过秦论范文

导语：如何才能写好一篇过秦论，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

高中语文必修三《过秦论》。

《过秦论》是贾谊政论文的代表作，分上中下三篇。全文从各个方面分析秦王朝的过失，故名为《过秦论》。此文旨在总结秦速亡的历史教训，以作为汉王朝建立制度、巩固统治的借鉴，是一组见解深刻而又极富艺术感染力的文章。

《过秦论》上篇先讲述秦自孝公以迄始皇逐渐强大的原因：具有地理的优势、实行变法图强的主张、正确的战争策略、几世秦王的苦心经营等。行文中采用了排比式的句子和铺陈式的描写方法，富有气势；之后则写陈涉虽然本身力量微小，却能使强大的秦国覆灭，在对比中得出秦亡在于“仁义不施”的结论。中篇剖析秦统一天下后没有正确的政策，秦二世没有能够改正秦始皇的错误政策，主要指责秦二世的过失。下篇写秦在危迫的情况下，秦王子婴没有救亡扶倾的才力，主要指责秦王子婴的过失。

（来源：文章屋网 ）

篇2

《过秦论》

1　然秦以区区之地，致万乘之势，序八州而朝同列，百有余年矣。

其中“序”一词教材的注释为“引、招致”，《辞海》《辞源》均无此意。据《广雅・释诂三》“序，次也”，《周礼・春官・肆师》“以岁时序其祭祀”，此处可活用作动词，“为……排列次序”，在文中引申为统治、控制。

2　斩木为兵，揭竿为旗，天下云集响应，赢根而景从。

句中的“云集响应”，不少资料把“云”和“响”均视为名词作状语，解为“像云一样”、“像回声一样”，如此翻译过来显得繁琐且背于“达”之准则。关于“响应”，《辞海》解为，比喻赞同、支持某种号召或倡议。笔者认为可否把该句中“响应”视为谓语动词，“云集”作状语修饰“响应”，而不作并列结构，这样较为简洁。试译为・天下百姓像云彩聚集一样支持(他)，挑着粮食如影子般跟随(他)。

3　吞二周而亡诸侯

句中的“亡”，有些资料解释为：动词使动用法，译为“使…灭亡”。其实“亡”本身就可以作及物动词“灭亡”，何必多此一举?《史记・乐书》有“亡国之音哀以思，其民困。”

4．却匈奴七百余里

句中的“却”，有资料解释为动词使动用法，译为“使……退却”。同样，“却”可以作及物动词，《汉书・郊祀志下》有：“(楚怀王)欲以获福，助却秦师。”

5．包举宇内

句中的“举”，有资料解释为：举起，拿走。笔者认为作“占有”讲似乎更合理。

6．践华为城，因河为池

句中“因”与“践”对举，都应当是动词。《新唐书・王叔文传》“大抵叔文因企，因忠言，忠言因昭容，更相依仗”，句中的“因”作“依靠、凭借”讲，《汉语大字典》(四川、湖北辞书出版社)明确地把“因”的该义项排除在介词和连词之外。不少资料却注为介词。

《鸿门宴》

1．(张)良乃入，具告沛公。

句中的“具”通“俱”，作“完全、都”讲。《辞海》《辞源》皆引此句为例。既然如此，教材为什么没有在注释中明确呢?不少资料都在练习中考查这个词，致使学生困惑。

2．亚父受玉斗，置之地，拔剑撞而破之

句中“破”完全可以作为及物动词，而不必如不少资料之解：动词使动用法，译为“使……破碎”。《史记・廉颇蔺相如列传》有：“秦王恐其破璧，乃辞谢固请。”同理，“交戟之卫士欲止不内”中的“止”，也不必自找麻烦作使动用法。

3．劳苦而功高如此……此亡秦之续耳。

句中的“亡”应当是形容词，“已经灭亡的”，而非如不少资料解为动词。

4．故遣将守关者，备他盗出入与非常也。

句中的“故”，不少资料解为“特意”，副词。但遍查《辞海》《辞源》《汉语大字典》(四川、湖北辞书出版社1，均无此义项，不知所据为何。笔者试提供三种思路：①副词，仍然；②连词，因此、所以；③助词，用在句首，相当于“夫”。

5．①妇女无所幸。②今事有急，故幸来告良。

①中的“幸”，教材的注释是“封建君主对妇女的宠爱”，笔者认为不妥。原因一：从表述上看似有名词之嫌，其实为动词；原因二：这种宠爱的对象恐不仅限于妇女。可以解释为“旧专指帝王宠爱”，动词。

篇3

关键词：先秦；封土墓；墓上遗迹；等级

中图分类号：K878.8 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）06-0020-04

本文谈及先秦时期的封土墓，首先需确定封土含义，即泛指墓上聚拢的土堆，无论是否带夯，亦不论大小规模，只要是墓上积土，则皆包括在内。墓上积土在古代文献之中有坟、丘、冢、封等名称，但其涵义大体是有区别的，如《说文解字》“墓为平处，坟为高处。”；《方言》云：“大者谓之丘”，《说文解字》“丘，土之高也。大司徒注曰土高曰丘”，丘谓积土高大的坟；《说文解字》“冢，高坟也。土部，曰坟者墓也。墓之高者曰冢。按《释山》云山顶曰冢。郑注冢人云，冢，封土为丘陇像冢而为之。”；《说文解字》“大司徒注曰封，起土也。封人注曰聚土曰封”。由此可见“坟”大概是范指墓上有土堆，不论大小皆曰坟；而“丘”当为积土高大的墓；“冢”为墓上有似山状高大土堆的坟墓；“封”即为聚土之意，所以在此仅以封土墓范指凡墓上存在积土的墓葬。

中国先秦时期墓葬，在东周以前，当如《礼记・檀弓上》孔子所言“古也墓而不坟”，即实行《周易・系辞传下》所云“不封不树”之制，东周以降则盛行封土墓。那么中国封土墓产生之前，存在哪些墓上遗迹，其形式是怎样的？这些问题关系着中国先秦时期墓上遗迹发展演变到坟丘的历程。墓上遗迹是中国墓葬设施的重要组成部分，同时也为研究中国古代祭祀礼仪提供了重要的研究资料。

一、中国夏朝以前是否存在封土墓

旧石器时代的墓葬，仅见于北京周口店山顶洞，为旧石器晚期，这也是中国最早的墓葬，其墓葬只是利用天然洞穴的一部分来安置死者，正如《孟子・滕文公上》所说“盖上世有不葬其亲者，其亲死，则举而委之于壑。”

“至于到了新石器时代，墓葬已经有了明确的墓葬制度”[1]。据目前的考古发掘墓葬资料来看，新石器时期墓葬以竖穴土坑墓为主，至于封土之迹未见。但新石器中晚期墓上遗迹仍有所发现，如分布于华北北部的红山文化的积石冢墓，有积石并围以石围圈下压泥质红陶碎片或彩陶筒形器，也有石围墙的积石墓[2]；另外在浙江余杭县反山墓地及瑶山墓地都发现了于熟土墩上埋着随葬大量玉器的墓葬[3]；还有位于西北地区的陕西凤翔大幸村龙山晚期的墓葬中发现M3的墓圹周围发现了建筑设施[4]。古代墓葬因地域、时代、文化之别肯定会存在着差异性，正如上述考古资料所示，新石器时代墓上遗迹存在不同的形式―积石形式、土墩形式、建筑形式，且这些墓上遗迹都应该与史前原始氏族的祭祀相关，同时也标明墓葬的具置。另外，根据一些民族学资料显示，边远地区的少数民族氏族墓葬区中，一些墓葬之上就是以木桩或石块等来标识墓地。“可以认为在墓上放置树枝、石头、陶片、安设木桩、篱笆以及修建简易栅房等设施，应当就是由‘墓’到‘坟’的演进过程中的中间过渡形式”[5]。当然，红山文化的积石墓、良渚文化的土墩墓、陕西大幸村龙山晚期的墓上建筑，这些遗迹规格甚高，绝对不会是氏族之中普通成员的墓葬所能享有的葬礼制度，似乎解释为氏族中地位较高者的埋葬之所更为妥当，那么普通氏族成员的墓葬，似乎更应该是如民族学所讲的木桩，石块等简易设施来明确墓葬所在地，自然这些墓上简易设施因时代久远，考古上难有所见。要之，夏代之前的中国先民就有了灵魂意识，出现了埋葬死者的行为，但墓葬之上堆砌封土还是未见的。

二、夏、商是否存在封土墓

要谈夏商是否存在封土墓的问题，则必然要提孔子所说的“古也墓而不坟”，一些学者认为东周之前墓葬之上似乎都实行“墓而不坟”之制。另外，从目前发掘的三代墓葬资料来看，墓上都未发现有坟丘。所以，综合先秦文献资料的记载和考古发掘的实例资料，东周以前的墓葬普遍实行不封不树之制，即“墓而不坟”是可信的。

目前夏代的墓葬有封土的还未发现，但中原地区的河南省堰师县二里头遗址发掘出一座大墓，东西长5.2-5.35米，南北宽4.25米，但遭破坏严重，该墓正南偏西0.9米处清理出一座大型建筑遗迹，其由廊庑、大门、广庭、中心殿堂组成[6]。此座大墓与建筑遗迹的时代都为二里头三期， 发掘者认为这组建筑的功能和殷墟妇好墓的“享堂”同类，是祭祀大墓墓主的“宗”。

当然关于商代是否存在封土墓，学术界一直有不同于“古之墓葬不封不树”的相关见解和文章。早在四十年代，梁思永先生曾根据河南安阳殷墟西北冈的发掘所得，提出“殷代大墓上大概原来是有坟堆”的看法[7]。到了八十年代初，高去寻先生著文对梁先生的观点作了进一步阐述发挥，提出商代大墓之上已有墓冢说[8]。九十年代初，胡方平先生又明确提出“商代晚期，我国古代封土墓已经产生形成似乎是肯定无疑的。”[9]其最重要的依据就是在河南省罗山天湖晚商息氏家族墓地41号竖穴土坑墓上， 首次找到了残存高约30厘米的封土痕迹，发掘者估计原封土高约1.5米[10]。这完全是存疑的“孤证”，同时还不能排除孤证产生的偶然性。所以，证明商代已有封土墓，则必需基于更多的考古新资料的出现。

虽然商代封土墓的存在不能确定，但墓上建筑是肯定存在的，如安阳大司空村墓地，有两座中小型墓葬的墓圹上有叠压房基的现象，分别是311号墓和312号墓，另外安阳妇好墓上亦发现墓上建筑设施，可见商代部分墓葬之上应该是建筑有享堂的[11]。另外根据《山东滕州前掌大商代墓葬》，可知在M205、M203、M206、M207、M214、M4墓室和墓道口发现有残台基、台基基底、夯土墙、夯土墩、柱洞、础石、散水等建筑设施遗存[12]。《滕州前掌大商代墓葬地面建筑浅析》可知前掌大带地面建筑遗存的墓葬存在等级差别，如墓葬地面建筑规格、大小的差别与墓葬大小相符合，并且“这些墓都是单独拥有自己的墓上建筑，没有数座墓共有一座墓上建筑的现象”“但不是所有大、中型墓都有墓上建筑”[13]。

夏人、商人皆“事鬼敬神”，墓上享堂是后人祭祀先祖墓主人的重要场所，同时也是地面标识物。商代甲骨中有祭祀先王先祖的卜辞，还有安阳小屯宗庙区的祭祀坑，无不体现着殷人浓厚的祖先崇拜思想。从目前的相关考古资料来看，殷商的大中小型墓皆发现过设置享堂类祭祀建筑的，且其中大中型墓葬之上发现较多且建筑规格高，一些小型墓的墓上建筑相对简易。当然至于商代封土墓还不能完全否定，既然商代墓葬之上能够有低台建筑，那么墓上积土也并不是不可能的，所以这一问题还待考古的日后发掘验证。

三、西周是否存在封土墓

依照目前的西周墓葬考古资料来看，“西周墓无封土”是成立的。虽然能够确切的证明“西周墓上存在封土”的墓葬在考古资料中仍未见到，但郭宝钧先生于上世纪30年掘的河南浚县辛村1号墓，并且在60年代出版的著作中说“这是一座西周早期墓葬……此墓建造甚坚，全部填土都是黄色夯土。上口之外，更各向外扩筑夯土宽2.5米，厚1.5米，土色和墓室相同”[14]，据此推断，这可能为该墓原先高大封土残留下来的遗迹，当然不能排除其他成因的可能性。

