管理所忽视。对成本这样研究和划分，就能从经营战略的意义上作出成本决策，为我国企业进行有效的成本管理提供了一条有益的思路。
（二）结构性成本动因带来的问题与对策
结构性成本动因是指决定企业基础经济结构如长期投资等相关的成本动因。其形成常需要较长时间；而且一经确定往往很难变动；同时，这些因素往往发生在生产开始之前，因此必须慎重行事，在支出前进行充分评估与分析。另外，这些因素既决定了企业的产品成本，也会对企业的产品质量、人力资源、财务、生产经营等方面产生极其重要的影响。因此，对结构性成本动因的选择可以决定企业的成本态势。结构性成本动因主要有：
1、规模经济：所谓规模经济是指在价值链活动规模较大时，活动的效率提高或活动成本因可分摊于较大规模的业务量而使单位成本降低。
2、整合程度：上述规模经济与水平一体化相关联，而整合程度指的是垂直一体化程度。整合（integrate）是指企业为了为自己所负责的业务领域更广泛更直接，在本企业业务流中向两端延伸至直接销售、零部件内制和原材料提供等。
3、学习（learning）与溢出：企业价值链活动可以经过学习的过程提高作业效率从而使成本下降。通过学习降低成本的因素有：
（1）随着时间的推移，来自用户信息的反馈对企业的作用。表现为根据市场的反映改善产品的设计，提高优质品率。
（2）通过逐步改善厂房布置、生产排程、作业进度降低成本。
（3）通过工人活动量的累积使劳动熟练程度提高。
（4）通过对同业和外部专家顾问的学习而不断改善生产技术水平和管理水平。
4、地理位置：企业的地理位置可以若干种方式影响成本。主要表现在：
（1）由于工资水平和税率在不同国家、不同城市的差异，影响了企业的工资成本和纳税支出。
（2）企业所处环境的交通便利程度及可利用的基础设施的状况都会影响企业的生产经营成本。
（3）企业所处气候、文化、观念等人文环境，不仅影响了产品的需求，而且影响了企业经营的观念和方式。
（4）地理位置可能在很大程度上决定了人才的流入。处于拥有优越的生活环境、良好的文化氛围和较高的生活水平城市的企业往往能吸引更多的人才。
（5）地理位置对营运成本有重要的影响。相对能源和原材料供应商的地理位置是影响购货成本的一个重要因素。而相对买方的地理位置会影响企业的促销成本和销售成本如运费。
（三）执行性成本动因带来的问题与对策
执行性成本动因是指决定企业作业程序的成本动因。它是在结构性成本动因决定以后才成立的。而且这些成本动因多属非量化的成本动因，其它成本的影响因企业而异。这些动因若能执行成功，则能降低成本，反之则会使成本提高。执行性成本动因主要有：
1、生产能力运用模式：生产能力运用模式主要通过固定成本影响企业的成本水平。由于固定成本在相关的范围内不随产量的增加而改变，当企业的生产能力利用率提高，产量上升时，单位产品所分担的固定成本相对较少，从而引起企业单位成本的降低。对于固定成本所占比重较大的企业而言，生产能力运用模式将对其产生重大影响，产量的上升会带来单位成本的明显下降。
2、联系：所谓联系，是指各种价值活动之间彼此的相互关联。这种关联可分为两类：一类是企业内部联系；另一类是企业与供应商（上游）、客户（下游）间的垂直联系。
（1）企业内部联系。企业内部各种价值活动之间的联系遍布整个价值链。例如基本生产和维修活动的联系、生产作业和内部后勤的联系、广告和直接上门推销之间的联系、品质控制与售后服务之间的联系。针对相互联系的活动，企业可以采取协调（coordination）和最优化（optimum）两种策略来提高效率或降低成本。
（2）垂直联系：垂直联系反映的是企业活动与供应商和销售渠道之间的相互依存关系。与上游供应商的联系主要是供应商的产品设计特征、服务、质量保证程序、产品运送程序和定单处理程序等。
3、全面质量管理：与传统质量管理不同的是，全面质量管理强调质量管理的范围应是全过程的质量控制。全面质量管理的宗旨是以最少的质量成本获得最优的产品质量。故全面质量管理的改进总是能降低成本，是一个重要的成本动因，能给企业带来降低成本的重大机会。超级秘书网
上述两种战略成本动因的最主要的区别是，对于结构性成本动因而言，并不是程度越高越好，而是存在一个适度的问题。但对于执行性成本动因而言，一般认为程度越高越好，例如，应尽量加强和鼓励员工的全面参与，健全全面质量管理体系。而且就企业而言，执行性成本动因总结的越多，将越有助于企业的成本管理。
