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反不正当竞争十篇

时间：2023-03-22 19:08:20

反不正当竞争

反不正当竞争篇1

如果提到“对知识产权给予刑法保护”，甚至在单行知识产权法中加入刑事处罚条款，很少有人会反对或感到不理解。从的原因看，古代以刑法为主，经历了数千年。此外，中国改革开放（即开始走向依法治国）之初，知识产权中的很少一部分，即已经被承认为某种“依刑法产生的民事权利”。最具代表性的，是中国1979年《刑法》的一百二十七条。在尚无民事立法确认“商标专用权”的当时，却已规定了如果侵害他人商标专用权，应负何种刑事责任。从国际原因看，世贸组织的知识产权协议，至少已要求对知识产权中的商标权与版权给予刑法保护，而我国已经是世贸组织的成员。从1982年之后的立法上看，中国《商标法》及《专利法》里自始就存在刑事处罚条款；中国版权法自2001年修正后，也增加了刑事处罚条款。

但如果提到“对知识产权给予反不正当竞争法保护”，甚至退一步，只提“给予反不正当竞争法的附加保护”，甚至再退一步，仅仅建议在知识产权单行法中增加反不正当竞争条款，均可能（并且已经）在相当一部分人中招致反对意见。反对的主要理由是：第一，知识产权单行法已经保护了知识产权，还有什么必要再以“反不正当竞争法给予保护”？第二，反不正当竞争法所规范的范围很广，远远不止知识产权保护，怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围呢？第三，知识产权法重在保护私权，反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为，不应把公、私两种法相混淆。主要因为这些理由，2002年《民法典》（专家建议稿）中“知识产权篇”的“一般规定”第3条及该篇第六章，「1才没能被接受。出于同样的理由，至今中国任何单行的知识产权法中，也很难找到反不正当竞争条款。与此相对照，刑法在中国知识产权保护领域，比反不正当竞争法“幸运”得多。但中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们（国外的经验也不断告诉我们）：只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也“幸运”起来，中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”，才可能进一步完善。

刑法也属于“公法”，既然它能够“掺合”进知识产权的“私法”中来，反不正当竞争法为何就不能呢？何况，反不正当竞争法本身就是“公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护中国院郑成思半”的法。它虽以界定市场管理为主，但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。在社会，将所谓“公”、“私”两法一刀切地分得泾渭分明，早已被证明是行不通的了。刑事诉讼中附带民事诉讼，许多民事法律法规规定侵权（当然主要指的是侵害民事权利）严重者要负刑事责任，等等，均早已不限于知识产权领域。而与行政相关的“公”法，则稍一想要越公、私之界，就立即招来诸多反对，可能是由于中国行政法对立法者的远远落后于刑事法理学。也可能行政法理学的本身，也落后于刑事法理学。

中国的知识产权单行法确实已相当完备了，但这与反不正当竞争法的附加保护，并不矛盾。而且，如果没有了后者，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受到版权保护，在中国现行版权法中并无规定。司法部门遇到这类纠纷后，首先要排除不具有独创性的那部分名称。那么，有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称（而该名称本身很难被确认有“独创性”）发表自己的“拙作”，在中国就无法可管了。当初《反不正当竞争法》立法时，有立法者说，这可以放在第五条中去管。他们忘记了第五条只规范“经营者”，而搭人家作品名称便车者，多数并不是经营者，不受第五条管。又如，搭别人“商品样式”的便车，虽然属于经营者，却又偏偏是上述第五条没有列进去的。此外，诸如并无独创性的整个作品（例如数据库作品的一大部分）等等，许多可能被无权使用者做营利性使用的，也均是中国单行的知识产权法管不了，现行《反不正当竞争法》又不管的。

知识产权单行法的保护要件（或前提），使一大部分本应受到某种保护的客体，被“漏”掉了。而仅仅靠极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这个漏洞。在这种情况下，反不正当竞争法的附加保护，就显得十分必要了。

实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”，而是后者（或后者的一部分）对前者如何给予补充的问题。例如，现行的专利法（要求受保护客体至少具备“三性”）、商标法（要求受保护客体至少具备“识别性”）、版权法（要求受保护客体至少具备“独创性”），是某种相对的“强保护”；但从范围上看，这些保护要件限制了客体的范围，决定了它们均属于某种“窄保护”。而反不正当竞争法则是某种弱保护；从范围上则属于“宽保护”。“强”与“弱”的对比是多方面的。例如，在诉讼法中，在专利、商标、版权领域要证明自己是权利人，一般讲拿出专利、商标注册证书，展示出作品上自己的署名就可以了。而正当竞争者要证明自己确实享有某种不受对方不正当竞争干扰的权利，在举证时就远比单行知识产权法所保护的权利人更困难。“窄”与“宽”的对比也是如此。例如，专利权人的受保护范围仅限于他们在“权利要求书”中以穷竭方式列举的技术特征，决不能向外多走一步；而属于反不正当竞争的“商业秘密”的权利人，则没有这种自己写下的明文“权利要求书”的限制。在上文列举过的作品方面，主张“反不正当竞争”的权利人，也不受作品是否具有“独创性”的限制。

所以，正象有人说过的：如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。担心“反不正当竞争法的附加保护”会把整个反不正当竞争法划入知识产权法的范围，其实是误以为该三座冰山下的水就是全部海洋。其实，简明地讲，对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（那怕这部分条款只占全法很小一部分）去补知识产权单行法之“漏”。至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容，则是知识产权法不加过问，也不应过问的。

二、国际上给我们以启示的成例

西方国家在市场初期，仅仅强调“自由竞争”，只是在市场经济要走向发达后，才必然在一面保护自由竞争的同时，另一面要强调“公平竞争”了。从这里看到，在，私权要得到充分保护，公权力就不可能完全不介入。联系到这一，人们还应注意另一历史事实：并非巧合，被东亚及我国许多民法学者奉为经典的《德国民法典》，与世界上第一部反不正当竞争法，亦即《德国反不正当竞争法》，是在同一个国家、同一年（1896年）出台的。而在此之前近百年前出台拿破仑民法典的法国，则在超过百年之后，才有了反不正当竞争法。日本的反不正当竞争法很早就开始了对知识产权的附加保护。直到2002年，日本仍旧觉得这种附加保护还须加强，建议在修改不正当竞争法时予以注意。「2当然，国内民法学者较少借鉴的英、美判例法，则早在19世纪40年代与60年代就分别有了反不正当竞争规范。「3

而不论欧陆法系国家还是英美法系国家，在反不正当竞争规范一出现时，就包含有对专利法所保护不到的技术创造、对商标法所保护不到的商业标识的保护。20世纪30年代，美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地，是不可避免的。「4其后，大多数国家的反不正当竞争法，均把“为知识产权保护补漏”（或“兜底”，或“为知识产权提供附加保护”）作为其立法目的之一。当然，从来没有哪个国家因此就取消了反不正当竞争法的其他功能，把它全部融入单行知识产权法或综合的知识产权法典中。

1994年缔结、1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，明文把多年来许多国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”，以“未曾披露过的信息”这一术语，放入知识产权的大框架中。于是，反不正当竞争法在这一部分，与知识产权法在国际公约中交叉起来，更难被人们“一刀切”地分开了。不过，这倒是给了各国一个启示：人们既可以把知识产权的反不正当竞争附加保护仍旧留在“反不正当竞争法”中，作为这种（公私两法性质兼有的）法中的一部分法条存在，也可以把这种“附加保护”（至少是“附加保护”的一部分）抽出来，列入“知识产权法”当中。这要取决于执法上是否便利，而在法理上、立法技术上均不会存在困难或障碍。「5

早在1883年缔结的《保护产权巴黎公约》中，就已经把一些反不正当竞争保护的（例如商号保护）纳入。到了20世纪初，“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》，更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项，放在公约中。虽在改革开放初期即已加入该公约，但至今许多人仍旧未真正了解该公约的这项内容是什么意思。到了1996年，世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》，应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个上和立法上的。这部法条（一千字左右）由该组织主持，吸收了瑞士、荷兰、美国、日本多位专家参加起草。虽然加上“说明”部分也不过万字左右，却让这些人费时两年，真可以说是精推细敲的结果了。

首先，它不称“示范法”而称“示范法条”，「6就是明白地告诉人们：谁也没有打算用“知识产权保护（或附加保护）”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部，千万不要“杞人忧天”。

其次，称其“法条”的意思还表示，它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分，也可以作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。放在什么法里并不重要，重要的是这些内容在一个国家的体系中是不应缺少的。

该法条除了“一般规定”及商业秘密的保护规定之外，主要从正、反两方面，对搭人标识便车与搭人产品（或服务）便车的行为给予禁止。就是说，既禁止“靠”（或依中国市场用语-“傍”）他人标识的信誉营利，也禁止毁他人标识的信誉而营利；既禁止“靠”（或“傍”）他人产品本身的信誉营利，又禁止毁他人产品信誉而营利。这样一来，短短六条规定，基本覆盖了“以反不正当竞争给知识产权附加保护”的全部。可以说，这部法条及其说明是国际组织迄今为止，对反不正当竞争与知识产权保护之间关系的最简洁、最全面的诠注。

三、对中国完善反不正当竞争法律体系的相应建议

我在这里没有讲“对《反不正当竞争法》的修改建议”，原因是：正如世界知识产权组织在“示范法条”中，以及世界贸易组织在知识产权协议（即Trips协议）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分，作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。还是那句话，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺了这部分的内容。具体讲，有下面几点建议。

㈠有关商业秘密的保护

在今天，搞出一项技术解决方案，不去申请专利，而靠保密享有时间更长的实际上的专有权，已经成为许多家或技术人员的选择。而国内通过“跳槽”或通过其他不正当手段侵害他人商业秘密的事又不断发生。现有刑法及反不正当竞争法中的规定，已远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要了。

1、在《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定位为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条的规定，仅仅“给经营者造成损害”，方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：世界知识产权组织的“示范法条”虽然其他条款均与“企业”相关联，唯独商业秘密保护这一条就不仅仅与“企业”相关了。这种具体具体的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”要更可取。而Trips协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都很值得我们与。

2、两个国际组织的“法条”与协议中，对受保护的要件均只提到“不为公众知悉”、“有商业价值”及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。中国《反不正当竞争法》在此之外，还提出了“具有实用性”。由于有了这一项额外的条件，一切尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人不经许可拿走是受不到中国这部法保护的。在实践中，“理论研究阶段”可能与“实际阶段”只有一步之遥，而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。专利法要求“实用性”并不过份，因为它是一种“强保护”。对于反不正当竞争法给予的“弱保护”也要求“实用性”，就过份了，就失去“兜底”或“附加”保护的意义了。自上一世纪末开始，中国法院已经遇上了只差一步就进入可应用阶段的科研资料被拿走的官司，却使法院“依法”无从判决。两个国际组织为什么只要求三个条件，我们确实应从理论上，结合我国司法实践认真研究。