需要说明的是，中原地区辛村1号墓是可能有坟丘，而在长江下游的皖苏浙地区发现了大量的堆垒坟丘的墓葬，如安徽屯溪市、江苏的句容县、金坛县，浙江的长兴、海宁等，这些墓葬为西周到春秋时期的“土墩墓”[15]。但这种墓葬形制与封土墓是不相同的。“土墩墓”是平地铺底，而不是穴地挖出墓室。其做法是在平地上铺上一层卵石，或者是一层红烧土、木炭铺地，再在其上放置葬具和随葬品，然后在堆筑圆形或馒头形的坟丘。“土墩墓”是古代吴越地区的一种地域性很强的墓葬形制，其在春秋晚期逐渐消亡。所以虽然土墩墓的出现时间可以追述到西周，但因其墓葬形制不是真正意义上的封土墓，不能以此来说明西周已有封土墓。同时我们也应当谨记，西周的墓葬在地域上需要区别对待，特别是中原地区的竖穴土坑墓与长江下游的土墩墓在墓葬形制和随葬品方面都有很大的差异。当然，同时我们也得注意到，长江下游地区的土墩墓最终逐渐消亡的时间―春秋末，正是中原地区封土墓开始大量出现发展的时期，中原封土墓之产生发展很大程度上可能深受长江下游土墩墓的影响，即中原地区在保留地下穴室的基础上，参考土墩墓，在其墓室上加筑封土。

四、东周封土墓

“平王立，东迁于雒邑”[16]，东周开始，王权下移，诸侯争霸。礼者政之舆，政治的变化带来了礼制的演变，礼崩乐坏，新兴的礼乐制度形成并逐渐流行起来，当然这些新的制度必定也会体现于墓葬。考古发掘的春秋封土墓资料也表明，在两周新旧礼制交替的历史背景下，春秋初期，中国古代丧葬习俗逐渐突破了旧礼制的约束，开始流行封土墓习俗。

春秋早期封土墓主要见于我国中原地区，这表明春秋初期中原地区已有一定普及程度的封土墓习俗。具体的考古发现有，湖北随县桃花坡发现两座竖穴土坑墓，简报称两墓封土已残，为春秋早期墓[17]；河南光山县宝相寺北侧发现的春秋早期黄君孟夫妇墓，为长方形竖穴土坑墓，简报称墓上原有封土高约7.8米[18]。距离黄君孟夫妇墓不远处，有“天鹅墩”冢，为春秋早期偏晚黄季沱父墓，原封土堆据说有10米多高，后被砖瓦厂取土破环损毁[19]；河南信阳五星乡的平西5号墓为春秋早期墓番国国人之墓，据说该墓原有封土堆，但地表已被砖瓦厂取土破坏，不知其确实高度[20]；安徽省舒城县河口一座春秋墓，墓口和地表之间，发现残有0.24米厚的封土层，估计原高约2米，再从出土器物来推断为春秋早期墓[21]。

随着春秋初期封土墓习俗在中原及各地的普及流行，到了孔子生活的春秋晚期，一些历史文献中出现了有关封土墓的文字记载。《礼记・檀弓上》记载，孔子合葬其父母，“封之，崇四尺”；同篇记载，“昔者，夫子言之曰‘吾见封之若堂者矣，见若坊者矣，见若覆夏屋者矣，见若斧者矣，从若斧者焉。’马封之谓也。”而《礼记・檀弓下》又载“（吴国）延陵季子适齐，于其反也，其长子死…既葬而封，广轮掩坎，其高可隐也。”如以上文献记载，孔子生活的春秋晚期光封土之形就有四种之多，封土墓习俗并非才开始出现，而是已经普遍流行。

进入战国时期，根据现在的考古发掘和调查，战国各国贵族的封土墓以国君的高坟大墓为其代表，如山东淄博齐故城附近的齐王冢、河北易县燕下都遗址附近的燕王冢、河南辉县固围村的三座战国中期魏王墓、河南固始侯古堆1号墓、湖北纪山楚冢、河北平山中山王陵等，封土之俗，蔚然成风。但辉县固围村大墓之上仅是建筑设施（享堂），而中山王墓之上则是在封土之上修建‘堂’类建筑，这就是说在战国时期，这些王室大墓之上就存在着三中不同的形制，以高大封土为大多数，另仍存在如商代大墓之上的享堂类建筑，还有中山王墓这样的在封土之上修建堂的台榭建筑。至于这些差别所代表的古代陵寝制度的多样性原因就需要待以后解决了，但若根据宿白先生的《中国古建筑考古学讲稿》可知，商周普遍是较低的台基建筑，发展至春秋战国秦时则有了台榭建筑[22]，而国君之陵冢是战国时期才出现的，则大致按这三类墓上遗迹出现的时间早晚来排序，似乎存在着低台建筑（享堂）-高台建筑（台榭）-封土高台（陵冢）这样的发展线路。至于战国时期平民墓葬以南方地区六千多座楚冢来看，“多为贵族上层所享有的特制，一般楚下层贵族-士阶层及庶民皆为无封土之墓”[23]，所以战国平民墓封土应当还是“高可隐”，保存困难，考古难觅。

五、结语

墓上坟丘的产生如杨宽、刘毅先生所云，应当是与西周公邦墓为代表的宗族墓地的衰败，家族墓地的兴起相关，另外封土还起着标志作用[24]。至于封土的大小不同，这和古代社会的“明贵贱，别等别”的等级观念相关。文献记载如《周礼・冢人》云：“以爵等为丘封之度”；《礼记・月令》曰：“营丘垅之大小、高平，厚薄之度， 贵贱之等级”。因此，死者墓上封土的大小乃是死者生前社会地位、贵贱等级的标志象征。

要之，中国先秦时期，封土墓的产生过程复杂曲折。新石器晚期一些氏族首领等的管理阶层墓上存在有墓上设施，但还没有发现封土形式。这些不同形式的墓上设施应与氏族社会中祖先神、灵魂观念密切相关，同时墓葬所在之处自然是举行祭祀的理想场所。夏商时期中国墓上建筑，主要是以享堂（宗）为主，享堂无疑是祭祀先祖的重要场所；中原地区未见西周封土墓，而长江下游地区的土墩墓可能是春秋战国时期中原地区封土墓大量产生发展的重要因素来源。所以至此“古之不封不树”还是确切的。东周时期是先秦封土墓发现最丰富的阶段，至于到了春秋早期，随着西周礼制的破坏，家族墓地代替西周公邦墓为代表的宗族墓地，随之其需要一种新鲜的形式来标识家族墓地中的墓葬，墓上设封土的做法随之被大量应用，战国时则发展成高坟大冢，流行盛广。

参考文献：

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〔22〕宿白.中国古建筑考古学讲稿[M].北京：文物出版社，2009.

篇4

Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.

Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability

过错是侵权责任法中一个基本概念,但各个国家和地区民事立法较少直接使用“过错”,而是使用“故意”或“过失”等表达过错具体形态的概念,即使在民事立法中直接使用过错,也未见对过错概念作出一般性的界定。笔者认为,过错有直接适用和进行界定的必要。其一,过错应当有比故意和过失更深刻、复杂的内涵,在立法中使用“故意和过失”来代替过错,实质上将过错的外延和内涵混为一谈,存在逻辑上的错误。其二,对过错的概念进行研究并非单纯的满足学理上的要求,过错在侵权责任法中占据重要的地位:在侵权责任归责原则中,过错是过错责任原则和过错推定原则的核心；在一般侵权责任的构成要件中,过错是侵权人必备的主观心理状态；在侵权赔偿额的确定以及过失相抵等制度的运用中,过错又能起到相当的作用。因此,准确界定过错的概念极为重要。笔者试图从心理学和法理学两个角度出发,对过错的心理现象、法律要素进行研究,以求对过错进行科学的界定。

一、过错概念的心理学分析

过错是一种动态的心理现象,体现为一个流动、变化的心理过程,该过程包括认识、情绪以及意志三个方面。

（一）认识过程

人只有通过一系列的心理活动,才能够达到认识事物的目的,对于过错的认识也不例外,需要行为人进行有效的感知、记忆、思维等。过错的认识过程包含特定含义:第一,对行为性质的认识。行为的性质是指行为会发生损害结果的性质,这是行为人首先应当认识到的内容。第二,对行为结果的认识。行为的结果是指侵害他人权益的结果,这应当是认识的核心内容。第三,行为与结果间因果关系的认识也应当在该过程中产生。对行为的性质、结果以及因果关系的认识需要行为人具备一定的认识能力,若行为人不具备认识能力,当然不会产生过错的心理状态。

（二）意志过程

心理过程的另一个重要方面就是意志过程,意志能够调节、支配人的行为以实现预定目的。过错的意志过程相当复杂,通常将其区分为故意和过失两种形态分别探讨。构成故意的意志因素表现为期望或听任:期望是行为人积极努力追求某一目的的实现；听任则是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。构成过失的意志因素则表现为行为人没有导致损害发生的意图,但却“事与愿违”,导致了损害的发生。不管是故意还是过失,都表明行为人的意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,选择实施了违法行为,因此存在过错。

将过错区分为故意和过失具有重大意义:其一,某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意,如第三人侵害债权的侵权责任的构成、商业侵权中妨害经营侵权责任的构成以及恶意诉讼侵权责任的构成都与故意相联系,过失不能构成上述侵权。其二,加害人是故意还是过失对赔偿的范围能够产生一定的影响。第三,故意倾向于认定因果关系的成立。美国《第三次侵权法重述》第33条第1款规定:故意给他人人身造成损害的,侵权人须对损害负责,即使损害是不易发生的。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中则认为:“故意行为产生的后果总是有相当性的”。[1]

（三）情绪过程

情绪是人类特有的对客观事物的感受和评价,不同的情绪能够对行为人的认识能力和意志能力产生影响。激动、恐惧的情绪往往能够改变认识的范围,减弱行为人的认识能力和控制能力,防卫过当、假想防卫就是非常典型的受情绪影响的行为。在刑法范畴,情感因素可以作为减轻或免除刑罚的情节；在民事侵权范畴,情感因素当然也应作为侵权人过错考量的要素,因此情感因素在过错的心理事实中也占据一定的地位。

通过对过错概念的心理学分析,能够得出下列结论:第一,作为一种心理过程,过错描述的是心理状态而非行为,尽管心理状态与行为密不可分。这是因为,导致他人合法权益损害的行为是受到行为人心理态度支配的,只有通过该种心理的支配行为人才能实施侵害他人合法权益的行为。第二,并非所有的人都能够用过错来描述其心理状态,能够用过错来描述其心理状态的人必须具有认识能力。第三,意志过程是过错的核心,因为行为人有选择是否实施违法行为的意志自由,若选择实施违法行为,则表示意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,存在过错；反之则表示意志发挥了抑制恶的欲望的作用,因此不存在过错。只有通过分析过错的意志过程,才能将过错进行程度上的区分。

二、过错概念的法理学分析

从各国民事立法来看,对于过错概念的界定为空白,因此为法学家提供了更多的解释空间。鉴于过错概念的重要性,大陆法系国家学者对过错的概念进行了一定程度的研究,尤以法国和德国的学者观点最具代表性。

（一）法国学者对过错概念的研究

1.格劳秀斯理论的影响

法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响,尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯是古典自然法学派的代表人物之一,他的诸多观点对法国学者的影响甚大。格劳秀斯认为,过错实际上是指任何一种侵权行为,只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[2]例如,盗窃本身就是一种侵权行为,因为它与人类的公共利益相冲突,因此是一种过错。格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有划时代的意义,从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害,就要进行赔偿。在格劳秀斯看来,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和儿童,都可能实施过错行为。

2.1968年立法改革的影响

法国民法典对于过错并没有作出明确的解释,只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前,主观过错一直为主流观点,“无论是侵权行为还是准侵权行为,都必须由具有侵权责任能力的人来实施,这种责任能力独立于契约能力,是一种特殊的能力”。[3]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护,相关制度需要进行改革。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律,该法规定,“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任”。[4]20世纪80年代,法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[5]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的重要作用,实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时,无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力,只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定的危险性,造成了他人的损害,就构成过错,就可径直适用民法典第1382条做出判决。

3.当代法国学者的观点

通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革,过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说,其中以行为偏离说为合理。20世纪初,法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[6]观点获得了法国其他学者的积极回应,推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错⋯⋯它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[7]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[8]“过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[9]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可以认为,过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。

（二）德国学者对过错概念的研究

对于过错,德国民法并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[8]45德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点对德国学者的影响甚大,被德国民法典的起草者采纳,进而将其渗入到德国民法典的制定中。根据！国民法典第823条第一款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。

（三）法国学者和德国学者对于过错概念界定的比较

通过对上述学者就过错概念的法理学分析比较,可以认为法国学者对于过错概念的界定与德国学者的界定区别如下:第一,过错的描述对象不同。法国学者认为过错的描述对象为行为；德国学者认为过错的描述对象为心理状态。第二,关于过错与违法性的关系认识不同。法国学者认为过错与违法性相联系,德国学者认为,违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件。第三,侵权责任能力与过错的关系认识不同。法国学者认为,过错的构成要素不以侵权责任能力为必要。德国学者则认为,行为人之所以要受到谴责,是因为其存在过错,这种对行为人的可谴责性是以一定程度的能力作为前提。