总之，战略成本动因分析为企业改变成本地位，增强竞争力提供了契机。企业的成本总是由一组独特的成本动因来控制，而每一个成本动因都可能成为企业独特的竞争优势来源，选择于已有利的成本动因作为成本竞争的突破口是企业竞争的一项策略，应引起企业领导者的高度重视。
参考文献
1、《战略成本管理》立信会计出版社夏宽云2000
2、《成本会计》上海财经大学出版社乐艳芬2002
3、《战略管理》中国财政经济出版社张士玉王滨有张士宏2002
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[论文摘要]随着互联网的快速发展，20世纪90年代中期，电子商务开始兴起，网上购物者的数量增长迅速。网上零售也已经超越了传统的B2C概念，向更广阔的空间发展。本文通过分析传统零售业和网上零售的现状入手，阐述了网上零售的优势和劣势，对线上线下活动的整合战略框架进行研究，为网上零售商提出合理化建议。
一、传统零售业的现状
传统零售业的发展经历了近百年的时间，业态也非常丰富，有专业商店、百货店、超级市场、方便店、仓储店等等。每一种业态的出现都有其必然性，同时也对原有的业态带来了一定的冲击。传统的零售业目前普遍存在的问题是，竞争激烈，零售店面过度膨胀，零售业利润下滑。消费者人口特征和消费行为的变化也给传统零售业带来了冲击。具体表现在：人们的时间观念的增强及社会老龄化的趋势，使得很多人不愿意采用传统的购物方式买东西；消费者的购买行为受品牌的影响在降低，更加注重产品的质量和价格，消费行为趋向于理性化。由于这些因素的存在，传统零售业今天面临着巨大的挑战。
二、网上零售业的现状
截止到2001年底，中国网上零售的网站数量1100多家。虽然目前中国绝大多数网上商店已实现网上接受定单，并提供网上支付服务，但大多数网民采用的是在线定购、离线支付，还不是真正意义上的电子商务；并且，网站与其供货商和配送单位采用的多是传统沟通方式，效率较低；有少数网站定单的确认要在工作日才能进行，在中国实现24/7（每天24小时，每星期七天）的网上零售商的数量极少；网上商品的价格并没有很强的竞争力，大多数产品加上运费后和传统的价格基本持平，一些计算机硬件产品和通讯产品的价格还高于传统市场价格；不重视人工服务，无法满足网上消费者的需求。
目前网上销售的主要商品是书籍、电子和计算机设备、通讯产品、音乐光盘和DVD影碟、家电产品、鲜花、游戏、软件等，而满足日常生活所需的日用品、食品和服装等的交易量还非常小。但是，不同类别网民在未来计划购买的商品种类有所不同。潜在的网上交易者在未来主要会尝试购买书籍、软件、音乐光盘等价值较低的产品，而积极参与者会同时购买更多的计算机硬件产品、通讯产品和家电产品等3c产品，显示3c产品在未来也有非常大的发展潜力。
三、网上零售的优势、劣势分析
1.网上零售现存的一些优势。
(1)选址变得不再重要。部分教材中都引用过一句话：零售业三个重要的要素就是“选址、选址和选址”。在商业街零售业中，最好的店址非常昂贵，店面选址的成本也非常高。而网上零售则避开实体选址，不再受其牵制，网上零售商可以在任何地方开展经营活动，不受实体选址的影响。
(2)规模大小不再重要。小型网上零售商可以与零售商巨头同台竞争，同时又拥有比商业街零售商更多的顾客，还具有24小时营业的优势。
(3)消费群体收入高。网上购物者的个人背景也是一大优势，通常有较高层次的教育背景、良好的职业状况以及较高水平的可支配收入，这些特质往往具有很大的吸引力。
(4)节约人员成本和选址成本。网上零售可以节约面对面营销所需的人员成本和建立实体店面的成本。但是，由于网上零售商同样也需要与消费者建立联系，因此，建立和维护客户关系的成本以及包装费、运输费的存在使得网上零售节约下来的成本并没有预想的那么多。
(5)整合客户关系管理和微观营销系统。网上零售可以方便地整合客户关系管理和微观营销系统———将消费者看成是每一个个体来识别和对待。更为方便的商品信息供应，将为交叉销售和向上销售提供更好的机会。于是，很多跟随者进入网上零售行业，他们坚持一个信条：“如果我们不做，我们的竞争对手就会去做。”