3、《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中，至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等，并非无中生有。不过可以姑且不论这些。1997年《刑法》第二百一十九条将“违反约定”而使他人商业秘密受损害，列为可以施加刑事制裁的行为之一，又似乎把“合同诈骗”一类可刑罚行为与仅仅违约这一类不可刑罚行为混淆了。至少，许多国家已参加、我国已签字的联合国《公民权利与权利公约》第11条，「7与违约适用刑罚的原则是相左的。对此，我们也应再作一些。

4、两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得商业秘密者，负有保密义务；尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业渠道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分“漏”掉了。而在中国的诚实经营者，实际上比在有些外国更加关心主管部门是否会利用其职权从事这类（或其他类）不正当竞争。

㈡其他保护知识产权的反不正当竞争规范

1、中国《反不正当竞争法》把“假冒他人的注册商标”列为禁止的之一，是无可非议的。它并不必然导致与《商标法》重复，却可以理解为《商标法治》中未明文禁止的针对注册商标的“假冒”形式，均被这里收容了（亦即起到了兜底作用）。不过中国《商标法》更需要兜底的，在于针对未注册商标的反不正当竞争保护。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况由谁去管呢？应当由《反不正当竞争法》管。但这部法却没有管起来。这样，世界知识产权组织“示范法条”中有关对未注册商标保护要求的大部分，在中国法中就落空了。中国的法院（例如北京高级人民法院）曾遇上多起需要保护的未注册商标的案例。其中许多“未注册”，并非因为商标所有人的“不作为”或疏忽，而是由于他们自己排除不了的其他妨碍未能注册（或暂未能注册）。有些在“未能注册”这段时间已相当有名，被大量恶意仿、冒，商标所有人想要维权却很难去找依据。法院有时感到实在不公平，只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。结果又引来一些学者关于其“适用法律不当”的广泛批评。当然，这些法官更冒着被上级法院改判或发回重审的风险。反不正当竞争法中的这种“弱”的“附加保护”，有时看似乎不如知识产权单行法中的“强”保护那么重要，却也是保护诚实经营者们的创新努力所不可缺少的。

2、中国《反不正当竞争法》基本没有兜住《著作权法》（即中国的版权法）的底，前文已有例子，这里就不多说了。好在两个国际组织的法条与协议，均未明文涉及反不正当竞争法对版权的兜底保护。只是从“示范法条”第1条⑴款可以推定，这样的保护也应当纳入反不正当竞争法。

3、与世界知识产权组织的“示范法条”相比，中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。例如，《反不正当竞争法》第五条㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等等，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿商品的样式本身，比仿商品的包装、装潢，往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显得缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。它们只能由反不正当竞争法（或其他法中的反不正当竞争法）去保护。而在中国的《反不正当竞争法》中，则找不到这种保护依据。例如，虚构的人物或动物的简单名称。它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。“三毛”在中国、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美国，离开了其相应的美术作品，都遇到过这种局面。在日、美，离开了美术作品的那几个字，作为禁止他人搭便车的标识，均被法院理直气壮地判决过。在中国，在上一世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评，二是若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则评审委肯定要当被告，并要冒被法院改判的风险。

使真正想维持市场公平的司法者及行政执法者不再冒“适用不当”的风险，也使真正的公平竞争者在市场上站住脚，应当是修改《反不正当竞争法》的主要着眼点，也是完善中国知识产权的“附加保护”制度的主要着眼点。

注释：

「1 即涉及对知识产权在单行法之外，仍给予反不正当竞争保护的建议条款。参看中国政法大学学报《政法论坛》2003年第1期第42、48页；中国院《环球法律评论》2002年秋季号第313页，等等。并对照世界知识产权组织1996年《反不正当竞争示范法条》第1条及第1.11条说明。

「2 参看日本2002年7月颁布的《知识产权战略大纲》第2章之“二”。

「3 参看英国法院1849年的判例Prince Albert V.Strange及美国1968年的判例Peabody V.Norfolk。

「4 参看哈佛大学出版社1933年出版的“ Theory ofMonoplistic Competition”，by E.H.Chamberlin。

反不正当竞争篇2

关键词：反不正当竞争法新型不正当竞争行为法律规制

随着网络经济的飞速发展，既为全球经济开辟了一个崭新的网络市场，也催生了大量的网络新型不正当竞争行为，如“百度竞价排名”、“3Q大战”①等。法律规制的滞后使得各种网络新型不正当竞争行为在互联网市场中恣意妄为，给网络经济，特别是我国市场经济带来了巨大的损失，给网络市场的稳定性产生了恶劣的影响。网络新型不正当竞争行为亟待反垄断法规制。

一、网络新型不正当竞争行为的法律规制现状及缺陷

1.立法层面

（1）立法权威性不足

目前我国规范网络新型不正当竞争行为所依据的法律主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》，并辅助以各种法规、规章、司法解释等②。总体来说已经在一定程度上形成了一套具有中国特色的网络法律规范体系。但随着网络经济、技术的飞速发展，现行立法早已跟不上技术革新的步伐，逐渐暴露出许多问题。

首先，相关立法除《反不正当竞争法》之外，大多是行政法规、部门规章、司法解释等。诸如此类的多头立法导致了各项立法的效力层次普遍较低、缺乏权威性，不能有力地打击新型网络不正当竞争行为。而且，我国反不正当竞争法是在市场经济体制建立初期制定的。距今为止20年过去了，市场经济早已今时不同往日，遑论互联网的兴起、信息技术的飞速发展所带来的冲击。仅靠《反不正当竞争法》中规定的十一种不正当竞争行为早已无法应对诸多网络新型不正当竞争行为。其次，相关法律条文多以列举式为主，适用范围也相应地局限于列举范围之内，在网络技术日新月异的今天暴露出呆板、僵硬的弊端，更加不能有效应对日新月异的新型网络不正当竞争行为，使多数网络新型不正当竞争行为陷入无法可依的困境，导致立法权威受到极大的减损。

（2）申诉权主体范围狭窄

我国《反不正当竞争法》第1条明确指出，反不正当竞争法的立法目的是保护经营者和消费者的合法权益。由此可以推知，《反不正当竞争法》的适用主体是经营者和消费者。但《反不正当竞争法》第20条却规定，“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼”，将申诉主体范围限于经营者。然而，实践中被侵害的对象往往是消费者，特别是在互网络领域，受侵害的主体绝大多数是作为网络服务接受者的消费者。例如，“软件攻击”会导致消费者计算机无法正常使用、软件无法正常运行。这虽然也损害了经营者公平交易的权利，但在更大程度上损害了消费者自由选择权。诸如此类，不胜枚举。长此以往，无疑是将网络空间中占绝对多数的消费者的合法权益排除在外，使其得不到任何保障。

另外，《反不正当竞争法》第2条第3款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。这一规定是从主体资格的角度出发，将“经营者”限定在法人、其他经济组织和个人的范围内。其中暗含的条件就是登记注册。而网络市场中很多所谓“经营者”都是未经注册登记、未取得营业执照的组织或个人。这些组织或个人显然不在《反不正当竞争法》列举的范围内，当其进行不正当竞争行为时，如何适用相关法律进行规制呢？与此同时，登记注册也在一定程度上将相关法人、其他经济组织和个人限定为中国国籍。众所周知，互联网是全球范围的网络空间，所涉及的网络交易活动主体并非局限于一国范围。一国经营者经注册登记获得的主体资格能否获得普遍认同及相关案件的管辖问题等都是我们当前网络不正当竞争法律规制亟须解决的难题。因此，我国现行立法对于适用主体的界定过于狭窄，不能涵盖新型网络经济行为的所有主体，更加无法保证相关法律法规的有效实施及对违法行为的有效规制。

（3）经营者义务和责任规定不足

在网络交易模式日新月异的今天，淘宝、凡客等购物网站的异军突起，网上消费在人们的日常消费中占据着较大的比重。越来越多的网上支付、网上通讯活动使网络新型不正当竞争行为的危害方式更直接、范围更广、程度更深。例如，为实现网上交易，很多消费者都开通了网上银行，并且在网上注册了相关账户，其个人信息、银行账户信息都被储存在相应的云端数据库中。这就为网络经营者实施窃取其他竞争对手的商业信息、对其进行黑客攻击等不正当竞争行为提供了便利。而且一旦信息泄露，不仅对经营者造成极大的损失，而且对于消费者的人身、财产安全也会造成不可估量的危害。而我国《反不正当竞争法》中并没有对此类情况的相关责任作出规定，导致侵害行为发生后，受害人维权无法可依，法院追究查处难度大，《反不正当竞争法》的实施效果极差。

网络空间中不正当竞争行为的实施者大多是经营者，本质上是以营利为目的的“经济人”。由于缺乏相关法律法规的规制，且经营者在虚拟空间进行经营活动的过程中缺乏自律，网络经营者的违法行为就成为零成本的绝对获利行为。在利益的驱使下，网络新型不正当竞争行为势必会愈演愈烈，最终危及网络市场秩序。

2.司法层面

网络交易活动往往是通过数据电文的形式进行传递，纠纷发生时当事人所提交的证据也就不再局限于传统的证据形式，而是一种新的、以数据形式存在的电子证据。由于电子证据形式多样，且刚刚进入司法实践领域，因而司法部门普遍对之认识不足，进而导致司法活动中对电子证据的搜集、管理、采信等过程中出现很多新问题。

司法活动中证据的适用过程包括取证、举证、质证和认证四个环节。首先，取证环节。证据的采集是证据适用的基础。一方面，由于网络的特殊性，电子证据往往以网页、电邮、聊天记录等形式出现，网络储存的即时性导致除非用户自行保存，电子证据在云端的储存一般不会持续很长时间，导致后期司法过程中的取证困难；另一方面，电子证据的采集往往需要聘请专业人员进行，过程较为复杂、成本也相对较高，而目前司法队伍中尚缺乏相关专家队伍，相关设备和技术支持也远不能满足电子证据收集的要求，对于成本收益的考虑也使电子证据的采集面临较多障碍。其次，举证环节。举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。由于缺乏相关证据规则的立法，导致司法实践中对何种证据可以作为电子证据的认知较为模糊，相应的对于质证和认证两个环节中证据证明力的判断也造成很大的困难。最后，根据我国现行立法规定，证据应当具有关联性、合法性和真实性。特别是真实性，很可能直接关系到案件判决结果。由于电子数据等很容易被篡改而不易被发现，且大多数法官缺乏相关专业知识，司法实践中对于电子证据真实性的判断面临着极大的挑战。同时，在电子证据的运行过程中经常会涉及到与公民隐私权、言论自由权等的冲突问题，也是司法实践中亟待解决的问题。

