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合同法规十篇

时间：2023-03-13 18:49:43

合同法规

合同法规篇1

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

第六条工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

第二章劳动合同的订立

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第三章劳动合同的履行和变更

第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四章劳动合同的解除和终止

第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第四十九条国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第五章特别规定

第一节集体合同

第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

第五十二条企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

第五十三条在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

第五十四条集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

第五十五条集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

第五十六条用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提讼。

第二节劳务派遣

第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第三节非全日制用工

第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

第六章监督检查

第七十三条国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

第七十四条县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；

（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；

（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；

（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；

（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；

（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。

第七十五条县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

第七十六条县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

第七十七条劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提讼。

第七十八条工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提讼的，工会依法给予支持和帮助。

第七十九条任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

第七章法律责任

第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十八条用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；

（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

合同法规篇2

关键词：格式合同；概述；利弊；现状；规制

一.格式合同的理论概述

关于格式合同，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为格式合同，又称定型化合同，制式合同。是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

二.格式合同的利弊

格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域，其作用主要体现在以下三个方面：

（一）节省缔约成本，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为。

（二）格式合同可以预先分化风险，维护交易安全，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人，这是格式合同的安全价值，这一特性适应了市场交易的需要，保障了交易的安全性。

（三）对于不特定当事人具有公平的价值，在现代商品交易与交换合同中，公平是一个最基本的原则，倡导公平与谴责不公是法律的价值所在。

格式合同虽然具有节省缔约成本，预先分化风险及公平性等优点，但是它带来的一些负面影响也不容忽视：首先，由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。其次，在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷问题。再次，格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少考虑相对人的利益，而这往往成为垄断和强制压迫消费者的工具。

三.我国格式合同发展现状

在我国格式合同应用十分广泛，特别是我国加入WTO之后，格式合同以其自身的特征与价值，被应用于社会经济的各个领域，涉及公用事业、出版业、银行业、保险业、交通运输业等行业。然而，我国某些行业诸如公用事业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系。许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来，借助垄断强买强卖，格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。我国格式合同具有十分浓厚的政治特色，他们往往利用自己的经济政治优势地位订立合同，制定一些利己的条款，甚至自己出台相关后果的处理措施，更有甚者被冠以法规的名号，并作出利己解释，致使许多不公平不合理的格式合同往往能够在垄断部门的规范中找到根据。

四.我国格式合同的法律规制

我国针对格式合同的一些问题也作了专门性的立法规定，尽量对其诸多流弊加以限制，具体表现在：

（一）《合同法》第39—41条对格式合同作了详细规定：提供格式条款的一方应遵循公平原则确定权利义务；对于违反第52、53条规定或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（二）《消费者权益保护法》对免责条款的效力作出了限制。该法第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，否则无效。

（三）《海商法》第44条规定海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证的条款，违反《海商法》第四章规定的无效。第126条第1款规定：海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。

（四）《保险法》也规定了有关免责条款的无效问题。第30条规定；对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者收益人有争议时，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。

五.思考与建议

尽管我国格式合同起源与发展具有较长的历史，但仍然存在立法体系的滞后以及我国法制体系的不完善的问题，法律对格式合同的有关规定零散不系统，很难形成一个专门有效地规范格式合同保护消费者利益的立法体系。对此我认为应该从以下几个方面努力：

（一）发挥工商行政部门或其他行政主管部门的监督作用，对危害法律法规侵害消费者利益的情形，从重从严处罚。充分重视和发挥消费者协会等社会团体的维权作用，使其真正成为代表消费者利益，依靠群众积极发挥群众监督作用。

（二）制定专门规范格式合同的法律法规。我想如果专门制定格式合同的法律规范，一方面标志着我国的立法建设确实是比较完善了，另一方面也使我国的社会主义市场经济的发展轨道飞速运行而平稳。

（三）与实体并重，严格规范订立程序。如果在订立格式合同时让特定的机构或法院司法机关介入，由主持公道的部门把关，订立的格式合同就不会从形式上损害处于弱势地位的消费者的利益，严格限制免责条款订立格式合同，严格把关，多重审查。

参考文献：

[1]陈小君主编《合同法学》

[2]李永军著《合同法》（第二版）

合同法规篇3

根据国际证监会组织对众筹融资的定义，众筹融资是指通过互联网平台，从大量的个人或组织处获得较少的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动。[2]与国外情况基本相同，我国实践中的众筹主要分为产品众筹、公益众筹、股权众筹、债权众筹四大类。[3]众筹出版是通过众筹的方式筹措资金，以支持特定出版物出版的一种新型经营模式。

1.众筹出版的运营模式

众筹出版属于产品众筹中的一种，与目前通行的产品众筹的运行模式基本一致。不同之处在于：出版单位对作品的审核。即项目筹款成功后，发起人完成作品的写作，并将书稿交付给出版单位，经出版单位审核通过后方可刊印。其运营模式如右图所示。

2.众筹出版中的主体及法律关系

法律关系是法律所构建或调整的、以权利与义务为内容的社会关系。法律关系的主体是在法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。[6]从右图中可以看出，众筹过程涉及发起人、支持者及众筹平台三方主体，这三方主体之间存在着发起人与众筹平台之间、支持者与众筹平台之间、发起人与支持者之间的三重法律关系。这三类主体中，发起人、支持者可以是自然人、法人或其他组织的任何一种，而众筹平台则只能采用法人或其他组织的形式，按照中国证券业协会的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》第七条规定，众筹平台只能是公司或合伙企业。按照我国法律规定，自然人、法人或其他组织都是具备民事权利能力和民事行为能力的民事主体，享有平等的民事主体地位。众筹出版中，发起人、支持者及众筹平台基于平等的法律地位，发起人和支持者就融资及回报达成一致意见，发起人、支持者分别与众筹平台就提供信息等中介服务达成一致意见，发起人、支持者及众筹平台的行为都是对自身民事权利与义务的设立、变更，因而这三类法律关系属于合同法律关系。其中发起人、支持者分别与众筹平台的合同关系属于一类，发起人、支持者之间的合同关系则属于另一类。本文以下部分将对这两类合同的性质和双方的权利义务进行详细讨论。另外，有的众筹中还有托管人这一类主体，“为保证各投资人的资金安全，以及投资人资金切实用于创业企业、中小型企业或项目和筹资不成功的及时返回，众筹平台一般都会指定专门银行担任托管人，履行资金托管职责”。[7]众筹中的托管人是为各方托管资金的，与各方主体之间的法律关系非常明确，即资金保管合同关系。托管人的权利义务也非常明确，即接收、保管众筹出版中的款项，众筹项目成功时按照众筹项目进展情况及时将款项支付给发起人，项目回报未能成功时，将款项退还给发起人。如众筹项目中没有托管人，相应的权利和义务则由众筹平台来相应承担。

二、众筹出版中的居间合同

众筹出版中众筹平台的性质是居间商，众筹平台与发起人、支持者之间分别是居间合同的法律关系。

1.众筹平台的性质——居间商

对于众筹平台的法律地位，学界与实务界基本上已形成共识，即众筹平台是中介机构，我国《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》也将其界定为中介机构。在众筹出版中，众筹平台为发起人和支持者提供如下服务：对发起人提出的出版方案进行审核，为发起人提供信息服务，为支持者提供的资金予以保管并及时支付给发起人。如项目成功，及时将回报产品支付给支持者，如项目不成功，未获得回报的支持者将会获得退款。由此可见，众筹平台是为发起人和支持者提供中介服务的中介机构，以为双方提供订立合同的机会为主要经营内容，因而众筹平台的性质是居间商。我国相关法律并未有居间商的规定，仅在《合同法》第四百二十四条规定了居间行为，“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬”。众筹出版中，众筹平台作为居间商，分别与发起人和支持者之间存在着居间合同关系，双方的权利义务均适用我国《合同法》的规定。居间商有两种中介方式：一种方式是委托人向居间商表示要约，居间商先将要约传达给第三人，再将第三人的承诺传达给委托人；另一种方式是居间商为双方提供缔约信息，由委托人与第三人直接缔约。众筹出版中众筹平台的居间方式属于第一种方式。与普通居间方式的不同之处是，合同履行时支持者并不是将款项直接交付给发起人，而是交给众筹平台，由众筹平台予以保管并根据项目进程代为支付。这种情况下众筹平台又与支持者之间存在着保管合同的关系。有的众筹平台存在托管人这一主体，这种情况则由众筹平台与托管人共同承担相应的保管义务。

