反不正当竞争法条例十篇

反不正当竞争法条例篇1

关键词:不正当竞争 界定 立法建议

市场经济的灵魂,是竞争。竞争在市场经济中既具有巨大的积极作用,又不可避免地具有一定的消极作用,为了防止和克服竞争的消极作用,我国于1993年制定并实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)。该法对不正当竞争作出了界定,并明确了不正当竞争的适用范围,但是随着我国社会主义市场经济体制的不断完善,我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定已明显滞后,伴随着市场经济发展过程而涌现出的形形的不正当竞争行为不能依据现行立法予以规制。因此,应修改和完善我国的反不正当竞争法,对不正当竞争作出科学、合理的界定,扩大反不正当竞争法的适用范围,以期对我国市场经济发展过程中的各种不正当竞争行为加以全面规制。

一、我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定

我国《反不正当竞争法》第2条第2款对不正当竞争作了界定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”从上述规定来看,我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定包含了以下构成要件:

1.不正当竞争的主体是经营者。所谓经营者,按照我国《反不正当竞争法》第2条第3款的规定:“是指从事商品经营或者营利(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”从该项规定来看,从事不正当竞争经营者的范围,既包括依法登记成立并具有法人资格的企、事业单位、社会团体,也包括依法登记成立不具有法人资格的私营合伙企业、私营独资企业、合伙型联营企业等经济组织。作为经营者的个人,一般是指个人合伙、个体工商户和农村承包经营户等。我国反不正当竞争法规定,上述主体必须从事商品经营或营利,不从事商品经营或营利的法人、其他经济组织和个人即使实施了不正当竞争行为,也不构成不正当竞争。笔者认为,这种界定过于狭窄,因为不从事商品经营或营利的法人、其他经济组织和个人也会实施损害他人利益的不正当竞争行为。甚至在特殊情况下,国家及其机构也能成为不正当竞争行为的主体,例如国家机关违法泄漏权利人上报的不公开的商业数据给其同行业竞争者,为他人牟取竟争利益的情形,既是违反“Trips协议”的侵犯他人知识产权的行为,从本质而言也是一种不正当竞争行为。

2.不正当竞争的违法性。不正当竞争行为必须是违反我国反不正当竞争法规定的行为,这是分析判断具体市场交易行为属正当竞争还是不正当竞争的根本标准。按照我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定,所谓违反本法规定,应当理解为是指违反我国反不正当竞争法第2章第5—15条的规定,即只有违反该章第5—15条规定的行为才构成不正当竞争。[1]笔者认为,由于我国反不正当竞争法的滞后性和不周延性,对于在市场竞争中涌现出的形形的不正当竞争行为,我国反不正当竞争法第5至15条的具体规定,已无法囊括,法律已不敷适用。

3.不正当竞争的侵权性。按照我国反不正当竞争法的规定,不正当竞争是侵犯其他经营者合法权益的行为,反映了民事侵权性质。[2]任何一种通过不正当手段以获取竟争优势的不正当竞争行为都会损害市场经济中诚实经营者的合法权益,其合法权益包括其他经营者的知识产权、财产权、名誉权、经营权等合法权益。须指出的是,不正当竞争行为不仅损害其他经营者合法权益,而且直接或间接损害了包括消费者在内的他人权益,例如虚假广告、假冒、仿冒行为等,直接损害了消费者的利益。但是,我国反不正当竞争法仅将保护消费者合法权益作为该法第1条规定中的立法目的,而没有将之作为不正当竞争的损害对象来加以保护,消费者无法提起反不正当竞争之诉。

4.不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。竞争是市场经济的灵魂,通过竞争,可以优胜劣汰,充分调动经营者的生产经营积极性和创造性,优化资源配置,降低经营成本,促进市场经济的健康发展。而不正当竞争则是通过不正当的手段,助长恶劣的经营作风,妨碍正常的交易秩序,毒化社会风气,影响对外贸易。因此,不正当竞争行为会破坏健康的市场机制的形成。我国及世界各国之所以对不正当竞争行为进行规制是出于对市场秩序维护的目的。

二、国外及我国台湾地区法律对不正当竞争的界定

(一)德国反不正当竞争法对不正当竞争的界定

德国于1896年制定了世界上第一部反不正当竞争单行法,并于1909年对《反不正当竞争法》作了修改,其中最重要的修改内容便是加入第1条“一般条款”(所谓一般条款,是指规定执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象或者概括的规定[3],该条款对什么是不正当竞争进行了界定:“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者,可向其请求停止侵害和损害赔偿。”从德国《反不正当竟争法》第1条的内容来看,构成不正当竞争须具备以下4项构成要件:

(1)行为主体从事的行为必须发生在:“商业交易”中。“商业交易”的概念应从最广泛的意义上来理解,任何一项以任何方式旨在促进任何一种商业目的的活动,都属于发生在商业交易领域的活动。这种商业目的,既可以是行为人自己的商业目的,也可以是行为人以外的其他人的商业目的。在商业交易领域的活动,不仅包括一切商业营业,而且包括律师、医生、艺术家、建筑师,科学家等自由职业者所从事的活动。经营者从事的行为,除纯属私人性质外,都可推定为商业交易性质的行为;国家机构从事的行为,除纯属行使官方的管理行为,也可推定为具有商业交易性质的行为。德国《反不正当竞争法》第1条未对不正当竞争的行为主体作任何限定,从事不正当竞争的行为人可以是自然人和法人,也可以是不具备法人资格的其他组织,国家或其他公共机构从事经营行为的,也可以成为不正当竞争的行为主体。

(2)行为人在商业交易中从事的行为必须“以竞争为目的”,即行为人从事某项行为旨在与其他特定的或不特定的竞争对手争夺市场相对人的交易机会。这要件的主要功能,在于明确第1条仅仅适用于那些涉及到行为人竞争对手权益的行为,而不适用于一般的民事侵权行为。否则只能依据民法典主张权利。

“以竞争为目的”客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为。所谓竞争行为,是指任何一项可以促进竞争目的达成的行为,行为人从事的行为既可以促进自己的竞争目的达成,也可以促进他人的竞争目的达成。

行为人从事竞争行为促进自己的或他人竞争目的达成的同时,获取了竞争利益,剥夺了竞争对手的交易机会,损害了他人的竞争利益,因此,行为人与受害人之间必须存在竞争关系。这里的竞争关系不仅是指直接的竞争关系,而且也包括间接的竞争关系,也就是说,虽然经营者分属不同行业或不同经济层次或经营不同利类的产品或服务,但只要在经价过程中面向相同的顾客,产品或服务之间具有广泛意义上的可替代性,就可能产生竞争关系。

(3)判断一项竞争行为是正当竞争还是不正当竞争,取决于此项竞争行为是否违反“善良风俗”,违反“善良风俗”的竞争行为即为不正当竞争。对于“善良风俗”的含义,学术界和实务界认为应按照伦理标准,并以“效能竞争”(系指积极进取型的竞争。在效能竞争中,经营者通过提高自己的效益,完善自己的技能等手段,来争取市场交易机会,扩大自己的销售范围或促进自己的销售业绩)的本质来了解。经营者没有运用效能竞争的原则,而以排除竞争,榨取他人成果或者阻挠竞争者的方法促进自己产品的销售,就违背了效能竞争原则,这一观点,被德国法院所采纳,即效能竞争是合法的,阻挠竞争是违法的。

(4)判断竞争行为有悖于善良风俗,原则上不以行为人具有不当意图为要件,只要客观上具有违反善良风俗的行为,就可以构成不正当竞争。但在特殊情况下,法院也要求具有主观目的。例如,有计划地挖他人的员工,而具有妨碍或者榨取竞争对手的目的时,就违反了善良风俗。在当事人请求停止侵害行为时,竞争者无需具有违背善良风俗的意识,而在主张损害赔偿时,德国学术界和实务界均主张必须以故意或过失为要件,即行为人必须对其行为的违法性或者有悖于善良风俗有认识。[4]

(二)瑞士反不正当竞争法对不正当竞争的界定

瑞士的反不正当竞争法第1条是立法目的,第2条允许划定一个区域,在该区域内的经济行为是允许的,第3条列举了一些已被法院认定为不正当竞争行为的清单。为了制裁该法列举的不正当竞争行为以外的行为,特别是第3条没有列举的行为,在该法的第2条中对不正当竞争进行了界定:“具有欺骗性或者以各种方式违反诚实信用原则,并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有行为或者商业做法,是不公平的和非法的。”该规定被认为是该法的基石,[5]该条款中,决定一种行为是否是不正当竞争行为的关键词有三个,即“不公平”,“非法”和“诚实信用”。

(1)“不公平”的含义。这是相对于公平竞争而言,在竞争良好运作的制度中能够预期的结果方面,公平竞争区别于不公平竞争,公平竞争要求在市场上的成功必须通过自身的努力和工作来达到。

(2)“非法”的含义。将“非法”与“不公平”一同使用,是因为不公平不是一个法律概念,实际上,增加“非法”这一词的目的是确保将不公平行为认定为侵权行为,不公平行为就是非法的。

(3)“诚实信用”的含义。在竞争法领域,按照诚实信用行事,是指市场行为人有权期待其他人的“正常行为”(normal behavior),只要消费者未被误导以及其安全未受威胁,竞争者的行为就是符合诚实信用原则的。例如,瑞士联邦最高法院认为,订购他人样品的竞争对手,不仅检测该商品,而且进行复制,恶意实施这些行为,就违反诚实信用。再如,派人从他人商店门口往自己商店拉客,也是违反诚实信用的。不过,最常见的违反诚实信用的行为是仿冒行为。

(三)美国联邦贸易委员会法对不正当竞争的界定

美国国会于1890年通过了世界上第一部竞争法,即《谢尔曼法》,该法也是第一部反垄断法,1914年为了弥补《谢尔曼法》的不足,美国又制定了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》,至此,美国竞争法律制度基本形成。由于美国是一个普通法国家,在100多年的竞争法司法实践中积累了大量的判例,这些判例是根据制定法的原则规定作出的,同时又丰富了制定法中的规定。在对各种反竞争行为的规范中,人们逐渐明确认识到这些行为对消费者的损害,为了加强竞争法对消费者的保护,1938年《惠勒一李法》对《联邦贸易委员会法》第5条进行了修改,增强了一般性条款的规定,对不正当竞争进行了界定:“在商业中不公平的竞争方法是非法的;商业中的不公平或欺骗及惯例,是非法的。” [6]据此,如果联邦贸易委员会认为消费者直接受到卖方行为的欺骗,就可以对厂商采取行为,而不必首先查明是否损害了卖方之间的竞争。但是,本条规定的“在商业中”(in commerce),这一短语限制了联邦贸易委员会在各地有效地行使管辖权,1975年该法规定的“在商业中”(in commerce)被修改为“在商业中或影响商业的”(in or affecting commerce),不正当竞争被界定的范围从而变得极为宽泛。对于该项一般条款中“不公平”的认定标准,联邦贸易委员会于1980年12月17日应国会的要求,拟具的“政策声明”进行了说明,即:

(1)是否侵害消费者。构成消费者的损害必须具备以下三个要件:一是必须为实质之损害;二是损害必须大于消费者所受之利益;三是损害必须妨碍消费者权利之行使。

(2)是否违反“公共秩序与善良风俗”(pubic policy),即特定行为或惯行抵触“法律”(statutes)、“习惯法”及其他公平理念所确立之公共政策。该要件通常在证实损害消费者的证据不明确时,用来解决争议予以引用。

(3)是否“违反伦理及审慎”(unethical or unscrupulous)原则,这一要件被认为与前二个标准有所重复,本文不再赘述。[7]

(四)我国台湾地区公平交易法对不正当竞争的界定

我国台湾地区公平交易法第24条对不正当竞争作了界定:“除本法另有规定者外,事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”该条的立法理由为:“本条为不公平竞争之概括性规定,盖本法初创,而不公平竞争行为之态样繁多,无法一一列举,除本法已规定者外,其他足以影响交易之欺罔或显失公平之行为,亦禁止之,从免百密一疏,予不法者可乘之机会”。[8]

虽然台湾地区的公平交易法将不正当竞争(又称为不公平竞争)、限制竞争、垄断予以合并立法,但是该条规定仅是不公平竞争行为的概括条款。其保护的对象包括竞争者及消费者(所指消费者系消费者大众,并非制定消费者)。在构成要件中,“欺罔或显失公平行为”及“足以影响交易秩序”要件须合并适用,该条的适用,应以“竞争者”与“消费者”的损害已发生为前提。[9]

(五)国际条约、国际组织对不正当竞争的界定

对不正当竞争予以界定的国际条约,学术界公认为是《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》),该公约从1884年正式生效后,经多次修订,现在实施的是1967年斯德哥尔摩修订本(我国加入的就是这个文本)。巴黎公约第10条之2第2款提出了不正当竞争行为的定义:“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”,并在该条款列举了特别应予禁止的三种不正当竞争行为:商业混淆行为、诋毁商誉行为、引人误解行为。我国加入的世界贸易组织重要文件之一《与贸易有关的知识产权协议》(又称为Trips)对巴黎公约第1条至12条和第19条的规定予以吸收和包容,并对巴黎公约没有规定的未公开的信息(商业秘密)作 了规定。因此,巴黎公约与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》对不正当竞争的约定,是我国必须遵守的国际义务。

1995年世界知识产权组织国际局编撰了《关于反不正当竞争保护的示范规定》,该规定沿袭巴黎公约的规定,在第1条第(1)款中将不正当竞争界定为:在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何行为或做法应构成不正当竞争。为弥补巴黎公约界定的不正当争行为较为原则和笼统,缺乏具体全面、可操作的规定》,该规定沿袭巴黎公约的规定,在第1条第(1)款中将不正当竞争界定办:在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何行为或做法应构成不正当竞争。为弥补巴黎公约界定的不正当竞争行为较为原则和笼统,缺乏具体全面、可操作的规定这一不足,该示范规定还在第2至5条中对需授予保护加以制止的主要行为或做法下了定义。[10]从该示范规定及注释的内容看,关于不正当竞争的构成要件有以下应注意的问题:(1)判断行为是否构成不正当竞争,该示范规定第1.02段注释说明,决定性的标准是这种行为“违反诚实的习惯做法。”这一概念不应局限于发生不正当竞争行为国内的诚实习惯做法,还应顾及国际贸易中所确立的诚实习惯做法的观念。

(2)从不正当竞争行为的范围上看,不正当竞争行为存在于“工商业活动”当中,但这一术语应从广义的角度上理解,不仅涵盖提品或服务企业的活动,而且还涵诸如律师、私人开业医生和其他此类人士的专业人员活动。因此在该示范规定中,某人员或企业的活动是否以赢利为目的无关紧要。