三、我国学者对过错概念的研究

我国学者直接研究过错概念的甚少,但研究过错与违法性的关系的甚多,通过对于过错与违法性关系的研究能够间接窥视学者对于过错内涵的理解。过错与违法性的关系涉及到对《民法通则》第106条第2款的理解,该款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。从该条款的字面意义看,只出现了“过错”而未出现“违法”或“不法”字样,因此对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[10],因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解,尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张,过错与违法性间存在一定的联系,但二者具有独立的价值。例如张新宝教授就认为,违法行为是侵权民事行为构成的必备要件,不能为“过错”吸收。[12]

笔者认为,过错概念排除违法性具有一定的合理性:第一,违法性针对客观的行为,与侵权责任能力和过错都无关,只要上述行为或举动与一定的法秩序相背离,就意味着该行为或举动具有违法性。过错是一个主观因素,针对的是行为人主观上应受非难的状态,尽管过错要依据客观标准来衡量。第二,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定的准确性。如正当防卫、紧急避险等情况,行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第三,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于增强侵权责任判定的客观性。由于过错是一个主观因素,对其进行认定不可避免的带有主观色彩。而违法性是一个客观因素,可以通过法律的否定性评价直接予以判定。第四,从法的移植来看,我国民法的传统多承受德国民法的精髓,坚持过错概念与违法行为的独立将有利于继承我国民法理论的传统。

四、过错概念的构成要素

透过上述不同视角对过错的分析,可以认为过错概念的表述应当具备下列要素:

（一）主体要素——具有侵权责任能力

主体要素是指,只有具有侵权责任能力的人的心理状态才能够用过错来描述,侵权责任能力就是行为人具有对基于自己的自由行为所造成的损害承担赔偿责任的能力。关于侵权责任能力的性质存在两种不同的观点:一种观点认为,责任能力是过错认定的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具有主观‘可归责性’,而此项可归责性须以过错能力为前提,此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格,故亦称为责任能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,再进而认定其有无故意或过失。”[13]根据该观点,如果行为人没有责任能力,就表明他不能独立承担责任,因此也没有必要再去考察行为人是否有过错或再去探究其他的构成要件是否成立。另一种观点则认为责任能力对于过错的认定不产生影响,仅决定着责任的归属。凯尔森指出,一个人在法律上不负责任,是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人要求、条件,从而没有能力成为可以被归责的主体,并不是说他的行为不能成立不法。[14]笔者认为,从诉讼的有效性来看,将责任能力作为过错认定的前提是合理的。[15]判断行为人是否具有侵权责任能力,可以采用不同的标准。

第一种为年龄标准。侵权责任年龄是判断行为人是否具备侵权责任能力的客观标准,通常指侵权法规定的行为人应对自己实施的加害行为承担侵权责任必须达到的最低年龄。对于侵权责任年龄,有的国家根据本国公民的发育情况、地理环境、教育情况等,通过立法明确予以规定。由于不同国家的同一年龄段的人,其认知能力、智力发展都可能有差异,因此侵权责任年龄各国规定不尽相同。

第二种为辨识能力标准。辨识能力又称为辨别能力或识别能力,[16]是各国普遍适用的判断标准。对于辨识能力的内容,一种观点认为,辨识能力是对行为好坏识别的能力,而非对其行为法律后果的认识能力。《阿尔及利亚民法典》第125条规定:无行为能力人对其致害行为具有辨别能力者,应承担赔偿责任。另一种观点则认为,辨识能力为认识其行为法律后果的能力。《日本民法典》第712条规定:未成年人加害他人时,如不具备足以识别其行为责任的知识和能力,不就其行为负赔偿责任。德国民法典第828条第三款规定:未满十八周岁的人的责任以其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力为限,不就其所加给他人的损害负责任。“识别责任所必要的判断力”就是指认识行为的违法性及由此所产生的责任的能力。我国台湾地区民法典第187条也作了同样的规定。

第三种为混合标准。混合标准就是适用侵权责任年龄与辨识能力相结合的标准,二者结合适用的典型代表为德国。《德国民法典》第828条规定:“未满七周岁的人,就其所加给他人的损害,不负责任。已满七周岁未满十周岁的人,就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害,不负责任,但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满十八岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对其加给他人的损害承担责任。”[17]根据德国民法的规定,七岁以下的未成年人,绝对无侵权责任能力；七岁至十八岁的未成年人以“辨识能力”为限承担责任,辨识能力就以同龄人在相同的环境中通常会采取的行为作为标准。

关于侵权责任能力,我国现行立法没有系统的进行规定,从而给法律的适用和纠纷的解决带来了不便。根据《中华人民共和国民法通则》第133条,侵权责任能力的判断标准具有唯一性,即财产,财产的独立决定了责任的独立。“民事责任能力有其独立考察标准,因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任,而是以能不能承担民事责任为目的,故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财产独立者,为完全民事责任能力人；财产不独立者,为不完全民事责任能力人,需由替代责任人承担补充责任。”[18]但是以行为人是否具有财产来判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论,在实践中会不利于监护人履行其监护义务以及不利于社会关系的稳定。笔者认为,关于侵权责任能力没有必要单设条款进行规定,而是尊重我国的立法传统,将侵权责任能力与民事行为能力进行一定的挂靠,使二能力间产生互动。有行为能力者有责任能力,无责任能力者无行为能力。具体而言,可作如下设计:第一,关于侵权责任能力的判断应当抛弃“财产”标准,采德国的“最低侵权责任年龄”和“辨识能力”双重标准。第二,修正民事行为能力条款,将七岁以下的儿童作为无民事行为能力人。之所以将七周岁作为最低侵权责任年龄,是因为认识能力与本民族的智力发育的成熟程度相关,七岁儿童已经入学,应当具有一定的认识能力。特别是《大清民律草案》第38条和《民国民律草案》第14条都规定,未满七岁的未成年人不负侵权行为的责任。我国台湾地区民法第13条作了同样规定。第三,辨识能力的内容应当予以明确,以认识行为的法律后果为必要。笔者认为,就我国社会现状而言,未成年人基本都无资力,为了最大限度的保护受害人的权益,应当从严认定未成年人是否具有辨识能力。在具体案件中,是适用与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力、知识作出判断,还是适用成年人的能力标准作出判断,各国立法未予明确。一般而言,除法国、丹麦、瑞典和芬兰等少数国家外,大多数国家都认为应当考虑与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力,针对个案情况进行具体

的认定。

（二）客体要素——心理状态

过错描述的对象就是过错的客体要素。过错为应受责难的心理状态还是一种违法行为,代表了对过错性质的不同理解,前者为主观过错说,后者为客观过错说。19世纪主观过错说在大陆法系国家极为流行,依照大陆法系民法的传统观点,过错是指行为人主观心理状态的欠缺注意。“（人们）在日常生活中坚定的和不断的运用理性来分辨哪种事情是美德,哪种事情是恶习,当然有时也是反复无常的,但都是根据他人自身的性质来进行判断”,“如果一个人极明显的伤害了我们,难道说是属于他的躯体的过错,而不是属于他的品德的缺陷吗？”[19]因此,行为人行为时的主观状态应当是行为人实施客观行为的决定因素,是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为产生的结果对他人造成了损害,则该有瑕疵的心理状态就是有过错的。到了19世纪末,主观过错说受到了以法国民法为代表的客观过错说的挑战,依客观过错说,过错是指加害人的违法行为而非受谴责的心理状态,法国法系其他国家如西班牙和墨西哥等国民法多效仿这一规定。笔者认为,将过错的客体要素确定为行为具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行为的关系,否认个人的意志对行为选择的可能性。将意志与行为割裂,实质否定了人与人之间能力的差异,抹煞了个人的如知识、经验、能力和品德等自身因素的重要性,这样不可能准确理解过错。其次,极易不适当地扩大侵权责任的范围。由于过错为违法行为,因此在判断行为人的行为是否具有违法性时,会采用普遍适用的标准。该标准具有客观性,对不同类型的人都适用,这样极易把过错的内容进行不适当地扩大。第三,会完全否定法律与道德之间的关系。将过错的客体要素理解为行为,实质是要求法官在确定行为人有无过错时,应当以保护社会不受行为的侵害为宗旨,因此不必对每个人在实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。但是法律与道德间的关联性是显而易见的,过错在很大程度上是与社会的道德观念结合在一起的,基于过错而为的行为基本上都为社会道德所不容。

过错的客体要素为心理状态并不影响过错的可认识性。过错并不仅仅是一种心理过程,它能够通过支配行为产生一定的结果,这一心理过程是客观存在的。就因为心理过程的客观存在,过错才有可认识性。过错一旦通过行为表现出来,产生了一定的后果,那么它就不再受行为人意志的控制,而是客观存在、不能予以否认的。只有通过分析行为人意志支配下的行为和结果,才能够通过现象发现本质,确切认识行为人是否存在过错及准确的认定过错的程度。

（三）裁判要素——法与道德的否定

裁判要素体现在,过错作为一个法律概念,应当突出法和道德对于行为人心理态度的否定,也就是说基于过错而为的行为基本上都为法律规则和社会道德所不容。法律规则与社会道德之间存在密切的关系,主要体现在:第一,社会道德的是非观念能够直接或间接地影响到法官及立法者,因此,法院的判决以及法律的规定总会不时地渗透着社会的道德观念。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等诸多法律中,许多条文可见商业道德规范的痕迹。第二,道德观念的变化会对法律规范产生一定的影响。道德规范与法律规范同属行为规范体系,但是它们都是从各自不同的角度去规范人们的言行。道德规范常常是保障法定权利实现的前提,而为了促使一些道德准则为社会全体成员所遵守,法律就必须将其上升为法律规范,违反了这些道德准则,也就违背了民事法律的要求。第三,社会道德与法律规范并不是紧紧相扣、一一对应的。在某些领域,法院会责令行为人对其善意的、完全符合情理的行为承担侵权责任；在某些领域,法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权,因为作为社会中的人彼此之间都存在容忍的义务,法律并不能够对于所有的伤害都加以救济。

从心理学的角度讲,只要是有思想的人,都应该对自己的行为可能会造成的后果有一定的认识,但这些认识只是人类的本能,不是法律评价的结果,由于没有法律的介入,所以不能称之为过错。例如,在普通心理学领域存在“蓄意”和“无意”两种心理状态,这两种状态实质与法律领域内的“故意”和“过失”相对,若行为人的蓄意行为导致了他人合法权益的损害,是被法律和道德予以谴责的,就构成了侵权的故意；若行为人的无意行为导致了他人合法权益的损害,也是相关法律或道德所不允许的,就构成了侵权的过失。简而言之,过错是受法律否定的普通心理现象,是行为人的某种心理现象在法律上的反映,因此过错兼含心理和法律双重特性。

综合上述诸必备要素,吸收我国学者对于过错界定的精华,借鉴法！两国学者对过错研究的经验,应当将过错界定为:有侵权责任能力的人实施行为时对行为性质以及可能造成的损害结果的心理态度,该种心理态度为侵权法和社会道德所否认。该概念能够在一定程度上弥补其他过错概念的缺陷,比较确切地反映出过错概念的含义和本质。

注释:

[1]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:下卷[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2001.572

[2]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[3]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[4]罗结珍.法国民法典[M].北京:中国法制出版社,1999.158

[5]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001.97

[6]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,1992.194

[7]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.

[8]安德烈•蒂克.过错在现代侵权行为法中的地位[J].法学译丛,1991（4）:26.

[9]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.

[10]王利明.民法•侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993.161

[11]孔祥俊,杨丽.侵权责任构成要件研究[J].政法论坛,1993（2）:34.