2.众筹平台的权利与义务

作为居间商，众筹平台首先享有普通居间商的权利，承担普通居间商的义务，产品的文案和设计方案，项目众筹成功后收取筹款的一定比例作为佣金，当项目不成功时则不收取任何费用。按照众筹平台的运作模式，与普通居间商相比，众筹出版中众筹平台还有着特殊的工作内容：第一，任一项目或产品，都由众筹平台预先审核，审核通过后项目或产品才能够上线开始众筹。第二，项目筹款成功后，将首批款项支付给发起人。第三，项目完成、发起人汇报支持者完成之后，将尾款支付给发起人；如项目汇报未能完成，未获得回报的用户将获得退款。由此可见，众筹平台在一定程度上承担着审核、监管的工作，而这种审核与监管是否是众筹平台的义务？如发起人收到部分款项后，未能按照项目方案和计划完成各阶段的工作，或者卷款潜逃，众筹平台是否要承担责任？按照我国《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》第八条的规定，股权众筹平台应当履行下列职责：（一）勤勉尽责，督促投融资双方依法合规开展众筹融资活动、履行约定义务；（二）对投融资双方进行实名认证，对用户信息的真实性进行必要审核；（三）对融资项目的合法性进行必要审核；（四）采取措施防范欺诈行为，发现欺诈行为或其他损害投资者利益的情形，及时公告并终止相关众筹活动；（五）对募集期资金设立专户管理，证券业协会另有规定的，从其规定；（六）对投融资双方的信息、融资记录及投资者适当性管理等信息及其他相关资料进行妥善保管，保管期限不得少于10年；（七）持续开展众筹融资知识普及和风险教育活动，并与投资者签订投资风险揭示书，确保投资者充分知悉投资风险；（八）按照证券业协会的要求报送股权众筹融资业务信息；（九）保守商业秘密和客户隐私，非因法定原因不得泄露融资者和投资者相关信息；（十）配合相关部门开展反洗钱工作；（十一）证券业协会规定的其他职责。参照上述规定，众筹平台是有一定的审核和监管责任的，但审核和监管仅限于形式审核和督促，与实质审核和全面监管是完全不同的。另外，众筹平台与发起人和支持者之间是居间合同关系，众筹平台的权利与义务也应当根据《合同法》中居间合同的相关规定予以确定，但《合同法》中并未规定居间人的实质审核和全面监管义务。根据《合同法》并参照《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》的相关规定，本文认为众筹出版中众筹平台的权利义务如下：第一，对发起人和支持者进行实名认证，对发起人和支持者的信息进行形式审查。第二，按照我国《出版物市场管理规定》《出版管理条例》等法律法规的规定，对发起人提供的拟参与众筹的作品进行合法性审查。第三，单独或与托管人共同妥善保管融资款项，按照项目进展及时将款项支付给发起人。第四，勤勉尽责，督促发起人和支持者双方依法合规开展众筹融资活动、履行约定义务。第五，当众筹项目融资成功时，按照融资款项的一定比例收取佣金。当众筹项目融资不成功时，不能收取佣金，但可以要求发起人与支持者承担必要的费用。

三、众筹出版中的预售合同

众筹出版中，发起人与支持者之间的法律关系是投资关系还是预售关系？从各众筹网站上的“发起人”“投资人”的称谓来看，实践中似乎认可双方是投资关系。研究中也有“筹资者”“募集”“投资人”之类的用语。[8]而研究中使用的“Pre-Purchase”[9]和“预售”[10]似乎又显示着双方的买卖合同关系。本文认为，发起人与支持者之间是预售合同法律关系。

1.发起人与支持者的法律关系——预售合同

买卖合同是指一方转移财产权给另一方，由另一方支付价款的协议。买卖合同具有以下法律特征：出卖人须转移标的物的所有权，买受人须支付价款，买卖合同是要因合同，是诺成性、双务、有偿、不要式合同。[11]预售合同关系属于买卖合同的一种，除具有上述特征外，还具有合同标的物的非现存性、合同履行的非即期性、合同的风险性等特征。“投资是自然人、法人或政府为实现其预期的、能够形成或增强产出和服务能力的目标而将其经济资源投入到目标方案的寻找、拟定、决策、实施和回收过程中的行为”。[12]最常见投资的形态为资本投资和证券投资，其中资本投资是指将货币投入企业，通过企业的生产经营活动取得一定收益，证券投资是以货币购买企业发行的股票和公司债券并通过企业的利润分配获得收益。与买卖合同相比，投资合同最大的特点则是收益的不确定性，即投资者在合同成立时并不确定是否可获得收益以及可获得收益的多少，投资者可能获得超过投资数额的收益，也可能获得的收益低于投资数额，甚至可能无收益。预售合同与投资合同都是在合同双方平等主体地位基础上形成的民事合同，二者之间在合同履行、合同的风险性等方面有着共同的特征，投资合同与预售合同最重要的区别是行为的目的不同，买卖合同的行为目的是获取财产权，预售合同的目的也是如此。从众筹出版中的回报内容看，主要有“取得一定的出版话语权和出版物优先阅读权，获得一定的经济利益，满足一些精神需求”。[13]这些回报可以分为两类：第一，物质回报，根据支持者投资数额的不同，支持者可以以不同的折扣低价购买著作并获得著作的所有权；第二，精神回报，如参与研讨会、与发起人喝茶交流等，其中无偿资助则更属于此类。发起人采用众筹出版的方式出版著作的目的非常明确，即筹集资金和推广销售著作。从发起人与支持者双方最初的目的和最终的结果来看，转移作品所有权的目的非常明确，不同之处只是在于在合同成立时该作品尚未形成，而这一点正是预售合同的重要特征。预售合同本质上具有融资和销售的双重特征，发起人的目的恰恰明确体现了这一点。因而众筹出版中发起人与支持者之间的关系是预售合同关系。

2.众筹出版中预售合同的特征

合同法规篇4

关键词:国有企业;合同管理;合法合规;运行机制;研究

一、引言

在合同的合法合规中主要涉及到四个主要的方面，一是对法律和法规的严格遵守;二是需要对合同进行监管与约束，对行业准则的遵守;三是对内部规章制度和合同的规定要符合对外合同的约定;四是需要遵守社会已有的道德规范，秉承诚实信用的原则。一个企业的运行与管理与合同的合法合规运行是分不开的。因此，合同的合法合规以及运行机制对于企业的长久可持续发展是至关重要的，是企业长久发展运行的根本保障。在文章中，将主要分析国有企业合同管理的必要性，分析合同管理中的问题和对策，从而为国有企业的合法管理提供根本的保障。

二、国有企业合同合法合规的必要性分析

国有企业中合同管理依法合规运行可以保障企业正常经营，促进企业的良好稳定运行。国有企业是市场经济发展中重要组成部分，合同管理是国有企业经营管理的重要载体，贯穿与合同管理的始终，其合法合规运行机制对于国有企业的经营管理、合同的履行具有重要的效用。合同签订的合法合规也对国有企业与市场经济内外部环境互动具有良好的促进作用，是促进国有企业发展的重要手段和主要途径。企业只有在激烈的市场竞争中保持良性发展才能稳住脚跟。与此同时，合同的合法运行机制有利于维护国有企业合法权益。一方面，合同的管理依法制定可以为企业权益提供一定法律保障。另一方面，有利于对合同实时把控，防止合同双方因为违约而导致的利益受损，如果存在违约的行为可以及时追究对方的责任，不断的降低国有企业的市场经济风险。此外，还可以有效的减少国有企业的经济纠纷。国有企业不同于普通的企业，管理的格局具有复杂性，管理层级多以及专业分类多、风险难以管控等问题。这些问题很有可能会导致国有企业面临一些诉讼纠纷或者给企业带来巨额的负债，长此以往也会给企业带来发展上的困境。在企业的发展过程中，合同的风险占经营风险比重比较大，发生风险的原因主要包括合同审查的主体不过关，合同签订的不及时以及合同内容不够完善，发生违约的问题需要及时的处理等。鉴于此，一定要及时的对企业的合同进行及时的风险把控，严格的把握国有企业的合同管理。