该示范规定对不正当竞争的界定没有规定行为必须为竞争行为这一条件。这意味着该示范规定亦适用于从事某行为的当事方与因该行为而利益受损的受害方之间并不存在直接竞争的情况。例如:当某驰名商标被非法商标注册人用于完全不同的产品时,虽然该商标的使用者通常并不与注册人竞争,但使用这一商标是不正当竞争的行为,因为该使用者不公正地获得了优于未使用该驰名商标的竞争对手的优势,而这一优势很可能有利于该使用者产品的销售。

该示范规定界定的不正当竞争既包括“行为”,也包括了不作为的“做法”,以说明构成不正当竞争不但可以是严格意义上的“行为”,还可以表现为没有采取行动的“做法”。例如对某产品正确的操作方法或某产品可能产生的副作用未提供足够的信息。

不正当竞争行为应受到制止,既包括已发生的行为,也包括待发生的行为。例如,不正当竞争中的混淆行为并非必须实际已发生,因为可能混淆的有害作用不亚于实际混淆。[11]

(3)不正当竞争的侵害对象,即该示范规定应保护的对象,不仅限于“竞争者”,还包括与竞争有直接关系和间接关系自然人、法人和消费者。例如,该示范规定第1条第(1)项第(b)段及第1.06和第1.10段注释,都说明受到保护的自然人、法人、消费者及消费者协会都可以受到反不正当竞争的救济。

(4)不正当竞争的主体没有限定,任何人都可能是不正当竞争的主体,例如:该示范规定第6.02段的注释中说明:禁止在未经合法持有人许可的情况下泄露、获得或使用秘密信息的规定适用于所有人。该规定在第5.05段注释中指出,除自然人和法人以外,消费者协会或传播媒介,如果他们对某企业的产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法,即构成不正当竞争,可以对其提讼。

(5)不要求不正当竞争的主观要件有过错,而是按客观标准确定不正当竞争行为。在该示范规定第1.07段注释中说明,该规定第2至6条对不正当竞争行为的个体界定,无须提供证据证明其违反诚实惯例,只要存在列举的不正当竞争行为,该行为即被视为不正当竞争。该示范规定第2.02段还说明,故意混淆与确定某行为是否构成不正当竞争无关。该规定在4.05段注释中指出:误导行为并非必须系恶意所为才被视为不正当竞争的行为,因为为了消费者和竞争者的利益,工商业活动中无意的欺骗亦必须禁止。[12]

三、对我国不正当竞争界定的立法建议

关于不正当竞争的界定,国内外专家纷纷提出自己的观念,例如,法国着名反不正当竞争法专家塞特一戈尔给不正当竞争所下的定义是:“凡利用欺诈的手段出售其产品,目的在于从他人所取得的现状获得利益,或使他人的商品或企业解体,其中包括尚不足以使其商业市场之全部或一部分受到打击的行为,均应视为实现经济竞争中的不正当竞争。” [13]国内的学者多以我国反不正当竞争法第2条第2款:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”的规定,界定不正当竞争行为的概念,并在此基础上论证不正当竞争行为的特点和构成的要件。除此之外,还有一些不同的界定,例如,有人认为:“不正当竞争,主要是指经营者采用的欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易;”有人认为:“不正当竞争是指在市场竞争活动中,采用虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段牟取利益,损害国家、其他竞争者和消费者利益,扰乱正常市场经济秩序的行为。” [14]等等。

上述观点要么将不正当竞争界定得过于狭窄,要么又界定得过于宽泛,其表述也不够科学、合理。综合分析国内外的立法规定及学术观点,笔者认为,不正当竞争的定义应为:“行为人在市场经济活动中,以竞争为目的,违反公平与诚实信用等公认的商业道德,损害或足以损害他人合法权益,扰乱社会竞争秩序的行为和做法。”

根据上述定义,构成不正当竞争行为的要件为:

(1)、主体要件是参与或影响市场竞争的任何组织和个人(统称为行为人)。按照我国反不正当竞争法的规定,将主体限定为经营者的说法,将无法概括许多并非经营者的主体的不正当竞争行为。例如雇员违约泄露雇主商业秘密给雇主竞争对手的行为,由雇员并非“经营者”,按我国反不正当竞争的规定,无法规制雇员的不正当竞争行为。从国外的立法例看,巴黎公约和世界知识产权组织国际局编撰的《关于反不正当竞争保护的示范规定》、德国等国家制定的反不正当竞争法都未对不正当竞争的主体进行限定。因此,应当对我国反不正当竞争法进行修改,适当扩大不正当竞争行为主体的范围,当然,未对其主体进行明确限定,并不意味着任何行为主体都是不正当竞争的主体,实际上,只有参与或影响市场竞争的主体才可能是不正当竞争的行为主体,另外,该主体要件还要受构成不正当竞争其他要件限制度。

(2)、在客观要件方面,应当以是否实施了违反以公平和诚实信用原则为核心的公认商业道德的行为,判断不正当竞争的成立于否。不正当竞争行为随着市场的复杂多变而千变万化,其行为的多样性,使法律不可能加以非常周祥的规定,为违法者留下法律的空白区间,因此,在对不正当竞争行为进行规范时,以“违反公认的商业道德”来概括不正当竞争行为更为贴切和全面。商业道德是人们在长期的商品交换过程中逐渐形成的符合交易方利益的商业行为规范,其特征应包括国际性、公认性和通用性,其表现形式多以商业惯例的形式表现出来,其核心原则也是市场经济最为基本的准则即公平与诚实信用原则,因此,公认的商业道德是反不正当竞争法强调并予以保护的法律精神,公认的商业道德成为判断竞争行为是否正当的标准。将公认的商业道德法律化,将其作为一般性条款来涵盖现实的和潜在的不正当竞争行为,就能有效地对其进行规制。另外,对于我国反不正当竞争法第2条第2款规定的“违反本法规定”,笔者认为,不应是指只违反该法第二章规定的11种具体的不正当竞争行为。应当对此作广义解释,即只要违反该法第2条第1款原则性规定和第2款定义性规定的行为,无论这种行为是否违反第2章的具体规定,都属不正当竞争行为。因此,应当修改此项规定,克服该项规定的局限性,扩大执法机关认定不正当竞争的范围。[15]

(3)、不正当竞争行为的范围是在市场经济活动中以竞争为目的的行为和做法。这一要件包括三个含义:

①、“在市场经济活动中”,是对世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》关于不正当竞争定义中“工商业活动”的广义表述,任何一项以任何方式促进任何一种商业目的(其“商业”的含义应作广义理解)的活动 ,都发生在市场经济活动中。这种商业的目的,既可以是行为人自己的商业目的也可以是行为人以外的其他人的商业目的。从最广义上理解,不仅包括一般市场营业活动,而且包括律师、医生等自由职业者所从事的活动。它的根本功能,在于同纯粹私人性质的行为以及国家行使公仅的行为相区分,进而限定反不正当竞争法的适用范围。因此,一些具有公益目的的事业单位从事的市场营业活动,也会构成不正当竞争。

②、“以竞争为目的”,即行为人从事的行为旨在与其他特定的或不特定的竞争对手争夺市场交易机会。该要件客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为,所谓竞争行为是指任何一项可以促进竞争目的达成的行为,其行为既可以促进了自己的竞争目的达成,也可以促进了他人的竞争目的达成。例如雇员将雇主的商业秘密泄露给雇主的竞争对手的行为。另外,行为人与不正当竞争受害人之间应存在竞争关系,这里的竞争关系,不仅是指直接的竞争关系(若干个经营者属于同一行业,处于同一个经济层次,经营同类产品或服务,处于同一个区域),而且也包括间接的竞争关系,也就是说,虽然经营者分属不同行业或不同经济层次或经营不同种类的产品或服务,但只要在经营过程中面向相同的顾客,产品或服务之间具有广泛的可替代性,就会产生竞争关系。

③、不正当竞争的“行为和做法”既包括积极的作为,也包括消极的不作为。例如在广告宣传中故意隐瞒对已不利的真相的不正当竞争行为。

(4)、危害或足以危害社会竞争秩序。对不正当竞争的规制,从早期的民事侵权法规制,发展到世界各国对不正当竞争专门立法予以规制,是出于对市场秩序维护的目的。不正当竞争虽然大都侵犯了他人的合法权益,但更重要的是对市场竞争秩序造成损害,如误导消费者、伪劣产品充斥市场、内幕交易及贿赂成风等。不正当竞争的这一构成要件,使我们将之与一般民事侵犯行为和违约行为区别开来,以便对不正当竞争进行规制,并突破侵权行为和违约行为的责任模式和制裁方式。

(5)、不正当竞争损害或足以损害他人的合法权益。任何一种通过不正当手段获取竞争优势的不正当竞争行为都会损害特定的或不特定的他人的合法权益,受到不正当竞争侵害的人,仅包括特定的经营者,还包括不特定的经营者和消费者。在英美法系国家,许多判例法仍将不正当竞争行为视为一种侵公行为。其理论根据为,防止欺诈与不诚实的交易,促进公平的竞争,对不公平竞争的受害人以衡平的原则予以保护。我国的反不正当竞争法规定的侵权受害人为“其他经营者”,范围过于狭窄,应当包括消费者等一切合法权益受到损害的个人和组织。另外,不正当竞争所造成的损害,并非要求已实际发生并造成损害后果,对于待发生的损害行为,只要足以损害他人合法权益,亦构成不正当竞争。例如可能混淆商标的行为,有害作用不亚于实际混淆。典型的情况是,商标越是驰名,被混淆的可能性就越大。

关于不正当竞争行为可能还有其他一些要件,但笔者认为,应就必备要件进行阐述,其余不必赘述。学术界有人认为,不正当竞争的主观要件应有故意或过失的说法,如前所述,这种观点,已被国际上否定,许多不正当竞争行为不要求有主观恶意,除少数例外情况外,不正当竞争行为是按客观标准确定的。[16]故笔者未予采纳。还有人认为,不正当竞争的民事侵权性是不正当竞争的构成要件,认为不正当竞争是一种民事侵权行为,每一种具体的不正当竞争行为都会给某一特定经营者的利益造成损害,对这一观点,笔者不敢苟同,因为如前所述,受到不正当竞争侵害的人,不仅包括特定的经营者,还包括不特定的经营者和消费者。由于不正当竞争的社会危害性,使其区别于民事侵权行为,无论其构成要件还是责任模式和制裁方式都有所不同。当然,也存在不正当竞争与民事侵仅行为相竞合的情形,但是,不能因为可能存在竞合,就将两者等同对待。

参考资料:

[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室编着,《(中华人民共和国反不正当竞争法)讲话》,法律出版社出版1994年5月第一版,第40页。

[2]刘春田主编,《知识产权法》,中国人民大学出版社2000年3月第1版,第307页。

[3]孔祥俊着,《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年5月第1版,第180页。

[4]邵建东着,《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年9月第1版,第387页。

[5]孔祥俊着,《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年5月第1版,第193—193页。

[6]国家工商行政管理局条法司,《现代竞争法的理论与实践》,法律出版社1993年8月第1版,第306页。

[7]赖源河编审,《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年5月第1版,第416—418页。

[8]赖源河编审,《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年5月第1版,第408页。

[9]赖源河编审,《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年5月第1版,第423—425页。

[10]郑成思主编,《知识产权文丛》,中国政法大学出版社1999年9月第1版,第226—233页。

[11]郑成思主编,《知识产权文丛》,中国政法大学出版社1999年9月第1版,第237页。

[12]郑成思主编,《知识产权文丛》,中国政法大学出版社1999年9月第1版,第242页。

[13]戴奎生等着,《竞争法研究》,中国大百科全书出版社1993年2月第1版,第14页。

[14]张德霖着,《竞争与反不正当竞争》,人民日报出版社1994年8月第1版,第105页。

反不正当竞争法条例篇2

竞争是市场经济最基本的运行机制。作为市场行为理想模式的竞争，应当是公平、正当的竞争，它“以公平交易为基础，以经济自由为前提，以社会正义为归宿”。①由于市场本身并不具有维护公平、正当竞争秩序的机制，因此不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物，与之共同生存，而且在竞争机制的作用下，失败者被淘汰，优胜者得以壮大，生产和资本趋于集中，最终必然导致与自由竞争对立的垄断出现。十九世纪末、二十世纪初，随着资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段发展，面对垄断给竞争机制、经济结构和社会整体利益造成极大危害的现实，各资本主义国家开始改变对私法领域的市场交易行为不加干预的传统观念，肯定国家从社会公共利益出发对经济生活实行适度干预的正当性。在法律思想上发生了从强调“私法自治”、私权绝对自由向强调“社会正义”、允许国家从社会整体利益出发对私法领域予以干预的重大转变。这一重大的法律思想转变在立法上的回应是，经济法的产生，而经济法的产生又是以竞争立法为先导的。美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》，是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。该法律的颁布，标志着现代竞争法的产生，实质上也标志着“第一部资本主义经济法”②的产生。竞争法在现代经济法中占有极其重要的地位，被称为“自由企业大”、“经济宪法”和经济法核心。现代意义的、完整的竞争法体系包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争三个部分③。反垄断是竞争法的主要内容。从世界范围进行考察，我们可以得出这样一个一般性结论，即现代竞争法尤其是反垄断法，是市场经济高度发达的产物，是经济竞争极其激烈并导致经济垄断的产物。我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律规范却为数不少，其中最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。该法的起草工作从1987年开始，当时我国正处于计划经济阶段，该法颁布时，我国也还处在由计划经济向市场经济过渡时期，社会主义市场尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并不突出。所以该法仅就不正当竞争行为和少数几种典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。由于受当时的经济体制、经济生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》存在不少缺陷，主要表现如下：1、调整范围有限，不能构成一部系统完整的现代竞争法。2、该法所规定的基本原则极不完整，对一些已为世界各国普遍认可的重要原则未作规定，现有原则未能全面、准确反映竞争法的基本特征，缺乏普遍的指导意义。3、该法第二条虽然通常被视为一般条款或概括性条款，但由于加上“违反本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原则不一致，操作性差。所以有的学者认为该条款的作用非常有限，不是真正意义的一般条款，充其量只能算是一个有限的一般条款④。4、该法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除少数条文有转致适用其他法律的规定外多数情况未作规定，而且也没有一个处理竞合问题的原则性规定，导致适用困难。5、没有专门的、具有高度独立性的执行机关，缺乏相应的行政强制措施和调查取证手段，不能适应维护公平正当竞争秩序和反垄断、反不正当竞争的实践需要。