[12]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1995.75-76

[13]王泽鉴.侵权行为法:第一册[M].北京:中国政法大学出版社,2001.275

[14]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.103

[15]对于承担无过错责任的特殊侵权行为,过错不是其构成要件,讨论侵权责任能力的有无并无意义。对于未成年人来说,不可能成为承担无过错责任的特殊侵权的行为主体。

[16]《阿尔及利亚民法典》第125条规定了“辨别能力”；《大清民律草案》及《民国民律草案》规定了“识别能力”,我国台湾地区民法典第187条也规定为“识别能力”。

[17]陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2006.308

篇5

13年前，英国老人给了他一个家

2009年1月初，郑州市骨科医院。高大英俊的中国小伙子宋扬推着瘦小羸弱的英国老人汉斯辗转在各个科室之间，做着手术前繁琐细致的检查。汉斯的双侧股骨头坏死，要做髋关节置换术。

1月9日上午8点，汉斯要进手术室了。宋扬紧紧地拥抱老人，像安慰一个忐忑的孩子：“别怕，有我在呢，多少风雨咱们都挺过来了。一切都会好起来的！”汉斯眼里流出两行浊泪，宋扬为他擦去眼泪，温柔地对他说：“听话，等你身体好了，我带你去爬长城。我们中国有句话，叫‘不到长城非好汉’。你不是特别想做条好汉吗？”宋扬的话把汉斯逗笑了，也给了他信心，让他紧张的神经放松下来。8点10分，汉斯被推进手术室。

一个中国小伙子为什么花钱给外国老人做手术呢，单纯献爱心吗？他们的故事要追溯到10年前。

1999年10月，20岁的宋扬到英国伦敦留学，在等地铁时认识了汉斯。两人聊得很愉快，汉斯还热情地邀请宋扬到他家中做客。汉斯的家在伦敦西区泰晤士河畔，对面就是皇家植物园，风景怡人。

宋扬以为汉斯有一个热闹的大家庭，没想到他是孤身一人，住在只有40平方米的一居室里，家里凌乱不堪。汉斯是瑞士人，终身未婚，一生漂泊，曾去过很多国家，做过汽车销售，开过酒吧，退休前是皇家歌剧院的秘书。

老人无亲无友，生活能力很差，不会做饭。平时晚饭就是胡乱把冰箱里的菜拌上酱用面包蘸着吃。宋扬听了很心酸，就地取材，做了两道中国菜：西红柿炒鸡蛋和蒜蓉生菜。吃着宋扬做的菜，汉斯高兴极了，竖起大拇指，连声夸奖：“太好吃了，我好久没吃过这么好吃的菜了！”

孤独的汉斯喜欢宋扬的真诚，对他非常友善。随后几天宋扬又去探望老人，帮他料理家务，陪他聊天，让他感受到家庭的温暖。汉斯忍不住对宋扬说：“你搬过来住吧，我不要房租，我们互相照顾好吗？”之后老人反复重复一句话：“你照顾我，我照顾你。”说完汉斯紧张地看着宋扬，眼睛里充满期待。

彼时，宋扬刚到伦敦一周，他本是和同学合租在伦敦东区的，那里离学校很远。听了汉斯的话，宋扬简直不敢相信自己的耳朵，在生活成本高昂的伦敦，能有一处安稳的住所，离学校又近，这真是求之不得的好事啊！宋扬马上表示：“太好了，谢谢你。”

为了回报老人，宋扬包揽了所有的家务活，洗衣服、做饭、维修家电等等。汉斯则教宋扬英语，帮他尽快融入当地社会，还帮他选学校、找工作。两个相差47岁、不同种族不同文化的人像亲人般地相扶相携。

2001年4月的一个晚上，宋扬外出购物时被一辆公交车撞伤，牙掉了3颗，颌骨骨折，满脸是血。汉斯火速赶到医院并报案。第二天，汉斯又带他到专业的牙医诊所就诊，然后帮宋扬和巴士公司打官司。这期间，汉斯多次往返奔波，整整3年后，宋扬才打赢官司，得到了赔偿。危难时刻，汉斯给予宋扬的关爱温暖让他铭记在心。宋扬决定，一定要好好照顾汉斯，让他安享晚年。

时光飞逝，转眼间宋扬和汉斯在一起生活已经8年，他们成了情深意笃的家人，彼此关照，互相帮助。汉斯在感情上、生活上都非常依赖宋扬。

2007年5月，宋扬获得了伦敦大学工商管理硕士学位。当时正值家乡郑州招选海归人才，宋扬很想回国一试身手。汉斯也鼓励宋扬回国服务。临行前夕，宋扬心里非常矛盾，他不舍得汉斯，8年来的点点滴滴都涌上心头。他感激汉斯在这个遥远的国度给了他一个家，让他在举目无亲的伦敦有了依靠。临走前，宋扬彻底地打扫了一遍房间，将汉斯的衣服都洗得干干净净。他还为汉斯买了几百个罐头。当他一箱箱码罐头时，听见汉斯小心翼翼地问：“宋，你还会回来吗？”听到这儿，宋扬再也抑制不住自己的感情，泪水潸然而下。他走了，孤苦无依的汉斯怎么办？宋扬坚定地说：“我一定会管你的，要不你跟我回中国吧！”汉斯一听，兴奋得连连点头。

宋扬回国后，成为郑州市卫生学校校长助理。汉斯随宋扬回国住了3个月，签证到期后无奈返回英国。回国后的汉斯重陷孤独，日子过得特别糟糕。他除了煮鸡蛋，别的都不会做。孤苦伶仃的他开始酗酒，每天凌晨三四点钟（英国的傍晚）他都要给宋扬打电话：

“宋，我的洗衣机坏了，怎么办？”

“宋，我的剃须刀不见了，怎么办？”

越洋电话一打就是一个多小时，宋扬那段时间没睡过一个囫囵觉，天天在电话里答疑解惑。令宋扬揪心的是，汉斯的身体状况越来越糟，腿疼得都不能走路了。有时一周不出门，靠吃罐头为生。

汉斯的病情已经不能再耽误了。他在英国享受免费医疗，但要预约排队，少则排几个月，多则排一年。术前要做各种检查，可是没有人带他去医院；术后还有半年的康复期，也没有人照顾他。

于是，宋扬决定把汉斯接到中国来治病，他的想法得到了全家人的支持。宋扬给汉斯办了工作签证，托朋友把他带到中国来。

2008年5月，汉斯抵达郑州。他坐着轮椅，大夏天还穿着西服，胡子乱七八糟，身体极度虚弱。看着他憔悴颓靡的模样，宋扬的心被揪得生疼，老人太可怜了。他奔过去，搂住汉斯情不自禁地哭了起来：“你怎么病成这样了？你怎么这么不会照顾自己？”看到宋扬的瞬间，汉斯的眼睛里放射出异样的光芒，他伸出枯瘦的手抚摸宋扬：“宋，我太想你了。没有你的日子，我过得很不好……”

宋扬搂着他，给他整理衣服：“我也想你。我不会让你过得不好的，相信我。”

经过半年的术前准备治疗，汉斯终于具备了做手术的条件，于是出现了本文开头的一幕。

篇6

一、第三侵害债权制度的渊源和发展

第三人侵害债权首先起源于英国法，不过起初是以有主仆或其他人身关系为其主要适用类型的。在其开创性的案例中，原告与一女高音歌唱家签约，要求其于一定期限内在原告的歌剧院演唱，被告与女歌唱家之间虽非主仆关系，但有关的原则仍是适用的，劝告该歌唱家违约乃是一种侵害原告合法利益的行为，因此判决原告胜诉。由此，引诱第三人违约之诉的范围就被扩张到雇佣合同中。此后，法官又进一步将该原则扩及于侵害所有类型合同的行为上。在大陆法系国家，一般以侵权行为的一般规定作为第三人侵害债权的请求权基础。如法国民法典的第1382条规定：“任何行为使得他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”在审理案件中，该法条常常被直接引用作为第三人侵害债权制度的立法依据。德国民法典将一般侵权行为划分为三个基本类型：一是第823条第一款，即因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利；二是第823条第二款，即违反以保护他人为目的法律；三是第826条，即违反善良风俗的故意侵害。第一种类型由于保护的对象仅针对绝对权，而债权是相对权，因此不能适用。而后两项规定保护范围广泛，既可适用于绝对权又可适用于对一般权益的保护，因此在实践中一般将之作为分割侵害债权的请求权基础。在深受德国民法典影响的我国地区，民法学家王泽鉴先生认为侵害债权应以台湾民法第184条第一项后段即“故意以背于善良风俗的，加损害于他人者亦同”之规定作为请求权基础。（王泽鉴：《民法学说于判例》（六），中国政法大学出版这，1998年版，第204页。）中国现行法并无明确条文对第三人侵害债权制度加以规定，这是一个立法漏洞。随着交易关系的复杂化，侵害债权的案例越来越多，因此尽快完善相关制度的立法显得十分迫切和必要。

二、第三人侵害债权的理论基础

传统民法理论认为，债权具有相对性，即特定的债权人只能请求特定的债务人为或不为一定的行为。因债务人以外的第三人行为致债务人违约时，债权人只能请求债务人承担违约责任，而不得请求第三人承担责任。而侵权行为是以财产权、人身权等绝对权作为侵害对象的，即“侵权行为是违反了法律规定、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的义务”。（王利明主编：《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第12页。）因此，学术界就债权能不能作为侵权行为的问题展开了争论。反对的理由主要有：第一，债权系相对权，惟课债务人以义务，故第三人纵加损害，也不会发生义务的违反问题，自非违法；第二，债权保护的利益，惟债务人的行为方能使其实现，亦惟债务人的行为足以侵害其实现，与第三人的行为无涉；第三，民法区分物权和债权，相对权与绝对权，具有重要意义，若承认第三人侵害债权应构成侵权，上述权利的分类即失其意义。（孙森炎：《论对债权的侵权行为》，台湾《法令月刊》第37卷第五期，第8页。）但是，随着经济的发展，人们之间的交往日益复杂，由于第三人的原因使债权人的合法债权受到侵害甚至无法实现的情况愈发常见，传统民法的理论已不能适应现实生活的需要。一些学者根据债权的不可侵性理论对传统民法提出挑战，主张债权可以作为侵权行为的客体，原因在于：第一，债权虽为对债务人的相对权，其意义无非表示债务人负有实现债权内容的积极义务。至于权利的不可侵性，“盖既曰权利，即有不可侵性，债权何独不然，故侵害债权当然成立侵权行为也”（郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局，1993年版，第152页。）。第二，侵害债权系指妨碍权利所保护利益的享有的一切行为，不仅妨碍现在享有的利益为然，即使妨碍将来享有利益亦莫不尽然。第三，就不可侵性而言，物权与债权应无区别，但就排它性、追及性、支配性言，两者仍有区分的必要。（孙森炎：《论对债权的侵权行为》，台湾《法令月刊》第37卷第五期，第8页。）本文认为，债权具有不可侵性，债的关系人以外的第三人若为侵害行为，则应承担侵权责任。首先，债权的相对性与侵权理论并不矛盾。“债权作为一种相对权仅在特定当事人之间发生效力，这一原则是就债权的对内效力而言的。事实上，债权的效力可以分为对内效力与对外效力，就对外效力而言，侵权与其他民事权利一样具有不可侵害性，若此种权利受到第三人侵害之后，侵权人有权获得法律上的救济。”（王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年版，第153-154页。）由此可见，债的相对性和不可侵性理论同时调整对内、对外两种权利义务关系，其目的均是为了保障债权的顺利实现。债务人负有实现债权的积极义务是实现债权的前提：将债权视为民事权利的一种，赋予其不可侵害性，是实现债权的保障。可见，二理论不仅不矛盾，而且相互统一于保障债权顺利实现的共同目的之中。台湾学者李肇伟先生在相对权的不可侵性之后，对传统民法学上的相对权的定义有所发展，他认为“相对权，既须特定义务人履行义务，因得对抗特定义务人：而一般人仍须负不侵害之义务，是仍得对抗一般人，自不得谓为对人权”。其将相对权定义为“系有特定之相对人，虽得对抗一般人，而却重在对抗特定人为目的。”此定义则揭示了相对权也具有不可侵性的理论。其次，债权体现了一定的财产利益，因此应受侵犯法保护，债权与物权均属于财产权，所不同的是物权体现的是现实的财产利益，而债权体现的是将来的财产利益，是一种期待利益，若第三人侵害他人债权，势必阻碍本可以实现的财产利益的得到。再次，“债权物权化”，是民法发展的一个特点。债权越来越多地借鉴物权的手段来保护自身权利的实现，如买卖不破租赁即为一个明证。债权不可侵性理论的提出正是顺应了这一发展趋势。同时承认第三人侵害债权的侵权行为还具重大的现实意义。体现在：第一，确立侵害债权责任有利于保护债权人的合法权益。侵害债权应看作合同责任的补充。合同责任仅限于缔约的双方当事人之间，若债务人因第三人的侵权行为导致合同不能履行，债权人只能请求债务人承担违约责任，而不得请求第三人承担责任。当债务人不具备承担责任的能力时，债权人利益则得不到保障。从这个意义上讲，确立侵害债权制度，实则扩大了债权人请求赔偿的对象范围，债权人可直接向为侵权行为的第三人请求赔偿。第二，随着社会经济关系日益复杂化，第三人侵害债权的社会危险性将越来越大，明确第三人的侵权责任，对维护社会交易秩序，保障合同的稳定性和有效性都有十分重要的意义。第三，确立第三人侵害债权制度有利于提高当事人的经济效率，减少讼累，节省司法资源。按照传统的债的相对性理论，当第三人的行为导致违约时，债权人只能向债务人求偿，债务人再向第三人追偿。其结果是至少产生两个诉讼关系。若依第三人侵害债权理论，由债权人直接向第三人请求赔偿，则能明显提高诉讼效率。三、第三人侵害债权的制度构成