三、国有企业合同管理存在的主要问题

(一)管理人员法律意识不强，违法成本低

在国有企业的合同管理中存在问题的原因就是由于国有企业的管理人员的法律意识薄弱，对于合同的依法合规管理意识不强。虽然在现阶段随着依法治国的理念的不断深入，管理人员的合同管理意识有了一定程度的提升，但是在工作中依然有部分人员存在侥幸心理，依然按照原有的工作模式，只是将合同视作一个基本的程序，没有严格的按照合同上的规章制度执行。甚至存在有的管理人员不清楚合同中的规章制度要求，不重视专业合同管理人才的培养，使得国有企业的规章制度大打折扣。与此同时，在国有企业的合同中还存在着合同更新慢，难以满足合同的制度管理。在实际工作中严重脱节，使得国有企业的合同制度形同虚设。最为重要的是国有企业长期的形成的这种落后的理念和意识也会给企业带来严重的经济损失。除此之外，在国有企业的制度中存在违法成本低的问题，之所以出现这种题的主要原因就是因为国有企业的惩罚力度小，对于出现的违法违规行为没有进行及时的纠正与管理，导致出现的违法违规行为层出不穷，违法现象也时有发生。

(二)合同管理的工作基础基础差

在国有企业的发展中，对于合同的管理就是企业制度的主要表现形式。国有企业在长期的发展中，主要存在的问题包括，缺乏相应的合同管理人才。合同的管理看起来在企业管理中不难，但是在实际工作中，合同的知识面比较广，涉及专业性的知识比较多。需要合同管理人员具备一定的法律知识和财务知识，还需要合同管理人员熟悉公司各项任务。但是由于合同的管理起步比较晚，大部分企业都缺乏专业的合同管理人才，加上外部环境不规范等因素，多数企业都没有形成规范的管理意识，更不要说对合同管理人才的培养了。

(三)国有企业的合同签订时间滞后

在国有企业的发展现阶段，合同签订的不及时是国有企业普遍存在的问题。合同签订的不及时会导致签约的内容缺乏有效的保障，长期以来也会造成企业制度混乱的局面。而国有企业之所以在签订合约时候存在滞后性主要是因为国有企业的合同审查审批流程比较繁琐，审批人员的效率低下。这也是国有企业在管理过程中没有进行全方位的管理的原因。同时，国有企业的管理流程复杂，尤其是涉及到财务和招标投标业务的时候，存在许多的法律风险问题。此外，在合同风险的防控上国有企业存在的问题较多，其中大部分的问题都是由于合同的纠纷而导致的。一方面是对合同的对象出现违约情况没有进行及时的处理，影响了企业的继续开展。另一方面，就是由于国有企业的经济纠纷，例如:企业的担保纠纷和企业的应收账款纠纷等问题。如果没有及时的对企业的问题进行及时的解决，就一定会影响企业的正常经营与发展。

四、国有企业合法合规管理的策略探讨

(一)提升国有企业管理人员法律意识，提高企业的违法成本

要对国有企业的合同管理依法合规运行需要提升国有企业管理人员的法律意识。具体来说，在国有企业的管理中要形成规范化、制度化的合同管理环境。为此，需要不断的提升员工的法律意识，完善合同的管理制度。同时也需要根据相关的合同法和相关的法律规定，并结合国有企业的实际情况来对企业的合同管理人员进行有目的、有计划的培养，需要对合同的文本进行规范，提升工作人员的法律意识与规范意识。此外，在国有企业的合同管理中还需要建立严格的管理制度，保障国有企业的人员按照相关的制度进行合同管理，加大对违法失职人员的惩处力度，提升企业的违法成本。

(二)建立系统化的合同管理工作信息系统

在信息技术不断发展与进步的今天，国有企业的管理也不能一层不变，在国有企业的合同管理中，需要建立系统化的合同管理流程，建立全方位的管理流程。与此同时，国有企业还需要具有一定的资金和资源优势，广泛推动合同的信息化管理。紧跟信息化的发展步伐，充分的利用网络与资源优势，提升合同管理的信息化、系统化和透明化，实现对合同管理的全方位监控。此外，还需要大力完善合同文本，不断丰富合同的内容，提升国有企业的防范意识。

(三)加大人员培训力度，强化合同管理的法律意识

国有企业的合同管理依法合规运行，一方面需要将加大对合同管理人员的培训力度，这样可以提升合同管理人员的专业能力和专业能力。另一方面，需要加大对合同管理人员的法律意识，充分的调动合同管理人员的法律意识，为企业深化改革，防范风险提供保障。最重要的一点是要保障合同的及时签订，提升国有企业的合同审批效率，树立企业的主体与责任意识。鉴于此，需要加大对国有企业的审核监管，对于效率低下的审核人员需要进行问责，加大处罚力度。

五、结束语

合同法规篇5

麦当劳、沃尔玛等企业的“劳工门”事件曾被炒得沸沸扬扬；全球第二大零售卖场家乐福前不久也身陷“辞职门”风波。2008年1月1日启动的新《劳动合同法》是否已经成为解决劳工关系的“灵丹妙药”？

2008年1月1日，争论已久的新《劳动合同法》终于浮出水面。这部法律为合理规范“劳工关系”划定了一个科学标准，也为企业社会责任的切实履行带来新的契机。

11月19日，本刊与欧洲外贸协会和倡议商界遵守社会责任组织（BSCI）在北京长安俱乐部共同举办了“中欧企业社会责任与中国新《劳动合同法》圆桌论坛”，来自中国人力资源和社会保障部、中国企业联合会、欧洲倡议商界遵守社会责任组织（BSCI）等单位的代表就“企业社会责任与新《劳动合同法》”相关问题展开深入讨论。

新《劳动合同法》是推动CSR运动的

基础和契机

满足利益相关方的合理意愿是企业践行社会责任的内在要求；建立积极有效的劳工关系，调动员工生产积极性，实现“价值最大化”更是企业的首要经济责任。新法的出台，一方面为企业建立合理的劳工框架提供了一个法定标准，另一方面又推动着企业扎实有效地践行社会责任。

“劳动合同法是推动中国企业社会责任运动的最好基础和契机”。中国劳动关系学会秘书长王晶表示，企业社会责任目前在中国还处于发展阶段，企业在经营过程中要达到基本要求，首先要遵循劳动合同法法规。这是一个基础同时也是一个契机：企业一方面可以增强法律意识，规范用工策略；另一方面可以转变经营方式，适应经济社会发展规律以更好实现自身的可持续发展。

倡议商界遵守社会责任组织（BSCI）首席执行官Jan Eggert 坦言：“企业社会责任的表现之一就是‘良好的劳工关系’，一部有效的劳动合同法势必会推进这一关系的和谐发展。”

BSCI高级资深顾问Heinz-Dieter Koeppe则从新法产生的敦促作用切入，详细阐述了BSCI在推动CSR运动中的具体经验，倡议商界遵守社会责任组织（BSCI）是一家总部位于布鲁塞尔的非赢利组织，它于五年前发起成立，当时正值各界热议如何促进对企业社会责任达成共识。BSCI向所有零售业、品牌、进口和贸易公司开放服务，致力于改善这些公司在其全球供应链工厂中的工作条件，为商业各方提供了一个参与社会责任的平台。

Heinz-Dieter Koeppe认为，新《劳动合同法》所带来的员工条件的改变将敦促企业切实履行社会责任，这与BSCI的宗旨如出一辙。

“社会责任的发展和劳动合同法的贯彻相辅相成”。中华全国总工会民主管理部部长郭军认为，经济和社会的发展不可分割，劳动关系是民事关系、行政关系的复合体，而企业又是经济领域里的活跃分子，新《劳动合同法》建立了科学合理的劳动关系框架，有助于企业这一“经济因子”更加有效地践行社会责任。

新《劳动合同法》是协调“劳工关系”的

有力杠杆

“新法不仅更‘民主’地维护了职工的合法权益，而且有助于企业建立更加科学有效的劳工关系！”来自中国人力资源与社会保障部劳动关系司的研究员曹可安强调了新《劳动合同法》所带来的“和谐意义”。对员工而言，新法有关条款保障了其就业的稳定性和质量，确保了劳动报酬的合理支付；从企业来说，劳动者触犯用人单位法定权利后，用人单位可采取措施保护自身权益。这样既规范了劳动合同保障标准，调处了劳资纠纷，又有助于构建和谐稳定的劳工关系，最大限度地调动劳动者和用人单位的积极性。

国际劳工组织北京局社会对话和劳动关系问题专家李昌徽也认为，新法的出台有利于削减社会不公现象，平衡“劳工关系”。“新法可以进一步地保护工作者的利益，也可以更好地平衡企业短期灵活用工与长期稳定用工之间的关系。这不仅有助于企业的长远发展，也将推动社会责任的切实履行”。