二、我国现行竞争立法之完善

针对《反不正当竞争法》存在的缺陷，笔者认为主要应从以下四个方面加以完善：

（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系

与竞争的复杂多样性相对应，不正当竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。各国竞争法对其调整对象的分类并不一致，在立法体例上，也存在不同类型。主要有三种类型：1、将禁止垄断、反限制竞争和反不正当竞争统一规定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》；2、对禁止垄断（包含反限制竞争）和反不正当竞争分别立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以若干专项法规和判例对各种危害竞争的行为进行规制，如美国。我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。按当时立法思路，我国竞争法的立法体例采取分别立法的模式。当时多数意见认为，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、搞活企业，企业间的横向联合还在发展，企业集团或企业群体正在起步，如果现在就把发达国家所认为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会影响当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》的条件尚未成熟。由于受这一观点的直接影响，《反垄断法》未能与《反不正当竞争法》同时出台，造成我国竞争立法体系存在一个很大的缺陷。1993年9月颁布的《反不正当竞争法》主要规制不正当竞争行为，同时，出于应急需要，也将对市场竞争危害极大、亟需法律予以调整的行政性垄断行为纳入其调整的范围。随着我国市场经济的发展和对反垄断法研究的深入，目前学术界主张抓紧制定颁布反垄断法的观点已经成为主流。我国《反垄断法》实际上已在拟议当中；多数学者同意将垄断与不正当竞争分别立法。笔者虽然同意尽快对垄断加以法律规制，但并不赞同对禁止垄断单独立法的观点，而主张通过完善现行《反不正当竞争法》，增加禁止垄断和反限制竞争之内容，使我国《反不正当竞争法》成为一部包含禁止垄断、反限制竞争、反不正当竞争三部分内容的系统、完整的现代竞争法。主要理由有以下几点：1、这一立法体例在其他国家和地区的立法上有先例可以借鉴，特别是我国台湾地区也采用这一立法体例。我国选择这一立法体例有利于海峡两岸的法律文化交流，对促进祖国的统一大业具有积极意义。2、我国现行的《反不正当竞争法》并非单纯规制不正当竞争行为，而是将一些严重危害市场经济的部门垄断和地区封锁行为也纳入其调整范围。可以说，我国现行《反不正当竞争法》已经表现出对竞争行为统一、综合调整的趋向。在现行《反不正当竞争法》规定的基础上，补充完善禁止垄断和反限制竞争的内容，具有现成的立法基础，不会引起法律体系的重大变化。3、垄断、反限制竞争和不正当竞争三者的具体表现形式虽然不同，但本质是相同的，即都是对公平竞争、正当竞争的妨碍。三者的概念不是绝对的，它们之间并没有十分明确的界线。从广义上讲，限制竞争行为亦属于不正当竞争行为。在立法例上，限制竞争行为通常被归类到垄断之中，而从概念的外延上看，垄断应当为限制竞争所包含。学者们大都认为，现行《反不正当竞争法》所调整的限制竞争行为，实质上就是行政性垄断行为。因此，没有必要刻意将三者区别开来。4、将性质相同的单行法律统一到一部系统、完整的法律之中，代表我国立法的发展趋势。今年3月通过的《合同法》，就是采取了这种立法模式（体例），将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一到一部法律之中。竞争立法选择统一立法体例，符合我国实际情况，有利于构建系统完整的现代竞争法体系，也便于适用和操作。由于从字面上理解，“不正当竞争”并不包含“垄断”和“限制竞争”，因此将《反不正当竞争法》的调整范围扩充到禁止垄断和反限制竞争之后，为使该法律概念的内涵与外延相一致，应将其变更为“竞争法”或“竞争保护法”。

（二）完善竞争立法的基本原则

每个法律部门都有其一系列的基本原则。它们全面、充分地反映该法律部门调整社会关系各个方面和全过程的客观要求，集中体现国家在该法调整领域的基本政策，从不同方面反映该法律部门的本质属性和主要特征，对该法律部门具有普遍的指导意义。⑥我国立法工作长期奉行立法“宜粗不宜细”的指导思想，许多法律制定得比较“粗线条”，原则性的条文规定多。因此，基本原则在法律适用上具有十分重要的意义，有助于准确地理解和把握立法的基本精神，正确适用法律解决复杂疑难的法律问题，甚至可以在法律没有具体规定的情况下直接适用基本原则处理案件。由于竞争法的调整对象具有不确定性、多变性的特点，因此该法基本原则的指导意义尤为突出。根据我国现行《反不正当竞争法》第一章“总则”的有关条文规定，该法的基本原则可归纳为两项：一是，市场交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，尊重公认的商业道德；二是，政府主动干预，制止不正当竞争行为，维护公平竞争秩序。有人认为，第一项基本原则，“就是竞争的基本原则。”⑦这种理解，至少从字面意义上看是牵强的。虽然市场交易是市场主体进行竞争的主要环节，但竞争并不仅仅发生在市场交易环节，市场交易不能涵盖竞争的全部内容。此外，将“自愿”作为竞争遵守的原则，也值得商榷，因为竞争本身具有强制性，市场主体不管是否愿意，都无法逃避竞争。“自由”竞争不等于“自愿”竞争，“自由”竞争主要是强调市场主体的自由发展权利。因此，市场交易应当遵循的原则可进行修改完善，使之能够集中体现竞争的基本准则，而成为现代竞争法的一项基本原则。现代反不正当竞争法是集公法和私法，具体地说是行政法、民法和刑法于一身的诸法合体的法律，以公法规范最为突出（尤其是行政规范），特别强调行政干预、行政监督管理和行政处罚。这是反不正当竞争法有别于传统民法的重要特征，同时也是反不正当竞争法之所以被视为现代经济法的一个部门法律的主要原因。⑧我国现行的《反不正当竞争法》，虽然其具体条文规定也体现了诸法合体的特点，但其立法宗旨（第一条规定）只强调保护经营者和消费者的合法权益，未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点。将反垄断（含限制竞争）纳入我国《反不正当竞争法》的调整范围之后，该法的公法性质更为明显，国家干预色彩更加浓厚。修改完善后的《反不正当竞争法》应当从我国长期实行计划经济、政企不分导致严重行政垄断的实际情况出发，将禁止行政垄断作为其重要内容，直接将各级政府作为其调整的法律关系的主体。我国的竞争立法不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干预和监督管理，而且应当从国家干预的高度出发，规定各级政府不得因其行政性而豁免竞争法的适用。现行《反不正当竞争法》第二项基本原则应作相应的修改和完善，增加维护社会整体利益和禁止行政性垄断的原则性要求。反垄断法和反不正当竞争法所规制的对象具有不确定性的特点，主要表现在：垄断行为和不正当竞争行为的种类繁多，而且变动很快；合法垄断与非法垄断，垄断与规模经济，正当竞争与不正当竞争之间的模糊区域大，一般情况下没有绝对的、具体的划分标准。就反垄断法律规范而言，“它反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而保护它们获得平等的发展机会”。⑨与竞争法的上述特点相适应，其适用有一个突出特点，就是在多数情况下不能直接依据法律的具体条文规定判断某一行为是否违法，而由行政执法机关或法院根据其“对市场竞争精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”⑩以及具体案件中相关主体占有市场比例、生产规模、同类行业经营者的数量等多方面因素综合分析并作出裁量。这就是各国反垄断法普遍适用的“合理性原则”。它是指对于一些本身不具有当然违法特征的行为（包括状态），只有从多方面因素进行综合分析，确认其具有不合理的反竞争意图、倾向及实际后果，才能将其纳入反垄断法的调整范围。适用该原则的关键是正确把握其中的“度”。因为反垄断法并不是反对所有的垄断，更不是反对所有的企业联合，它限制和禁止的只是严重损害竞争的垄断和大企业联合。由于不正当竞争具有界线模糊，种类繁多且变动无常的特点，“合理性原则”对反不正当竞争法的适用也具有指导意义，因此应将该原则引进到反不正当竞争领域，使之成为我国竞争法的一项基本原则，并根据我国的实际情况赋予其新的内容。目前，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济发展水平不高，企业平均规模小，企业横向联合和企业集团刚刚起步，经济垄断在我国还不明显。我国的反垄断立法应从宏观调控需要出发，将重点放在对“垄断状态”和“企业结合”的早期预防和控制。“垄断状态”是指在相关市场中由于一定市场结构之存在而产生有碍或排斥市场竞争的弊害的状态。在这种情况下，无论该状态的形成是否基于合理的原因或企业行为是否具有过错，均认为存在障碍有效竞争之虞，而予以纠正。这种对于垄断状态的法律规制属于纯结构性的反垄断法律制度。其特点在于所着意规范的是宏观经济结构，而不是具体的企业行为。（11）“企业结合”是指两个或两个以上的企业通过企业控股、企业参股、企业合并、连锁董事会以及共同经营等方式实行相互关系的持久性变迁，借以扩大经济规模、增强经济实力。“企业结合”虽然不一定有害，但它隐含着导致经济力量过度集中、形成垄断性经济结构、侵害经济民主与竞争自由的危险性，因此应将其纳入反垄断法律的规制范围。对“企业结合”的规制是对于形成有悖自由竞争的经济结构倾向的阻却，具有预防的性质。对“垄断状态”和“企业结合”的早期监控和预防，反映作为竞争法基本内容的反垄断法律的本质属性和重要特征，体现我国维护社会主义市场经济竞争秩序的方针政策，符合我国现行经济制度和现行经济生活状况，可将其进行抽象和概括，使之上升为我国竞争立法的一项基本原则。综上所述，我国《反不正当竞争法》经进一步补充完整之后，其基本原则包括以下四项：1、保护竞争原则：依法鼓励和保护公平正当竞争，维护有利于竞争的市场结构和经济秩序，禁止政府及其职能部门滥用行政权力，妨碍、限制和排斥竞争。2、竞争正当性原则：经营者开展竞争应当遵循平等、公平、诚实信用原则，尊重社会善良风俗，遵守公认的商业道德，不得损害社会公共利益及其他经营者、消费者的合法权益。3、主动干预和早期监控预防原则：各级专门机关应当采取主动措施，制止不正当竞争行为和各种限制、排斥竞争的行为，对有碍竞争性经济结构的垄断状态和企业结合进行监控和预防。4、法律适用的合理性原则：在法律、法规没有明确规定的情况下，各级专门机关和人民法院可根据我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的影响程度等因素进行综合分析，对其是否违法作出裁量。

（三）完善一般条款和法律责任

一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对其调整对象作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的垄断、限制竞争和不正当竞争行为。我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条文的理解，存在两种截然不同的观点。第一观点认为，该条款属于一般条款，执法机关和人民法院可以根据该条款的规定，认定除本法第二章所列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为。第二种观点认为，该条款中的“违反本法规定”这一限定词语具有特殊的立法意图，特指违反本法第二章的规定，所以执法机关和人民法院不能在该法第二章所规定的11种不正当竞争行为之外，认定其他行为属于不正当竞争行为。第二种观点应该比较符合立法原意，但在理论上不具有合理性，在实践上也不利于维护正常的竞争秩序。第一种观点具有一定的灵活性，有利于解决法律规定的不周延性和滞后性的问题，但也容易导致权力的滥用。此外，就行政执法而言，由于行政处罚实行“法定主义”，而该条款并无相应的法律责任规定，所以其适用非常有限，不具有太大的意义，只是一个有限的一般条款，将禁止垄断和反限制竞争纳入现行反不正当竞争法的调整范围之后，对该条文应当作相应的修改和完善，使之成为真正意义的一般条款。修改完善的具体方案为：1、所规制的行为主体不限于经营者，还包括各级政府及其职能部门。2、规定较高级别的专门执法机关和人民法院可以根据实际情况和本法的原则，确认除本法列举的情形之外的其他情形构成不正当竞争或垄断。3、设定一个与一般条款相对应的概括性责任条款。对于法律已明确列举的具体行为，应当分别规定其相应的法律责任。在现行《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为当中，有3种行为没有规定相应的行政责任条款，即第十一条规定的低于成本价销售商品的行为、第十二条规定的搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和第十四条规定的损害商业信誉和商品声誉的行为。由于上述条款未规定相应的行政责任条款，在行政执法方面的作用不大，操作性差，应当加以完善。

反不正当竞争法条例篇3

3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中，至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等，并非无中生有。不过可以姑且不论这些。1997年《刑法》第二百一十九条将“违反约定”而使他人商业秘密受损害，列为可以施加刑事制裁的行为之一，又似乎把“合同诈骗”一类可刑罚行为与仅仅违约这一类不可刑罚行为混淆了。至少，许多国家已参加、我国已签字的联合国《公民权利与政治权利公约》第11条，「7与违约适用刑罚的原则是相左的。对此，我们也应再作一些研究。 4、两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得企业商业秘密者，负有保密义务；尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业渠道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分“漏”掉了。而在中国的诚实经营者，实际上比在有些外国更加关心主管部门是否会利用其职权从事这类（或其他类）不正当竞争。 ㈡ 其他保护知识产权的反不正当竞争规范 1、中国《反不正当竞争法》把“假冒他人的注册商标”列为禁止的内容之一，是无可非议的。它并不必然导致与《商标法》重复，却可以理解为《商标法治》中未明文禁止的针对注册商标的“假冒”形式，均被这里收容了（亦即起到了兜底作用）。不过中国《商标法》更需要兜底的，在于针对未注册商标的反不正当竞争保护。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况由谁去管呢？应当由《反不正当竞争法》管。但这部法却没有管起来。这样，世界知识产权组织“示范法条”中有关对未注册商标保护要求的大部分，在中国法中就落空了。中国的法院（例如北京高级人民法院）曾遇上多起需要保护的未注册商标的案例。其中许多“未注册”，并非因为商标所有人的“不作为”或疏忽，而是由于他们自己排除不了的其他妨碍未能注册（或暂未能注册）。有些在“未能注册”这段时间已相当有名，被大量恶意仿、冒，商标所有人想要维权却很难去找法律依据。法院有时感到实在不公平，只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。结果又引来一些学者关于其“适用法律不当”的广泛批评。当然，这些法官更冒着被上级法院改判或发回重审的风险。反不正当竞争法中的这种“弱”的“附加保护”，有时看似乎不如知识产权单行法中的“强”保护那么重要，却也是保护诚实经营者们的创新努力所不可缺少的。 2、中国《反不正当竞争法》基本没有兜住《著作权法》（即中国的版权法）的底，前文已有例子，这里就不多说了。好在两个国际组织的法条与协议，均未明文涉及反不正当竞争法对版权的兜底保护。只是从“示范法条”第1条⑴款可以推定，这样的保护也应当纳入反不正当竞争法。 3、与世界知识产权组织的“示范法条”相比，中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。例如，《反不正当竞争法》第五条㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等等，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿商品的样式本身，比仿商品的包装、装潢，往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显得缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。它们只能由反不正当竞争法（或其他法中的反不正当竞争法）去保护。而在中国的《反不正当竞争法》中，则找不到这种保护依据。例如，虚构的人物或动物的简单名称。它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。“三毛”在中国、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美国，离开 了其相应的美术作品，都遇到过这种局面。在日、美，离开了美术作品的那几个字，作为禁止他人搭便车的标识，均被法院理直气壮地判决过。在中国，在上一世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评，二是若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则评审委肯定要当被告，并要冒被法院改判的风险。 使真正想维持市场公平的司法者及行政执法者不再冒“适用法律不当”的风险，也使真正的公平竞争者在市场上站住脚，应当是修改中国《反不正当竞争法》的主要着眼点，也是完善中国知识产权的“附加保护”制度的主要着眼点。 注释： 「1 即涉及对知识产权在单行法之外，仍给予反不正当竞争保护的建议条款。参看中国政法大学学报《政法论坛》2009年第1期第42、48页；中国社会科学院《环球法律评论》2009年秋季号第313页，等等。并对照世界知识产权组织1996年《反不正当竞争示范法条》第1条及第1.11条说明。 「2 参看日本2009年7月颁布的《知识产权战略大纲》第2章之“二”。 「3 参看英国法院1849年的判例Prince Albert V.Strange及美国1968年的判例Peabody V.Norfolk。 「4 参看哈佛大学出版社1933年出版的“The Theory ofMonoplistic Competition”，by E.H.Chamberlin。 「5 实际上，我国自1994年确由当时的国家经贸委开始了《商业秘密法》的起草。而对于“商号”这种大多数外国一直放在反不正当竞争法中保护的客体，我国早在1985年和1991年，就以部门规章及国务院批准颁布的行政法规的形式，包含在“企业名称”中单独保护了。在这点上如果研究起来，恐怕很难得出我们“超前”的结论，反倒可能是阴差阳错的结果。主要证据是《企业名称登记管理规定》的积极作用的例子不多，却在与《商标法》的同时实施中，产生出目前我国企业名称与商标之间无穷无尽的纠纷。 「6 请注意，同年由联合国出台的《电子商务示范法》使用了“Model Law”，而这部文件则使用的是“Model Provisions”。二者的区别是显而易见的。如果它的标题为“反不正当竞争示范法”，则除保护知识产权的内容外，还必须写入大量规范有奖销售、招投标之类的条文。而起草这些条文，并非世界知识产权组织的职能和专长。