2.网上零售存在一定的劣势。这些也使得零售商从事网上零售的速度有所放缓。零售商可能缺乏专业技术知识，也可能缺乏充足的投资或者完成订单的能力。以投资为例，零售商必须进行前期投资，仅准备成本这一项就需要53000美元～1400000美元。投资额的不同与规模直接相关，小型网站的准备成本和大型业务项目的准备成本差别很大，而准备成本仅仅属于初始投资。此外，法律问题也是网上零售的一大劣势。如果购买者和供货商不在一个国家，那两国的法律和税收问题就可能存在冲突。
网络营销相对较弱的影响力是网上零售的又一劣势。相对于面对面营销，网络营销缺少相应刺激，对消费者而言，在一台计算机前说“不”更加容易。当零售商试图通过“氛围”——触觉、感觉、嗅觉来刺激消费时，网络营销往往会遇到麻烦。而且，顾客还很容易在网上进行价格比对，这也给网上零售的获利带来不小的压力，同时也会促使消费者形成在购物时一直期待持续低价的心理。最后，售后服务的开展也比较困难，尤其是面对海外消费者时，这个问题就会变得更加棘手。
四、网上零售与传统商业模式的整合战略
网上零售可以被看作是传统零售商的另一种选择或附加渠道，同样能带来与开设新的实体零售店所得到的相同的价值，能够扩展业务，扩大地理涵盖区域，并且提高消费者的便利程度。当前，互联网覆盖全球，提高了国际化贸易的机会，这也使网上零售优势得到进一步发挥，但进行国际化贸易必须正确处理多种不同语言、货币甚至文化带来的问题，并且需要解决远程退货的物流问题。在选择整合途径的过程中，需要借鉴传统零售商的经验教训，理解公司的优势和劣势，在有效的整合战略基础上进行网上零售活动。
网上零售拥有多种战略选择，受众多因素影响，包括市场分类、对在线和离线零售的预期、技术知识、外包经验、公司流程再造和项目发展，还有远景、期望和在快速变化和可能不熟悉的商业环境中经营的能力，并可以在在线活动中选择业务的参与程度。传统零售商首先需要确定商品和服务在何种程度上支持他们从事网上零售业以及这项业务电子商务化的程度。必须考虑商品特性，从人的感官、消费者的类型和消费者对所购商品的熟悉程度来考虑问题。零售商对网上零售的商品或者服务的潜力进行评价，然后对其定位进行决策，并制订出实施方案。网上零售迅速发展，为了增加网上购物响应度，可以选择以下十个战略，范围从“没有网上零售”到“只有网上零售”。
1.没有网上零售：这是被动的选择，以城镇和购物中心为基础，依靠经验和社会关系，纯粹进行实体经营。而现在的消费者希望每一家零售商都拥有网站的电子邮件地址。
2.只有信息：知名零售商回避处理网上零售的不足和劣势，纯粹将互联网看做是一个交流渠道，并不进行网络交易。
3.出口：当网上购物者基础扩大时，这项策略可以用来保护商业街实体零售业务。
4.合并到现存业务中：这项策略使用订购和采集系统，目的是保护现有的实体商店。通过系统吸引消费者到实体商店购物，刺激消费者进行冲动消费。
5.增加渠道：各零售商将网上零售作为争取更多目标顾客的一种途径。网上购物中心是此类零售商的代表，将节省下来的准备成本用于网上零售的经营。
6.分业：分业是维持网上零售的竞争性优势，同时又不疏远实体零售中可能支付更商价格的老客户的策略。金融服务业普遍采用建立独立品牌进行直接经营的模式。
7.采用所有的终端：通过国家银行采用多渠道系统，为消费者打开各个可能的渠道，如商业街分店、邮电、ATM、电话、互动电视和互联网。
8.混业系统：此策略十分看重品牌的作用，认为强大的品牌是网上零售成功的关键。比如一些品牌的旗舰商店能充分显示出品牌的力量。
9.完美的组合：这是一个高投资的策略，在保持传统经营模式的同时进行网上零售，将竞争者远远甩在身后。
10.只有网上零售：很少有零售商有足够勇气关闭所以的实体商店而只利用互联网经营。通过网上零售迅速发展的商家很多，亚马逊就是最成功的案例。然而亚马逊也看到实体商店的价值，这点可以从它和ToysRUs（toysrus.co.uk）的合资中得到证实。
五、小结
公司的战略不是一成不变的，要根据环境的变化不断进行修缮。从营业额、利润、消费者所得、满意度或是其他重要尺度进行衡量，公司可以制订出动态的战略，更好地发挥出公司的竞争优势。公司引入网上零售渠道，进而会发现这个新的经营方式胜过公司的传统零售模式。
参考文献：
[1]程华:合作联盟——零售业电子商务的战略选择.商业经济与管理，2001（1）
[2]刘宁:零售业态分化与我国零售业态发展的战略调整.南京经济学院学报，2003（3）