3.执法层面

根据我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。这说明我国目前是以工商行政管理部门作为反不正当竞争执法机构的，同时在法律法规有授权的情况下，其他任何部门都可以进行监督。这种执法体系有三个明显的弊端：第一，工商行政管理部门严重缺乏独立性，既受上级机关指导，又要受同级政府的领导。在执法过程中免不了要受地方政府的干扰和影响，产生权力寻租现象。第二，工商行政管理部门的主要职能是行政管理，对于反不正当竞争特别是网络反不正当竞争这一高科技含量、高专业性的执法工作，很难保证执法的效果。而且其本身的行政管理工作就十分繁重，再将这类执法工作交由其承担，势必难以兼顾，很难保证执法效果和及时性。第三，《反不正当竞争法》还规定，在法律法规授权的情况下，其他部门也有权进行监督检查。这会导致同一执法过程中可能会牵涉多个部门，不仅会导致重复执法的资源浪费现象，也极易造成执法尺度不一、利益冲突、相互推诿等各种影响司法公正、减损司法权威的现象。

二、网络新型不正当竞争行为法律规制的完善

1.健全相关法律法规

（1）扩大申诉权主体范围

如上所述，申诉权主体范围的局限性极大的损害了在网络空间中占有绝对多数的网络用户（即消费者）的利益。故应当将申诉权的适用主体扩大，扩大到所有参与网络经营活动的主体。申诉权主体仅限于从事商品经营活动的法人、其他经济组织和个人远不能有效规制各种新型不正当竞争行为。对于网络新型不正当竞争行为，不仅仅是那些从事商品经营活动的主体，还有更多的接受服务的主体，甚至还包括许多不具有相应主体资格的组织和个人。如果不将这些主体纳入适用范围，无疑增加了法律监管、行业自律及用户救济的困难。故在规定适用主体范围时，应当从行为性质而非主体资格出发，尽可能多的把利益相关主体纳入申诉权适用主体的范围，使违法者受到制裁，受害者权益得到保障。

（2）明确网络服务提供商的义务和责任

我国现行立法并未明确规定网络服务提供商的责任和义务，仅在《信息网络传播权保护条例》的14条和23条中体现了所谓“避风港原则”③和“红旗原则”④，但也仅仅是一些被动的、不具有可操作性的原则性规定。在网络新型不正当竞争行为频发且形式日益多样化的今天，给受害人救济造成了很大的困难。为了加强网络服务提供商的自律意识，方便受害者申诉救济，应当在立法上对网络服务提供商的责任、义务做出明确规定。

第一，形式审查义务。传统避风港原则仅仅要求网络服务提供商在接到通知后采取审查、删除等措施，但这往往是在侵害已经发生的前提下的事后救济，权利人的名誉、财产等已经受到一定损失。故应当明确审查义务，规定网络服务提供商对其网页内容、链接等服务的相关信息进行提前审查，在保证其形式和外观上不会对相关权利人造成损害的前提下提供相关网络服务。

第二，协助义务。由于网络信息领域具有高度的专业性，在司法实践中相关办案人员往往不具备相关专业知识，对相关司法、执法活动造成障碍。故网络服务提供商在相关案件发生后应当主动向法院提供相关数据资料，协助法院办案活动，提高执法效率，保证司法公正。

第三，明确违法责任。为防止经营者不择手段、不顾后果的追逐利益，不仅需要明确义务以加强自律，更要明确其违法责任。一方面可以增加其违法成本，在进行不正当竞争前提醒其考虑违法后果，悬崖勒马；另一方面还可以明确受害者的申诉依据，提高自我防范意识。义务与责任的明确能够给网络服务提供商敲响警钟，减少不正当竞争行为的发生。

2.规范司法实践

目前我国网络反不正当竞争司法活动中存在的主要问题就是证据问题，而举证问题中最核心的就是电子证据的采集和认定问题。由于涉及到专业领域，缺乏专业知识和相应的证据采信规则，故规范司法实践也应当从这两个方面出发。

首先，取证环节。一方面，加强对网络交易信息的储存，在交易双方自行保存的基础上，加强监管主体的及时、主动储存。换言之，由法院等监管主体设立专门的网络云端储存平台对网络交易信息进行汇总处理。但云端储存在容量和时效等方面的局限性，决定了其不可能对所有交易信息永久地储存，因而只有对那些主动加入云端储存计划的交易主体进行一定期限的储存，以2年为宜。另一方面，加强相关取证人员的信息技能培训，同时聘请专业的信息技术人员，特别是在招聘的时候优先招录兼有法学和信息技术背景的司法从业人员。此外，为提高电子证据采集和存储的效率，还应当抓紧实现相关设备和技术的升级换代。其次，举证、质证环节。如上所述，举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。规范司法实践，首先要让相关举证工作有法可依。具言之，要加强学习，深化对电子证据形式、性质等的认知。而且要加强对电子证据真实性的辨别，借鉴民法相关证据认定、证明力等方面的成熟经验，对不同形式电子证据的证明力给予明确规定，既能强化举证、质证环节关于证据关联性、合法性、真实性的判断，也能有效规范司法实践。最后，强化司法建设，提高司法从业人员专业素质。正是由于大多数司法从业人员缺乏电子证据相关专业知识，才导致许多网络新型不正当竞争案件无所适从、无据可依。只有提高司法人员专业素质，才能实现对电子证据来源、真实性等方面的严格审查，才能明确相关证据链、证明力等方面的判断。同时，为提高司法效率，还可以引入专家辅助人制度，在“3Q”大战中，专家辅助人对于案件相关专业领域的事实认定就发挥了巨大的作用。在相关司法人员和专家辅助人的密切合作的基础上，在法律明文规定证据标准的同时，发挥法官的主观能动性，保证司法活动的合理有据，提高司法效率和司法公正。最后，在电子证据的运行过程中，还应当着力保护公民隐私权、言论自由权等，实现法律规制与公民宪法权利的良性互动。

3.完善执法体系

随着网络新型不正当竞争行为的日新月异，政府工商行政管理部门在反不正当竞争执法过程中的弊端日益凸显。欲提高反不正当执法效率、完善执法体系，就应当建立一个独立的反不正当竞争执法机构。一方面，它是一个仅受上级管辖的中立机构，不会受到地方行政部门的影响，能够有效避免权力寻租的现象。其次，它将实现反不正当竞争执法权的统一，由独立的、权力无涉的机构统筹执法工作。既能实现统一、标准执法，也能有效避免重复执法所造成的资源浪费现象。同时，权责主体的明确和统一，也能减少利益博弈、相互推诿等减损司法权威的现象发生。最后，反不正当竞争执法权的收拢也能解放工商行政管理部门，使其有更多的精力投入行政管理工作中去，有效防止执法低效的同时，极大地减轻了其工作负担。

三、结语

随着网络信息技术更新换代的频率越来越快，网络新型不正当竞争行为也是层出不穷，使得反不正当竞争法律规制工作一时间难以有效应对。鉴于此，本文从立法、司法和执法三方面展开研究，分析了当前网络新型不正当竞争行为规制所存在的问题，针对现状及困境提出：坚特征及表现形式的基础上，从立法、司法和执法三方面展开研究，针对现存规制体系所存在的缺陷和困境，提出扩大申诉权主体范围、明确义务和责任等立法建议、规范电子证据司法实践、建立独立额反不正当竞争执法机构等完善意见。唯有如此，才能有效规制网络新型不正当竞争行为，维护良好的网络市场竞争秩序。但随着网络经济的飞速发展，网络相关主体的自我约束也同样不容忽视，也将成为今后规范网络市场新型不正当竞争行为的重点。

注释：

①2011年，奇虎公司指控腾讯公司滥用在即时通讯软件及服务相关市场上的支配地位，限制用户与奇虎公司进行交易等。

②国务院针对管理网络服务颁布的行政法规：《互联网上网服务营业场所管理条例》与《互联网信息服务管理办法》等；最高法、最高检、公安部针对网络问题做出的一系列司法解释、部门性规章：《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫移电子信息形式案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于屯理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等等。

③ “避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果其被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任，包括两部分，“通知+移除”。

④“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应认定这个设链者知道第三方是侵权的。

参考文献：

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[10]王瑞娟.网络广告不正当竞争行为的规制研究[D].中央民族大学博士论文，2012.

反不正当竞争篇3

1993年颁布实施的《反不正当竞争法》对维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争、禁止不正当竞争，保障经营者的合法权益起到了重要作用。但该法出台于1992年，当时正值我国经济体制转轨时期，国家刚刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有展露。法律规范存在着概念表达不准确，内涵、外延不周密，操作难度大；法律责任不完善；执法主体与单项立法规定不统一、不协调等问题，甚至出现相关法律竞合、冲突等现象。现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，行政强制措施力度和职权配置不到位、执法强制手段单一，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为，不能适应我国经济社会发生的变化，也不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要。近几年来我国经济快速发展，政府对市场调控能力加强，法律体系也不断完善，国家立法部门对有关法律进行了修订。为使《反不正当竞争法》与相关法律之间的衔接，修订《反不正当竞争法》是不断完善法律体系的必然要求，也是我国社会主义市场经济体制发展的需要。修订后的《反不正当竞争法》应解决法律竞合、法律肢解的问题；对“不正当竞争”行为要规定准确的定义，扩大行为主体范围；完善法律制度；增加可操作性；强化执法手段，赋予执法机关查封、扣押等行政措施。

主题词：不正当竞争经济法律监督

“竞争法是由国家制定或者认可，维护市场经济秩序，调整经营者之间竞争关系及相关的市场竞争管理关系的法律规范总和。wWw.133229.Com”①我国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，为维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，禁止不正当竞争行为，保障经营者的合法权益，于1993年颁布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法实施以来，对于维护市场公平竞争秩序，保证社会利益，起到了重要作用。十年来，我国经济社会发生了深刻变化，出现了很多新情况、新问题，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在执法实践中也存在着许多不足和漏洞。

一、现行《反不正当竞争法》存在的问题及漏洞

1、概念表达不准确，内涵、外延不周密，执行操作难度大。《反不正当竞争法》对不正当竞争行为概念的表述、行为主体(即经营者)的界定、禁止性行为的规定，都存在内容局限、操作性差的特点。具体说有以下几个方面：(1)“不正当竞争”这一概念的定义过于简单，内容涵盖不完整，仅限于该法列举的11类、14种行为。违反本法规定的行为，没有揭示出不正当竞争行为的本质特征，给实际执法工作中，不正当竞争行为的界定带来了一定难度。而实践中出现的许多扰乱市场竞争秩序行为，具有不正当竞争性，但又不属于《反不正当竞争法》列举的11类行为，《反不正当竞争法》则无法规范。不正当竞争的本质特征体现在两个方面，一是为了竞争目的；二是行为违反了自愿、平等、公平、诚实、信用原则和公认的商业道德。因此，从某种意义上说，竞争法与民法的立法宗旨如出一辙，是民法通则的特别法，只不过竞争法是国家对经济生活进行宏观调控和干预，是公权利和国家干预原则的体现，属于公法范畴。而民法通则属于私法范畴，体现国家对私权利的保护。(2)行为主体的界定存在严重缺陷。《竞争法》明确指出该法违法行为主体是“经营者”，同时对经营者的概念进行了明确表述，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它组织和个人。”这种表述的缺陷在于：一是所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门；二是现实生活中参与竞争和对竞争秩序产生影响的行为主体很多，不仅仅指经营者，该法表述显有不周；(3)对于该法的一些原则，概念表述含糊，不易操作。例如对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等法律概念的定义过于简单，造成执法实践中对上述行为认定，争议较大、定性较难。又如“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，表述不明确、实践中操作性差。众所周知，企业信誉等无形资产的价值往住比企业商品等有形资产更重要，对无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为严重，影响更为恶劣。而该法对“商品质量”以外的企业信誉、能力、交易、条件等作虚假宣传的，以及对商品有关信息应告知而不告知等引人误解的虚假宣传行为不能包括在该法调整范畴之中，明显存在漏洞。