反不正当竞争法条例篇4

【关键词】虚假宣传 虚假表示 鉴别

一、关于虚假宣传

（一）虚假宣传的概念

有学者认为，虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或引人误解的宣传。《反不正当竞争法》禁止虚假宣传，主要基于“真实告知”是市场竞争者应恪守的商业道德与义务，“禁止欺骗”是公平竞争的必然要求。在市场竞争中，由于虚假宣传影响了消费者的正常判断，使经营者获得了不正当的交易优势，使其他经营者丧失了应有的交易机会，这种行为既损害了公平竞争的交易秩序，同时也损害了消费者的合法权益，应当为《反不正当竞争法》所禁止。

也有学者认为，虚假宣传是指经营者以市场竞争为目的，通过虚假的直接陈述、暗示性虚假陈述、隐瞒重大事实等方式误导消费者，从而对市场产生不利影响的行为。虚假宣传包括虚假广告和虚假事实陈述。虚假广告是指对于商品的广告宣传中导致消费者对于商品的实际性能和功用等客观事实产生混淆认识的广告宣传；虚假事实陈述是指对于商品的具体事实陈述中以明示暗示或隐瞒的方式导致消费者对商品的客观事实产生误认，并根据这种误认错误地作出商品购买使用与否的判断。

综上，虚假宣传是指在市场交易中，经营者以推销商品或服务为目的，使用广告或者其他方法，向不特定的用户或潜在用户进行不真实的信息宣传。虚假宣传是一种严重破坏市场经济公平交易秩序的行为。这正是《反不正当竞争法》禁止虚假宣传原因所在。

（二）虚假宣传的主要方式

根据《反不正当竞争法》第9条规定，经营者对商品进行虚假宣传的方式有两种：一是利用广告方式进行虚假宣传，二是利用其他方法进行虚假宣传。

（1）广告式宣传。在市场经济中，经营者推销商品、服务的最主要的方式就是广告。但何谓“广告”，《反不正当竞争法》并未界定。而《广告法》以及《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等对广告进行了具体界定，其广告含义与《反不正当竞争法》上的广告应当是相同的。

根据1994年《广告法》第2条第2款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”本款规定是对广告的内涵的界定，即法律上的广告仅指有偿推销商品或服务的商业广告。又据1987年《广告管理条例》第2条的规定：“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”与《广告法》第2条第2款对应起来，本条从管理范围角度列举了广告的媒体和形式，是对有关广告外延的规定。另外2004年《广告管理条例实施细则》第2条对广告的管理范围作出了下列规定：“《条例》第二条规定的管理范围包括：利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告；利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告；利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告；利用影剧院、体育场（馆）、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告；通过邮局邮寄各类广告宣传品；利用馈赠实物进行广告宣传；利用其他广告媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”应该说，该条是对《广告管理条例》第2条规定的广告外延范围以列举方式进一步规定。

从《广告法》、《广告管理条例》等对广告的规定来看，其所调整的广告都是指以推销商品和服务为目的一种商业广告，其表现形式多种多样，但其本质都是一样，就是以广而告之的方式获得公众注意，提高经营者的商品和服务的知名度。这一特征使其区别于政府公告、公益广告。

《广告法》颁布虽然晚于《反不正当竞争法》，但它与《反不正当竞争法》之前颁布的《广告管理条例》的调整对象是一致的。因此，《反不正当竞争法》第9条规定的广告的内涵和外延是可以按照上述法律、法规和规章的规定进行界定。

（2）“其他方法”的理解。《反不正当竞争法》第9条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法。而且，根据该法的第5条第4项的规定，“其他方法”应指“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，该法未作进一步的界定。但是最高人民法院2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条对“其他方法”进行了列举。各地方的《反不正当竞争法》实施办法也对此做了列举和归纳，如安徽省1998年实施的《安徽省反不正当竞争条例》第10条、江苏省1995年实施的《江苏省实施反不正当竞争法办法》第8条均也对“其他方法”进行了列举。

根据最高人民法院及各地方《反不正当竞争法》的实施办法对“其他方法”的列举和现实生活中常见的广告以外的宣传方法，可以归纳为如下几种主要类型：对商品作片面的宣传或者对比的，如比较广告；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的；雇佣或者伙同他人进行销售诱导；如利用“媒子”销售，即销售者雇佣他人或者销售者的合伙人扮成购买者，抢购商品，造成对商品热销的假象，诱导用户购买；在经营场所内对商品的进行演示、说明、解释或者以其他文字标注；这种演示、说明、解释或者文字标注是广告以外的说明、解释和标注，是宣传商品的重要形式。例如在标签上伪造产地就是一种以文字标注的方式进行虚假宣传的典型事例；张贴、散发、邮寄产品说明书和其他宣传材料；利用信息载体或者集会信息；利用大众传播媒介作引人误解的宣传报道；即利用大众传播媒介是以非商业广告的方式对商品进行宣传报道，如通过播放新闻、采访、发表文章等形式，经营者通过支付钱物让他人对商品进行虚假宣传报道的。利用这种宣传方式进行虚假宣传时，其欺骗性甚于广告宣传，因为这种宣传披上了客观性的没有商业气息的外衣，要易于引人误解，危害性更大。总之，“其他方法”的种类是多种多样的，上面的列举不可能穷尽所有。只要符合“其他方法”的性质的其他方法，都可以纳入“其他方法”中来。

二、关于虚假表示

（一）虚假表示的概念

虚假表示，是民法中 “意思表示”的下位概念，即“虚假的意思表示”，是指行为人进行意思表示时，故意使其意思（内心真实想法）与其表示（外部表现行为）不相符合。因此，虚假表示的行为人主观上具有故意之态度而非疏忽，使意思与表示不一致。该行为显然违反民、商法共同的基本原则―诚实信用原则，是破坏市场经济秩序的一种不正当竞争行为。由于“真实”被认为是诚实商业行为的一项主要原则，禁止欺骗也就成为公平竞争的应有之义。这正是《反不正当竞争法》禁止虚假表示行为的原因所在。

根据《反不正当竞争法》第5条第4项的规定，虚假表示是指行为人在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示行为。即行为人在商品上所标称的内容与实际情况不相符合并引人误解，就构成了虚假表示。

（二）虚假表示的主要方式

根据《反不正当竞争法》的规定，虚假表示，是一种“在商品上”所作的虚假表示。因此，在商品及其包装上对于商品进行表示，应属于“在商品上”的范围。即在商品上直接进行文字、图形标注（包括将标签直接粘贴于商品上），或在商品的包装上用文字、图形标注，都属于《反不正当竞争法》第5条第4项所规定的“在商品上”。

有争议的是，经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上，而随商品附带，或者随商品附带商品说明书等，此时是否将其认定为“在商品上”呢？笔者认为，标签是商品附带的特殊的标示，与商品本身不可分，即使未粘贴于商品或其包装之上，也应视为商品的必要组成部分，应当认定为属于“在商品上”的范围。而其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品，并非商品的必要附带品，以归入《反不正当竞争法》第9条的“其他方法”为宜。

三、虚假宣传和虚假表示的鉴别

根据《反不正当竞争法》的规定，虚假表示和虚假宣传都是一种不正当竞争行为，都是对商品质量作出不真实意思表示的行为，因而二者具有诸多的共性，但仔细考量，两者的区别也是明显的：

（1）二者行为方式不同。如前所述，虚假宣传是利用“广告”或者“其他方法”进行表现，通常需要借助除商品之外的特定的媒介，并通过特定的媒介。如前所述，“其他方法”多种多样，但均具有类似广告或广告的宣传效果之特征。虚假表示则是通过“在商品上”来表现，不需要特定的媒介作为载体，更无需，即以商品或者商品的包装为载体，做出不真实的意思表示。

（2）二者适用范围不同。由于表现的方式不同，采用“广告”或者“其他方法”方式的虚假宣传客体既可以是商品也可以是服务，而用“在商品上”方式的虚假表示客体只能是商品，而且是有形的商品，无形的服务是不能作为虚假表示的载体的。

（3）二者行为的主体不同。根据《反不正当竞争法》的第5条或第9条规定，虚假宣传的主体包括商品的经营者、服务的经营者，还包括广告的经营者，而虚假表示的主体则只有商品的经营者。

（4）二者表现内容不同。根据《反不正当竞争法》第5条第4项以及国家工商总局《关于对〈反法〉第5条第（4）项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》的规定，虚假表示的表现主要有：在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志；在商品上伪造产地；在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的；对商品质量作引人误解的其他虚假表示。根据《反不正当竞争法》第9条规定，虚假宣传的表现内容主要为商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等。显然，虚假表示和虚假宣传的内容有一些是相同的，但更多的是不同。如虚假表示有伪造或冒用商品的质量标志、产地等，而虚假宣传则没有；反之，虚假宣传的内容除了第9条规定之外，还包括对商品的价格、售后服务等方面虚假宣传。

（5）对公众的影响程度不同。虚假宣传因为利用广告或其他方法进行宣传，在当今信息高度发达、广告铺天盖地的环境下，其对公众的影响范围大、程度深，误导消费者或用户的后果严重，侵犯同类商品或服务的竞争者的合法权益广泛。而虚假表示则因仅使用“在商品上”的方式进行表示，其影响范围局限于该商品的用户或潜在用户上，一般来说，对公众的影响范围小、程度低，自然而然的对同类商品的竞争者合法权益侵犯相对要小一些。

（6）二者处罚依据不同。根据《反不正当竞争法》的规定，对商品进行虚假表示的不正当竞争行为则转致适用《商标法》、《产品质量法》的规定进行处罚。而对商品、服务进行虚假宣传的不正当竞争行为是按照《反不正当竞争法》或者《广告法》的规定进行处罚。

参考文献：

[1]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京：知识产权出版社，2005.

[2]徐清霜.裁判视野与纠纷解决[M].北京：知识产权出版社，2009.

[3]王晓晔.竞争法学[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

[4]冯晓青.不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究（第1分册）[M].北京：中国大百科全书出版社，2010.

[5]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京：知识产权出版社，2005.

反不正当竞争法条例篇5

关键词:互联网;不正当竞争行为;反不正当竞争法

近年来，网民数量的持续增长极大地促进了互联网经济的发展，除了早已难以撼动的综合性互联网巨头外，也涌现了一大批“术业有专攻”的互联网企业。在自身业务稳定发展的情况下，为进一步获取利润，企业之间的竞争愈加白热化，互联网不正当竞争行为也不断涌现。

一、互联网不正当竞争行为的界定

几乎所有好的竞争概念无不建构在对抗的基础上。只有在对抗的竞争机制下，市场才能不断激励创新与推动发展。不过竞争固有的对抗性决定了主体间的损害无法避免。在互联网背景下，依托于互联网技术的市场竞争交织展开，平台竞争、跨界竞争随处可见，互联网主体间的竞争损害比比皆是。互联网不正当竞争行为，顾名思义，就是互联网行业经营者依托互联网信息技术，做出的损害竞争对手和消费者合法权益的不合法行为。认定该种行为，还需综合考虑消费者利益和社会效益，并结合比例原则对竞争行为进行进一步评估:第一，考虑竞争行为对相关消费者权益的影响;第二，惯例，商业道德体现了部分社会利益，但很难作为单独因素去判断行为是否正当;第三，考虑竞争行为的禁止是否会人为造成不必要的垄断，破坏正常的竞争秩序。

二、互联网不正当竞争行为的类型

互联网不正当竞争大致可以分为三类:第一类是传统不正当竞争行为在互联网环境下引发的不正当竞争纠纷。例如在互联网实施侵犯商业秘密、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为。第二类是互联网平台型企业滥用市场支配地位。这类平台成长为超级平台后，凭借其对互联网资源、流量的掌控，向平台商户施加压力，让其在同类平台中“二选一”，构成与其他平台之间的行业竞争壁垒，来维持和巩固其超级平台的地位。典型的就是阿里巴巴让商户在淘宝和京东等网购平台“二选一”的行为。第三类则是依托互联网信息技术的日益进步而产生的，主要是利用链接、软件、搜索引擎等数字技术手段实施不正当竞争行为，譬如域名抢注、竞价排名、不正当链接、软件攻击或者相互不兼容、广告拦截等。