（一）第三人侵害债权行为的构成要件

综观世界各国立法及学说，他们大多认为侵害债权行为非一般侵权行为，其成立要件与一般侵权行为成立要件不同。英国普通法通论认为，引诱违约成立要件有：（1）故意致人损害；（2）明知他人合同的存在；（3）发生合同的违反；（4）不正当引诱行为；（5）因果关系；（6）无正当理由。不当侵害合同关系成立要件有：明知和故意、侵害合同履行、不法行为的实施、因果关系。英国《侵权法重述〈一〉》（1939）关于侵害债权之侵权行为要件，适用表见侵权规则，即“故意实施表见上确致人损害的行为者，除非能够提出有效抗辩，即证明其行为符合公认的公共或利益，应负损害赔偿责任。”《侵权法重述〈二〉》中加了被告的行为的“不当”的规定。从上说，第三人侵害债权，上应对其行为应当予以否定，规定债权人由于其行为而受的损害应得到补偿，但同时由于债权的存在缺乏社会公示性，债权受害不具有直接性，如果将所有侵害债权的行为均视为法定意义上的侵害债权行为，则行为人动辄得咎，社会活动难以持序，竞争秩序难以维持。学者对第三人侵害债权的构成要件存在争论，且争论主要集中在主体和主观方面。本文赞同第三人侵害债权的五要件说，具体包括：

1、主体：行为人一般情况下是债的关系人以外的第三人，但在债务人与第三人恶意串通时，二者构成共同侵权。

关于“债务人能不能成为侵害债权的行为人”的一直是民法学界探讨的热点。现通说认为只有债的关系外的第三人可以成为侵害债权的主体。因为所谓债，是一个权利义务的整体，只有当处于权利义务之外的第三人实施了侵害行为，才可能构成对债权的侵害。即使债务人因第三人的原因导致债权不能实现，债务人也只承担违约责任，而不构成侵权。但有学者将该观点绝对化，认为即使在债权人与第三人恶意通谋的情况下，债务人“虽有侵害债权的故意，但其真正目的并不是为侵害债权而为侵害行为，债务人只是为了逃避履行债务而客观上侵害了债权。其结果也是债权人不履行债务，造成违约”（李珏：《侵害债权制度若干问题之浅析》，《河北法学》，1999年第3期，第94页。）。

本文认为，在一般情况下，如因第三人期诈、胁迫债务人或因第三人引诱债务人而导致债权不能实现时，由于债务人与第三人没有意思联络，因此不能认为其构成共同侵权，而只能按照债务人违约和债权人侵害债权的责任来处理。即使在债务人违约的同时造成债权人人身或财产的损害时，此时债务人承担的侵权责任也是基于对人身权和财产权的侵害而产生，而并非基于侵害债权而产生。因此对债务人而言即发生违约责任和侵权责任的竞合。

但在债务人与第三人恶意串通的特殊情况下，二者构成共同侵权，即债务人可以成为侵害债权的主体。共同侵权的一个重要的构成要件是主观上共同的故意，即行为人要有意思联络，恶意串通即是这种意思联络的典型体现。除此之外，债权人与第三人都必须有共同的目的，即“使债权人的债权不能实现。”至于上文所提观点认为债务人的真正目的“只是为了逃避履行债务”，本文认为此混淆了动机与目的概念。由于债务人是出于逃避债务的动机而为侵害行为，旨在阻碍债权人债权的实现，因此债务人与第三人应构成共同侵权，并承担连带的损害赔偿责任。在此要指出的是，有的学者在论述侵害债权的构成要件时，认为“加害人必须是债的关系以外的第三人”，而在论述侵害债权的损害赔偿时又提出“第三人与债务人恶意串通，侵害债权人债权的，构成共同侵权，负连带赔偿责任”（王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年版，第155、156页。），这难免给人造成前后矛盾，逻辑混乱的印象。因此笔者认为在阐述构成要件中应明确提出恶意串通这种例外情况。

2、主观：第三人侵害债权须出于故意

民法中的一般侵权行为只要求行为人有过错即可成立，其中过错包括故意和过失两种情况。但因债权一般不具有公示性，第三人很难知道他人之间存在的合同关系。因此若规定第三人在任何情况下只要造成了债权的侵害皆应承担侵权责任，未免过于苛刻。这也极易导致限制交易自由和妨碍自由竞争等不利后果。因此各国界和实务界几乎均以故意作为侵害债权的主观要件。但近来有学者提出不同意见，认为第三人的主观过错不应仅限于故意，还应包括重大过失。其理由主要是“重大过失即明显应知他人合法债权存在，因重大失误致他人债权损害。不对受损债权予以保护，有失公允。”（李俊章：《论第三人侵害债权》，《信阳农业高等专校学报》，2001年12月）对此观点，本文不予赞同。探究此侵权行为确立之目的可知，责令第三人承担侵害债权的责任的根本目的在于对第三人主观恶性之惩戒，即明知债权存在，还故意侵害之。该行为严重交易秩序，具有危害性。而具有重大过失的第三人虽有一定的过错，但并不具有恶意。若不将之加以区别，而一概作为故意侵权处理，才是有失公允。且实践中案件情况纷繁复杂，何为衡量重大过失的标准，实践中很难操作。

关于故意的定义，民法界与刑法界的定义一致，认为“故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望其发生或放任其发生的心理状态”。（佟柔主编：《民法原理》，出版社，1986年版，第243页。）但就故意是否必须包含目的性，即侵害债权行为的主观要件是否必须包含“第三人有侵害他人债权的目的”这一点来说仍存在争议。持肯定见解的学者认为“加害人纵明知此举将有害于他人之债权，仍不宜使其负赔偿责任，盖其目的并不在于侵害他人之债权也。”（王泽鉴：《民法学说于判例》（六），中国政法大学出版社，1998年版，201页。）“如仅知道有债权存在，但主观上并无加害他人债权的故意，则一般不构成侵权责任。”（王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，1996年版。192页。）持否定见解的学者认为“如第三人明知他人债权损害必然发生而听之任之，亦应认为其有加害他人债权的意欲，侵害他人债权的故意成立。”（梁慧星主编：《民商法论从》，法律出版社，1997年版，789页。）

本文认为，侵害债权并不要求其主观上有积极追求损害他人债权之目的，只要行为人在明知他人债权存在的情况下为侵害行为，即可构成侵害债权。理由在于：

第一，从侵害行为造成的客观后果而言，行为人即使是基于侵害债权之外的、有利于自己的目的而为侵害行为，但却对该行为可能导致的后果听之任之，在客观上仍是造成了债权人的损害。试举一例说明：甲是一名演员，乙是甲的恋人，在乙陪同甲参加演出的途中，因发生感情纠葛，乙将甲打伤，使甲不能出演。此时乙的一个行为既侵害了甲的人身权，又侵害了演出举办单位的债权，造成了两个损害结果，若仅因乙的目的并不在于故意阻碍甲出演而否认其侵害债权的行为，那么演出举办单位的损失该由承担？仅由无辜的甲一人承担违约责任岂不有失公允。

第二，英美法系国家大都主张对第三人是否具有侵害债权的目的采用推定原则。如英国学者Street教授认为：“若被告明知其行为必然的结果乃是致违约的发生而仍然实施该行为，可以推定其有致他人违约的意欲，除非推定得以推翻，否则其应负引诱违约之责。”可见，行为人对损害结果的发生能够预见但对它听之任之，即可推定其有故意侵害之目的。

第三，从司法实践的操作性而言，目的属于行为人的主观心理活动，实践中调查取证十分困难，因此将之作为侵害债权行为是否成立的一个标准也不科学。

3、客体：被侵害的必须是合法债法。

合法债权的存在是构成侵权行为的前提，若合同违法则为无效合同，无效合同自始不具有法律效力，不能产生债权，因此更谈不上侵权。但在可撤销合同中则要区分情况。在合同撤销之前可以构成侵权行为，但若是在引诱违约的情况下，则要结合行为是否不合法、是否有损害事实的发生来判断。若显失公平交易之受益方被引诱违约时，由于相对方一般不受损害，故难以构成侵权；相反，若相对方被引诱违约，则侵害债权行为成立，此时被侵害的客体是可撤销的债权。

合法债权的范围，应包括所有的合同债权、侵权债权、无因管理债权、不当得利债权以及其他债权。在此范围中，由于合同债权最易受侵害，因此被看作是债权侵权行为客体的核心。

4、客观：行为必须违法

合法债权的存在是构成侵权行为的前提，若合同违法则为无效合同，无效合同自始不具有效力，不能产生债权，因此更谈不上侵权。但在可撤销合同中则要区分情况。在合同撤销之前可以构成侵权行为；但若是引诱违约的情况下，则要结合行为是否不法以及是否有损害事实的发生来判断。如显失公平交易之受益方被引诱违约，由于相对方一般不会遭受损害，故难以构成侵权；相反，若相对方被引诱违约，则可以成立侵害债权行为，此时被侵害的客体是可撤销的债权。

合法债权的范围，应包括所有的合同债权、侵权债权、无因管理债权、不当得利债权以及其他债权。在此范围中，由于合同债权最易受侵害，因此被看作是债权侵权行为客体的核心。

4、客观：行为必须违法。

侵害债权的行为，必须是违反法律的行为，其违法性主要体现在《民法通则》第5条“任何公民、法人不得侵犯他人合法民事权益”的强行性规定。若行为不具有违法性，则不构成侵权行为。若第三人因行使其对债务人的有效债权，导致债务人不能履行其对其他债务人的债务，那么该第三人的行为系合法行为。

同时，当侵害行为发生后，行为人可以基于一定的抗辩是由要求负责，即所谓的“阻却不法事由”。侵权法上阻却不法事由一般包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助、受害人故意、第三人过错、不可抗力和意外事件。（王利明主编：《民法侵权行为法》，人民大学出版社，1993年版，第177-210页。）但由于第三人侵害债权有其特殊性，因此除适用上几种事由外，还包括正当竞争、忠告与职责所在三种。

5、因果关系：第三人的不法行为须造成债权的损害。

侵害行为与损害结果之间存在的因果关系是侵权行为成立的重要构成要件，即所谓“无损害，无赔偿”。具体到第三人侵害债权而言，即是指第三人的不法侵害行为造成了第三人的损害。应注意的问题是：第一，损害的形态各异，但无论是第三人的不法行为使债权消灭或行使不能，还是债权行使困难或费用增加，均构成侵权，并不以致债权完成不能实现为限。只是在承担损害赔偿责任时应区责任大小。第二，债权损害事实仅指财产即财产利益的损失，它不包括人身伤害和精神损害。当第三人的侵害债务人或债权人的人身权，造成人身伤害或精神损害时，此时虽造成了债权侵害的后果，但实际上产生的是两个侵权损害赔偿法律关系，其请求权基础不同：其一是基于侵害债权所产生的财产损害赔偿，另一则是基于侵害人身权而产生的人身或精神损害赔偿。

（二）、第三人侵害债权行为的形态

关于第三人侵害债权的形态，学说上将之分为两类：直接侵害与间接侵害。前者是指第三人的侵害行为直接作用于债权而致债权人损害。如表见人受领被人债权的清偿，或为其免除债务，此时成立侵权行为，其受领的清偿构成不当得利。后者是指第三人的侵害行为是通过作用于第三人或标的物，使债务不能履行而间接的妨碍债权的实现。

又有学者将间接侵害依第三人行为的方式、手段的不同具体划分为三种形态，即实体侵害、直接引诱和间间接侵害。实体侵害是指以侵害债务人人身或债权标的物等手段致使债务人客观上不能履行债务。直接引诱指行为人以劝说、欺诈等手段引诱债务人违反与债权人之间的合同。间间接侵害是指行为人的行为并非直接针对原债权债务关系，但却致债务人违反与债权人合同的情形。此举一案例说明三种形态之区别：甲与乙约定从甲处购买汽车一辆，丙从甲处将其车盗走，系属实体侵害：丙劝说甲违反与乙的合同而将汽车卖给它，系属直接引诱：丙劝说甲的供贷商丁拒绝向甲提供该汽车，则为间间接损害。本文认为，仅从第三人单方的角度进行划分是不完善的，不能囊括所有的间接侵害行为。间接侵害还应包括债务人与第三人的双方行为，即恶意串通，前三种形态中债务人始终处于被动，而恶意串通则更强调债务人侵权的主动性和双方的意思联络。此种划分对损害赔偿责任的分担有重要意义。

还有的学者将侵害债权的行为具体划分为六种：其一，不是债权人的人作为债权准占有人接受债务人的消偿，使债权消灭；其二，人超越权限免除被人的债务人对被人的债务；其三，第三人将与债务人通谋妨害债权实现；其四，债务人决定向债权人交付的标的物，第三人故意毁损和或消灭，到使债权无法实现；其五，第三人将作为债务人的演出者予以监禁，致使演出合同的债权人遭受损失；第六，通过劝说、利诱、欺骗等受手段使债务人违背债务，即引诱违约。（杨立新：《民法判解与适用》第二集，检察出版社，1996年版，282-283页。）