2、行政强制措施力度和职权配置不到位，执法强制手段单一。《反不正当竞争法》规定，监督检查机关的监督检查权利包括询问权、查询复制权和责令权。而必要的行政强制措施明显乏力，使行政执法机关在有效实施监督检查、获取有效证据、执行行政处罚等方面“心有余力而不足”，其执法效力受到严重影响。这样职权配置的严重缺失的现象，就好比“给枪不给子弹”，只能吓唬，不能动真格的。由于《反不正当竞争法》没有赋予行政执法机关查封、扣押等实践证明行之有效的措施，对违法行为人转移违法物品、银行存款等行为监督检查机关常常会出现束手无策的现象，违法行为人可以轻而易举地逃避法律制裁，对行政执法极为不利。此外，执法机关的取证手段也比较软弱乏力，对拒不作证的行为没有行之有效的制裁办法，证人往往没有法律制裁的威慑而拒不作证，使工商机关查处案件的难度增大。行为人擅自转移、隐匿或者销毁与不正当竞争有关的财物，使证据灭失时，如何认定案件事实，法律没有规定，行为人除承担转移财物的行政处罚外，对其不正当竞争的违法行为无法追究责任。

3、法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争。（1）缺少承担相关行政责任的规定。《反不正当竞争法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为虽然作了禁止性规定，却没有设定行为人应承担的行政责任，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。同时，对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的提供资料或者情况的义务，法律也没有设定其应当承担的行政责任；（2）行政处罚计罚标准、依据不科学。《反不正当竞争法》规定的行政处罚计罚标准有两种：一种是以违法所得为计算基数，另一种是规定了上下限定额处罚。从严格意义上说，对于罚款基数以违法所得计算，起不到罚款的惩戒作用。一方面原因是没收违法所得并非处罚，另一方面的原因是，是否存在违法所得不是违法的必要条件。从当前立法趋势看，许多法律都已改变了以非法所得作为计罚依据的做法。如《产品质量法》、新修订的《商标法》均按非法经营额或生产、销售的产品货值金额计算罚款数额，新《刑法》也采取以销售金额为基数计算罚款的方法。此外，计算违法所得也存在着许多技术上的困难，增加了办案成本和难度。对没有或违法所得难以查实的行为，处罚更加困难。比如，行为人在案发时尚无违法所得或因帐目混乱、行为人不合作等原因，查不出违法所得，就很难做出相应处罚。《反不正当竞争法》中定额处罚的上下限也不太科学，上限太低，难以“罚当其罪”，例如有些经营者通过不正当有奖销售获得的利润远远高于对其行政处罚的10万元最高限罚款，使法律惩戒力难以发挥，达不到应有的立法效果。

4、现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定采取了列举式的立法体制。该法第二章只列举了11类不正当竞争行为，没有规定概括性条款，这样就使一些新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，极大地限制了该法维护市场竞争秩序的能力。根据市场调查笔者认为，该法第二章难以涵盖的新型不正当竞争行为主要包括：“恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权；仿冒知名商品特有的外观结构形状；擅自使用他人企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生混淆；利用商标、企业名称中的字号从事不正当竞争，欺骗、误导消费者；利用有奖活动从事不正当竞争(如，报纸从事有奖活动中大奖，附赠式有奖销售赠送价值高昂的商品，以购物卡、购物券、债券、股票等有价凭证和有价证券为奖品进行附赠，销售商品中夹带现金作为奖品等)；以对比言行形式，诋毁竞争对手(如“不能上网商务怎能通”)；用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户行为；企业名称中的字号、商标与域名的冲突问题；强买强卖行为；交易条件、交易方式的欺诈行为等。虽然，这些问题有的已在《专利法实施细则》等法律法规中已得到基本解决，但在《反不正当竞争法》中没有明确，削弱了《反不正当竞争法》的权威。

5、现行《反不正当竞争法》规定的行政执法主体与其他单项立法的规定不统一不协调，甚至存在冲突现象。《反不正当竞争法》明确的行政主体是：“县级以上人民政府工商行政管理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。由于《反不正当竞争法》与《商业银行法》、《建筑法》、《价格法》等相关法律竟合的现象比较严重，造成执法主体不清、职责不明。例如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查；《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查；2000年颁布实施的《电信条例》对电信行业的各类不正当竞争行为，包括强制交易行为、虚假宣传行为、交叉补贴行为等都作了比较完善的规定，并规定这些不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信部门管辖。从实践情况看，由行业主管部门对本行业包括不正当竞争行为在内的违法经营行为实施公正监管是不现实的，也就出现了电信行业格式合同中的“霸王条款”。《招标投标法》规定招投标的业务主管部门和项目审批部门对招标、投标行为监督管理等等。这些单项立法蚕食、肢解《反不正当竞争法》的内容，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，削弱了该法的法律权威，妨碍了该法作用的发挥。《反不正当竞争法》是规范市场行为，确立竞争规则的基本法律，它解决的是市场竞争行为的共性问题，是各行各业经营者在市场交易中应遵守的共同竞争规范，各单项法调整的是特殊领域的问题，涉及竞争行为时，要解决的是该领域经营者应遵守的特殊竞争规范。如果各单项立法都来肢解《反不正当竞争法》，必然削弱《反不正当竞争法》维护竞争秩序的作用，同时，由于执法主体分别执法，也会造成执法尺度不统一，出现不同领域的同一行为产生不同的法律后果的现象，严重影响了国家法律的适用效力。

6、行政干预等干扰因素影响《反不正当竞争法》的落实。这些干扰因素包括：一是地方保护主义，一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通，制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行；二是公用企业不正当竞争行为普遍存在，工商部门依法查处难；三是监管手段设施落后。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员专业素质不到位，查处一些较复杂的案件感到力不从心。

二、及时修订《反不正当竞争法》的必要性和紧迫性

1、及时修订《反不正当竞争法》是我国社会主义市场经济体制不断发展完善的客观需要。市场经济的最突出特征就是竞争，所以《反不正当竞争法》在市场经济法律体系中，被称为“经济宪法”，可见《反不正当竞争法》对于加大政府经济宏观调控力度，促进现代市场经济体制的发展有着举足轻重的作用。《反不正当竞争法》出台于1992年，当时正值我国的经济体制转轨时期，国家刚刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有充分展露，法律规范存在着一定的局限性。近几年，随着我国社会主义市场经济体制快速发展，我国的市场化程度大大提高，市场体制也日趋完善，市场经济中的许多不正当竞争行为得到充分暴露。党的十六大报告提出了“整顿和规范市场经济秩序，健全现代市场经济的社会信用体系，打破行业垄断和地区封锁，促进商品和生产要素在全国自由流动。”“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。”②我国正在建立的社会主义市场经济已从过去的政府直接干预经济发展的计划经济，转变为由政府进行宏观调控的现代市场经济，《反不正当竞争法》是促进经济结构优化和实现经济稳定、增长的重要法律，它所确立的竞争规则是最基本的市场规则之一。可以说，《反不正当竞争法》是社会主义市场经济秩序的重要保障，竞争规则完善与否对于统一、开放、竞争、有序的社会主义市场体系的健全关系重大。因此，必须通过强有力的竞争立法，加强政府对市场的调控能力，规范市场经济秩序，维护我国经济的健康、快速发展。

2、及时修订《反不正当竞争法》是加快《反垄断法》立法步伐的必然要求。规范竞争行为的重要目的之一就是反垄断。目前，随着我国市场化步伐的加快，对反垄断立法的要求也更加迫切，现在国家已将制定《反垄断法》列入重要立法日程。《反垄断法》中拟将规范的许多内容正是现行《反不正当竞争法》的内容。如，公用企业或者其它依法具有独占地位的经营者限制竞争的问题；政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的问题；地区封锁、滥用经济优势排挤竞争对手的问题(低价倾销)；搭售或附加不合理条件串通招投标等问题。只有及时修订《反不正当竞争法》，才能使即将出台的《反垄断法》与修订后的《反不正当竞争法》并行不悖，共同成为市场竞争秩序的两把利剑，所以尽快调整《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。

3、及时修订《反不正当竞争法》符合我国法律体系不断发展完善的必然趋势。法律体系的完善是经济发展的重要因素。近年来，国家立法部门先后对《商标法》、《产品质量法》、《专利法》等有关法律进行了修订，这些已被修订的法律与《反不正当竞争法》都有着十分密切的联系。比如《反不正当竞争法》关于假冒他人注册商标的行为、对商品质量作引人误解的虚假表示行为的法律责任，均转致适用《商标法》和《产品质量法》，《反不正当竞争法》对这两类行为却没有规定具有竞争法特色的、独立的法律责任制度。为了保证相关法律之间的顺利衔接，及时对《反不正当竞争法》进行必要的修改是形势发展的必然趋势。

4、及时修订《反不正当竞争法》是适应wto规则的现实需要。加入wto给我国的社会、经济等各方面带来了深刻变化，在经济领域尤为突出。中国加入wto的法律后果，并不只是市场的开放、外国产品的涌入和市场竞争的加剧，还有wto法律规则的影响。市场开放和市场的公平竞争既是wto的重要内容，又是wto的基本精神，因此，体现wto需要的公平竞争法律制度具有重要的地位和作用。wto法律规则是体现市场竞争价值要求的行为准则，接受并在中国国内实施wto的法律规则是wto向中国提出加入条件和中国政府申请加入的国家的承诺。wto法律规则的进入和实施将对我国社会带来深刻、持久的重要影响，其中之一突出表现在中国的有关立法和行政管理将受到wto规则的约束，国内的立法和执法必须与wto规则的规则保持一致，过去的有关规定与wto协定不一致的要进行修改。因此，从适应wto规则的角度出发，修订《反不正当竞争法》是现实需要。

三、修订《反不正当竞争法》的主要目标

修订《反不正当竞争法》是我国社会主义市场经济体制发展完善的客观要求，但是法律的修订有十分严格、慎密和科学的程序，筹备法律修订的首要任务就是要明确修订的目标，也就是说从哪些方面修订，解决哪些问题。笔者认为应重点考虑解决下列问题：