三、互联网不正当竞争行为的特征

(一)技术性强，具有隐蔽性。互联网是通过编写运算代码运行的，具有虚拟化、隐蔽性和专业化程度高等特点，计算机的程序设计和代码改写等都需要专业的人士，使得侵权行为能够很好地隐蔽。例如侵权行为人通过远程控制他人的计算机，限制其他软件的使用，或者捆绑非必要软件、服务等，要普通用户认定侵权手段和行为，是不现实的，而且互联网头部企业在认定这种侵害行为时，也并非轻而易举的。在百度青岛联通、青岛奥商等公司一案中，用户举报在百度输入关键词搜索后，总会弹出一段广告，严重影响上网体验。百度调查发现侵权行为、侵权地点和侵权时间都在不断变化，且侵权行为时有时无，对于侵权主体也始终无法认定，为此，百度通过多次实地取证，并向行业权威技术专家请教，法院才最终以行为模式的共同性和行为实现的必要性推断出侵权主体。(二)维权成本高，违法成本低。正因为互联网不正当竞争行为具有隐蔽性，技术性强，因此被侵害方往往需要付出高昂的成本，请求技术专家来认定不正当竞争行为和侵权损害。另一方面，原告既难以举证被控不正当竞争行为所导致的损失，又难以计算侵权人通过不正当竞争获得的收益，因此法官支持的赔偿金额一般都低于被侵权方的诉求。也正是因为侵权成本低，侵权收益却很大，导致恶性竞争层出不穷。在真假开心网案中，千橡互联公司通过仿冒开心人公司创办的开心网，令网友真假难分，致使开心网注册用户流失了3000多万，利益损失高达千万。在之后的诉讼中，开心人公司仅获赔40万元。而千橡互联公司却通过该行为获得了众多用户和极大的流量，并且顺利上市，40万的违法成本也就无关痛痒了。(三)注意力之争，流量为王。在互联网经济下，吸引用户注意力，是获得流量的关键，也是扩大竞争优势的关键。经营者想要在互联网经济竞争中占据一席之地，拼的就是用户，就是流量。为了争夺用户有限的注意力，互联网经营者展开了激烈的斗争，推出的产品和服务大多也是获取注意力的载体。譬如在天猫公司诉载和、载信公司不正当竞争一案中，法院指出，在“用户为王”的互联网竞争中，获得竞争优势的关键就是拥有“用户黏性”，两被告通过在自己的购物网站设置购物助手这一“搭便车”的行为，既会影响天猫公司的用户黏性，给天猫公司造成损失，还会导致难以追踪服务来源，加重售后负担等后果，最终损害消费者利益。

四、我国互联网不正当竞争行为的规制与不足

依上所述，前两种行为类型，适用《反不正当竞争法》所规定的具体行为类型条款和相关法律法规即可予以规制。同时，《反不正当竞争法》第十二条亦通过增设“互联网条款”，列举三类具体的不正当竞争行为和一项高度概括条款，来进行规制。此外，《反不正当竞争法》第二条规定了经营者应当诚实守信，遵守法律和商业道德，作为兜底条款，以期为案件审判提供依据。然而，适用兜底条款也存在弊端，如果对互联网技术手段产生一定的误解或不能充分理解互联网领域的竞争特点，很有可能对“公认的商业道德”“诚实信用原则”等概念产生理解偏差，继而扼杀了互联网企业的创新和竞争。断然要求新的技术、商业模式去适应原有的惯例、道德，也是不合理的。而且，“互联网条款”的规定都是高度概括，很多新型行为并没有囊括在《反不正当竞争法》所列举的具体行为类型之内。这也反映了互联网不正当竞争行为在我国《反不正当竞争法》中的法律规制仍然不够全面。

五、完善互联网不正当竞争行为规制的建议

(一)设立一般条款，完善列举条款。法律具有滞后性，难以规范一切现实。为了更全面地规范不断更新发展的互联网不正当竞争行为，有必要借鉴德国和美国等国家的先进立法经验，设立一般条款。通过释明和分析，明确反不正当竞争的原则、基本构成要素等，使之成为概括性补充条款，从而扩大反不正当竞争法的适用范围。司法实务也需要适用性和可操作性更强的一般条款来弥补对商业道德认定的缺陷。同时，还需要完善列举条款，增加新的行为类型和制定相关的司法解释，通过细化和补充“互联网条款”，来应对层出不穷的新型互联网不正当竞争行为。这样，通过设立一般条款和完善具体列举模式双管齐下，健全反不正当竞争法，解决现有法律的模糊、无力，让法院真正有法可依，从而更有效地维护互联网竞争秩序。(二)引入诉前禁令制度。诉前禁令是指法院依当事人申请，为避免不可弥补的损害，在前采取及时有效的临时性手段，制止被控侵权行为的措施。但我国《反不正当竞争法》没有规定该项制度。由于互联网四通八达，信息传播速度快，互联网不正当竞争所造成的损害也会迅速蔓延扩散。如果不能及时制止和控制，那么受到侵害的企业只有在法院依法受理后才能得到有效救济。但在诉讼过程中，侵害行为会一直持续，并不能有效保障受侵害企业的利益。长此以往，也会阻碍互联网经济的发展。引入互联网领域的诉前禁令制度则能在一定程度上制止这种行为，而且诉前禁令作为临时性措施，在认定不构成不正当竞争之后，便可立即取消，不会对涉诉企业造成实质损害。通过诉前禁令，弥补救济的不及时所造成的损失，从而避免企业“赢了官司，输了市场”。不过，在应用诉前禁令时，还得综合考虑涉案竞争行为的性质，对被申请人、相关行业及消费者的影响，并可以要求申请人提供一定的担保。(三)加大处罚力度。由于互联网侵权行为的隐蔽性，对于用户流失，商誉受损等造成的损失，被侵权企业也无法有效证明具体的数额，因此司法实践中，法院常以可以直接计算的损失加上一些合理费用为标准确定被侵权方的获赔数额，且基本都是50万元以下。这样一来，不仅难以弥补损失，还会抑制企业的积极性，阻碍互联网经济的持续发展，还会影响到市场竞争结果的最终承受者———消费者的利益。为此，有必要加大处罚力度，在互联网不正当竞争立法中加入集惩罚性、补偿性、遏制性为一体的惩罚性赔偿机制，强化民事责任;对实际损失以及侵权者的获利等一般性赔偿实施补救，从而保障被侵权方的全部经济利益损失能够得到弥补;最后，依法提高行政罚款数额并充分发挥刑罚在互联网领域不正当竞争的威慑和制裁作用，让不正当竞争的经营者真正意识到实施违法行为的成本和代价。

六、结语

互联网的普及和信息技术的发展使得互联网市场经济蓬勃发展，互联网不正当竞争行为也如影相随。为了更好地规制互联网不正当竞争行为，我们可以从完善立法、引入诉前禁令制度和加大惩罚力度等方面入手，保障互联网市场竞争的公平有序。

参考文献:

［1］陈耿华．我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适———以屏蔽视频广告案为例［J］．现代法学，2020，42(06):165－179．

［2］黄武双，谭宇航．不正当竞争判断标准研究［J］．知识产权，2020(10):23－40．

［3］郑友德，范长军．反不正当竞争法一般条款具体化研究———兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善［J］．法商研究．2005(05)．

［4］阎楠楠．互联网新型不正当竞争行为探析［J］．黑河学刊，2019(01):119－121．

［5］郭悦．“互联网+”视域下不正当竞争行为的认定研究［J］．法制博览，2020(34):40－41．

［6］王倩云．互联网新型不正当竞争行为类型化分析———结合《反不正当竞争法》第12条［J］．民商法争鸣，2018(1):147－154．

［7］徐凤娟．完善互联网不正当竞争行为的法律规制探析［D］．华东政法大学，2017．

［8］谭俊．论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制［J］．电子知识产权，2014(10):38－43．

［9］田辰，吴白丁．“案例群”归纳法与互联网不正当竞争行为规制［J］．竞争政策研究，2016(04):31－41．

反不正当竞争法条例篇6

一、反垄断法问题

反垄断法也被称为自由竞争法，其价值理念是反对垄断，反对限制竞争，保护企业自由参与市场竞争的权利。随着经济体制改革的不断深入，我国在反垄断法领域已经颁布了一些法规，其中最重要的是《价格法》和《反不正当竞争法》。如《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”尽管我国有上面的一些规定，并且通过执法已经取得了一定成效，但我国的反垄断立法仍然存在着很大的问题，主要表现在以下方面：

（1）尚未形成一个系统和完整的反垄断法体系根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，我国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。例如，1998年彩电业生产显像管的8大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但我国对此没有禁止性的规定。我国也没有禁止地域卡特尔的规定，尽管这种行为会严重损害消费者的利益，限制企业的生产规模，影响规模经济。与此相反，在大多数实行市场经济体制的国家，数量卡特尔、地域卡特尔与价格卡特尔一样，被视为严重损害市场竞争的行为，适用本身违法的原则。

另一方面，除了《反不正当竞争法》第6条关于公用企业的规定外，我国没有禁止滥用市场支配地位的一般规定。因此，尽管微软公司捆绑销售浏览器的行为和价格歧视在很多国家被视为是滥用市场支配地位，从而被提起了反垄断诉讼，但中国的用户和消费者却不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。

此外，我国也没有控制企业合并的一般规定。1986年国家体改委和国家经委的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出 “一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，也只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。外经贸部2003年3月的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第19条规定，外国投资者并购境内企业出现某些情形时，应向外经贸部和国家工商行政管理总局进行报告。这些情况是指：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿人民币；（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。该规定还指出，虽未达到上述条件，但应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或者国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。根据第20条，外经贸部和国家工商行政管理总局如果认为外国投资者并购境内企业“可能造成过度集中，妨碍正当竞争、损害消费者利益的”，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，依法决定批准或者不批准。这个规定明显是为了遏制跨国公司在我国的市场势力。

然而，从发展的眼光看，这种专门针对外商投资的限制性规定是没有生命力的。因为企业并购活动不仅是企业组织的调整，而且也是企业提高自身竞争力的手段，是一种竞争方式。如果国家在这个方面仅对外商投资作出限制，而不限制境内企业的并购活动，这会被外国投资者视为歧视性的待遇，从而不利于我国吸收外国投资，也不利于改善中国的投资环境。事实上，随着经济全球化和企业的跨国并购活动，企业的国籍已经越来越不重要，有时确定企业国籍甚至成为一件不很容易的事情。当然，我们也确实需要防止跨国公司通过并购方式在我国市场上取得支配地位的情况。但是，最好的防范手段是制定和颁布反垄断法，对我国市场上开展经营活动的所有企业包括国有企业和私人企业、中国企业和外国企业，一体适用公平竞争的原则，而不是根据国籍对它们实行差别待遇。事实上，除了个别仍然需要保护的行业，这在反垄断法上称为可以被豁免的行业，其他所有行业的所有企业都应当处于相同的竞争规则之下，在竞争中有着平等的地位。只有这样，我们才能建立一个真正公平竞争的法律环境，才能有效遏制跨国公司在我国的市场势力，提高我国企业的市场竞争力。

（2）对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力我国当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程，政企不分的情况尚未彻底改变，旧经济体制下的行政垄断行为仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。例如，有些地方政府为了阻止外地产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。有些地方为了抵制外地啤酒进入本地市场，要求本地居民喝“爱乡酒”。此外，由于我国企业一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，有些看似企业的限制竞争行为也往往带有行政色彩，例如1998年某些行业出台的所谓“行业自律价格”。

以上这些事实说明，制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务。但是，中国目前在这些方面缺乏有效的禁止性规定。根据现行反不正当竞争法第30条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。

（3）缺乏独立和权威的反垄断执法机关我国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多行政性法规之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与一般民商法不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。

二、反不正当竞争法的问题

反不正当竞争法也被称为公平竞争法，其价值理念在于保护公平竞争，反对不正当竞争。我国反不正当竞争法已有近十年的历程。这期间虽然有国家工商行政管理局对某些不正当竞争行为做出了一些细则性的规定，但总体上没有进行过一次全面修订。从现在的眼光看，这部法律有许多值得改进之处：

（1）缺乏总则条款反不正当竞争法第2条规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”因为这部法律明确将11种行为定为不正当竞争行为，而那些在法律上没有明确规定的行为，如传销活动，就不能被视为不正当竞争。

然而，由于人们的认识能力有限，特别是人们不可能预见到未来出现的所有不正当竞争行为，为了能够及时阻止这样的行为，法律上就应当有一个一般性的规定，或者称为总则性的条款。例如，德国反不正当竞争法第1条规定“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”在德国的司法实践中，大约三分之一的不正当竞争案件是原告依据这一规定要求被告停止侵权行为并且承担损害赔偿责任。德国学术界和德国联邦法院一致认为，一般条款“应支配整个法律，即在法律规定的具体事实构成不能适用的所有方面，都应当适用这个一般条款。”而且，即便法律对某种不正当竞争行为明确做出禁止性规定的情况下，法院仍然可以适用总则性条款来处理案件。这即是说，总则性条款既可起到“兜底”的功能，弥补其他条款的不足之处；又具有和其他条款“竞合”的功能，即它们和具体行为的条款不是相互排斥的。

（2）传销应定为不正当竞争行为传销是指行为人在商业交易中，由本人或通过其他人从事的以许诺给予好处的方式促使非商人购买商品或者服务的行为。传销的特点是，参加人得付出一定的代价，以取得推销商品或者服务或者介绍他人参加传销活动的权利，并由此获得佣金或者其他经济利益。

我国在90年代中期曾兴起一股传销热。许多厂家，特别是一些经营不善的个体厂家，纷纷以传销为手段推销商品。因为传销活动是依靠“老鼠会”销售商品，成为传销员的先决条件是交纳入会费并且购买一定数量的商品。这样的竞争方式就不是靠企业的经济效益，不是靠产品的优质低价，而是靠“套人头”，即依靠那种“你不花一分钱，却能享受高额回报”的蛊惑人心的宣传。这当然违背了市场公平竞争的原则，是不正当竞争行为。此外，以传销方式推销的商品大都是价非所值，许多是假冒伪劣产品，再加上传销公司一般没有退货制度，这就会严重损害消费者的利益。而且，传销活动是无店销售，方式隐秘，从而也是国家税收中的“黑洞”。因为传销是不正当的竞争行为，是扰乱市场秩序的行为，许多国家对这种活动做出了禁止性的规定。例如，德国反不正当竞争法第6c条规定，传销行为人可被处以2年以下的徒刑或者罚款。

（3）加大对不正当竞争行为的制裁力度我国反不正当竞争法颁布近10年来虽然取得了很大成绩，但是假冒行为仍然十分猖獗，甚至愈演愈烈。这里除了法律不完善的问题外，对违法者制裁不够严厉也是一个很大的问题。