消化新法，企业应积极主动

新法是一个需要不断健全的新生事物，对企业而言则更显专业化。

中国企业联合会副理事长刘鹏表示，新法包含的知识很多，政府需要不断完善政策，企业在学习贯彻新法的时候也要采取“主动”态度，应围绕提高规章制度的系统性、可操作性，对企业现行劳动合同、劳动报酬规章制度进行分析和梳理。他具体给出几点建议：

第一，企业要加强学习，掌握法律实质。第二，抓紧完善有关劳动合同各项制度。第三，抓紧清理和规范各类用工，为了切实贯彻劳动合同法的规范用工和同工同酬的规定，企业要着手解决不规范的用工问题。第四，加强对劳动合同的签订和履行工作。特别要在劳动合同签订率和促进劳动用工规范化、稳定化上多下功夫。第五，要充分发挥岗位评价、薪酬激励、绩效考核、培训开发等各项配套管理措施的作用。

“新法的出台对‘改善劳工关系’来说可以说是一剂‘强心剂’。面对新法，企业应该考虑的是如何理性践行，以更好地去适应新法。”中国可持续发展工商理事会副秘书长翟齐认为，新法应该不断完善，企业更要主动出击，积极学习，以更好地贯彻新法。

合同法规篇6

一

《合同法》从我国改革开放和发展社会主义市场经济，建立全国统一大市场及与国际市场接轨的实际出发，本着尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，充分体现当事人意思自治，兼顾经济效率与社会公平、交易便捷与交易安全，注重法律的规范性和可操作性等指导思想，确立了许多《海商法》等没有规定的“新”的合同制度、原则；这些新的合同制度、原则即应作为调整海商合同关系的规范予以“补充”适用。现将其主要者例析如下：

（一）、诚实信用原则

《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。该原则在大陆法系中被称为债法的最高指导原则，可以说是一条贯穿始终，总揽全局，无处不在的基本原则，它要求维持当事人之间的利益以及当事人权益与社会利益的平衡。

诚实信用原则在《合同法》中体现在如下几方面：其一，当事人在订立合同时，要根据诚实信用原则履行相关义务，该义务也称“前合同义务”。否则，其即应承担一种“新的”缔约过失责任（以下述之）。而该义务并不是当事人合同约定的，而是根据诚实信用原则加诸当事人的。其二，当事人在履行合同过程中，除应认真履行合同义务外，还应根据诚实信用原则履行相关附随义务。其三，合同履行完毕后，在某些情况下，当事人还要根据诚实信用原则履行某些“后合同义务”。即诚实信用原则加诸了当事人某些前合同义务、附随义务和后合同义务，故也有人称其为当事人合同关系中的义务扩张。

保险合同多被称为最大诚实信用合同，海上保险合同亦不例外。《合同法》确立的诚实信用原则及其相关内容，自可用来补充规范、确定海上保险合同当事人的行为及其责任。其他海商纠纷也时有发生在合同的签订或履行后的一些环节，就这些纠纷的解决，在《海商法》无相应的条文可资援用时，亦可“补充”依据《合同法》确立的诚实信用原则确定当事人的责任。

（二）、公序良俗原则

《合同法》第7条确立了合同当事人应遵循的公序良俗原则，即当事人订立、履行合同，不但要遵守法律，而且要尊重社会公德、善良风俗即“公序良俗”。社会民商事活动丰富多彩，立法者难以就损害国家一般利益和违一般道德准则的行为均一一作出详细规定，而通过公序良俗原则的援用，法官即可在具体的司法活动中，禁止某些违反公序良俗而又没有明文规定禁止的事项，以弥补强制性规范和禁止性规范的不足。公序良俗原则补充援用到海商合同领域，法官即可据此确定相关海商合同是否有效及其当事人的责任等。

（三）、缔约过失责任制度

《合同法》第42条、43条确立了一种新的责任制度——缔约过失责任制度，即在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定损失的，前者即应承担相应的损害赔偿责任。一方当事人依据诚实信用原则所应负的义务，主要为前合同义务，另一方当事人的利益损失主要为信赖利益损失。

确立缔约过失责任制度的实践意义在于有利于交易的促成，维护交易的安全。此前，即有人主张倒签、预借提单的责任即为一种缔约过失责任，惟在当时追究相关当事人的缔约过失责任尚无法律根据。现在的情况不同了，相关海商纠纷的当事人自可依据《合同法》的规定，追究相对方相应的缔约过失责任。当然，倒签、预借提单的责任究竞是否确属缔约过失责任是另外一个问题。

（四）、格式条款订约制度

《合同法》第39、40、41条等规定了采用格式条款订立合同的原则及其效力、解释原则等内容，即格式条款订约制度。这些原则、制度过去多仅为学者们的共识或外国的相应法律规范，现在将其上升为《合同法》的内容无疑有其重要的理论和实践意义。格式条款在海商合同中被较普遍的运用，《合同法》确立的格式条款订约原则、制度，对确定各种海商格式合同条款是否有效等，同样将起着重要的作用。

（五）、表现制度

《合同法》第49条规定了订立合同中的表现制度，第50条规定了法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力原则。所谓表现，是善意相对人通过被人的行为足以相信无权人其有权，基于此项信赖善意相对人与无权人进行交易（订立合同），由此造成的法律效果由被人承担的。

表现制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。该制度的援用，对确认通过签订的相关海商合同的效力等，同样可起着重要的作用。

（六）、同时履行抗辩权制度

《合同法》第66条确立了合同履行过程中的同时履行抗辩权制度，即在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方当事人未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的有关合同履行的制度。该制度确立后，相关海商合同的当事人同样亦享有该同时履行抗辩权，特别是在诉讼中可作为抗辩条件、理由提出来以对抗对方的主张。海事法官则应就其抗辩权是否成立、行使得是否得当等作出准确确认。

（七）、不安抗辩权制度

不安抗辩权，又称保证履行抗辩权，是具有先给付义务的一方合同当事人，当对方财产明显减少，不能保证对待给付时，得拒绝给付的权利。不安抗辩权系大陆法系的概念，是一种自助权，只要证据表明对方有不能为对待给付的现实危险时，负在先履行义务的一方当事人即可中止履行合同，无须对方当事人同意，也无须经过诉讼或者仲裁程序。

《合同法》第68条设立了不安抗辩权制度，其主要目的在于预防因情况变化致一方遭受损害。惟相关问题也会随之产生：一方当事人的不安抗辩权是否存在、条件能否满足、其所提供的中止履行的证据是否“确切”等等。而这些问题在海商合同当事人之间、海商合同纠纷诉讼中同样都会产生、提起，需要海事法官依据《合同法》作出准确判断。

（八）、债权人代位权制度

债权人代位权是指债权人为了使其债权不受侵害，可以以自己的名义代债务人行使权利的权利。属于民法上的形成权。是债权的保全制度的一种。国外的法律和我国台湾地区的民法典大都设立了这一制度。

《合同法》第73条设立了债权人代位权制度，但限定于债权人“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”《合同法》设立该制度的目的，重在解决困扰我国经济发展的固疚之一——“三角债”。该制度设立后，海商合同的债权人同样可行使该代位权，而是否准许则需法院依法作出裁判。

（九）、债权人撤销权制度

《合同法》第74条、75条规定了债权人的撤销权制度。债权人的撤销权，是指债权人对于债务人危害债权实现的行为，有请求法院撤销该行为的权利。该制度的设立，对于保护债权人的债权，健全社会主义市场经济的法律规则具有十分重要的意义。海商合同当事人亦可通过法院依法行使撤销权保护自己的债权；法院则需对此依法作出裁判。

（十）、预期违约制度

《合同法》第108条规定了预期违约制度。按照违约行为发生的时间，可将其分为预期违约与即期违约。违约行为发生于合同履行期届至以后的，为即期违约；违约行为发生于合同履行期届至之前的，为预期违约。预期违约又称先期违约。包括明示毁约和默示毁约两种形态。《合同法》确立预期违约制度后，海商合同当事人一方预期违约的，对方当事人即可在履行期届至前，依据该法要求违约方承担违约责任，即可以请求违约方继续履行合同、采取补救措施、支付违约金、执行定金罚则等。