1、法律竟合、法律肢解的问题。要保证《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位。就要按照“行政机构的设置应遵循管理统一的原则，即同类行政事务要划归一个机关管理，避免多头管理。”③增强《反不正当竞争法》的权威性。不正当竞争行为涉及行业广(遍及工业、商业、农业、服务业、建筑业等许多行业的生产、流通、服务活动中)，它的行为主体复杂(不仅包括个体工商户、私营企业、国有企业)，手段多样(有欺诈、假冒、排斥、引诱、贿赂、诋毁、贬低、隐瞒、串通、窃密等)，但是从本质上看，不正当竞争行为属于同一种违法行为，它是以损害社会经济秩序和社会公共秩序为基本特征，应该划归统一的范畴予以规范。执法主体的多元化、执法尺度必然不一，是肢解《反不正当竞争法》的主要因素，行政主管部门对本行业的不正当竞争行为实施公正监督也是不现实的。这样势必会曲解立法意图、削弱法律效力，为了使《反不正当竞争法》能达到全面保障公平竞争秩序的立法目的，根据行政法学关于行政机构设置管理统一原则，同一类的行政事物要划归一个行政机关统一管理，而《反不正当竞争法》对行政执法主体应有一个统一、明确的介定。

2、不正当竞争行为概念的准确定义问题。在对不正当竞争行为概念的表述方式上应该列举法与概括法同时运用，一方面可以对不同的违法行为进行分类处罚，同时对违法行为的认定也有一个统一的标准。对禁止性条款的具体内容进行细化，对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等概念要在条款中规定认定依据。这样既有利于对市场不正当竞争行为的规范和警示，也便于执法人员有效、准确使用法律。

3、反不正当竞争法律制度的完善问题。对低价倾销、搭售、商业诋毁等行为除禁止规定外，要设定行为人应承担的行政责任。对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的如实提供资料或者情况的义务，法律应设定其承担的行政责任。同时，应借鉴《商标法》及《产品质量法》的规定，以非法经营额或违法生产销售的产品货值金额为罚款基数，定额罚款的上限也应提高，使法律的惩戒力得以增强。

4、充实完善《反不正当竞争法》调整内容的问题。现行《反不正当竞争法》调整内容的主要漏洞就是对限制竞争行为的规范。限制竞争行为表现是多样的，既可以是垄断企业行为也可以是普通企业的行为，既可以是单个企业行为，也可以是几个企业联合的行为。它包括经营者联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制、串通投标等，对市场竞争秩序破坏较大。现行《反不正当竞争法》在下列方面明显存在缺失：联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制等限制竞争行为的规范，低于成本销售行为、搭售和附加不合理条件行为行政责任的规定；随着经济的发展，对公用企业、限制竞争行为处以20万元以下的罚款也明显偏轻。这些已不能适应有效制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的需要。因此，在《反不正当竞争法》修订中要增加规范上述限止竞争的内容，以保证《反不正当竞争法》的调整内容的完整性，真正促进统一的、开放的、有秩的社会主义市场体系建立。

5、强化行政执法手段问题。《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利益关系人应当如实提供有关资料或者情况；还规定检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的材物，必要时经营者要说明该商品的来源和数量，暂停销售、听候检查等。但这些检查权都非常软弱，应在法条中规定查封、扣押之类的行政强制措施。而且不正当竞争案件往往涉案金额较大，法律中规定冻结违法当事人的银行存款也是必要的；对经营者、利害关系人不履行义务、不如实提供资料或情况的，也应规定相应的行政处罚条款。

6、扩大行为主体范围的问题，应增加经营者以外从事与市场竞争有关的活动的组织和个人，作为不正当竞争行为主体予以规范。

注释：

①参见《竞争法学》12页中国政法大学出版社出版，主编：孙虹

②参见《中国共产党第十六次全国达标大会文件汇编》26页人民出版社出版

《行政法学》（1990年版）104页北京大学出版社出版

参考文献：

1、孙虹《竞争法学》中国政法大学出版社

2、王众孚《wto与工商行政管理》 2002年4月工商出版社第一次出版

3、王学政《完善我国反不正当竞争法律制度的思考》国家工商行政管理总局主办

的《工商行政管理》半月刊2003年第5期

4、张尚鹜《行政法学》北京大学出版社

反不正当竞争篇4

厚生科技公司是一家为金融行业、政府部门提供专业设备的科技企业。2012年，厚生科技公司研发了产品“便民通”，拥有自主知识产权，获取了外观设计和实用新型专利证书，投入生产并在全国各地安装。2014年，厚生科技公司与某市政府签订关于安装“便民通”的服务协议，约定由厚生科技公司为该市无偿设计、建设“便民通”，共同提供便民服务。因某市报批事项没有进展，项目处于停止状态。

2015年，厚生科技公司发现银海资产公司与某市签订了同样的服务协议。厚生科技公司认为，银海资产公司成立于2014年，没有任何相关产品研发、生产经验，抄袭自己的“便民通”商业模式，照搬了自己的合同模板和汇报材料，还侵害了其专利权，存在不正当竞争行为。遂向人民法院提起诉讼：银海资产公司违反诚实信用原则和公认的商业道德，截取了厚生科技公司的交易机会，侵害了其合法权益和市场秩序，构成不正当竞争行为；请求法院判令银海资产公司停止不正当竞争行为，赔偿其经济损失及维护权利支出的合理费用。

银海资产公司辩称：厚生科技公司起诉的行为不属于《反不正当竞争法》列举的任何一种不正当竞争行为，其援引该法第二条诚实信用原则和商业道德不能直接适用；厚生科技公司不能因为与某市签订协议在先，就不允许该市与其他公司签订类似协议；合同模板、汇报材料、商业模式不具有独创性，不受著作权法保护，单纯的商业机会也不受反不正当竞争法保护。

厚生科技公司和银海资产公司均为从事“便民通”产品开发销售企业，属于同行业经营者，二者之间存在竞争关系。案件争议的焦点在于：一是反不正当竞争保护商业机会的行为条件；二是能否直接援引《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则和商业道德判定不正当竞争行为。

1.反不正当竞争法保护商业机会的行为条件。

反不正当竞争法旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护市场竞争秩序，与著作权法、商标法、专利法等共同构成保护知识产权、商业秘密、公平竞争秩序的法律体系。著作权法、商标法、专利法都是从正面规定经营者拥有的独占性权利，著作权、商标权、商业秘密权等都是法律规定的类型化的利益即民事权利，而对于竞争优势等未类型化的利益，称之为权益，反不正当竞争法则从规制市场竞争行为方面进行兜底保护。

商业机会能否获得反不正当竞争法保护？商业竞争可谓是商业机会的争夺，是竞争的常态，应鼓励和提倡竞争。商业机会不是法定的权利，本身又具有开放性和不确定性，市场竞争中，一个经营者获得其他经营者的商业机会是常态，法律和道德都不会约束和责难，关键在于经营者获得商业机会所采用的竞争手段是否具有正当性，也就是是否符合诚实信用原则和公认的商业道德。

本案中，厚生科技公司主张银海资产公司获取商业机会存在不正当竞争行为，就要证明对方通过不正当手段获取了其著作权及商业秘密等独占性权利，比如对相关材料主张其独创性而拥有著作权，商业秘密的具体内容、范围、采取保密措施等，或者能够举证其采取了反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。而厚生科技公司的理由是对方成立时间较短，并与其签订协议的时间距离相近，这属于主观臆断，是得不到法律支持的。

2.認定不正当竞争行为能否援引法律原则。

反不正当竞争法的立法目的和价值追求在于：为鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护市场竞争秩序。竞争是市场经济的内在要求和重要动力。鼓励竞争、保护竞争自由是原则，以不正当竞争为由对竞争予以限制是例外。

《反不正当竞争法》第二章明确规定了不正当竞争行为的具体类型和表现：第六条规定4种引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆行为；第七条规定商业贿赂行为；第八条规定虚假宣传行为；第九条规定侵犯商业秘密行为；第十条规定有奖销售行为；第十一条规定网络虚假宣传及帮助他人刷单、炒信、删除差评、虚构交易等行为。该法第二条规定，经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和商业道德，通常称作一般规定，属于法律原则范畴，为司法提供一般性价值指引。

《反不正当竞争法》特别规定已明确规定的禁止行为，只能依照特别规定来规制，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围；未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。

本案中，厚生科技公司主张适用《反不正当竞争法》第二条原则规定予以规制，应当举证证明银海资产公司的行为同时符合以下要件：《反不正当竞争法》对该竞争行为未作出特别规定；采用了不正当手段，给经营者的合法权益造成损害或破坏竞争秩序；违反诚实信用原则和公认的商业道德，主观上具有可责性。下面依次分析银海资产公司的行为。

首先，关于合同模板。银海资产公司使用的合同模板虽然与厚生科技公司的合同模板实质性相同，但仅凭合同模板相同的事实并不能直接得出银海资产公司的行为具有不正当性的结论，厚生科技公司应当另行举证证明银海资产公司不正当地获取了合同模板，比如存在与他人恶意串通，先由某市从厚生科技公司处获取合同模板，再提供给银海资产公司等不正当行为。

其次，关于汇报材料问题。厚生科技公司主张他人抄袭其汇报材料，除了需举证证明二者的汇报材料存在实质性相似以外，还应当举证证明该汇报材料系由其独立创作完成而拥有著作权，且银海资产公司通过不正当手段获取了该汇报材料。仅凭实质性相似要件，难以认定银海资产公司的行为具有不正当性。

反不正当竞争篇5

《反不正当竞争法》是为了适应党的十四大提出的建立社会主义市场经济体制的目标，于1993年12月1日起正式实施的一部法律。

10年间，中国经济发生了天翻地覆的变化，经济领域出现了很多新情况、新问题，竞争的形式也在不断翻新，新的经济形势对反不正当竞争工作提出了新的、更高的要求。经济领域的法律专家、学者也在纷纷研究和探讨《反不正当竞争法》的修改和完善。华东政法学院经济法教授徐士英应本刊之邀，特撰文发表了自己的观点。

《反不正当竞争法》是维护市场经济秩序的利剑

《中华人民共和国反不正当竞争法》1993年12月实施至今已有10年。10年间，中国经济发生了深刻的变化。市场经济体制正是在这一时期逐步建立、完善起来的。与之相适应的市场经济法律体系也从无到有，从不完善到逐步完善。《反不正当竞争法》作为市场经济的重要法律之一，它的出台和实施对维护市场竞争秩序、推动我国社会主义市场经济发展起到了极为重要的作用。

10年来，《反不正当竞争法》对社会反应强烈的仿冒误导、商业贿赂以及垄断性行业的强制交易等不正当竞争行为进行了重点打击。据统计，各级工商行政管理部门共查处各类不正当竞争案件19.5万多件，案值150.27亿元，罚没金额达21.89亿元。《反不正当竞争法》已成为惩治不正当竞争行为、维护市场秩序的一把“利剑”。与此同时，一些强制易、行政垄断的行为也得到了一定程度的遏制。同时，反不正当竞争领域开展的法制宣传和国际交流，提高了该法的社会影响和国际影响。尤其是在知识产权保护方面，发挥了极其重要的作用，更加有效地保护了当事人的合法利益。