因为反不正当竞争法的主管机关是工商管理部门，违法后果主要是行政罚款。然而，根据第4章关于法律责任的规定，除对假冒行为可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款外，其他行为大多是根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。不正当有奖销售行为还是根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。以虚假广告为例，20万元的最高罚款额不能算是一个有效的惩罚。对假冒行为处以违法所得1倍以上和三倍以下的罚款，其效果同样令人怀疑。一个电视台报道说，工商管理部门因为在一家商店查出了三张盗版CD，对这家商店罚款1.5元。我们认为，这样的罚款不仅不能制裁违法者，甚至对违法行为可能会起到推波助澜的作用。

（4）竞争法体系亟待科学化现行反不正当竞争法不仅存在法律不完备的情况，体系也很不科学。特别是反不正当竞争法第7条把政府滥用行政权力的行为作为不正当竞争行为来处理，这在理论上是说不通的。因为在市场经济条件下，政府及其所属部门不是经营者，不是市场竞争的参与者，它们当然不可能从事不正当竞争行为。因此，随着反垄断法的制定和颁布，反不正当竞争法也应当在体系上得到一次全面调整的机会。

三、竞争法执法机关

我国现行反垄断法分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及其他众多行政性法规中，缺乏一个统一和完整的体系，我国因此目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。而且，更为严重的是，如何建立竞争法执法机构，也成为我国当前反垄断立法最大的难题，以至于当前的反垄断法草案对这个机构的设置、人员的任命、机构的权限、办案程序等一系列重要问题均没有作出明确的规定。

很明显，反垄断法作为规范市场竞争秩序最重要的法律制度，它的颁布和实施肯定会影响我国现行涉及市场竞争的其他法律制度，如价格法和反不正当竞争法。因此，有人提出，未来反垄断法可以由工商行政管理、价格、技术监督等部门分别行使职权；甚至还有人提出，反垄断法的颁布和执行将会影响我国现行的执法体制，动作太大，所以这个法的制定应当缓行。

我们认为，反垄断法因其承担的特殊任务，必须要有一个独立和权威的执法机构。特别在中国，反垄断法不仅要同大企业集团或者垄断企业的限制竞争行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求这个执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别在行政性限制竞争案件中，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法主管机关没有独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。例如，在我国当前各地的地方保护主义中，有些工商管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。

另一方面，反垄断法需要一个独立和统一的执法机构，也是出于反垄断法国际合作的需要。例如在国际卡特尔问题上，在控制跨国公司合并的问题上，需要各国反垄断执法机关之间的信息交流或者其他方面的合作。为此，美国和欧共体还于1991年订立了《执行反垄断法的合作协定》。正是出于各国反垄断法执法机关之间进行合作的需要，酝酿中的WTO竞争政策多边协议将成员方建立一个独立的竞争法执法机关作为这个协议的核心原则，要求成员方必须遵守。现在世界上颁布了反垄断法的国家大都有一个统一的行政执法机构，如欧共体委员会、德国联邦卡特尔、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会等等。只是美国出于历史的原因，建立起两个有并行管辖权的机构：司法部反垄断局和联邦贸易委员会。

因为没有系统的反垄断法，我国从未处理过具有国际影响的限制竞争案件。因此，反垄断法领域的国际合作对我国是一个全新的课题。我们应当认识到，在经济全球化的今天，竞争政策领域的国际合作是非常重要的。可以相见，WTO成员方如果没有这方面的合作，如果各国一如既往实施有本质差别的竞争政策，那肯定就会导致国际贸易和国际投资的扭曲，增加政府和企业的决策成本，增加企业市场交易的不确定性。因此，我国在努力抓紧制定反垄断法的同时，也应当努力建立一个比较独立的主管反垄断法的行政执法机关。

需要指出的是，这里所讲的“独立”二字，其含义是指这个机构能够独立审理案件，而不是说它只能处理反垄断法案件。从节约资源的角度看，这个机构可一并处理反不正当竞争案件，有些国家的竞争法机构（如澳大利亚）还可处理消费者保护的案件，在拉美国家甚至有人提出一并处理反倾销法和反补贴法等各种案件。但是，无论如何，不可把反垄断法在不同方面的执行肢解给不同的机构。因为这不仅会严重影响执法机关的权威性和地位，而且也影响反垄断法的效力，可能出现某些案件大家争着搞，有些案件则相互推诿的现象。

四、加强对竞争法的研究

反不正当竞争法条例篇7

[论文摘要]我国在加入WTO后,面临一些发达国家和跨国公司滥用知识产权,在国际技术许可中进行不合理限制的巨大压力。而我国虽然已经制定了对限制性商业行为进行规制的相关法律,并出台了《中华人民共和国反垄断法》,但法律体系还很不完善。本文重点论证应建立一个以反垄断法为核心的对国际技术转让中规制限制性商业行为的法律体系,以维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。

国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。

一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析

1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。

知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。

《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。

2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。

实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。

3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。

《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。

二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系

1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否

豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。

2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。

3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。

4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。

5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。

而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。

6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。

参考文献:

[1]张守文,于雷.市场经济与新经济法[M].北京:北京大学出版社,1993.96.

反不正当竞争法条例篇8

第一条为了保障社会主义市场经济健康发展，维护市场秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规的规定，结合本自治区实际，制定本条例。

第二条在本自治区行政区域内从事商品经营和营利的经营者，以及从事与市场竞争有关活动的其他组织和个人，必须遵守本条例。

第三条经营者在商品交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。

本条例所称不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》以及本条例的规定，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

第四条县级以上工商行政管理部门负责对不正当竞争行为进行监督检查。法律、法规规定由其他部门监督检查的，从其规定。

第五条各级人民政府应当鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督和舆论监督，保障监督检查部门依法履行职责。

第六条一切组织和个人都有权检举、揭发并协助监督检查部门查处不正当竞争行为，监督检查部门应当为举报人保密。对检举、揭发属实和协助查处不正当竞争行为有功的，给予奖励。

第二章不正当竞争行为

第七条经营者不得从事下列假冒他人注册商标的行为：

（一）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）销售明知或者应知是假冒他人注册商标的商品；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。

第八条经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

前款中知名商品的具体认定办法，由自治区工商行政主管部门会同有关部门制定。

第九条经营者不得采用下列手段，对商品质量作引人误解的虚假表示：

（一）伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；

（二）继续使用已被取消的认证标志或者名优标志；

（三）使用的认证标志或者名优标志与其实际获得的认证标志或者名优标志不相符；

（四）伪造或者冒用质量检验合格证、许可证或者监制单位名称；

（五）伪造或者冒用他人企业名称、地址和商品的法定编号、条形码、识别码、防伪标识；

（六）伪造商品生产日期、安全使用日期、失效日期和产地；

（七）伪造商品的性能、用途、规格、等级、制作成份及其名称和含量。

第十条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的价格、质量、性能、用途、规格、等级、制作成份及其含量和名称、制造方法、制造日期、使用方法、有效期限、产地、加工者、制造者等作引人误解的虚假宣传。

前款所称其他方法，是指下列行为：

（一）雇用或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；

（二）作虚假的现场演示和说明；

（三）张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；

（四）对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；

（五）利用新闻媒介作虚假的宣传报道。

广告经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告或者违法有奖销售广告。

第十一条各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定经营者销售商品的范围、方式、对象、数量、价格等；限定他人购买其指定的经营者的商品，限定他人到其指定的经营单位办理业务，限制其他经营者正当的经营活动。

各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，采用立关设卡，提高检验标准，增加审批手续或者违法收费等手段，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。

各级人民政府依法对某些与国计民生和人身安全关系重大的商品的购销进行限制，或者为防止疫情、病虫害传播临时限制特定商品在一定区域内流通的，不属于前款禁止的行为。

第十二条公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得有下列行为：

（一）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供或者其指定的经营者提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合国家或者行业技术标准的同类商品；

（二）强制用户、消费者购买其提供或者其指定的经营者提供的不必要的商品及配件；

（三）对抵制其限制竞争行为的用户、消费者采用拒绝、中断、削减供应相关商品或者加收费用等手段进行刁难；

（四）其他限制竞争行为。

第十三条经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。但下列情形不属于不正当竞争行为：

（一）销售鲜活商品；

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；

（五）展销会期间销售商品。

第十四条经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

第十五条经营者不得从事下列欺骗性有奖销售：

（一）谎称有奖或者故意让内定人员中奖；

（二）对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、价值、提供方法等作虚假的表示；

（三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不全部投放市场；

（四）不按承诺兑现奖金、奖品；

（五）利用有奖销售推销质次价高的商品。

第十六条抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。同一奖券或者购买一次商品具有两次以上获奖机会的，各次开奖中最高奖数额之和为其最高奖金额。

以实物或者其他方式作奖励的，按照同期市场同类商品的价格折算，其金额不得超过5000元。

第十七条经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第十八条投标者不得有下列串通投标的行为：

（一）投标者之间相互约定，故意抬高或者压低投标报价；

（二）投标者之间相互约定，在类似招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；

（三）投标者之间就标价之外其他事项进行串通，以排挤其他竞争对手。

第十九条招标者与投标者不得采用下列手段相互勾结，以排挤其他竞争对手：

（一）招标者在公开开标前，私下开启标书，并告知尚未报送标书的其他投标者；

（二）招标者与投标者商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标者部分额外补偿；

（三）招标者向投标者泄露招标底价；

（四）在招标过程中的其他营私舞弊行为。

第二十条经营者不得通过协议、约定、决议、倡议等方式从事下列限制或者妨碍公平竞争的联合行为：

（一）联合限定价格或者约定其他不合理的经营条件；

（二）划定市场；

（三）限定产量或者销售量；

（四）联合拒绝购买、销售或者服务。

第二十一条经营者不得从事法律、法规禁止的其他不正当竞争行为。

第三章监督检查

第二十二条对不正当竞争行为的监督检查，由违法行为发生地的县级以上监督检查部门管辖。对管辖发生争议的，由争议各方的共同上一级行政机关按照方便查处的原则指定管辖。

上级监督检查部门可以直接查处下级监督检查部门管辖的案件。

第二十三条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，制作询问笔录，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；

（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录，业务函电和其他资料；

（三）检查与本条例第七条、第八条、第九条规定的不正当竞争行为有关的财物、场所，可以责令被检查的经营者说明该商品的来源、数量、价格；

（四）可以书面形式责令被检查的经营者暂停销售，听候处理；

（五）被检查的经营者有转移、隐匿、销毁该财物迹象的，经县级以上监督检查部门负责人批准并作出书面决定，可以依法对该财物予以查封、扣留。经人民法院裁定，可以对该财物暂停支付。

监督检查部门查封、扣留财物，必须出具查封、扣留单据，由在场人签名或者盖章后，交被查扣财物的经营者1份。查封、扣留的时间从作出书面决定之日起计算，最长不得超过三个月。

监督检查部门对所查封、扣留的财物应当妥善保管，不得动用、调换或者损毁。对易腐烂、变质的物品，可以按照法律、法规的规定先行处理。所查封、扣留的物品，在三个月内无法找到物主的，可以按照法律、法规、规章的规定处理。

第二十四条监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件；不出示检查证件的，被检查的经营者有权拒绝检查。

第二十五条监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当在监督检查部门规定的时间内如实提供有关资料或者情况，不得拒绝、拖延或者谎报。

第四章法律责任

第二十六条经营者违反本条例规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的实际费用。

被侵害的经营者要求侵权人承担损害赔偿责任时，经双方当事人协商，达成仲裁协议的，可以向仲裁委员会申请仲裁。没有达成仲裁协议的，可以向人民法院提讼。

第二十七条经营者违反本条例第七条规定，假冒他人注册商标的，依照《中华人民共和国商标法》及其实施细则的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十八条经营者违反本条例第八条、第十一条、第十二条、第十五条、第十六条、第十八条、第十九条规定的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条经营者违反本条例第九条规定的，依照《中华人民共和国产品质量法》、《**壮族自治区产品质量监督管理条例》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十条经营者违反本条例第十条规定的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条经营者违反本条例第十四条规定，违背购买者意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的，监督检查部门应当责令其改正，可以根据情节处以1000元以上10000元以下的罚款。

第三十二条经营者违反本条例第十七条规定，捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，恢复名誉，可以根据情节处以10000元以上200000元以下的罚款。

第三十三条经营者违反本条例第二十条规定，采取联合方式进行不正当竞争的，监督检查部门应当责令其改正，可以根据情节对联合各方分别处以10000元以上200000元以下的罚款。

第三十四条没收违法所得和收缴罚款，应当出具自治区财政主管部门印制的罚没收据。罚没款一律上缴同级财政。

第三十五条经营者阻碍监督检查部门依法监督检查不正当竞争行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十六条当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起行政诉讼。

第三十七条监督检查部门违法行使职权侵犯经营者合法权益造成损害的，应当依法承担行政赔偿责任。

监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员、、、索贿受贿的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章附则

反不正当竞争法条例篇9

现在越来越多的人认为反倾销规则本身的性质是反竞争的，必然会带来保护的后果，不利于国际贸易的正常进行和经济发展，然而在目前国际贸易保护主义盛行的状况下，完全放弃反倾销法实属不可能，而以竞争法取代反倾销法的方案也受到重重限制，至多只能在区域性自由贸易区实现，因此比较现实的方法是对反倾销法进行修改，最大限度地纳入或融进竞争规则，消除现行规则中反竞争或限制竞争的条款，使反倾销法能更多地考虑到竞争的需要。[27]至于具体的修改之处主要包括三个方面：引入“公共利益”条款、采用更高的“微量”标准及对“相关市场”确定一个恰当的定义。真正的公共利益条款不仅是指应将消费者与用户的利益考虑进去，而且要将“损害”定义为是对竞争的损害，而不是对竞争者（国内生产商）的损害，即实际上应以是否符合国民经济整体福利和市场竞争为判断标准。而“微量不计”规则是出于节约资源的目的而制定的，因为反倾销案的诉讼成本极高，倾销存在和损害的认定都需要动用大量的专业人才来进行复杂的调查和确认工作，这对于许多企业而言是个相当沉重的负担，也不利于国际贸易和世界经济的正常发展。因此将贸易量与倾销差额定出一个“最低限度”，低于此限者采取“微量不计”规则，实属必要。然而在某些国家的反倾销法中，“微量”的标准过低，所以有必要提高，实际上是放宽限制，以鼓励竞争。至于最后一点，界定“相关市场”的关键是界定“同类产品”。对“同类产品”的界定直接关系到损害的确定，如果“同类产品”定义地较为宽泛，倾销对进口国国内产业的损害就不易证明些。反之，如果对“同类产品”采用的是较为狭窄的定义，“国内产业”的范围就会相应缩小，这可能导致对倾销损害效果的高估，从而在本不应采取反倾销措施的案件中采取反倾销措施。有些学者认为反倾销法中对“同类产品”的定义过于狭窄，建议加以拓宽，以便将需求的交叉弹性考虑进去[28]（需求的交叉弹性是指一种产品价格变动对某些其他产品的销售产生的影响。如果一种产品价格上涨，人们对这种产品的需求就会下降，同时对另一种产品的需求就会增加，从而引起另一种产品的价格上涨。在此情况下，购买者就从一种产品转向另一种产品了。[29]