（十一）、责任竞合制度

我国理论界、实务界曾围绕民事责任竞合制度的内容、我国应否采用该制度或我国当时的法律是否规定有该制度的相关内容等进行过讨论，且该讨论也扩及到了海商领域，如关于倒签、预借提单责任属性的探讨等。笔者也曾参与了这一探讨，同时主张倒签提单的责任属性实为合同责任与侵权责任的竞合。如果说当时该种主张尚缺乏明确法律规定的支持的话，那么现在的《合同法》第122条却是明文设计了该种责任竞合制度，且其同样可适用于海商合同领域。

（十二）、隐名制度

隐名系来自英美法的概念。大陆法中的仅指人以被人的名义对外为法律行为，由此而产生的权利、义务均直接由被人承担。至于行纪则被称之为间接。我国原来的法律规定基本与大陆法系的同。而在英美法中，只要一方为他方活动，为他方与第三人设定权利、义务关系均被称为。其关于的分类可分为披露委托人的和未披露委托人的，前者又可分为显名和隐名。显名指人既表明为他人，又具体指明委托人的姓名；隐名人虽表明自己为他人的身份，但不指出委托人究竞是谁；未披露委托人的指人根本不表明自己为他人的身份，更不指明委托人。《合同法》第402条、403条分别规定了英美法的这种隐名和未披露委托人的制度，突破了《民法通则》中仅限于显名的规定。而许多海商合同的签订，大都也是通过行为来完成的，隐名等制度的确立与运用，对准确确定海商合同是否成立及其效力等，无疑有着重要的作用。

（十三）、公共运输承运人不得拒绝通常、合理的运输要求制度

《海商法》没有规定公共运输承运人的概念，也没有加诸其在特定情况下必须订约的义务。《合同法》第289条则明文规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”，即赋予公共承运人在特定情况下，必须订约之义务。因其为《海商法》没有规定的内容，所以其也构成了海运公共承运人必须遵守的规范、履行的义务。

所谓“从事公共运输”，首先要求其从事的运输为“公共运输”。而公共运输一般指对社会公众开放的，针对的是不特定的人，且多在固定的线路上从事的以营利为目的客货运输。其次要求必须是正在“从事”公共运输，不是正在从事公共运输的不负有该种义务。

“通常、合理的运输要求”，可以理解为该要求既符合法律保护当事人利益的宗旨，符合行业惯例，同时亦是承运人确实能够实施请求人所要求的行为。

二

《合同法》注重法律的规范性和可操作性，注意保持法律的连续性和稳定性，对各种合同制度规定得比较详尽、具体，从合同的订立制度、效力制度、履行制度，到违约责任制度等，均大大完善了我国的合同法律制度，许多内容都是《海商法》所没有规定的；这些《海商法》所没有规定的内容均应作为调整海商合同关系的法律规范予以补充适用。除以上已例举的那些新的合同制度、原则外，《合同法》还在如下一些主要方面完善了我国的合同法律制度，这些内容同时也即是在调整海商合同关系时应补充适用的规范：

（一）、关于合同的成立

《合同法》增加了要约、承诺制度，进一步具体化了“协商一致”的过程、步骤、环节；具体、详细规定了要约的生效、要约的撤回、要约的撤销、要约的失效、承诺的期限、承诺的表示方式、承诺的传递方式、承诺的撤回、承诺的生效等与合同的订立密切相关的一整套制度、内容，这些对准确确认相关海商合同是否成立等均可起着明确的、重要的规范作用，有利于准确运用法律、解决纷争。如《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”。第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点”。第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”等等。显而易见，依据这些明确、具体、规范的规定，当可较容易地准确确定相关海商合同是否成立及其成立的时间、地点等。

（二）、关于合同的效力

《合同法》在规定了传统的合同效力、新规定了表现制度（上已述及）的同时，又较详尽地规定了附条件和附期限合同的效力，这些对准确确定相关海商合同的效力等，无疑都将起着重要的作用。

（三）、关于合同的履行

《合同法》在新规定了同时履行抗辩权制度、不安抗辩权制度、债权人代位权制度、债权人撤销权制度等制度（上已述及）的同时，又详尽规定了当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大以及保密等义务，这些对准确确定当事人履行相关海商合同的责任等无疑也是有着重要作用的。

（四）、关于合同的变更、转让、解除和权利义务的终止

《合同法》系统规定了合同变更、转让、解除和权利义务终止的条件、程序、效力等内容，便于对合同的变更、转让等进行规范、调整。《海商法》则主要就相关海商合同的解除问题一一作出规定，而有关合同的变更、转让、权利义务的终止等即可通过补充适用《合同法》的相应规定的方式予以规范。惟应特别注意的是，《海商法》对该类问题已有规定的，应严格适用《海商法》的规定，而不应再适用《合同法》的规定。如关于国际海上货物运输合同的解除，根据《海商法》第89条、第90条的规定，只适用于“船舶在装货港开航前”的场合，故不能再适用《合同法》第308条的下列规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”

（五）、关于违约责任

《合同法》进一步完善了违约金制度，划一了其功能与尺度；其第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《合同法》第113条明确将“合同履行后可以获得的利益”列在损害赔偿范围之内，第108条规定了预期违约制度（前已述及）等。这些内容在《海商法》未有规定的限度内，均应作为调整海商合同关系的规范予以适用。

三

由于《合同法》与《海商法》均是调整平等主体间的民商事关系的，且《合同法》晚于《海商法》多年颁行而大大丰富、完善了我国的合同法律制度，因而出现了就《海商法》已有规定的相关问题，《合同法》又予以规定而内容与《海商法》的规定又不尽相同的现象，即对同一问题，两部法律的规定有交叉或部分重合而内容又不尽相同。在该情况下，是应适用《海商法》的规定，还是适用《合同法》的规定，还是二种规定结合适用（都适用）的问题即现实而又严峻地摆到理论与实务部门面前来了。现择要简析如下：

（一）、关于国际海上货物运输的“迟延交付”问题

根据《海商法》第50条的规定，国际海上货物运输的“迟延支付”只有一种“形态”，即“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的。”而《合同法》第290条规定“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点，”即增加了承运人应在“合理期间内”将旅客、货物安全运输到约定地点的义务。而该义务能否“补充”加诸到国际海上货物运输承运人身上呢？结论应是否定的，因为，《海商法》对此已有明文规定，而非没有规定，在该情况下再加诸国际海上货物运输承运人新的义务，实际上是改变了《海商法》已经确立的“迟延交付”的原则，违反了关于普通法与特别法关系的准则，进而言之，这样做实际上起到了使《海商法》的规定没有真正得到适用，而迳行适用《合同法》的作用。故在该种情况下，仍应适用《海商法》关于“迟延交付”的规定，而不能适用《合同法》的规定。

（二）、关于海上旅客运输承运人的责任基础及其“旅客”的范围问题

由《海商法》第107条、第108条第（四）项、第110条的规定可以确认，该法规定的海上旅客运输的“旅客”为持有客票的人和经承运人同意，根据海上货物运输合同，随船护送货物的人。则海上旅客运输人身伤亡损害赔偿请求权的享有者即为这些人及其遗属。而《合同法》第302条则规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可拾乘的无票旅客。”在该情况下，能否将海上旅客运输的“旅客”的范围也扩及至免票、无票的旅客，使承运人也对他们在运输过程中产生的人身伤亡承担损害赔偿责任？结论应是否定的，理由与国际海上货物运输的“迟延交付”同。另外，《海商法》与《合同法》就旅客运输承运人的责任基础规定得亦不尽相同。按照二者的关系原则，就海上旅客运输，仍应适用《海商法》的有关规定。

（三）、关于损害赔偿范围及其责任限额问题

《海商法》第四章、第五章及其配套法规就国际海上货物运输中货物的灭失、损坏、迟延交付的损害赔偿范围的确定与计算、责任限额及其海上旅客运输的损害赔偿责任限额等作出特别的规定，且其第106条又明文规定“货物的灭失或者损坏发生的运输区段不能确定的，多式联运经营人应当依照本章（“海上货物运输合同”一章）关于承运人赔偿责任和责任限额的规定负赔偿责任。”而《合同法》“运输合同”一章的“货运合同”一节的第321条规定：法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。再结合该法第123条确定的原则，所以，尽管有该法第321条的下列规定：“货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章（“运输合同”一章）规定承担损害赔偿责任”，但综合上述规定可以确认，在上述事项范围内，仍应适用《海商法》的规定，而不能适用《合同法》的规定，包括在有国际海上货物运输在内的多式联运过程中产生的货物的灭失或者损坏而发生的运输区段不能确定的，仍应按照《海商法》的规定确定多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，而不能依据《合同法》的规定。