《反不正当竞争法》的适用性已出现困局

随着我国市场经济的深入发展以及加入WTO后经济环境的变化，新的经济现象不断出现，《反不正当竞争法》已经难以适应新的情况，主要表现在：

一、法律调整的范围过于狭窄。制定反不正当竞争法时，由于受市场经济发育不全的限制，只能对当时存在的或者可能出现的假冒仿冒、商业贿赂、虚假广告等不正当竞争行为进行规制，而随着经济生活的不断丰富、发展，出现了许多新的不正当竞争行为。如：与他人产品进行对比，以贬低竞争对手及其产品声誉的行为、利用在市场上的优势地位，强行附加不合理交易条件的行为、以附赠或有奖销售的方式推销劣质产品的行为、假冒服务商标和抢注域名进行恶性竞争的行为等等。这些不正当竞争行为既损害了诚实经营者的合法利益，也侵害了广大消费者的权益，更扰乱了正常的市场竞争秩序，但由于无法可依，使这类行为未能得到应有的惩处，从而造成了市场竞争中新的不公平、不公正，给严肃执法带来了困难。

二、对不正当竞争行为的界定缺乏概括条款。世界各国和各地区在竞争立法中一般都采用对不正当竞争行为进行概括性的规定，同时，鉴于经济生活中不正当竞争行为的变化，又采用列举的方式对有重要影响的行为加以特别规定。我国《反不正当竞争法》在总则中对竞争行为也作了原则规定，经营者“应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，但由于没有明确规定经营者“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”是不正当的竞争行为，导致执法者在适用该法律时不能认定法律具体规定以外的其他不正当竞争行为。如法律规定经营者不得仿冒知名商品的包装、装潢和名称以引起消费者的误解。但对仿冒知名商品的其他标识性内容的行为（如仿冒颜色、广告图片或语言等），就难以断定它的不正当竞争的性质，使不少仿冒行为人在损害他人的利益后仍逍遥自得。

三、法律规定过于简单，操作性不够强。立法“宜粗不宜细”的指导思想在《反不正当竞争法》中有所表现。如在“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的规定中，对于什么是“公用企业”，如何认定具有“独占地位的经营者”，都没有作出具体的规定。像保险公司、铁路运输公司等限制竞争的行为，只能通过行政管理部门针对实际案件给予“执法解释”后才进行处理，这不仅延误了执法时机，也限制了该条款在实际经济生活中的作用。

四、执法主体多元，存在关系难以协调的现象。法律规定各级工商行政管理部门是不正当竞争行为执法监督机关，但同时又规定“法律、行政法规规定其他部门监督检查的，依照其规定”，这就造成我国反不正当竞争执法主体多元化的现状。比如假冒仿冒的产品质量问题，工商行政管理部门应该管，产品质量技术监督部门也可以监管。而涉及电信的限制竞争行为，除了以上两部门可以监督执法外，“电信条例”也能够进行干预，于是出现监管多头、执法无序的状况。

修改《反不正当竞争法》正当其时

与《反垄断法》一起构成现代竞争法的《反不正当竞争法》在市场经济国家中被称为“经济宪法”，它与以保护民事权力为目标的民事侵权法律在立法宗旨上是不同的，它的任务是规范竞争行为，消除不正当竞争行为，保障市场经济发展的基本动力――有效竞争得以充分实现，从而实现维护市场竞争秩序，保护消费者合法利益的目标。只有在深刻理解反不正当竞争法的任务和目的基础之上，才能更好地完善和适用竞争法。目前情况下，可以从以下几个方面考虑修改和完善这部法律。

1、拓宽《反不正当竞争法》的调整范围，明确规定一般性条款。我国法律继承了大陆法系的传统，法律实施时严格遵守制定法。但制定法不能包含所有的不正当竞争行为，因此，明确规定一般性条款是增强法律适用性的有效方法，这便于执法者在具体条款之外认定不正当竞争行为。德国早年在制定《不正当竞争防止法》时，也没有设定一般性条款，后来随着竞争行为的变化，增加了“在经营中为了竞争的目的而违反善良风俗的行为”是不正当竞争行为的条款，这对维护市场中的公平竞争起到了重要的作用。因此，在修改《反不正当竞争法》时，既要考虑中国国情，同时也应以世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》以及发达国家的竞争法为参考，使我国反不正当竞争法尽可能与国际接轨。

2、改变多头执法的状况，设立统一的执法机构。反垄断法即将出台，该法实施后，必定要求有一个权威的执法机构维护市场竞争的自由和开放。所以，我们应以此为契机，设立国务院下属权威性的执法机构――公平竞争委员会，同时，在地方设立其直属的竞争执法机构。并赋予这些执法机构较为广泛的调查权、强制权、处罚权以及相应的准司法权，这样既可提高行政效率，又可克服法律执行中的顽症――地方保护主义。

3、强调消费者保护，赋予消费者救济权。在各国的竞争法中，消费者权益保护是竞争法律体系的一个重要组成部分，也是反不正当竞争法制定和实施的目标之一。应当认识到，消费者不应仅仅是消极地接受保护的弱者，更应该成为积极维护市场竞争秩序的强大社会监督力量。因此，要加强反不正当竞争法与消费者保护法律的协调一致，赋予消费者在受到不公平竞争的影响（即便是间接影响）时，有权以竞争法为依据提讼，这对于建立公益诉讼制度具有积极的促进作用。

4、加大对不正当竞争行为的惩罚力度。我国目前还处于市场经济的初级阶段，不正当竞争行为仍较为普遍，由于法律规定的不够严厉、不够明确，使得经营者和消费者利益受到侵害后，往往取证难、补偿难，致使维权十分艰难，有时甚至无法实现。对一些企业而言，实施不正当竞争行为得到的利益远远高于接受处罚所付出的成本。在这种情况下，提高不正当竞争行为者的实施成本，加强惩罚力度，将有助于市场竞争秩序的规范与完善。因此，笔者建议，借鉴发达国家的惩罚性赔偿原则，对实施不正当竞争者处以双倍甚至多倍惩罚，以切实保护诚实经营者和消费者的利益。

反不正当竞争篇6

反不正当竞争法商标保护

《反不正当竞争法》其立法目的是保护自由，所以当他人的智力成果和经营成果遭受危害时可以提供法律救济。基于禁止不正当竞争、保护诚实信用的商业道德原则，《反不正当竞争法》才能对知识产权提供补充性保护。基于对《反不正当竞争法》概括性规定的一般条款的适用，才能够在个案中对经营者的独创性成果、技术或者劳动给予广泛的保护，而不囿于法律明文规定的知识产权形态，弥补了传统知识产权法仅保护法定的特定独占权、不能适应经济发展中新产生的合法权益保护需求的封闭性和有限性。

一、反不正当竞争法中商标纠纷形式

《反不正当竞争法》第5条规定了权利人使用他人商业标识的违法行为，这样的违法行为会造成第三人混淆，给他人造成严重损失。但因为列举具体且范围有限，经济生活中很多商业混同行为未包含在内，因此产生冲突的，司法实践中法院只能依据一般条款止纷息讼。现实实践中存在着几种商标纠纷的形式分别如下：

1、反向假冒

在2002年修订的《中华人民共和国商标法》中，对于反向假冒的行为有着这样的法律规定，法条明确界定该行为是侵害商标的违法行为。在我国的《反不正当竞争法》中没有明确的规定，因为它的一般条款也就不适用反向假冒的情形。对于修改之前的规定是认为一般条款在补充性保护功能方面表现得尤为突出。

2、无标识销售

如大批量购进他人品牌商品，未经他人同意，除去商品标识后以无品牌商品名义出售。我国的《商标法》对于无标识的违法行为没有相关的规定和法律救济。因为在司法实践中面临无标识销售这样违法行为时，我们可以参考《反不正当竞争法》的一般条款即可。

3、仿冒不知情人的商品名称

未经他人同意包装或装潢、乱用第三人企业名称等法定商业标识以外的其他商业标识，如企业代号、简称、条形码、无工业产权的特有商品外形、无著作权的特有商品图案（如被单花纹）、商业装潢、印刷标志符、广告短语等。

4、纯粹商标淡化行为

如雀巢咖啡与雀巢奶糖案。

二、反不正当竞争法中关于商标保护不足与缺陷

1、缺乏具有高度概括性的一般条款

对于《反不正当竞争法》存在着诸多的争议和猜测，其中最主要的是关于是否存在一般条款的问题。第二条有关于类似的规定，但是这样的规定仅仅只是给不正当竞争下了定义，并没有概括所有的违法行为，基于反不正当竞争法的基本原则的规定，该条在实际司法实践中运用起来会受到种种限制，所以我们要建立一个高度概括性的一般条款，扩大其适用的范围。

2、未注册商标保护缺位

在实行商标注册管理的情况下，我国的商标法有明确的规定，但是相反的在反不正当竞争法中对于未注册的商标没有明确的给予保护，这也是我国对未注册商标的保护的不足。由于我国反不正当竞争法欠缺一般条款，而导致执法机关在行使自由裁量权时将侵犯未注册商标的不正当竞争行为纳入规制对象，这样的侵犯行为的规制判断是欠缺法律依据的。

3、法律责任体系不完善

商标不正当竞争行为与商标侵权行为的重要区别在与其对社会公共利益的侵害，对公共利益的的保护主要是通过对行为人课以行政责任和刑事责任来实现的。不正当竞争行为在侵害公共利益之外也会同时侵害市场竞争经营者的个人利益，特别是某些经营者因此遭受了直接损失，这就需要通过承担民事责任进行民事赔偿的方式弥补，可以进一步加强市场经营者的动力去反不正当竞争。

三、反不正当竞争法中对于商标的保护的完善

1、设定兜底性条款

对于规定不足的可以补充概括性、拾遗性的一般条款，就是当损害第三人利益或者是违反商业道德，扰乱公共秩序的行为可以被界定为是不正当的竞争行为。对法律中没有禁止的部分提供了依据，打破了法律僵硬的局面，使其有一定的灵活性，使执法者在司法实践中有更大的自由发挥的空间。

2、增设新的行为类型

《反不正当竞争法》立法原则主要是关于维护竞争自由和竞争秩序的原则，从这样的角度出发，对于混淆他人、仿冒他人和淡化不同类型的商品的行为和利用他人商品的优质名誉的违法行为都可以被纳入到反不正当竞争法中去。由于《中华人民共和国商标法》未对反向假冒作出规定，基于这样的特殊存在的例子，在司法实践中面临这样问题时，会限制阻碍自由，所以在《反不正当竞争法》中会对此作出相应的规定。

3、完善法律责任体系

完善我国法律责任体系，最主要的就是学习外国立法的先进经验，取其精华，去其糟粕。在我国的《反不正当竞争法》条文中对于不正当竞争行为的刑事责任有其相当详细的规定，我们也可以借鉴他国优秀的立法经验来不断完善反不正当竞争法中其它责任的规定。同时也可以在违法的不正当竞争行为中引入惩罚性赔偿，进而来完善民事责任体系，激励合法经营者和消费者去增强打击商标不正当竞争行为的热情。

参考文献：

[1]李辉.论我国未注册商标的法律保护[J].济源职业技术学院学报，2011（02）.

[2]黄晖.反不正当竞争法对未注册商标的保护[J].中华商标，2007（04）.