应该说，保留反倾销法并按照有利于竞争的方向加以改进的方案是现实可行的。从一个国家的角度来说，如果它确实认识到反倾销法对竞争的消极作用，并相信引入更多的竞争规则会有利于其经济的长远发展，但出于对抗他国反倾销法威胁的需要又不能即时取消本国反倾销法，那么，它在保存反倾销法的同时对其加以改进是完全可以做到的。比如，采用宽泛的公共利益条款，注意评估可能的反倾销措施对竞争所产生的效果；适用比WTO反倾销守则更高的微量标准等等，只要这些做法是非歧视性的。总之，一国修改自身的反倾销法以增进其整体福利完全是它的自由，关键是看该国国内支持派和反对派力量对比情况。

从区域性自由贸易区来看已经有了现成的例子，欧盟反倾销法的最新发展就反映了对促进竞争的考虑。自1995年起，欧盟反倾销法就纳入了一个更为详细具体的规则，要求欧盟委员会在确定倾销、损害、因果关系之后，还必须确定是否有共同体利益的需要，如果没有，就不能征收反倾销税。共同体利益包括许多方面的利益，主要是共同体工业利益、产品用户的利益及消费者利益等等。尽管实践表明欧盟委员会在对这三者进行权衡时，往往会把共同体工业利益放在第一位 （如1995年对中国粉末活性碳反倾销案），[30]但是在某些特殊的情况下，如果欧盟用户的利益较大，比生产工业更重要；欧盟的生产商没有足够的生产能力满足欧盟消费者的需要；或者欧盟生产商的价格和产品成本比国际标准高，则裁决可能就是没有共同体利益。例如，在中国的松香案中，欧委会做了倾销的裁决，但没有采取措施，因为征税对松香用户的负面作用超过了给欧盟工业带来的利益。[31]

对于反倾销法的国际规则而言，纳入更多的促进竞争的条款，限制和防止某些国家滥用反倾销法来保护本国工业的途径也是现实可行的。在乌拉圭回合之前，GATT反倾销守则的许多规则和措施备受批评，因为它们存在明显的漏洞，极易导致反竞争的效果。经乌拉圭回合达成的新的反倾销守则（即WTO反倾销守则）与以往的守则相比，发生了不少重大的变化，其意图或至少部分意图是为了使反倾销法更能够与竞争原则一致以促进竞争。这些变化主要表现在如下几个方面：

1．限制有关国家主管当局的酌情裁量权，增加在执法各环节上的透明度，以防止因滥用酌情裁量权而产生的偏袒一方的执法不公。乌拉圭回合谈判之前，国际贸易界对东京回合的批评主要集中在各国主管当局滥用其酌情裁量权上。程序规则上的缺陷往往使得无充分理由的反倾销申请得到确认和执行，而这些申请的真实目的是迫使出口商提高价格，削弱进口国的市场竞争。因此，为加强反倾销诉讼提起标准，保证理由充分的反倾销申请得到调查并使调查能够客观而公正地进行，WTO新守则制定了大量的新的程序性规则，具体包括：

第一、申请调查的人员资质。对于哪些人有资格提出反倾销调查申请书，1979年反倾销守则规定地比较笼统，使申请的代表性问题不够明确；WTO的新守则对此规定了具体标准。该守则第5.4款规定，若未经调查当局对申请书是否有“足够支持或反对”的问题做出判断认定，就不得发起调查。凡申请受到其合计产量占该相同产品国内行业总产量的50%以上的国内生产人的支持，当局才可认定为符合“由或者代表国内行业”提出申请的标准。这表明，未表态支持者不列入50%之内。另一方面，凡对该申请明确表示者，其产量低于该行业总产量的25%时，则绝对不准发起调查。而按照对该款的注释⒁，“各成员方认识到，在有些成员方境内，相同产品国内生产人的雇员或者雇员代表可以或支持进行调查”。这样，就解决了申请书的代表问题，同时也具体划定了调查当局的职责范围。

第二、现有最佳资料原则。现有最佳资料原则（best information available）是指，当反倾销主管当局调查出口公司状况、倾销产品在出口国国内销售的价格和数量、相似产品的成本和费用时，如果出口商答复不完整、不全面或出口商不允许、不配合主管当局的调查工作，主管当局可以依据其所获得的最好资料做出裁决。该原则有可能导致不利于出口商的裁决结果，对于该问题，WTO新守则基本沿用了1979年守则的内容，但其在附录中列出了一系列条件，规定什么情况下采用此原则，从而限制了主管当局滥用此原则拒绝考虑当事人提供的资料的做法。

第三、微量原则。WTO第5.8款规定：“遇有当局认定，倾销差额属微量者，或者倾销的进口产品实际或潜在数量或其损伤情况可略而不计者，调查应立即停止。凡倾销差额占以出口价格百分比计，不到2%者，则视为微量。凡从某个国家进口的倾销产品数额，占进口国相同产品的进口额不到3%者，通常也认做可略而不计”，但是，几个占不到3%的国家其合计进口量占7%以上者不在此限。此外，微量原则还表现在要求当局认定征税时，应采取只要能弥补所受损伤即可的方式，或用低于倾销差额的标准来厘定临时税额或价格承诺额的办法。

第四、公共利益条款。由于反倾销法对国内工业的保护往往是以消费者利益和经济整体为代价的，因此，越来越多的国家认识到在采取反倾销措施时，不能只把国内工业的受损情况作为考虑重心，还应考虑其他相关方的利益。WTO在第6条“证据”的第12款中规定，“当局应给予受调查产品生产行业的用户，以及该产品一般有零售时则消费者组织的代表，以提供有关倾销、损伤及因果关系调查方面资料的机会。”尽管该条款只给予有关方提供资料的机会，但与以往的守则相比，总算迈出了第一步，标志着一种突破。

第五、时间限制与日落条款。日落条款（sunset clause）是指，一项反倾销措施，无论是价格承担还是征收固定反倾销税，若以后没有任何的修改或新的复审决定，则届满5年后自动失效。[32]订立日落条款是为了适应形势的变化，因为大多数反倾销措施在实行三、五年之后，由于时过境迁，市场条件的变化不再需要了。日落条款主要在欧盟、澳大利亚和加拿大的国内反倾销法中有规定，1979年的反倾销守则没有关于反倾销税适用期限的规定，只是在其第9条中规定：反倾销税只要在必要范围内起着阻止正在造成损害的倾销，就应该保持继续有效。WTO新守则加入了日落条款，在某种程度上缩短了反倾销措施的适用期间。另外，WTO新守则还对反倾销的各环节制定了严格的时间限制，如问卷调查限定30日内作回答，若实在有困难可适当延长；临时措施必须在开始调查60天以后才能采取等等。

2．收紧结构价值的计算规则。反倾销法规定，在计算正常价值时，如果不能采用出口国市场价格和第三国可比价格，则采用按原产地国的生产成本加上一定数额的管理费用、销售费用和其他费用及合理数额的利润得出的结构价值。过去一直有人批评西方国家在适用其国内反倾销法时采用偏高的成本、费用和利润额，人为地抬高比较“基线”，以便更容易地证明倾销的存在，得出更大的倾销幅度。WTO新守则制定了相关条款以“管住”结构价值的计算。第2条规定：“管理、销售及其他费用和利润的数额，要根据受调查的出口人或生产人对相同产品在生产中和正常贸易过程中销售的实际数据。凡该数据无法根据此类数据确定者，该数据应根据以下情况来确定：（i）该出口人或生产人在同一大类产品原产地国国内市场生产与销售所花费与获得的实际数额；（ii）其他受调查的出口人或生产人在相同产品原产地国内市场生产与销售所花费与获得的实际数额的加权平均数；（iii）任何其他合理方法。可见，该条要求采取”实际数额“是对某些国家人为抬高比较基线的否定，具有积极意义。再者，为防止计算结构成本时会出现的对各种花费的不合理分摊，尤其是对高科技含量产品中高额研试费用的估算和分摊，WTO反倾销守则也进行了专门规定。此外，WTO新守则还规定对以结构价值确定正常价值（以成本为基础）的使用方法只能位于以出口国国内价格和第三国可比价格确定正常价值（以价格为基础）的使用方法之后，除非以价格为基础的计算方法不可靠，否则，不能使用以成本为基础的计算方法。

3．价格比较问题。在反倾销实践中，某些国家坚持将每笔交易的出口价格与加权平均正常价值相比较的方法，许多人批评这种比较方法不公平地夸大了倾销，进而夸大了倾销幅度，多征了反倾销税。而1979年守则只规定了出口价格与正常价值之间应进行公平比较，没有规定具体的比较方法，也就无法限制某些国家适用其有扩大倾销幅度倾向的计算方法。因此WTO新守则在这方面做了重要的改进，它在第二条中规定在出口价格与正常价值之间应采用“加权平均值对加权平均值”或“单个对单个”的比较方法，即在加权平均正常价值与全部可比的出易的加权平均价格之间进行比较或每笔交易的出口价格与每笔交易的正常价值之间进行比较，由此来确定倾销幅度。但是美国和欧盟通过对该条加入一项例外来削弱其影响，即：如果当局发现出口价格在不同的购买人、地区和时间之间的差别很大，并且当事人能够解释为什么应用加权平均对加权平均、单个对单个方法进行比较不能使这种巨大差别的考虑得到适当，则可以将加权平均的基础上确定的正常价值与每笔交易的出口价格进行比较。该条款的意思是，出口商可能会在同一国家的某一地区低价销售，在其他地方维持高价，采用加权平均方法计算出口价格时，会得出不构成倾销的结论。[33]这时，可采用每一出口价格与加权平均正常价值进行比较的方法。可见，在WTO的新守则中，虽然为“单个对平均”的比较方法留下了空间，但能够使用的机会已大大减少了。

4．因果关系问题，在反倾销理论中，只有证明倾销与损害之间存在因果关系才能对倾销产品征收反倾销税，但是在某些复杂的情况下，很难区分哪些损害是由倾销造成的，哪些不是，这就要求法律明确规定出如何认定二者之间有因果关系。1979年守则只规定“必须证明倾销的进口产品正在造成本协议范围内的损害。与此同时，可能还有其他因素也在对该工业造成损害，但这些因素造成的损害不应归咎于倾销的进口产品。”这种模糊的条款很难限制各国反倾销主管当局扩大因果关系的做法。因此WTO新守则对此规定了具体的认定方法，它要求主管当局调查所有的除进口产品之外的有可能造成进口国工业损害或损害威胁的可知因素；特别是，新守则要求主管当局考虑外国与进口国国内的竞争情况及贸易限制措施，这显然是将竞争因素纳入了因果关系条款，有利于全面而公正地考虑倾销与损害的关系。

5．争议解决机制。在WTO新守则中另一个有利于竞争的变化是争议解决机制的适用。WTO争议解决机制采用倒协商一致的方法。争议解决机制对反倾销守则的一般适用的意义是：由于倒协商一致方法的采用，再也不会出现因成员国无法达成一致意见而导致专家小组或上诉机构的报告无法通过的局面了，这在很大程度上有助于实施反倾销守则的程序性规则及其他要求，还可以将守则中对主管当局酌情裁量权的限制进一步具体化，使之更加明确。这些无疑都有利于WTO新守则中有所改进的部分真正得以付诸实施，从而起到限制和防止有关国家滥用反倾销法保护本国工业，妨碍竞争的作用。

简而言之，WTO新守则与以往的守则相比，进行了许多修改，这些修改都在不同程度上反映了促进竞争的需要，体现了国际社会对反倾销法实质与作用的反省和重新认识，也表明对反倾销规则加以改进使之朝着与竞争原则一致的方向发展的途径是现实可行的。

五、中国的态度

上文从经济理论出发，论证了倾销行为的性质，然后介绍了“完全取消反倾销法”、“以竞争法取代反倾销法”和“对反倾销法加以改进”三种方案，并分别就这三种方案的现实可行性进行了分析。“完全取消反倾销法”方案认为反倾销法从根本上来说是不利竞争的，应加以废除；而竞争法与反倾销法的根本不同又决定了不存在以竞争法取代反倾销法的真正必要性。1997年的加拿大和智利之间的自由贸易协定就明确取消了反倾销法对两国间贸易的适用。但是，在目前贸易保护主义泛滥的大气候下，为了保障本国工业在激烈的国际竞争中生存下来，许多国家不可能立即废除作为贸易政策体现的反倾销法，因此， 在当今国际社会，“完全取消反倾销法”方案显得有些极端，现实可行性较差。“以竞争法取代反倾销法”方案认为竞争法优越于反倾销法，且倾销中唯一对竞争有害的掠夺性定价是竞争法和反倾销法都加以规制的行为，因此，可用竞争法取代反倾销法。但是，以“效果原则”域外适用竞争法不符合国际法上有关国家管辖权的理论；主动礼让方法又难以解决国家之间竞争法差异的难题；而制定统一的竞争法以取代反倾销法，从而将从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争法规制范围的途径，基于各国竞争法的迥异和国家对的珍视，其难度也是显而易见的。总之，无论是“完全取消反倾销法”还是“以竞争法取代反倾销法”都没有足够的可行性，都存在这样或那样的困难。相比之下，“对反倾销法加以改进”方案虽然不够彻底，但最为求实，也是能为最多数国家所接受的。

通过对国际上有关反倾销法的这三种方案的可行性分析，我们不难看到反倾销法未来的发展趋势，这一点，对于中国在这场关于反倾销法整套制度存废的国际大讨论中应采取何种态度非常重要。首先，我们应看到保留反倾销法的必要性。目前，世界上不少国家在对华反倾销问题上采取歧视性做法，因此，保留本国反倾销法无疑可以对抗外国的反倾销攻击。纵观其他国家的反倾销法实践，也会发现类似的经历，像加拿大、墨西哥、韩国等反倾销措施的运用，都与其不断遭受美国等国家反倾销的恶劣状况有密切联系。[34]