（三）、对第三人侵害债权的处理

侵害债权行为的形态多种多样，但当其行为形态不同时，责任承担的方式也不同，应对之加以区别：

1.第三人和债务人共负连带责任。第三人侵害合同债权，如果债务人也有共同过错的，应相互负连带责任。这种责任的条件为：a.债务人与侵害合同债权的第三人主观上必须有共同的过错，他们两者之间必须有共同的意思联络。如果债务人虽然有过错，但没有与第三人共同的意思联络。如果债务人虽然有过错，但没有与第三人共同的侵害债权合意，尚不能构成连带责任。b.连带责任通常是要有合同的约定，或者是共同的侵权行为，其行为紧密配合，构成一个整体合力。（换言之，如果基于不同的原因，比如债务人是对债权人违约，第三人侵害合同债权，两者对合同债权人来说，虽然我们都认定其有过错，但无共同的发生原因，则不应负连带责任。）第三人和债务人共同负连带责任的典型情形即是债务人和第三人恶意串通损害合同债权人的利益。在这种情况下，往往发生债务人违约行为与侵权行为的竞合，一方面债务人与第三人实施了共同的侵害合同债权人债权的行为，债权人对债务人享有侵权上的请求权；另一方面，债务人的行为构成违约，债权人可以基于合同享有违约请求权。所以债权人可以选择对他最有利的请求权提起诉讼。2.第三人单独承担侵害合同债权的民事责任。如果第三人侵害合同债权，债务人并无过错，则第三人应向合同债权人负责，债务人不承担侵权责任。如果第三人恶意阻止债务人履行债务，限制其人身自由，同时，第三人也给债务人造成损害的，债务人亦可侵权行为同第三人主张损害赔偿。3.第三人侵害合同债权，债务人对该侵权结果的发生虽然有过错，但他实施行为时自己疏忽大意没有预见到侵害结果的产生，出于过失而非故意，则债务人不应承担侵权责任，但应承担违约责任。而第三人得对合同债权人承担侵权的民事责任。应当指出是，债权人对合同债务人的违约之诉与对第三人的侵权之诉所获得的补偿以足以赔偿其全部损失为限，不应获得重复赔偿。

（四）关于第三人侵害债权的的适用

1998年9月7日《人民日报》公布的合同法全民讨论稿第一百二十五条规定：“第三人明知当事人之间的债权务关系，采用不正当手段，故意阻碍债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿债任。”该条基本明确地规定了第三人侵害债权问题。但最后通过的合同法则删掉了这一规定。由于缺少关于第三人侵债权的直接规定，因此有必要寻求通过对其他规定的适当解释来加以规制。合同法第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”因此，在第三人与债务人串通，包括第三人引诱债务人违约的情况下，依该规定，债务人及第三人因侵害债权而得到的收益，应当返还给债权人。但由于第三人侵害债权的情况下不仅是第三人与债务人串通一种，还有第三人直接侵害标的物而致债务人不能履行合同的情形，因此该条显然无法完全涵盖第三人侵害债权的情况下，债权人的损失也不一定只限于返还利益。而合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”此条规定虽然维护了合同相当对性原则，但是显然对债权人保护不周。因而，即使综合合同法第五十九条和第一百二十一条，也仍无法圆满解决第三人侵害债权制度中的问题。因为在第三人侵害债权制度中，对债权人的保护不论是采取违约责任补偿还是侵权责任补偿，都不一定只是债务人和第三人所多得的保护，是第三人侵害债权情形中对债权人的最主要保护手段，而且往往是连带债权责任，前述规定不仅没有规定债务人与第三人在恶意串通侵害债权时的连带侵权责任，甚至连侵权责任也没有规定，更没有规定第三人直接对债权人承担责任。因此，在实际上对债权人的保护往往还得依据民法通则关于侵权责任的一般规定。

四、关于第三人侵害债权制度的立法完善

前文提到，中国现行立法并无具体条文明确规定第三人侵害债权制度，因此随着侵害债权案件的增多，如何完善我国立法，将侵害债权行为更好地纳入规制的范围之内，使之有法可依，成为界和实务界越来越关注的。

回顾《合同法》制定过程可知，中国曾一度打算将第三人侵害债权制度规定在《合同法》中，即1998年《合同法》草案第三次审议稿第122条所规定的：“第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意障碍债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。”可惜的是在最后通过的《合同法》中删除了这一条。而新《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法规定或者按照约定解决。”该法条仍沿袭了传统民法的观点，旨在维护合同的相对性，但却不能适应日益复杂的交易关系的需要。

如何在司法实践中适用现行法解决第三人侵害债权的问题？第三人侵害债权制度在现行法中有没有法律基础？关于此，学界几乎达成了一致意见，主张借鉴大陆法系国家以一般侵权行为的规定作为侵害债权制度的请求权基础的模式，将《民法通则》第106条第二款作为法律依据，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”原因是债权属于广义的财产。按照《适用民法词典》对财产的定义：“财产，一般指金钱和物质，也包括财、物方面的权利和义务。可分为：有形财产（仅指有体物），如金钱、物资：物体财产（又称无体物），如物权、债权、著作权等。”（江平、巫昌祯主编：《现代适用民法词典》，北京出版社，1988年版，第28页。）由于债权是一种期待的财产权利，应当属于“财产”的范畴，所以侵害债权行为应属于本款的规制范围之内。

但是，仅凭《民法通则》第106条解决该问题毕竟有很大的局限性，故为满足当前现实需要，笔者建议将制度纳入将来的民法典中。至于侵害债权制度究竟应置于合同责任制度还是侵权责任制度之中，学界关于此也有探讨。赞成应将此制度置于合同责任制度中的学者认为，侵害债权行为最终导致的是债务人违反合同债务，损害债权人的权利；且通过合同责任保护债权能把赔偿的范围扩大到因第三人的侵害给合同一方当事人造成的损害，而这是传统侵权法所无法包括的。笔者认为，将该制度置于侵权责任之中较之为益。原因是：首先，债权不仅包括合同债权，还包括不当得利之债、无因管理之债等，若由《合同法》加以规定，使权利得不到全面有效的保障。其次，债权是一种财产权，既然侵害物权、著作权等财产权的行为应纳入侵权行为法之中，那么将侵害债权行为也置于侵权行为法之中更符合逻辑性。再次，将此制度纳入侵权法，同样可以根据责任竞合理论，解决合同调整范围之外的损害赔偿问题。

值得欣慰的是，中国的司法实践中，已有判决（周焕鸿：《对一起生出国培养费纠纷主体资格之探讨》，《法学与实践》，1994年第1期，第60页。）对第三人侵害债权制度加以认可，最高人民法院也出台了司法解释（1995年5月5日最高人民法院法涵（1995）51号《关于信用非法转移人民法院冻结款项应如向承担法律责任的复函》）对侵害他人债权行为的民事责任做出了规定。这对现行立法无疑是一个有力的补充，对解决现阶段实践中的问题也具有重大的意义。但是，随着市场关系的日益复杂化，要切实保障债权人利益，维护社会主义市场经济秩序，保护交易安全，必须在将来的民法典或单行的侵权行为法中规定一个完善的侵害债权制度。笔者坚信，这一天将不遥远。

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1、薛文成，苗晓霞《论第三人侵害债权制度》，2001年版。

2、王利明主编：《民法。侵权行为法》，人民大学出版社，1993年版。

3、孙森炎：《论对债权的侵权行为》，《法令月刊》第37卷第五期。

4、郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局，1993年版。

5、王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，出版社，1996年版。

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8、李俊章：《论第三人侵害债权》，《信阳农业高等专校学报》，2002年12月

篇7

【关键词】环境污染侵权；相当因果关系；事实因果关系；法律价值判断

因果关系问题是学术界的普遍难题，“正如‘在哲学中，因果关系问题因不可战胜而成为永存的问题’一样，百余年来，法学家们也一直为上述问题所困扰，以至于相关的思考成为了‘因果关系的折磨’”。

法学界尤其是环境法学界对因果关系的理论进行了大量的研究，涌现出了一批有价值的成果，为环境法治的发展作出了卓越的贡献。然而在因果关系理论和学说繁荣的背后，法律因果关系的内涵也愈加模糊。在司法过程中，需要判定的因果关系是事实因果关系还是法律因果关系？如何判定因果关系？因果关系的证明是否涉及法律价值要素？对此，学界观点众说纭纭，莫衷一是。本文选取德国和中国台湾的相当因果关系理论，对相当因果关系判定中的事实因果关系要素和非因果关系要素进行了分析，认为相当因果关系理论对我国司法实践具有重要的启示意义。

一、相当因果关系理论概述

相当因果关系说是大陆法系因果关系理论的通说，盛行于德国和中国台湾。相当因果关系理论始于19世纪末，“1888年，德国弗莱堡大学生理学家Von Kries 教授在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法，认为客观事件发生的可能性，可作为说明因果关系的一项要素”。Von Kries 教授认为，依据相当性概念所做的判断，与法律人依据经验启发及事件发生的正常过程所做的判断，甚为相似。此种相似为法学家进行因果关系判断提供了很大的启发，“德国法学家Enneccerus 及Lehmann认为，所谓相当性原因，系指对损害发生之机会，具有原因力，且非由于特殊异常之情况所引起者。”

相当因果关系说的重点，在于将法律的价值判断作为因果关系判断的一项核心要素。判断因果关系存在的关键在于行为人之不法行为介入社会之既存状态，是否对现存之危险程度有所增加或改变。德国学说上的相当因果关系，需要对纯粹的因果关系事项和法律政策事项进行综合考量。哈特教授认为，其核心已不再是事实上的因果关系之判断，而是为了进行法律责任的认定，“因果关系事项实质上是经过包装的法律政策方面的事项，需要在考虑所有因素后，通过询问下列的问题以得到满意的答案：即是否应让被告对所发生的这种损害承担责任；或者根据另外一种主张，这种损害是否可以预见，是否处于这种危险范围之内，或者是否处于被告所违反的那个规则范围之内。”

在环境污染侵权领域，污染行为和损害后果之间因果关系的判断，不再取决于当事人双方的举证，而属于法官的自由裁量的范围。因果关系判断主要是客观事实基础上的价值判断，只要符合必要条件规则，因果关系的存在与否，就完全取决于法律的事实认定和价值考量。在环境污染侵权领域，其具体内容是：如果没有排污行为，就不会有污染损害，则存在事实中的因果关系；如果排污行为增加了污染损害发生的可能性，则认定排污行为和损害后果之间具有因果关系。

二、环境污染侵权相当因果关系的事实判断

相当因果关系说对客观事实的判断采用的是必要条件规则。“关于法律因果关系存在的判断标准的理论分成两大阵营，一些人关注的是与宣称的结果相关的原因所包括的条件的类型；另一些则关注于与结果相关的原因必须具有的、能推导出因果关系特别的事项。”第一种理论所着重的是从一项后果中辨别出具有因果关系的条件，即事实原因。相当因果关系说在对客观事实的判断过程中，首先确定损害后果发生的条件，原因行为是否是损害后果发生的“不可欠缺的条件”。如果是，即认定存在事实上的因果关系；反之，则不存在因果关系。可简单表述为：无此行为，必无此种损害。

必要条件规则被许多法学家与哲学家所支持，该说具有一种启发式的优势。其可以通过一种简单但通常也是比较可靠的方式来排除事件与损害之间是否具有因果关系。在环境污染侵权案件中，只需判断，在已经发生环境污染损害的特定背景下，如果没有排污者的排污行为，该环境污染损害是否还会发生。如果在没有排污者行为的情况下，该环境污染损害都会发生，那么排污者的排污行为可能并非其原因，或者该排污行为仅仅是其原因之一。若没有排污者的排污行为，环境污染损害就不会发生，那么该排污行为就是一种具有因果关系的条件。如果实践中采用此种事实上因果关系判断标准，无疑是扩大了排污者的责任范围，需要在法律规范的层面上进一步对排污者责任承担的范围作出限制。

在有些情况下，必要条件因果关系的判断可能与纯粹的事实因果关系相悖。例如，如果两个猎人各自但同时开枪并射杀了某人，很明显，两个猎人都应该对某人的死亡承担责任。但是，根据必要因果关系的判断，得出的结论可能会是任何一个猎人都没有导致损害。这也是必要条件说的局限之一。

三、环境污染侵权相当因果关系的法律判断

（一）环境污染侵权相当因果关系的法律价值判断及发展

环境污染侵权相当因果关系的判断，核心在于污染者的排污行为是否提高了环境污染损害发生的危险，即增加了环境污染损害结果发生的客观可能性。如何判断排污行为提高了环境污染损害发生的危险性，这是法律的价值判断过程。相当因果关系说认为在正常的社会状态中，排污者的排污行为，给被害人的权益带来了危险，如果没有其他异常独立之原因介入，导致了被害人的权益损害，即只需要符合一般事件正常发展过程，就可以认定环境污染侵权因果关系的成立。