《海商法》没有对船舶租用合同、海上拖航合同、海难救助合同、海上保险合同的损害赔偿范围作出明确规定，惟于第十一章对相关的海事赔偿责任限制问题作出系统规定，则在该责任限制之外，有关上述海商合同的损害赔偿范围问题应适用《合同法》总则第113条的下列规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

（四）、关于国际海上货物运输承运人的留置权问题

《海商法》第87条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物”，即明确确定承运人只能留置这些费用的承担者亦即债务人的货物，注重留置标的物与债务人间的权属关系。而《合同法》第315条的相关规定则是：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的货物享有留置权，但当事人另有约定的除外”，即注重的是留置标的物与债权的发生有牵连关系，而不要求其是否一定要为债务人所有。在该情况下，关于国际海上货物运输承运人留置权的成立，是应依《海商法》的规定还是《合同法》的规定？结论只能是依《海商法》的规定，因为其对此已有明文规定，而不属“没有规定”的范畴。

（五）、关于国际海上货物运输承运人的免责事由问题

合同法规篇7

同中的霸王条款进行法律规制就显得尤为重要。本文重点对商品房买卖合同监管制度进行阐述，以求完善房地产买卖市场。

关键词：霸王条款、法律规制、合同监管制度

一、商品房买卖合同监管制度的必要性

房地产市场的不完全竞争性决定了我们不能放任其自由发展，国家立法机关、行政机关应通过制定相关法律法规对处于优势地方的房地产商的行为加以规制，即进行法律规制

，从而实现房地产市场的规范化和合理化并保护购房者的合法权益。所谓法律规制，简言之，即通过法律手段对格式合同制定者和提供者的行为进行规范和制约，以避免霸王条款

的涉入。［1］其中行政规制发挥日益显著的作用。其中商品房销售合同备案制度是行政规制的主要手段。

建立商品房买卖合同备案制度相对于其他制度而言具有事先预防性、主动性和经济性的优点。［2］工商行政部门通过商品房买卖合同进行备案登记对合同内容进行审核和监

督，防范于未然有效的防止霸王条款的涉入，从而达到规范房地产市场的目的。目前各省行政机关归纳总结商品房买卖合同中霸王条款的具体表现形式并对外公布，让社会公众提

高自身法律知识，增强自身维权意识和防范意识。但是此种方法涉及面小，购房者在购房关系中处于劣势地位如果真的发现有上述霸王条款的存在有时候为了解决住房问题的迫切

需要不得以只能签订。就算以后发现该霸王条款及其不公平严重损害自身利益，也只能通过诉讼方式加以解决，而通过的司法方式具有事后性、被动性和低效率性，因此合同

监管机关对商品房买卖合同进行事前备案监督是十分必要的。

二、商品房买卖合同监管制度的法律规定

我国目前对商品房买卖合同等合同违法行为的监管主要依据是国家工商行政管理总局于2010年11月13日开始实施《合同违法行为监督处理办法》(以下简称《办法》)。该《办

法》是由国家工商行政管理总局制定通过并颁布实施的，其性质属于行政部门规章，也就是目前我国对合同备案制度还没有由国家立法机关即全国人大及其常委会通过立法制定法

律加以规定。

在2008年之前，工商行政管理部门对合同违法行为的监管，主要依据《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》。2008年，由于《投机倒把行政处罚暂行条例》的废止

，《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》也被废止，因而形成了工商行政管理部门对合同违法行为的监督处理既无法律、法规的规范，也无规章进行规范的状况于是国

家工商行政管理总局制定通过了《合同违法行为监督处理办法》并于2010年11月13日开始实施。

根据《合同法》的立法结构，合同监管已不再是《合同法》体系的组成部分，在国家尚未制定合同监管法律、法规的情况下，及时制定合同监管地方性法规，明确监管方式

极有必要。否则，不足以防范和遏制利用合同危害国家利益、社会公共利益和扰乱市场经济秩序的违法行为。因此省在《合同违法行为监督处理办法》颁布实施之前就根据各省经

济发展需要以及在合同经济中出现的相关问题制定了合同监管条例。如安徽省和湖北省早在04年就分别颁布实施了《安徽省合同监管条例》《湖北省合同监管条例》，也有的省是

在国家工商行政管理总局颁布实施《合同违法行为监督处理办法》后为具体实施该《办法》中的相关规定并结合自身发展需要颁布实施合同监管条例，如《四川省合同监管条例》

《贵州省合同监管条例》。上述各省的条例是由各省人大常委会制定通过的，其性质上属于地方性法规，同时合同监管条例强调的是工商行政部门在合同制定旅行中的作用，即具

有行政法规的色彩。

三、商品房买卖合同监管制度中的不足之处

就由工商行政管理总局制定实施的《合同违法行为监督处理办法》而言，没有关于合同备案制度的具体规定，就其中第四条、第五条规定工商行政管理机关在其职权范围内，

依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。此规定较为笼统，不具有可行性。地方各省的合同监管条例中关于合同备案制度的规定相对而言较为详细，如《

四川省合同监管条例》第二十一条规定房屋买卖合同文本含有格式条款的，格式条款提供方应当在首次使用30日前报所在地县级以上工商行政管理部门备案。同时第四十五条规定

了违反备案规定的处罚措施，即处以1万元以上5万元以下的罚款。这是地方合同监管条例中关于格式合同事前备案制度的具体规定，虽较于《办法》中的备案制度规定更为详细和

具体，但是不难发现这种备案制度更多依赖企业的自主性而监管部门多为被动等待房地产商自行备案，关于未备案的处罚也规定过低，对于财大气粗的房地产商而言不具有威慑力

。

在我国现行合同法框架内，在可预期的范围内，房地产经营者在合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。［3］也就是说，制定法律的目的一定程度上是为了对行为人

的行为进行事前预防，因此只有在一定程度上加大对预期行为的惩罚力度，加大其违法成本才能从根本来对行为人的行为产生威慑力。就商品房买卖合同而言，则在制定相关法律

法规时要让房地产商在写入霸王条款之前，明确地知道其这样做的后果只能是他预期收益将会等于或小于成本。具体而言，就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定，

加大对霸王条款的惩罚力度，并使这种处罚足以抑制行为人的这种行为的冲动，从而达到其制定格式合同时能够自觉地剔出损害行为相对人利益的条款。从而才能从根本意义上对

商品房市场进行规范。

因此地方工商机关应对涉及商品房销售的房地产相关企业的合同进行主动检查和抽查，加大对为应进行合同备案而未进行备案的企业的处罚力度，真正的做到防范于未然。同

时合同监管条例中应增加关于合同备案审查过程中对于发现有霸王条款的处罚规定，同时，为防止房地产商在真正履行中变更使用另外的合同，合同监管机关应对该类企业的合同

进行定期检查。(作者单位：西南民族大学法学院)

参考文献

［1］格贾庆余.式合同中霸王条款规制［J］.合作经济与科技.2006,(25);

合同法规篇8

一、合同法规制网络银行交易的缺位

由于合同在网络银行交易中的基础地位，虑及以数据电文形式订立的电子合同在确定网络银行与其客户、网络银行与第三方之间权利义务及责任方面的关键作用，笔者在此围绕网络银行交易中电子合同对传统法律体系的几项重大挑战，简析其给传统民商法制度带来的冲击及相应法律革新的必要性。

1、确认电子合同法律地位与效力的法律规制的缺位。我国《合同法》在合同的订立一章中将数据电文纳入合同书面形式，在《电子签名法》的第三条以反言法对电子签名、数据电文等形式加以肯定，但在电子合同、数据电文及电子签名的法律地位、效力及确切依据等方面却没有作出具体规定，这一系列相关法律规制的缺位势必会为电子合同的发展带来不稳定因素，不利于网络银行交易安全的构建。

2、传统合同法规则已不能完全适用于电子合同。电子合同以数据电文、电子签名为表现形式，从本质上来说，电子合同也是网络发展的衍生物，必然具有网络环境中存在的一些特性，如无形性和易于删改性。而在实践中，数据电文、电子签名的证据力以及电子合同的可执行力程度，是否与其他书面合同具有同等证明能力等，现行法律法规仅仅一笔带过，不能为实务中案件的处理提供详尽可参的法律依据。

因此，研究和分析传统合同法中的规定，充分考虑网络银行交易与电子合同的特殊性，对原有法律制度作出相应的改革，并确立新的关于网络交易安全环境下电子合同的法律规则势在必行，其对网络银行交易安全的实现具有重要意义。