另外，我国许多部门工业刚刚兴起，它们具有重要的战略意义，很可能会成为未来的国民支柱行业，然而随着对外开放的加快和中国“入世”，这些幼稚行业将面临外国产品的冲击和激烈竞争，如果不加以适当保护，很可能会受到严重阻碍，从而影响到中国经济的未来发展和繁荣。对幼稚工业的保护与贸易保护主义是有区别的，对幼稚工业的保护已为国际社会所认可，WTO的保障机制中有专门为保护幼稚工业而设计的条款。因此，在WTO体制下，对幼稚工业实施保护是合法的，不会引起其他国家的非议。同时，反倾销法的特点决定了其是保护幼稚工业的最有效、便捷的手段。与保障条款措施相比，实施反倾销所要求的工业受损害影响程度较低；与反补贴措施相比，反倾销较好地避开了国与国政府间耗时颇久的谈判及政治压力的影响，有助于国内工业较迅速方便地得到必要保护。[35]

我国在保留反倾销法的同时，也应密切关注WTO的动向，顺应反倾销法的发展趋势，不断完善自己的反倾销法，使之适应竞争的需要。如果仅仅强调反倾销法对抗其他国家反倾销措施及保护本国幼稚工业的功效，却忽视反倾销法不利于竞争的一面而不加以改进，则会将中国企业与合理的国际竞争隔绝开来，从长远来看，是不利于我国的经济发展的。也就是说，反倾销法应在两者之间寻求一个平衡点，使其在保护中国企业免受外国不公平待遇及本国幼稚工业发展的同时，也不排斥外国企业进入中国市场进行公平竞争，从而促进中国工业的健康成长，增进社会总体福利。1997年国务院颁布的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》（以下简称原条例）在框架和内容方面大体与WTO新守则一致，但存在许多不足之处，主要表现在某些重要方面欠缺，而某些方面即使有规定，也规定地不够合理或不够严密。2002年实施的《中华人民共和国反倾销条例》（以下简称新条例）对原条例进行了修改，其中多处修改可以增强反倾销法的可操作性和可预见性，防止主管当局自由裁量权的滥用，尽可能地维护进口产品与国内产品间的公平竞争环境，显然具有积极意义。这些修改是：

1．正常价值的确定。原条例虽然规定应首先采用出口国国内市场的可比价格来确定正常价值，但WTO反倾销守则对出口国国内市场价格的承认是有条件的，即“正常贸易过程”中同类产品在出口国国内市场的可比价格，新条例引入了“正常贸易过程”术语，加强了限制。

2．公平比较。原条例仅规定“对进口产品的出口价格和正常价值应当按照公平合理的方式进行比较，确定倾销幅度”，而不再有任何进一步的表述，这对于比较如此复杂的问题而言，其规制是远远不够的，一旦面临司法实践就难免捉襟见肘，同时也给执法不公以可乘之机。新条例进行了补正，规定对进口产品的出口价格和正常价值，应当考虑影响价格的各种可比性因素，按照公平、合理的方式比较；倾销幅度的确定，应采用“加权平均对加权平均”或“单个对单个”的方法，但如果出口价格在不同的购买人、地区、时期之间存在很大差异，按照上述方法难以比较的，可以将加权平均正常价值与单一出易的价格进行比较。这基本上与WTO守则一致。

3．因果关系。在反倾销实践中，只有证明了进口产品的倾销与国内产业的损害之间有因果关系后，才可以采取反倾销措施。WTO守则规定，“必须证明，倾销进口，经由倾销作用，正在造成本协议所指的损害。表明倾销进口和对国内产业造成损害之间的因果关系，应以当局对其所拥有全部相关证据的审查为基础。当局也应审查除倾销的进口产品之外的其他已知的因素，这些因素同时正在造成对产业的损害，由其他因素造成对产业的损害不得归咎于倾销的进口产品。”而对于因果关系如此重要的问题，原条例未作正面规定，只能从有关损害的定义中推断出来，这显然是立法上的缺陷。新条例在列举了确定倾销对国内产业造成的损害时应审查的事项后，继而规定，“在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当依据肯定性证据，不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销”，实际上将因果关系正式确定了下来。

4．累积评估。WTO守则规定，当几个国家的进口产品同时受到反倾销调查时，可将这些进口产品的效应加在一起来判断是否造成严重损害。守则在表述这条规则时附加了两个重要限制条件，一个是对微差（即一国产品的倾销差额低于以出口价格百分比表示的2%）和可忽略者（即从一国进口的产品数量低于进口国相同产品进口量的3%），可不计入累计评估的范围，另一个是根据进口产品间、进口产品与国内产品间的竞争关系来看，累计评估为恰当。原条例虽然规定主管当局可对进口产品的影响进行累计评估，但未规定其应具备的条件，不具有可操作性和透明度，新条例进行了补充，基本上与WTO守则一致。

5．界定“同类产品”。界定“同类产品”非常重要，它直接影响到“国内产业”的范围和损害的确定，而且，被调查当局认定的“同类产品”往往就是最后被采取制裁措施的产品，因此界定“同类产品”可说是整个反倾销调查的出发点。原条例没有对该术语加以界定，缺乏可操作性，新条例进行了补充，即“同类产品，是指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品”。

6．“地区产业”例外。WTO守则在对“国内产业”定义的同时，还规定了“地区产业”例外。“地区产业”例外是指在能够将进口国领土划分成两个或两个以上的具有竞争性的市场的情况下，在调查损害时，可以将每个市场的生产商看作是一个独立的国内产业，条件是：第一，该市场内的生产商所生产的全部或几乎全部产品都在该地区市场上销售；第二，该市场的需求主要由该地区的生产商而非该地区之外的生产商供应。显然，守则采取的是灵活务实的态度，构成国内产业的条件主要取决于是否已形成一个独立竞争的市场。在这方面，原条例尚未有任何规定。考虑到我国幅员辽阔，产业分布不均，经济发展极不平衡，“地区产业”确有存在的现实性，因此新条例依照守则，在“国内产业”的定义中增加了“地区产业”例外。

7．程序规则。原条例在某些程序规定上有欠缺，新条例进行了改进：对反倾销调查的某些环节规定严格的时间限制（如外经贸部应自收到申请书及有关证据之日起60天内进行审查，经商国家经贸委后，决定是否立案；临时措施应于开始调查之日起60天后采取）；在复审范围上加以扩大，除反倾销税外，还包括价格承诺；增加了司法审查制度，规定对是否征税的决定及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定或复审决定，可以申请行政复议和提交法院诉讼。这些都有利于切实保护当事人的合法权益，维护公平、公正。

参考文献

[1] 彭，徐文芳。倾销与反倾销法论[M].武汉：武汉大学出版社，1997.17

[2] 伯纳德·霍克曼，迈克尔·考斯泰基。世界贸易体制的政治经济学[M].北京：法律出版社，1999.175.

[3] 同 [1].25.

[4] 张晓东。中国反倾销立法的比较研究[M].北京：法律出版社，2000：41.

[5] 同[4].32.

[6] 同[2]174.

[7] 赵维田。世贸组织的法律制度[M].吉林：吉林人民出版社，2000.274.

[8] 同[2]177.

[9] 同[2]178-179.

[10] 同 [1].32.

[11] Marco C.E.J.Bronckers. Rehabilitating Antidumping and other Trade Remedies through Cost-Benefit Analyses. （2） Journal of World Trade 18 （1996）：30.

[12] [13] [14] Gunnar Niels and Adriaan ten Kate. Trusting Antitrust to Dump Antidumping.（6）Journal of World Trade 29 （1997）：31.

[15] 王源扩。我国竞争法的政策目标[J].法学研究，1996（5）：115.

[16] [17]同[12].

[18] 王晓晔。竞争法研究[M]. 北京：中国法制出版社，1999.442-443.

[19] [英]詹宁斯，瓦茨，奥本海国际法（第一卷，第一分册） [M]. 北京：中国大百科全书出版社，1995.329.

[20] 同[19].336.

[21] P.M.ROTH. Reasonable Extraterritoriality： Correcting the “Balance of Interest”。 （2） International and Comparative Law Quarterly 284 （1992）：41.

[22] [23] Bernard M.Hoekman and Petros C.Mavroiois. Dumping， anti-dumping and antitrust. （12） Journal of World Trade 41 （1996）：30.

[24] 同[7]. 307.

[25] 莫世健。试论反倾销法和不正当竞争法的关系[J].法学家，1999（5）：48.

[26] Gunnar Niels and Adriaan ten Kate. Trusting Antitrust to Dump Antidumping. （6） Journal of World Trade 40 （1997）：31.

[27] 同[7].307页。

[28] Bernard M.Hoekman and Petros C.Mavroiois， Dumping， anti-dumping and antitrust， 30 （12） Journal of World Trade 45-49 （1996）。

[29] 金朝武。论相关市场的界定原则和方法[J].中国法学，2001（4）：188.

[30] 同[4].88.

[31] [英]休·斯多克。欧盟对华反倾销的法律与实践[J].法学评论，1999（5）：39.

[32] 林洪。论世界贸易组织反倾销协议[J].国际商法论丛（第1卷）。法律出版社，1999：676

反不正当竞争法条例篇10

关键词：反不正当竞争；课堂教学；探究

1993年《反不正当竞争法》的颁布实施，对于鼓励公平竞争，促进我国社会主义市场经济的健康发展发挥了重要作用。但随着市场经济的发展，经济生活中一些新型不正当竞争行为的出现，法律条文的制定实施与新现象新问题的产生之间存在着时间差异，《反不正当竞争法》显露出它的滞后性。本人在《反不正当竞争法》的教学过程中，注意与时俱进，一方面通过讲解具体案例引导学生学习相关的法律知识，另一方面针对现实经济行为中存在规避“不正当”竞争的行为，引导学生思考、讨论应如何重新界定不正当竞争行为，培养学生的探究意识。

一、案例导课，激发兴趣

导课是课堂教学的首要任务，目的是激发学生学习兴趣。为了让学生能一接触课题就产生强烈的求知欲，更好地学习相关的法律知识，本人在教学实践中以生活中的案例来导课。在教授《反不正当竞争法》这一内容时，本人就列举了如下案例：

（一）某市邮电局在其营业厅内贴出告示，规定：凡由市邮电局安装电话的用户，一律到本市邮电器材公司购买电话机；用户办理装机手续的同时，必须先交纳购电话机款，否则不予办理装机手续。经调查发现，市邮电器材公司系市邮电局的下属企业。请问邮电局的行为违法吗？

（二）宁波人胡某，一人在香港将 “杉杉”、“雅戈尔”等全国驰名商标和“罗蒙”、“苏泊尔”等省级著名商标作为企业名称内容登记注册。同时，胡某还以这些香港公司的名义，向国家工商总局申请“香苏”、“泊尔港”等商标。请问胡某的行为违法吗？

通过这两个案例，激发了学生学习的兴趣，调动了学生学习的积极性，在教学中充分发挥了学生的主体作用，从而提高了课堂教学的效果。

二、巧设问题，引发讨论

问题是激发学生学习知识的一种形式，是凝聚学生思维、注意力的方法，同时，问题又是讲解教学内容所依托的外衣，它要以教材的重点、难点为本，在教材的重点、难点中进行讨论。讨论是打开思维大门的钥匙，能充分发挥学生的主体作用。因此本人根据导课的案例巧设相关的问题，引导学生进入讨论的环节，帮助学生理解反不正当竞争法中的重点、难点问题。

如针对案例（一），本人提出如下的问题：

1.邮电局的行为属于什么性质的违法行为?

2.这类违法行为应由什么机构监督检查?

3.监督检查部门对邮电局的这一违法行为应如何处理?

三、循序渐进，深入探究

人们对客观事物的认识要经过感性到理性这一过程，因此，教师在课堂教学中必须遵循这一规律，内容必须由浅入深，循序渐进，不能操之过急。如上述案例（一），教师先预设几个问题，通过这几个问题引导学生在课前预习、分析的过程中应用所学内容有针对性地去思考、讨论，并提出自已的看法和见解，然后教师对学生的看法和见解进行必要的点评，再对案例进行详细地讲解，如此可使学生既对《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为的概念、特征、种类及有关监督检查的机构、职权和应承担的法律责任有了一个感性的认识，又能促进学生学以致用，掌握分析问题和解决问题的方法。经过老师的点评和讲解，学生能进一步明确学习的重点和难点问题，有效地将已获得的零散的知识系统化，将知识融会贯通，从而把本节课的内容上升到理性的高度。

四、联系实际，大胆质疑

“学源于思，思源于疑。”在教学中结合现实生活中的实例，引导学生大胆质疑。本人在学生对《反不正当竞争法》基本知识掌握的基础上，与之共同探讨案例（二）。这是企业“傍名牌”钻法律漏洞的案例，也就是将内地知名企业的商标，在香港恶意注册登记到自己的企业名称中，再以香港公司的名义，以授权生产、委托加工、成立子公司等做幌子，在内地生产、促销同类产品。这种巧取豪夺“傍名牌”的行为，成为当前经济领域又一个迅速蔓延的“怪胎”。对这种欺世盗名的现象，法律人士称根据目前我国的有关法规，不能裁定这种行为违法。

从这种合法却不合理的现象中引导学生思考：虽然我国现行的《反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条专章规定了各种不正当竞争行为，但所规范的不正当竞争行为是否存在着范围过小的弊病？要如何重新界定不正当竞争行为？

在教学过程中让学生列举出在生活中可能出现的企业可以规避法律的“不正当”竞争的方法，教师可归纳概括为以下几种情形：

（一）对比法：通过利用媒体、广告等方式将自身的产品同同类产品在质量、功能、效果等方面的进行比较，从而打击贬低特定或不特定竞争对手。

（二）专家法：由经营者出资，媒体出面，请来所谓的“专家”作访谈、咨询，明为向消费者介绍知识，实为推销宣传，抬高自己贬低对手。

（三）行政评比法：由经营者资助，地方政府或职能部门及相关单位组织检查、区域性评比，操作出有利于本地企业主要是出资企业的抽检、评比结果，并在媒体公布，以打击竞争对手。

（四）地方保护法：地方政府通过税收、财政上给予照顾的行政措施、政策，在不违反《反不正当竞争法》第七条规定的情况下，保护本地企业，打压外地企业，如湖北省汉川市政府下发红头文件摊派白酒“小糊涂仙（神）”。

五、综合分析，评价总结

教师在指导学生学习的过程中，将收集到的来自学生的各种信息进行综合分析，比如对每个学生掌握知识的情况，应用知识的能力进行评价总结，这有利于后继教学的设计和教学过程的调整，不断提高教学质量；引导学生在学习法律时注意与时俱进，与事俱进，正确看待法律的滞后性，客观评价我国现行的法律，这有利于培养学生理论联系实际的能力。