在社会生活中，何为危险性并没有一个固定的标准可言，是根据一般的理性人标准，还是法官的内心确信？德国早期的相当因果关系说将对提高损害发生的危险性的判断交给了法官，认为这属于法官的自由裁量权范围，由法官结合相关法律价值进行综合判断。这直接导致法官自由裁量范围的扩大，也是相当因果关系说被广为诟病的原因之一。

此时相当因果关系说关注的核心是责任如何限制的问题。对于这一问题，从法官的视角而言，与其探究排污行为与环境污染损害之间是否存在着因果关系，不如直接考虑排污者责任的问题，对环境侵权责任的思考的基本论点是：“某人已经造成了损害这种陈述，或者是意味着没有他的行为，这种损害就不会发生。根据这种观点，一个人造成了损害，只是在表面上而并不是在实质上认定他负有第一种意义上的责任或者理由，因为我们是在已经判断他负有责任之后，才从这个角度说他造成了损害”。依据相当因果关系理论，一项因素要能够成为原因必须是这一因素极大地提高了事实上所发生的结果的客观可能性。此处所谓“客观可能性”乃相对于“主观可预见性”而言的，我们不可避免地要遇到政策衡量这一问题――即社会风险如何在排污者和被害人之间分配，以及是否应当考虑排污者排污时对其尚未得知或尚不可知的信息。

法规目的说：近来，支持相当因果关系理论的法学家，主张通过对行为人违法性的判断来弥补这一缺陷，合理的限制行为人的责任。法规目的说为相当因果关系问题的思考提供了一个新的方向，其实质上乃是舍弃因果关系任何特定的标准，主张直接依据法规之内容与目的衡量行为与损害之间的关系。在环境污染侵权领域，即通过环境相关法律的立法目的来综合确定排污者的责任。

（二）环境污染侵权责任构成中的事实要素和法律价值要素

侵权秩序背后的基本问题是权益保护与行为自由之间的紧张关系，环境侵权责任的构成也应考虑权益保护和行为自由两种价值。在环境侵权责任的构成中，权益保护要求污染者遵守保护受害人权益的法律，行为自由要求法律同时保障污染者和受害人的自由权利；在环境侵权责任的构成中，如果从受害人权益的救济出发，法谚云，“有损害才有救济”，需要考虑污染者排污行为与受害人的损害后果之间的事实因果关系；如果从污染者和受害人的自由权利出发，就要综合考量污染者行为和损害的因果关系、污染者的行为自由与受害人权利之间的界限。

从不同法律价值取向，我们得出了不同的环境侵权责任构成要素。反之，环境侵权责任的构成需要综合考量权益保护与行为自由两种价值，实现权益保护和行为自由的良性平衡。

在对相当因果关系学说的论述过程中，首先确定的就是排污行为和损害之间的事实因果关系要素，也可以称之为因果性要素；其次就是法律价值要素，在相当因果关系理论中，至少有两项非事实因果关系的要素在限制法律上的责任。其中之一是法律的目的，或者说是社会风险的合理分担。没有法律会对任何损失都进行赔偿，有些社会风险是现代社会人所必须承担的。另一项非事实因果关系因素就是排污者排污时对其尚未得知或尚不可知的信息。但是，无论何种环境污染侵权因果关系构成要素，都要考虑此种责任分担所带来的各种社会效果。何时需要污染者行为自由和受害人权利，需要从污染者行为本身的特性来加以判断，例如要综合考量污染物质的危险性、污染物质的排放量等。

四、环境污染侵权相当因果关系理论对中国环境司法的启示

（一）中国的环境污染侵权因果关系的立法现状

新修的《中华人民共和国环境保护法》规定了，环境侵权责任适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）关于环境侵权的规定，《侵权责任法》第六十六条规定，“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。从立法上来看，对环境侵权责任因果关系的判断，我国明确确立了因果关系举证责任倒置规则――即由污染者承担其行为与损害之间不存在因果关系的举证责任。

（二）中国的环境污染侵权因果关系司法现状

在司法实践中，法官对因果关系的判断，据吕忠梅教授统计，运用举证责任倒置的仅为49.6%。司法中认定“加害行为和损害后果之间的因果关系依赖于科学证据，换言之，鉴定结论对于案件事实起着决定性作用”。

可以看出，我国虽然明确规定了环境污染侵权因果关系的举证责任倒置规则，但在司法中，有一半的法官拒绝适用因果关系的举证责任倒置。环境污染侵权中实行因果关系举证责任倒置规则，面临着一个潜在的危险，即可能使企业面临大量的损害赔偿诉讼。我国环境司法实践急需一个确定的因果关系判断规则，或者急需司法解释对举证责任倒置作出进一步的规定。

（三）环境污染侵权因果关系举证责任倒置的事实和法律判断

作为降低受害人证明难度的举证责任倒置规则，饱受争议。环境污染侵权因果关系实行举证责任倒置，一般的观点认为其合理性主要在于：

1.环境污染行为的复杂性、渐进性和多因性以及损害的潜伏性和广泛性等特点，受害人难以对环境污染行为和损害之间的因果关系进行举证。

2.诉讼参与人实际地位的不平等，实行举证责任倒置规则能更有效地保障受害人（弱者）的利益。

上述的合理性只能理解为实行举证责任倒置规则的政策考量。若是仅因受害人难以举证或者受害人一方为弱者，法律的天平就偏向受害人，其合理性明显不足，这一点也广为环境法学者诟病，建议法律应当适用因果关系推定规则。

对举证责任倒置规则，还应当从事实和规范层面进行解读。《侵权责任法》对环境污染侵权责任的规定中，因果关系举证责任倒置只是环境侵权责任构成的要素之一，从《侵权责任法》的法条规定来看，当存在受害人过失、第三人过错和意外事件等原因时，对污染者应担减轻或免除责任。在环境侵权责任的认定过程中，其基本的出发点是具体的损害，寻找环境污染侵权行为人。在这个逆向思维过程中，首先应对损害进行限定――因污染造成的损害或者与污染有关的损害，损害的限定不可避免地应用事实性因果关系，在此阶段，已经对环境污染侵权行为人进行了筛选，实现了必要条件说的事实因果关系限定功能。其次，环境侵权责任的构成还应对责任的范围加以限定。从保障受害人权利的角度而言，应当从污染者排污时的预见能力和受害人的认知能力等角度对责任加以限定；虽然我国规定了环境侵权实行无过错责任原则，但还是从另一面――受害人过失、第三人过错和意外事件等角度规定了污染者不承担或者减轻责任的情形；从保障行为自由的角度而言，应当在污染者和受害人之间对污染造成的社会风险进行公平的配置，这一点应当成为法官判断责任成立的一项重要因素，例如要综合考量污染物质的危险性、污染物质的排放量等。

五、结语

侵权秩序的背后是权利保护和行为自由这一对价值，对环境污染侵权因果关系的判断应当围绕责任的构成进行综合判断。环境侵权相当因果关系理论和我国的举证责任倒置规则，都重视事实因果关系和污染者污染时的预见能力等因素，但我国的举证责任倒置规则不能涵盖社会风险合理分配等法律价值因素的判断。然而何种责任判断更为可取，应根据法律所担负的权利维护与确保公平分配风险的责任而加以取舍。

参考文献

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关键词：TRIPS 知识产权 过错责任原则

知识产权侵权归责原则理论研究

归责原则是知识产权侵权领域的一个敏感而重要的问题，它不仅涉及到一个国家知识产权司法的价值取向，而且会直接影响到知识产权侵权案件权利人的切身利益。由于不同国家政治、经济、文化、法律制度的差异，目前，世界各国在知识产权侵权归责原则问题上并没有形成一致的观点，也没有采取一致的做法。

从理论上看，法学界就知识产权侵权归责原则问题一直争论不断。有的坚持过错论，认为，知识产权侵权归责原则应当是过错责任原则。过错既是侵犯知识产权民事责任的构成要件，又是确定民事责任类型及范围的重要依据。权利人要求侵权人承担赔偿责任，应当全面提供证据，包括侵权人主观上有过错的证据。如果不能有效证明侵权人有过错，则侵权人不承担赔偿责任。过错责任原则较好地体现了主观和客观的统一，应当成为知识产权侵权归责的基本原则。有的坚持无过错论，认为，知识产权侵权赔偿应当坚持无过错原则。法院处理知识产权侵权案件，只需审查损害后果是否由于侵权人的侵权造成。只要权利人能提供有效证据证明这一核心问题，侵权人就应当承担损害赔偿责任。至于侵权人主观上是否有过错，在所不问，原告对此不承担举证义务。有的坚持过错推定论，认为，知识产权侵权不宜采取无过错原则，应当适用过错推定原则。当知识产权遭到不法侵害时，法院首先推定侵权人主观上有过错，并给予侵权人无过错抗辩的机会。如侵权人不予抗辩，或者抗辩理由不能成立，法院即依法确认侵权人主观上有过错，并责令其承担赔偿责任。在这里，法院要求侵权人不能仅证明自己已经尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由存在，才能表明自己无过错，从而免予承担赔偿责任。

知识产权侵权归责原则理论上的差异，客观上直接影响到知识产权司法保护的广度和深度，导致不同的国家就同一类案件的司法处理结果大相径庭。因此，加强知识产权侵权归责原则的理论研究，完善和统一相关领域的立法，已经成为知识产权国际保护的当务之急。

TRIPS协议确认的知识产权侵权的归责原则

1995年1月1日，世界贸易组织（WTO）取代关税与贸易总协定，承担起调整国际贸易秩序的历史责任。在WTO最后文本中，有一个非常重要的法律文件――《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）。TRIPS进一步完善了知识产权国际保护法制，为国际贸易中的知识产权保护提供了法律框架。尤为重要的是，TRIPS较为明确地确认了知识产权侵权的归责原则。知识产权侵权归责原则是TRIPS的核心和灵魂。尽管TRIPS并没有明文规定“归责原则”，但根据其关于知识产权损害赔偿的有关规定，仍可以做出基本的判断。

TRIPS第45条具体规定了知识产权侵权损害赔偿，该条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。” 根据这一规定，侵权人承担民事责任的条件，不仅要有侵权行为、损害结果、因果关系，而且其主观上必须有过错，即“侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。” 在这里，侵权人的主观过错分为两种情况：一是故意，即侵权人明知自己的行为会造成他人损害，却希望或放任这种结果发生，即“侵权者知道他从事了侵权活动。” 二是过失，即侵权人应当预见自己的行为会造成他人损害，由于疏忽大意没有预见到，或者虽已预见到，却轻信可以避免，即“侵权者应该知道他从事了侵权活动。”TRIPS第 45条第1款表明，侵权人的主观过错是其应否承担民事赔偿责任的要件之一。如果侵权人实施的侵犯知识产权的行为给权利人造成了损害后果，且主观上存在过错（可能是故意，也可能是过失），侵权人就应当承担赔偿之责。如果侵权人主观上无过错，纵然造成了损害后果，也不应担责。因此，理论界一般认为，TRIPS第45条第1款实际确认了过错责任原则为知识产权侵权赔偿的一般原则。

TRIPS第45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损失赔偿费。” 该条款是否确认了知识产权侵权归责的新原则？如果可以称作原则，是无过错原则、过错推定原则，还是公平原则？

笔者认为，TRIPS第45条第2款不应理解为无过错原则。如前所述，无过错原则只能适用于工业事故、交通事故等十分特殊的民事侵权案件，其“基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配”。也就是说，它主要适用于社会必要经济活动导致的损害，并不能适用于具有“性”的侵犯他人知识产权的行为。另外，无过错原则的适用还必须以法律有明文规定为前提。而该条款既未表明“无过错原则”，也没有明确适用的条件。该条款也不宜理解为过错推定原则。过错推定适用于法律明文规定的特殊情况，解决的是侵权人确实存在过错，但由于案件的特殊性，权利人无法证明或难以证明其过错，侵权人免责又极为不公的问题。它的前提是行为人有过错，且允许行为人在被法院推定有过错后提出抗辩。TRIPS第45条第2款显然不是过错规定，因为该条款首先明确行为人无过错，即“侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动”。既然行为人根本无过错，何必“推定”？又如何“推定”？其次，该条款也未规定行为人有抗辩的机会，这也不符合“推定”的要求。既然不允许行为人抗辩，“推定”就变成了单方“认定”，推定自然无从成立。TRIPS第45条第2款也不是公平责任原则，因为公平责任原则解决的是双方当事人均无过错时，权利人损失的合理分担问题。它重点考虑双方当事人的经济状况、承受能力，而且强调侵权人对权利人予以适当的“补偿”，而不是“赔偿”。TRIPS第45条第2款虽然以当事人无过错为前提，但它要求的是侵权人返还所得利润或支付预先确定的赔偿费。该规定并非依公平原则分担损失，而是一种强制性的返还或赔偿，不符合公平原则的宗旨。