二、构建电子合同法律制度体系

1、确定电子合同的法律地位和效力

确定电子合同的法律地位和效力即通过成文法的形式，肯定电子合同及其中包含的数据电文、电子签名的法律地位，进一步赋予其相当于一般书面文件的法律地位。首先，电子商务活动中，交易双方当事人实施的是无纸化贸易，通过电子商务系统进行网上谈判，将磋商结果做成文件，以电子文件形式签订贸易合同。明确各方权利、义务、标的商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、交易方式、结算方式、运输方式、违约责任、服务、索赔等合同条款后，双方用EDI签约或用数字签字签约，形成电子合同，传递订单、提单、保险单等，这些电子单证被记录和保存在磁性介质中，储存于计算机的存储设备内，采用的是电子数据交换和电子邮件形式。以国家立法的形式，赋予了电子合同合法的法律地位，不容置疑。其次，电子合同是数据电文诸多形式的一种，数据电文内含电子合同。再次，《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”按照电子商务交易对象分类，电子商务可分为四类：即商业机构、消费者、政府机构、消费者政府机构。其中商业机构对商业机构的电子商务是在企业与企业之间进行的，商业机构对消费者的电子商务是在企业与消费者之间进行的，商业机构对政府的电子商务是在企业与政府机构之间进行的。例如政府机构可将采购办公用品清单在因特网上，企业以电子化方式回应，经过选择确定供方，与之达成电子合同。这些电子商务活动的主体都必然要受到合同法的调整，合法的电子合同具有一般合同的法律地位和效力。而明确了电子合同的法律地位与效力，间接承认了电子证据的合法性，为我国采纳电子证据提供了法律基础，

2、设立电子合同的一般规定

21世纪电子商务将成为全球商务的主导模式，我国《合同法》仅在总则部分的第11条、16条、26条、33条和34条有所涉及，在《合同法》中设立电子合同的一般规定，将电子合同单列成一章有其必要性和可行性。电子合同的订立是完全自动化、双方利用计算机进行，根据预先编制的程序，通过网络自动发出要约或表示承诺，而承诺一旦生效，合同即告成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得违约，否则将承担法律责任。电子合同的订立是在不同地点的计算机系统之间完成的，应如何判断电子合同的承诺是否生效以及该合同是否因此成立并具有法律效力呢？《合同法》第十三条规定当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十六条第一款规定要约到达受要约人时生效。第二款规定采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。对于此类既有规定，可作适当调整并纳入电子合同一章。

3、完备电子合同的其他规定

合同法规篇9

[关键词] 格式条款消费者权益立法规制

一、我国现行法律对消费者权益保护的现状

消费者权益是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得的利益。我国的消费者权益保护运动开始于上个世纪80年代初。1981年6月，我国政府首次被邀请参加联合国亚太经社理事会在曼谷召开的“保护消费者磋商会”。通过这次会议，我国政府开始了解到国际消费者运动的状况，也从中认识到我国开展消费者保护工作的必要性和重要性。因此，1984年12月26日，中国消费者协会经过国务院批准正式成立，消费者权益保护运动自此开始轰轰烈烈的展开了。维护消费者权益的基本做法就是对消费者保护进行立法，通过法律来保护消费者权益。1993年10月31日，八届人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》，其基本内容包括消费者保护法的宗旨、原则、消费者的权利、经营者的义务、国家机关的职责、消费者组织、争议的解决、法律责任等。该法颁布后，各地相继制定了实施办法。目前，我国已颁布了保护消费者权益的相关法律、法规60多部，逐步形成了由《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《卫生检疫法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《反垄断法》等一系列法律法规组成的消费者权益保护体系，这些法律、法规涉及保护消费者安全、维护消费交易公平、商品服务质量保障、商品和服务标识管理等方面。由此可见，我国对消费者权益的保护是非常重视的，但是由于种种原因，消费者权益在实践中并没有得到很好地保护，消费者权益被侵犯的现状比较普遍，也比较严重，这集中体现在消费合同的格式条款方面。据中国消费者协会报道,2008年上半年全国各地的消费者协会共受理消费者投诉营销合同案件24996件，比2007年同期增长65.8%。

二、消费合同中格式条款的特点

关于格式条款，不同的国家和地区其称谓都不尽相同，如英国称为“格式合同”，德国称为“一般契约条款”，法国称为“附和合同”等。我国则称为格式条款。我国《合同法》第39条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

消费合同是与民生息息相关程度较高的一种民事合同，它是指消费者与经营者之间缔结的设立、变更、终止消费关系的协议，含要式合同或者不要式合同。几乎有90%以上的格式条款的相对人是消费者。因而可以说，格式条款是消费合同中最常见的条款，它除了具备一般格式条款的附从性、反复适用性、适用合同的一方为不特定相对人等特征外，还因其合同主体的特殊性具有如下特征：

1.消费者处于弱势地位,意思表示完全依附于经营者

消费合同格式条款的制定一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等，有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制定的，如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。相对于广大消费者来说，这些制定者有绝对的优势，消费者无法从政治上、经济上与他们抗衡，在合同中处于附和地位。因此他们很容易利用事先制定的格式条款，侵害消费者的权利，免除自己的法律义务，如近年来消费者投诉较多的格式条款就涉及到了电信、金融与保险、供电、供热、有线电视,以及公共交通运输等方面。而对于事先拟定的格式条款，消费者只能选择接受或者放弃，而不能就这个条款讨价还价。这种附和性的地位决定了消费者总是处于弱势的一方。

2.消费合同格式条款普遍侵害消费者的权益

消费合同格式条款无论是出自本单位、本企业之手，还是由行业协会制订，都会竭尽全力维护自身的经济利益，存在着不公平、不利于消费者的条款，而且他们通常以细微的文字印于内容复杂的文件之中，一般人多为不注意，或者虽然知道他们的存在，但因内容难以理解而没有阅读的兴趣或者有些即使阅读了，也因为不专业也难以准确了解其法律意义。因此对消费者利益的侵害或多或少都普遍存在，而消费者由于其弱势地位，往往“自认倒霉”、“全盘接受”，也很少采用诉讼手段维护自己的合法权益，造成了消费合同格式条款侵害消费者权益的普遍性。

3.经营者的责任小或无责任，而消费者的责任相对较大

经营者往往规定有利于自己的内容，尤其是减轻或免除自己的责任，而加重消费者责任，限制甚至排除消费者权利，使消费者受侵害程度较大。由于格式条款是经营者一方事先拟定的，经营者往往会利用格式条款来为自己谋求最大利益，加重消费者的责任，限制甚至排除消费者权利，这种条款一般又称之为“霸王条款”。常见的有：(1)不合理地分配风险。如规定商品“一经售出，概不负责”；(2)赋予自己任意解除合同的权利。如电信公司任意终止电话磁卡业务等等。(3)减轻或免除自己的责任。如在有的条款中规定自己仅就故意或重大过失的行为负责，而对其他情况下的责任避而不谈，从而达到减轻或免除自己责任的目的。(4)限制消费者的权利。如条款提供者规定，消费者的某些权利在未得到自己的同意时不得行使或限制行使;(5)就合同无关的事项限制消费者的权利，如为了达到对市场的垄断与控制，条款提供者规定消费者必须与自己进行交易；(6)要求消费者放弃某些权利，如“商品一经售出，概不退货”，即要求消费者放弃对瑕疵商品的求偿权。(7)限制消费者寻求法律救济的手段，如在合同中规定，遇到纠纷只能与卖方协商，不得提讼与仲裁等。(8)以“最终解释权”逃避制裁。

三、我国现行法律对格式条款的规制和缺陷

1.立法规制的现状

(1)《消费者权益保护法》对格式条款的规制。《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。《消费者权益保护法》标志着我国格式条款立法的开始，但由于其内容过于简单，不易操作，且提法不科学，逻辑存在矛盾，随着《合同法》的施行，该法对格式条款的规制作用变小。

《消费者权益法》第24条从保护消费者权益方面指出了格式合同存在的问题。但对于维护消费者权益来说，现有的立法过于抽象，可操作性明显不足。如《消法》作为保护消费者权益的基本法，涉及格式合同的也仅有一个法律条文，如果消费者认为格式合同不合理，通过哪个程序，向哪个机关反映，有权机关又根据什么标准认定格式合同的效力，这在法条中根本没有反映。无论在实体上如何就保护消费者做出规定，只要欠缺能有效解决消费者纠纷的机构以至诉讼制度那么这些规定就不具有任何意义。