[3]孙昊亮.论我国《商标法》第三次修改中的反淡化保护[J].法学杂志，2010（09）.

[4]焦新伟.《商标法》与《反不正当竞争法》商标权保护比较[J].中华商标，2009（01）.

反不正当竞争篇7

[关键词]反不正当竞争法不正当竞争行为弊端完善

前言

我国的《反不正当竞争法》实施13年来取得了突出的成效。对于在一段时间内十分猖獗的仿冒装潢、商业贿赂，侵犯商业秘密，行政垄断等一度让企业和老百姓非常头痛的问题．《反不正当竞争法》颁布以后这些问题得到了很大缓解。有的得到了根本性的缓解。可以说它对于维护我国的社会主义市场经济秩序的良性发展，促进市场体系的建立，规范市场竞争起到了其他任何法都起不到的作用。

但是近年来随着我国市场经济的迅速发展．市场体系的日趋完备，市场竞争的日益激烈一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来有的表现还很突出。所以现在看来这部法律还存在一些问题．如不正当竞争的主体定性不准确不正当竞争行为规定不完善、定性不正确：执法范围过窄、执法手段不足：法律责任欠缺等。总之．随着经济的发展．当初制订的有些内容已不能跟上时代的需要了．在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。

一明确(反不正当竞争法))适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。

如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。

再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。

二、结合社会发展实际纠正对不正当竞争行为的不合理的认定。重新调整“不正当竞争行为”的定义缺乏概括性的一般条款的弊端．克服法律的不周延性和滞后性等缺陷

我们知道．法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外．不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期．fB的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的反不正当竞争法》只规定了十一种不正当竞争行为．每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。

1十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护．但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护，还没有相应的规定。((反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为．仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例．既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

2反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定对无论措他人产品(服务)便车还是毁损他人产品(服务)声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。

转贴于

3《反不正当竞争法》第五条(二)款规定，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装装潢等等．却偏偏没有写禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国．都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿冒商品的样式本身，比仿冒商品的包装、装潢．也往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体给人的印象不能不是”捡了芝麻丢了西瓜。而在搭他人商业标识便车这一个方面《反不正当竞争法》虽有所规定但也显得缺漏很多。作为商品化权保护对象的商业标识有时既不是作品也不是肖像又不是姓名，无论依照版权法还是一般民法都无从保护却可以成为不正当竞争者的“搭、靠或“仿的对象。这些无疑影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。如此类似的问题，反不正当竞争法》应该纳入其调整范围。

当然．还需要明确的是不正当竞争行为的认定不应该只以法律的规定为标准．而应依一时一地的商业道德、依大多数人的看法为标准。修改《反不正当竞争法》时可以针对一些新出现的不正当竞争行为增设一些新的条款．同时因为现实生活中的不正当竞争行为五花八门，难以预料．应该设有一个兜底条款对不正当竞争行为的认定应采取概括与列举相结合的方式．衡量标准是违反公认的商业道德．这样不仅可以保持法律的较长时期的稳定性．也可以适应不断变化的现实的需要。

4对于一些不正当竞争行为应重新认识．弥补现有规定的不足。如关于掠夺性定价、贱卖的问题(即《反不正当竞争法》第十一条)，该法对其适用的前提没有规定清楚。实际上只有具有市场独占地位的主体持续、恶意贱价销售才可能危及市场竞争和社会利益不具有市场优势地位的企业其低于成本价销售的行为对市场没有什么损害．对于消费者则有百利而无一弊。如日本关于“不正当贱卖“的规定是“无正当理由以明显低于成本的价格连续提供其商品或者劳务”。我国各地的工商部门在查办案子时往往不得要领．对经营者低于成本价销售的行为没有考虑其是否处于市场优势地位、其贱卖行为是否连续不加以认定具有很大的随意性在一定程度上来说可能阻碍了市场的竞争。

还有．如规定有奖销售最高奖金额不得超过5千元这在制定本法的当时是有其合理性的。然而现在这种硬性的固定数额的规定就不合理了．显得有些僵化．且不利于正当竞争的开展这一点．发达国家有很好的经验．即根据标的的价值高低来决定赠品价值是否合理．值得我们借鉴。如西班牙规定经营者向购买者提供好处的实际价值不得超过主商品价值的15％日本规定．企业单独进行而非若干个企业联合进行的有奖销售交易额在500日元以下的奖品及奖金的价值不得超过交易额的20倍交易额在500日元至5万日元之间的．奖品及奖金的价值不得超过1万日元等。这样的规定就具有很大的灵活性．且具有极强的台理性。

另外．如对擅自使用他人的企业名称和姓名没有知名度的限制。现实生活中人的姓名重的很多，如果我是善意的．你也没什么知名度．我使用与你相同的企业名称和姓名不会引起别人的误认．就应当允许。发达国家就此一般都有一个知名度的限制。如一些国家和我国台湾地区一般对”国内周知或者“以相关大众所共知”的他人姓名商号或者公司名称为相同或类似的使用认为是不正当竞争．同时又有排除性规定．如在未为国内周知或者以相关大众所共知”前．善意的相同或类似使用则是允许的。可见．我国法律的规定是存在欠缺的．是不完善的。

三，反不正当竞争应以民事责任为主并增加责任的其他承担方式

我国《反不正当竞争法》的规定是行政民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主以行政责任来体现对违法者的制裁则过分地突出了行政强制的作用相对人只是被动地接受处罚：同时对受害者的保护也只能是间接的、有限的《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润愿意接受罚款的现象，无法遏止一些违法行为。

而且当前我国行政执法还未完全到位没有达到反不正当竞争所要求的水平这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。并且为解决执法手段的不足有的地方的工商行政管理机关与公检、法部门联合执法借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。在我国市场经济法律体系尚不完善、公众法律保护意识不强的情况下．作为过渡性规定．可暂时侧重于行政责任．但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。由于平等主体之间的经济活动多为民法、经济法的调整范围行政手段应该从宏观的角度规范市场行为．而注重民事责任．较少突出行政处罚有利于市场主体自觉、自发地遵守市场规则杜绝不正当竞争行为的发生因此．我国反不正当竞争法》应以民事责任为主．辅以刑事责任和行政责任。

四对不正当竞争行为应加大处罚力度，增加惩罚性处罚条款《反不正当竞争法》第二十条规定不正当竞争者承担民事赔偿责任有两种情况在被侵害的经营者的损失能够明确计算的情况下其赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用：被侵害的经营者的损失难以计算的．其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用。上述处罚显然是比较轻的。不正当竞争行为造成的损害不同于一般民事侵权损害它不仅影响权利人的权利也破坏市场竞争秩序损害公共利益。因此．应该加大处罚力度要求其承担惩罚性赔偿如规定赔偿额为被侵害人的损失加被侵害人因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用的一至数倍为损害他人和公共利益而付出沉重代价。

反不正当竞争篇8

早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中，就已经把一些反不正当竞争保护的内容（例如商号保护）纳入。到了20世纪初，“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》，更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项，放在公约中。中国虽在改革开放初期即已加入该公约，但至今许多人仍旧未真正了解该公约的这项内容是什么意思。到了1996年，世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》，应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个理论上和立法上的总结。这部法条（一千字左右）由该组织主持，吸收了瑞士、荷兰、美国、日本多位专家参加起草。虽然加上“说明”部分也不过万字左右，却让这些人费时两年，真可以说是精推细敲的结果了。首先，它不称“示范法”而称“示范法条”，「6就是明白地告诉人们：谁也没有打算用“知识产权保护（或附加保护）”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部，千万不要“杞人忧天”。其次，称其“法条”的意思还表示，它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分，也可以作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。放在什么法里并不重要，重要的是这些内容在一个国家的法律体系中是不应缺少的。该法条除了“一般规定”及商业秘密的保护规定之外，主要从正、反两方面，对搭人标识便车与搭人产品（或服务）便车的行为给予禁止。就是说，既禁止“靠”（或依中国市场用语-“傍”）他人标识的信誉营利，也禁止毁他人标识的信誉而营利；既禁止“靠”（或“傍”）他人产品本身的信誉营利，又禁止毁他人产品信誉而营利。这样一来，短短六条规定，基本覆盖了“以反不正当竞争给知识产权附加保护”的全部。可以说，这部法条及其说明是国际组织迄今为止，对反不正当竞争与知识产权保护之间关系的最简洁、最全面的诠注。三、对中国完善反不正当竞争法律体系的相应建议我在这里没有讲“对《反不正当竞争法》的修改建议”，原因是：正如世界知识产权组织在“示范法条”中，以及世界贸易组织在知识产权协议（即Trips协议）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分，作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。还是那句话，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺了这部分的内容。具体讲，有下面几点建议。㈠有关商业秘密的保护在今天，搞出一项技术解决方案，不去申请专利，而靠保密享有时间更长的实际上的专有权，已经成为许多企业家或技术人员的选择。而国内通过“跳槽”或通过其他不正当手段侵害他人商业秘密的事又不断发生。现有刑法及反不正当竞争法中的规定，已远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要了。 1、在《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定位为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条的规定，仅仅“给经营者造成损害”，方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：世界知识产权组织的“示范法条”虽然其他条款均与“企业”相关联，唯独商业秘密保护这一条就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”要更可取。而Trips协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都很值得我们研究与参考。 2、两个国际组织的“法条”与协议中，对受保护的要件均只提到“不为公众知悉”、“有商业价值”及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。中国《反不正当竞争法》在此之外，还提出了“具有实用性”。由于有了这一项额外的条件，一切尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人不经许可拿走是受不到中国这部法保护的。在实践中，“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥，而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。专利法要求“实用性”并不过份，因为它是一种“强保护”。对于反不正当竞争法给予的“弱保护”也要求“实用性”，就过份了，就失去“兜底”或“附加”保护的意义了。自上一世纪末开始，中国法院已经遇上了只差一步就进入可应用阶段的科研资料被拿走的官司，却使法院“依法”无从判决。两个国际组织为什么只要求三个条件，我们确实应从理论上，结合我国司法实践认真研究。

反不正当竞争篇9

一、主体不够明确，执法效果不佳。

九届人大四次会议上雷世钧代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常致使有法难依。该法规定：“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”

由于不正当竞争行为是我国市场经济发展重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其他法律法规对其违法行为有所规范，但对其法律责任应归咎于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致执法者案子很难调查、很难判定。如制造假冒伪劣属于不正当竞争行为，工商局、质量技术监督部门都有执法权；涉及专利保密等案件，科委还有管辖权……“婆婆”太多，反而造成打击力度削弱。