由此可见，TRIPS第45条第2款与无过错原则、过错推定原则、公平原则之要旨均无法吻合。笔者认为，对该条款的理解必须紧密联系TRIPS的总体精神，并将其与第1款作为一个整体来分析。TRIPS第45条第1款是一个强制性规定，内容完善、明确，中心十分突出――行为人由于过错而侵权，应当赔偿损失。该条款视为过错责任原则，当之无愧。第2款则不是这样，它既有强制性规定，如“责令侵权者支付费用”；又有授权性规定，如“缔约方可以授权司法部门…”。在授权性规定中，既有返还利润，又有支付预先确定的赔偿费。其中，有关赔偿责任的内容微乎其微，仅仅是一个配角而已。即便如此，对支付赔偿费还附加了三个条件：“在适当的情况下”；缔约方“可以”授权责令赔偿；赔偿费须是“预先确定”的。假如不具备上述三个条件，第2款关于损害赔偿的规定便毫无用武之地。可见，TRIPS第45条第2款的适用范围是十分狭小的，不具有普遍意义，称不上归责原则，它仅仅是TRIPS授权缔约国灵活采用的一项特殊规定。

综合分析TRIPS第45条第1、2款及其他相关规定，可以发现，TRIPS确认的知识产权侵权归责原则是过错责任原则。

结合TRIPS协议确立我国知识产权侵权的归责原则

作为WTO的新成员，我国应当严格遵循TRIPS的基本原则和要求，履行成员义务。同时，还应当充分考虑我国的实际，灵活运用TRIPS的授权性条款。

首先，我国应当坚持过错责任原则为知识产权侵权的基本归责原则。从国外立法及国际条约来看，过错责任原则在知识产权侵权归责上的主导地位已经确立。在知识产权领域对各国立法具有普遍指导意义的TRIPS，其第45条开宗明义，明确规定知识产权侵权人承担赔偿责任以有过错为前提，无过错则不承担赔偿责任。上述规定说明，国际社会普遍认为，知识产权侵权赔偿以过错为原则。过错责任原则是侵犯无形财产权的一般归责原则。从国内立法看，著作权法、商标法、专利法等知识产权法律、法规并未规定适用无过错原则、公平原则。我国实际适用的是过错责任原则，该原则在司法实践中处于主导地位。在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭作品应承担何种责任的答复（权办[1996] 73号）中，版权局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版社抄袭作品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。如果出版社没有过错，应由抄袭者独自承担损害赔偿责任，但出版社应停止出版发行抄袭作品，并依法返还不当得利。” 该批复是对我国司法界实际运用过错责任原则的生动注解。

其次，我国应当立足本国实际，灵活运用“推定”方法，充分发挥其衡平作用 。过错责任原则是知识产权归责的一般性原则，但是，这并不意味着在任何情况下都要僵化地、机械地适用该原则。由于知识产权具有一定的特殊性，在某些情况下，过错原则的适用需要适当的变通。如，在方法专利侵权案件、商业秘密侵权案件中，权利人很难及时发现、控制侵权人的侵权活动，更难以对其主观过错进行举证。如果机械地适用过错责任原则，将明显不利于知识产权的权利人。对于此类案件，过错推定方法能够有效地衡平当事人的利益。它将举证责任进行了合理分配：权利人举证侵权事实、损害结果、因果关系，侵权人举证自己无过错。若侵权人举证无效，法院则认定其过错，判令其承担赔偿责任。过错推定方法既贯彻落实了过错原则的本质要求，又有效平衡了双方当事人的利益，具有调节器的功能。

最后，应当允许立法机关做出某些例外性规定。我国的知识产权立法应当借鉴TRIPS第45条第2款的规定，在坚持过错责任原则的前提下，应当允许立法机关做出某些例外性规定。从TRIPS第45条第2款来看，这种例外性规定更加侧重于补偿。其中，“支付赔偿金”有一个限定，即支付的是“预先确定”的赔偿金，这种情况确实少之又少。责令“返还所得利润”是较为正常的，它以物上请求权为基础，本质是补偿，不是赔偿。作为过错责任原则的有益补充，例外性规定在立法、司法上是非常必要的，对于完善我国的知识产权保护具有重要意义。

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关键词：商标侵权损害赔偿制度完善

一、完善商标侵权损害赔偿的计算方法

我国现行商标法在计算商标侵权的损害赔偿数额的问题上有三大标准：一是按照权利人因被侵权受到的损害确定，二是按照侵权人侵权所获得的利益确定，三是按照法定赔偿数额确定。三大标准看似完善，然存在如下缺点：(1)没有规定“损害”的范围和每项损失的计算方法；(2)举证责任倒置给权利人增加了难度，不利于追究侵权人的责任；(3)法定赔偿的数额只规定了上限未规定下限，且上限数额较低，不利于对驰名商标的保护。针对以上不足，笔者试提出以下建议：一是在确定赔偿范围时，不仅要考虑到权利人有形财产的损失，而且要考虑到权利人无形财产的损失，还要考虑到权利人间接财产损失；二是在确定侵权人在侵权期间所获得利益的数额时，应规定侵权人有提供侵权期间全部财务档案、生产流程档案等义务；若侵权人不能举证，则应承担举证不能的责任。三是在确定法定赔偿数额时，应设定不同类型的商标的最低及最高赔偿额。

二、区分故意侵权与过失侵权

我国商标法虽在第五十六条第三款规定了过失侵权，但是从整个商标法来看，其并未对故意侵权与过失侵权作出详细的区分。因此，笔者认为，商标法应将故意侵权与过失侵权加以区分，并对不同情况下的侵权损害赔偿予以分别规定。其理由如下：1．现实的局限。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。因此，对故意侵权或过失侵权的损害赔偿分别予以规定，更能体现公平、公正原则。2．审判的需要。对故意侵权和过失侵权进行明确的区分，有利于权利人选择合理的赔偿方法，在诉讼中准确提出赔偿金额；同时也有利于法官准确、及时判案，避免诉讼资源的浪费，并且可以为知识产权犯罪的认定提供方便。

三、综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿

在商标侵权损害赔偿案件中，笔者认为可以根据侵权人的主观过错，综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性赔偿。

首先，关于法定赔偿的范围，可效仿美国的规定，若被侵权人自愿选择法定赔偿，则法院根据法律的规定赔偿范围酌情予以赔偿；若被侵权人是因为利润或损失难以计算而选择法定赔偿的，亦可按法定赔偿计算。

其次，补偿性赔偿即实际损害赔偿的适用范围，一般情况下，若当事人选择损失赔偿，且侵权行为性质并不严重、侵权数额并不特别巨大时，法院按侵权人所得的利润或被侵权人所受的损失来补偿被侵权人的损害。

再次，惩罚性(加倍)赔偿的适用。我国许多学者认为在商标侵权领域不适用惩罚性赔偿，其原因是我国(消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿。若商标法再规定惩罚性赔偿，对侵权人的制裁无疑是致命的。然而笔者认为，(消费者权益保护法>规定的惩罚性赔偿是对消费者而言的，目的是保护消费者的利益，对商标被侵权人是没有什么意义的。另外，(消费者权益保护法》的惩罚性赔偿是有限的，其只按销售商品的单价的两倍予以赔偿。对消费者而言，其一次购买的商品数量是有限的，得到的赔偿额也是一定的。这种赔偿数额对商家来说，不过九牛一毛，并不影响其整体利益的获得。因为中国的消费者的自我保护意识不强，维权积极性不高，很少有消费者主张自己的权利。综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿并不是在一个案件中同时适用，而是区分不同的情况分别予以适用。

四、引入精神损害赔偿制度

目前我国商标法中对于精神权利保护问题及相应的精神损害赔偿问题未作规定，但是笔者认为在我国商标法中应引入精神损害赔偿。其理由如下：

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关键词：我国商业秘密；侵权；认定；民事救济

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）16016102

商业秘密是一个世界化的经济现象，商业秘密侵权现象屡禁不止，规制商业秘密侵权行为成为我国当前经济发展的任务之重。

1 商业秘密基本理论

1.1 商业秘密的概念

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此必须保持商业秘密在权利人所属领域和业界不为公众知晓，因采取合理的措施而呈现秘密的状态并能够为秘密持有人带来不菲的商业价值。

1.2 商业秘密的法律属性

第一，无形性；商业秘密表现为非实态的智慧产品，异于传统的有形财产。

第二，秘密性；这是商业秘密最本质的属性，持有人因此而获得市场竞争的优势，并得到法律的天然保障。

第三，价值性；商业秘密是一种具有经济价值的有益信息，可产生竞争效益。

第四，实用性；商业秘密必须具有可用性，在生产实践中能产生较好的经济效益。

2 商业秘密侵权行为的认定

商业秘密侵权行为是指未经商业秘密权人的同意，以不法手段获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为，具有可责性。

2.1 商业秘密侵权行为的类型

2.1.1 非法获取商业秘密

非法获取商业秘密主要包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。

所谓盗窃，即以非法占有为目的，以秘密的方式窃取他人商业秘密。

所谓利诱，即以提供优厚的条件为饵利诱内部人而获得商业秘密。

所谓胁迫，是指以直接对商业秘密权人或其员工、亲属的生命、健康、荣誉等致损为要挟，迫使提供商业秘密。

所谓其他不正当手段包含了除以上三种外的其他所有非法的方式，例如联合开发、虚假投资等。

2.1.2 非法披露他人的商业秘密

第一，非法获取人披露；侵权人非法获取商业秘密后披露的，当然属于违法行为，构成绝对侵权，非法获取与非法披露形成竞合。

第二，合法获得人披露；合法取得商业秘密的人通过披露侵犯了商业秘密权人的情形也同样可能发生，这是对其保密义务的违反。

第三，第三人故意披露；非法获取人将秘密披露给第三人，第三人明知或应知该商业秘密的来源违法而仍予披露。

第四，重大过失泄露；此类行为要求行为人的主观状态是重大过失，必须是没有尽到一般的注意义务。

2.1.3 非法使用他人的商业秘密

这种侵害方式包括三种情形，一是非法获取人自己或允许他人使用，二是合法持有人未经商业秘密权人允许，擅自使用或允许他人使用，三是第三人明知或应知来源不明仍受让并使用该商业秘密，这里的第三人是指恶意第三人，善意第三人可以享有抗辩权。

2.1.4 违反竞业限制协议

雇员离职后违反限制竞争协议，将自己所掌握的原公司的商业秘密带出公司并通过隐形或公开方式传播，既侵犯了商业秘密权利人的权利，又构成了违约。

2.2 商业秘密侵权行为的具体认定

2.2.1 商业秘密侵权的认定原则

我国商业秘密侵权的司法实践经常采用一些具体的操作原则来认定侵权行为的存在，主要包括以下几个方面：

第一，接触加相似原则。法院审理此类案件时，如果原告可以证明自己合法拥有商业秘密，被告的技术或经营信息与自己的相同或本质相同，且被告曾接触过自己的商业秘密并不能证明所获信息的合法来源，法院即可判定被告侵权。

第二，不可避免泄露、使用原则。此原则在司法实践中可以作为接触加相似原则的补充原则来定位。这一原则的内涵在于权衡保护商业秘密制度与尊重雇员择业自由，即雇员离职后到新公司新入职所携带的泄密危险如何把握，产生了史无前例的消灭泄密危险之诉。

2.2.2 商业秘密侵权的构成要件

首先，存在违法行为。行为人采取了盗窃、利诱等方式非法获取商业秘密或者合法持有但违法泄露商业秘密等，导致了商业秘密的泄露。

其次，存在损害事实。商业秘密侵权行为危害后果严重，它不仅给众多的企业造成有形财产的损害，更造成商业信誉的降低等无形财产的损失。

再次，行为与结果之间存在因果关系。无论是有形或无形财产损失，商业秘密权人的损害均应与侵权人的违法行为具有法律上的因果关系。

最后，行为人存在主观过错。过错包括故意和过失两种状态，故意即侵权人明知会发生泄露的后果仍泄露商业秘密，过失即侵权人疏忽大意或者过于自信泄露了商业秘密。

3 商业秘密侵权行为的民事救济

侵权行为发生后，如何赔偿被侵权人的损害成为商业秘密侵权案件中的关键问题。商业秘密侵权的民事救济主要包含以下几种：

3.1 赔偿损失

赔偿损失是指侵权行为人依据法院的判决或者双方协商，赔偿所造成的财产或精神损失，具体表现为：

3.1.1 合同责任

当事人违反保密合同造成权利人损失的，应当依据保密合同的约定，承担赔偿责任；合同没有约定的，可依据实际损失计算，但不得超过双方签订合同时可预见的损失。