(2)合同法对格式条款的规制。《合同法》从三个方面规定了如何克服格式条款的局限，充分保护消费者的合法权益。一是明确规定提供格式条款的一方当事人要承担三项主要义务。根据《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”二是明确规定合同格式条款无效的情况。规定格式条款无效的情形是保护消费者合法权益的重要措施。根据《合同法》的规定，格式条款无效主要包括以下几种情况：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的:第三，以合法形式掩盖非法目的的；第四，损害社会公共利益的；第五，违反法律、行政法规的强制性规定；第六，造成对方人身伤害的；第七，因故意或者重大过失造成对方财产损失的；第八，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责仟、排除对方当事人主要权利。三是应作有利于消费者的解释。《合同法》第41条的规定：“对格式条款的解释，一般情况按照通常理解解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”四是非格式条款优先原则。《合同法》第41条亦规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，即非格式条款优先。

2.我国法律对消费合同格式条款规制存在的缺陷

随着近年格式条款(主要指不平等的格式条款)侵害消费者权益纠纷的增加,我国消费者权益救济的立法规制缺陷在司法实践中逐渐暴露。从立法层面看,我国法律对消费合同格式条款规制缺陷主要体现在以下几方面:

(1)现行保护消费者权益的法律体系尚未科学完备。我国保护消费者权益的法律体系虽说已有60多部,但是从发展的角度看,现行体系还存在一些问题,主要是保护消费者权益的各个法律、法规之间有重叠的内容。《消费者权益保护法》中的若干内容与《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》和《民法通则》中的有关规定重叠或相同。就《消费者权益保护法》本身来说,它的规定也不够详尽和全面,不能涵盖对消费者权利救济的所有情况,因此在实施过程中仍依赖其他法律、法规进行补充和说明。

(2)缺少一部专门的格式条款立法。现在虽有多部法律涉及到格式条款，但每部法律也仅有少数几个相关条款。以《合同法》为例，尽管其对格式条款的规定相对详细，但仅有三个条文。由于缺少对格式条款的详细、专门规定，以致人民法院在适用时感到捉襟见肘、无所适从。

(3)规制格式条款的内容过于简单、粗糙、操作性较差。以《消费者权益保护法》为例，作为保护消费者权益的基本法律，涉及到格式条款的条文也仅有一个。消费者认为格式合同不公平、不合理，通过什么程序向哪个机关反映，有权机关又是依据什么标准来认定格式条款无效，在该条文中都没有反映。《合同法》作为对格式条款规定最为详细的法律，其规定同样粗糙、操作性不足。如该法第39条就是一个不完整的法律规范。一般而言，法律规范的构成的要素应包括“行为模式”和“法律后果”两个方面，《合同法》第39条仅仅规定了条款提供者的提示条款与说明义务，但没有规定条款提供者违反该义务的法律后果，这就给法律的适用带来困难。

(4)立法漏洞较多。以合同法为例，其立法漏洞主要有:①没有规定“异常条款不得订入合同”规则。异常条款又称不寻常条款，是指依交易的正常情形，显非合同相对人所能预见的格式条款。如卖方在合同中声称:“不保证对标的物拥有合法处分权利”，即为异常条款。异常条款不得订入合同已为德国等大陆法系国家所普遍接受，而我国《合同法》却没有规定，不能不说是一大立法漏洞。②没有规定提请对方注意的方式。《合同法》第39条仅规定条款提供者采取“合理方式”提请对方注意，何谓“合理”，在实践中不好把握。③没有区分消费合同和商业合同。格式条款在交易中随处可见，它不仅存在于消费者合同，也存在于商业合同。在商业领域，交易的双方虽然也可能实力有差别，交易能力有高低，但显然不像消费合同中双方的经济地位与交易能力的悬殊，故区分消费合同和商业合同，对消费者予以特殊保护是十分必要的。目前，大多数国家和地区的立法对格式条款订入消费者合同和商业合同规定了不同的法律规则。我国《合同法》没有对此作出区分，也是一大缺陷。④《合同法》第40条仅规定了免责条款、加重对方责任和排除对方主要权利的条款无效，但没有规定审查格式条款效力的基本原则。因此，在判断格式条款的效力上缺乏法律依据。

四、完善法律对格式条款的规制

如何完善我国格式条款立法，理论界主要有以下二种观点。一是在制定民法典时或对《合同法》进行修改时将格式条款作专节规定，在未修改之前由全国人大常委会对《合同法》作出立法解释。该观点认为最好是在制定民法典或修改《合同法》时对格式条款作出明确规定，但鉴于民法典的出台需要一段时间，而为了维护法律的尊严与稳定性，《合同法》在短时间内修改的可能性也不大，故权宜之计是先由全国人大常委会进行立法解释，以解决目前立法匾乏及相互矛盾的问题。二是制定专门的格式条款法对格式条款进行具体而详细的规制。第二种方式已成为各国立法的趋势。因此，结合我国立法的现状及维护法律的稳定性和严肃性的要求，笔者建议在时机比较成熟时制定出专门制定一部《格式条款规制法》，具体做法如下：

1.补充格式条款的变更、撤销的规定

格式条款是在显失公平的前提下订立，因此，应允许消费者选择变更或撤销格式条款，并非只能宣告条款无效。这主要是从维护消费者的现实利益及减少国家经济损失的角度考虑的，对法官而言也赋予了其更大的自由裁量权。

2.补充免责条款无效的规定

在免责条款无效的规定上，“排除消费者主要权利的免责条款无效”一条，笔者认为应对“主要权利”加以详细说明，这样才能更快、更准确地保护消费者的权益，也给人民法院判案提供了详细的标准。

3.补充行政机关干预格式条款的规定

《消法》第28条规定:“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”《合同法》第 127条也规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。可见，我国各级行政管理部门及政府主管部门对格式条款中的不公平条款是有进行规制的权力的。但是，由于在立法上存在部门立法的格局，所以实际管理过程中，存在行业主管部门在监督管理格式条款合同的过程中，并不本着公平的立场对本部门企业和消费者给予同等的保护，而是更多地维护本部门企业的利益的情形。在这种情况下，该规定实际上是为企业损害消费者利益提供了合法外衣，仍旧没有明确行业主管部门的监督管理权限和工商行政管理部门的职权。因此，笔者建议在制定规制消费合同格式条款的单行立法时增加行政机关的预防性审查制度。该制度可主要表现为格式条款在使用前需报经有关机关的审核方可使用。建议借鉴台湾地区的立法经验，具体规定需要有关主管机关审查格式条款的行业范围，并规定在格式条款中应记载或不应记载的事项，以及专门的审核、监督格式条款的机构。

4.建立格式条款备案制度和行政机关的事后监督制度

对于比较大型的企事业单位制定格式条款时，其格式条款应报工商部门备案。，行政机关也可以以行政监督的方式，督促其事后修正不平等条款，对企业利用格式条款严重侵害消费者利益的，工商机关应有权加以查处。此举可以防止和制止一些单位，特别是垄断行业利用格式条款对消费者和相对人造成不公平。

5.明确格式条款中经营者提示义务的相关内容

《合同法》第39条用提请注意的效果来推定经营者是否尽到提示义务。但该条没有明确提请注意的程度。在提请注意所应达到的程度方面，存在两种学说。一是客观说，认为提请注意是否具有合理性应以格式条款的相对人为标准，凡是提请注意的程度足以提醒一般相对人注意的，即为尽到了提示义务。这种学说的理由是:格式条款是为该特定法律行为的可能相对人涉及的，其提请注意的方式也以能够提醒这类相对人的一般的、平均的注意为标准。二是折衷说，认为原则上提请注意的程度应当以能够提醒该格式条款所准备适用的一般相对人的注意为标准，如果个别消费者客观存在缺陷，如盲人，应不在考虑之列，但该缺陷为格式条款使用人明知时则应考虑。笔者赞同折衷说，因为在实际生活中，相对人有无缺陷很难确定，且条款相对人面对的是大量的不确定的相对人，如果让其考虑每一个相对人的个别因素，则对条款提供者过于苛刻，难以实现格式条款所要实现的效率价值。但是，在格式条款的使用人如果明知相对人有官能缺陷时，就应该尽到相当的注意。此外，格式条款的提供者提请相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。比如，如果格式条款本身已经模糊不清或者被掩盖，相对人根本无法辨认，达不到提请注意的效果，这不能认为是尽到了提示义务。

参考文献：

[1]苏号朋:格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004年5月第1版

合同法规篇10