二、与其他法律有冲突，内容滞后。

现行《反不正当竞争法》的内容与其他法律法规相互抵触，有的内容明显滞后，难以适应市场经济的客观需要。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷，如“对商品或服务作引人误解的虚假宣传的”的条文，两个法律都有规定，对违法行为的处罚，前者处罚额度为“一万元以上二十万元以下”，而后者是“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。而且，《反不正当竞争法》的很多条款一般都要计算违法所得。在实际经济生活中，由于经营者账目的不全或拒不提供，难以认定违法所得，或因违法行为人故意规避法律，仅承认极小的违法所得额，使一些违法情节十分恶劣、违法事实严重的行为得不到应有的处罚。而在查处利用广告方法作引人误解的虚假宣传行为、商标侵权行为、电信部门的限制竞争行为、被指定的经营者单纯的滥收费用行为、以排挤竞争对手为目的低于成本的价格销售商品的行为、生产（销售）假（劣）药品的行为、保险公司给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的贿赂行为等案件中，由于特别法优先适用原则、管辖权除外条款的规定，使该法的许多内容已明显滞后于现行法律，使《反不正当竞争法》的许多条文形同虚设。

三、执法手段薄弱，行政措施不力。

法定行政措施缺乏法律保障手段，实施起来软弱无力。如《反不正当竞争法》第十七条赋予监督检查部门的三项职权，而一旦对被检查的经营者、利害关系人和证明人不如实提供有关材料或者情况，不配合查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他材料，却没有相应法律责任调整；虽然该法第二十八条规定了对违反第十七条第三项的法律责任，却是仅限于检查与该法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，如果当事人违反了除该法第五条之外的其他不正当竞争行为，该法的第二十八条措施也就“无计可施”了。同时，对违法行为人接受行政调查时，说谎话、作伪证、干扰行政执法机关正常活动的行为，由于目前法律对非诉讼阶段作伪证不追究伪证责任，行政执法机关对此也无可奈何，那么第十九条的规定又有何存在的必要呢？

四、违法行为不受制裁，缺乏法律的严肃性。

对于低于成本价倾销商品、违背购买者意愿搭售商品或者附加不合理的条件以及损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为虽然有禁止性规定条款，却无行政制裁手段，应该说这不利于该法保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护合法经营者和消费者权益的宗旨的执行。社会主义法律的基本原则之一“违法必究”，就是为了保障法律有效实施的。让大多数人去遵守法律，而一个法律有多达三个条款的违法行为却在该部法律中没有相应的法律责任是不多见的。笔者曾听过这样一件案例，甲航空公司向工商机关举报乙航空公司在该地某省内报纸上的广告中捏造、散布虚伪事实，称甲公司飞机机型是近期刚失事的飞机机型，甲公司飞机是如何不安全，要广大消费者乘坐乙航空公司刚购进的某型号进口飞机，给甲公司在该地的经营造成很大损失，损害了甲航空公司的商业信誉。经过调查，执法人员发现近期失事的飞机并非乙公司声称的机型，乙公司的违法行为属实，乙航空公司虚假广告的原因是由于甲航空公司票价较低，在该省十分好销，而乙公司由机机型较好，成本大，机票价高，所以经营一直不好就想出此办法。但在处理该违法行为时，执法人员发现乙公司的该虚假广告费用只有300元，而其违法的后果却造成甲公司上万元的经济损失，按照《广告法》处罚的最大幅度只是1500元，依据《反不正当竞争法》有违法行为却无处罚依据，该案民事赔偿不谈，在行政处罚力度上就明显不足。

鉴于上述情况，在此就《反不正当竞争法》需要进行完善的几个方面，提出建议：

一、尽快修改《反不正当竞争法》，明确查处不正当竞争行为的单一性执法主体。从目前的改革和发展的实际和各部门职责划分的情况看，笔者认为该法的执法主体应让主管市场监督管理和行政执法的机关归口执法为好，这样既可以避免职能重复、交叉带来的多头执法现象，同时也能保证社会主义市场经济向法制化方向发展。

二、对该法列举的部分不正当竞争行为进行明确解释、删减与其他法律相冲突的条款、增加可操作性条款、增强“一般条款”的效力以扩大适用范围，保持法律的稳定性。

三、强化执法力度，对违反该法第三章监督检查的行为要在第四章的法律责任条款中逐项列举罚则，加大对拒不配合调查不正当竞争行为的打击力度，适当借用德国、日本等发达国家对公平交易行为的保护措施，给予执法机关一定的行政强制权（如扣留涉嫌违法资料、物资、货款甚至划扣银行存款等），以保全证据、避免合法经营者更大损失；必要时可以条文的形式追授行政执法机关采用“准司法权”，以维护整个市场的公平、公正、公开、诚信。以上措施对不正当竞争案件的行政处罚执行问题也可以迎刃而解，使社会经济活动在法治的环境下进行。

四、适应入世立法发展趋势，严格区分不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为，使我国公平交易、诚实信用的社会主义市场经济的发展框架构筑在以《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的竞争法体系之内，对于商业秘密、商业贿赂以及非法传销等特殊问题应制定单行法加以特别保护。在制定法律的过程中，应考虑到社会发展的持续性，并使之在相关条款中有所体现。例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确经营者在不正当竞争行为中责任承担的原则与标准，并明确行政、民事、刑事法律责任的界限。

反不正当竞争篇10

〔释义〕本条规定的是《反不正当竞争法》的立法目的。

本法的直接目的是反对不正当竞争,与此相对应的是鼓励与支持正当的竞争,因此,本法的立法目的具体说来是:

(一)保障社会主义市场经济健康发展

我国实行几十年计划经济的实践和世界现代经济发展的实践证明,计划经济体制是不适应社会主义各国社会生产力发展的客观要求的,必须对原来的经济体制进行改革,建立社会主义市场经济体制是改革的最终选择。

我们要建立的社会主义市场经济体制,就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础作用,使经济活动遵循价值规律的要求,适应供求关系的变化,通过价格杠杆和竞争机制的功能,把资源配置到效益较好的环节中去,并给企业以压力和动力,实行优胜劣汰;运用市场对各种经济信号反映比较灵敏的优点,促进生产和需求的及时协调,以利进一步解放和发展生产力。

市场经济体制和计划经济体制是有重大区别的,两种经济体制的不同主要是:

第一,市场和计划所起的调节作用不同。市场经济体制下市场发挥的是对经济的基础性调节作用,主要是通过市场作用来自行平衡供求,进行有效的资源配置。但市场也不是万能的,它有种种局限性,因此政府计划的调节是必要的,政府是起着高层次的调节作用。也就是说凡是市场能解决的由市场来解决,市场解决不了的问题由政府来解决。计划经济体制则是政府通过计划支配一切,对资源进行直接配置。但由于政府力量还不够,计划也不可能做到完全无漏。所以还需要市场起着拾遗补缺的作用。

第二,经济运行方式不同。市场经济的运行是遵循价值规律,在竞争的环境中进行的,市场机制的核心是竞争。计划经济的运行是靠行政命令,通过国家下达的计划或配额进行的,因此基本不存在竞争。

第三,微观经济基础不同。市场经济体制下的微观经济基础是政企分开,自主经营、自负盈亏、自我发展的企业,企业是独立的商品生产者和经营者。计划经济体制下的微观经济基础是政企不分,没有经营自,不能自负盈亏的企业,企业是政府行政部门的附属物。

第四,经济活动的界限不同。市场经济中的各种经济活动是以法律作为界限的。只要在法律的允许范围内企业、个人、政府行政机构按照各自的权利、义务发挥作用。因此,市场经济从这个意义上讲也是法制经济。计划经济体制下则是以计划作为经济活动的界限,任何违反计划的行为都是不允许的。

随着改革开放实践的发展和认识的深化,我国经济体制正在从高度集中的社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡。实行市场经济就要遵循商品活动的价值规律,从而实现对社会资源有效、合理的配置。而价值规律的实现是离不开竞争机制的。价值规律这种调节资源和经济活动的作用是通过竞争来实现的。因此,竞争是市场活动的核心,是市场经济中占主导地位的最重要的调节器,其作用主要是:

1.资源配置作用。市场经济对资源的合理配置是通过竞争机制来实现的。在竞争作用下,适者生存,优胜劣汰。社会资源的配置就会向最有效的领域倾斜。因此,竞争是劳动力和资本的引导者。通过竞争作用不断地调整着生产要素在总的经济领域里的流动方向和数额比例,以便提供更多的为消费者所需要的产品和服务。

2.利益分配作用。经营者通过市场竞争,以自己的产品和服务占有市场,才能将产品转化为商品,实现经营者的利益和对社会的贡献。只有市场竞争中兑现的效益,才是收入分配及企业盈利状态的根本尺度,也是企业赖以生存和发展的基础。

3.发展动力作用。市场竞争给企业以强烈的刺激和压力,使企业处于不进则退的环境中。竞争虽然给企业以压力,但这也是一种生存和发展的动力。在计划经济体制下,企业没有竞争的压力,因此也就失去了应有的活力和前进的动力。在激烈的市场竞争中,企业为了生存和发展,必须不断地面对市场的需求,改进技术,降低成本,提高质量,改善服务,赢得竞争优势,从而促进和带动全社会的技术进步和劳动生产率的提高,使整个社会的经济充满活力。

因此,竞争是市场经济最活跃、最核心的因素。竞争机制是市场经济最基本的运行机制。如果社会经济生活中竞争遭到排斥或者削弱,那么市场机制就要出现结构性的、全局性的障碍,市场经济秩序就将发生混乱,社会主义市场经济就不能顺利发展。因此,通过制定《反不正当竞争法》,维护和促进竞争,保障社会主义市场经济的健康发展是十分重要的。

(二)鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为

竞争同世界上的任何事物一样具有两重性。在竞争作用下,可以产生积极的企业行为和社会效果,推动市场经济健康的发展;同时由于利益动机的影响,同样也可以产生消极的企业行为和社会效果,使得一些经营者企图不通过自己的正当努力和商业活动来获取市场中的竞争优势。例如,采取假冒他人商品的注册商标、包装、装潢或标记,企业名称和姓名等行为,采取不正当的有奖销售行为推销产品,造成与产品质量、价格、服务毫无关系的竞争优势。在我国现实生活中,不正当竞争行为不但存在,而且有些已经发展得相当严重,具有以下几个特点:

第一,不正当竞争行为相当普遍。全国各地,各行各业,各类市场活动的主体都有不正当竞争行为的发生。

第二,在各类不正当竞争行为中,制售假冒商品,制作虚假广告,不正当的有奖销售,商业贿赂等行为表现特别突出,已经成为社会经济生活中的几大“公害”,严重地影响了社会经济秩序,给其他经营者和广大消费者造成了巨大的损害。

第三,在各种不正当竞争行为中,搭售或附加其他不合理条件从事市场交易的行为,串通投标行为,地方经济封锁和部门垄断等行为,是我国市场活动中所产生的不正当竞争行为。这些行为排挤竞争对手,限制市场竞争,抑制市场应有的活力,对市场机制的破坏性更为严重。

因此,《反不正当竞争法》的制定和实施,对市场竞争行为进行了法律规范,对一切公平竞争进行鼓励和保护,对各种不正当竞争行为要制止和惩罚。法律保障经营者在市场活动中公开、公平地进行竞争,鼓励诚实的经营者通过自己的努力,取得市场优势,获得良好的经济效益。使市场活动始终保持竞争的公平性和有效性,使竞争始终成为企业发展的动力,带动整个社会生产力的不断提高。