过秦论范文

导语：如何才能写好一篇过秦论，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

高中语文必修三《过秦论》。

《过秦论》是贾谊政论文的代表作，分上中下三篇。全文从各个方面分析秦王朝的过失，故名为《过秦论》。此文旨在总结秦速亡的历史教训，以作为汉王朝建立制度、巩固统治的借鉴，是一组见解深刻而又极富艺术感染力的文章。

《过秦论》上篇先讲述秦自孝公以迄始皇逐渐强大的原因：具有地理的优势、实行变法图强的主张、正确的战争策略、几世秦王的苦心经营等。行文中采用了排比式的句子和铺陈式的描写方法，富有气势；之后则写陈涉虽然本身力量微小，却能使强大的秦国覆灭，在对比中得出秦亡在于“仁义不施”的结论。中篇剖析秦统一天下后没有正确的政策，秦二世没有能够改正秦始皇的错误政策，主要指责秦二世的过失。下篇写秦在危迫的情况下，秦王子婴没有救亡扶倾的才力，主要指责秦王子婴的过失。

（来源：文章屋网 ）

篇2

《过秦论》

1　然秦以区区之地，致万乘之势，序八州而朝同列，百有余年矣。

其中“序”一词教材的注释为“引、招致”，《辞海》《辞源》均无此意。据《广雅・释诂三》“序，次也”，《周礼・春官・肆师》“以岁时序其祭祀”，此处可活用作动词，“为……排列次序”，在文中引申为统治、控制。

2　斩木为兵，揭竿为旗，天下云集响应，赢根而景从。

句中的“云集响应”，不少资料把“云”和“响”均视为名词作状语，解为“像云一样”、“像回声一样”，如此翻译过来显得繁琐且背于“达”之准则。关于“响应”，《辞海》解为，比喻赞同、支持某种号召或倡议。笔者认为可否把该句中“响应”视为谓语动词，“云集”作状语修饰“响应”，而不作并列结构，这样较为简洁。试译为・天下百姓像云彩聚集一样支持(他)，挑着粮食如影子般跟随(他)。

3　吞二周而亡诸侯

句中的“亡”，有些资料解释为：动词使动用法，译为“使…灭亡”。其实“亡”本身就可以作及物动词“灭亡”，何必多此一举?《史记・乐书》有“亡国之音哀以思，其民困。”

4．却匈奴七百余里

句中的“却”，有资料解释为动词使动用法，译为“使……退却”。同样，“却”可以作及物动词，《汉书・郊祀志下》有：“(楚怀王)欲以获福，助却秦师。”

5．包举宇内

句中的“举”，有资料解释为：举起，拿走。笔者认为作“占有”讲似乎更合理。

6．践华为城，因河为池

句中“因”与“践”对举，都应当是动词。《新唐书・王叔文传》“大抵叔文因企，因忠言，忠言因昭容，更相依仗”，句中的“因”作“依靠、凭借”讲，《汉语大字典》(四川、湖北辞书出版社)明确地把“因”的该义项排除在介词和连词之外。不少资料却注为介词。

《鸿门宴》

1．(张)良乃入，具告沛公。

句中的“具”通“俱”，作“完全、都”讲。《辞海》《辞源》皆引此句为例。既然如此，教材为什么没有在注释中明确呢?不少资料都在练习中考查这个词，致使学生困惑。

2．亚父受玉斗，置之地，拔剑撞而破之

句中“破”完全可以作为及物动词，而不必如不少资料之解：动词使动用法，译为“使……破碎”。《史记・廉颇蔺相如列传》有：“秦王恐其破璧，乃辞谢固请。”同理，“交戟之卫士欲止不内”中的“止”，也不必自找麻烦作使动用法。

3．劳苦而功高如此……此亡秦之续耳。

句中的“亡”应当是形容词，“已经灭亡的”，而非如不少资料解为动词。

4．故遣将守关者，备他盗出入与非常也。

句中的“故”，不少资料解为“特意”，副词。但遍查《辞海》《辞源》《汉语大字典》(四川、湖北辞书出版社1，均无此义项，不知所据为何。笔者试提供三种思路：①副词，仍然；②连词，因此、所以；③助词，用在句首，相当于“夫”。

5．①妇女无所幸。②今事有急，故幸来告良。

①中的“幸”，教材的注释是“封建君主对妇女的宠爱”，笔者认为不妥。原因一：从表述上看似有名词之嫌，其实为动词；原因二：这种宠爱的对象恐不仅限于妇女。可以解释为“旧专指帝王宠爱”，动词。

篇3

关键词：先秦；封土墓；墓上遗迹；等级

中图分类号：K878.8 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）06-0020-04

本文谈及先秦时期的封土墓，首先需确定封土含义，即泛指墓上聚拢的土堆，无论是否带夯，亦不论大小规模，只要是墓上积土，则皆包括在内。墓上积土在古代文献之中有坟、丘、冢、封等名称，但其涵义大体是有区别的，如《说文解字》“墓为平处，坟为高处。”；《方言》云：“大者谓之丘”，《说文解字》“丘，土之高也。大司徒注曰土高曰丘”，丘谓积土高大的坟；《说文解字》“冢，高坟也。土部，曰坟者墓也。墓之高者曰冢。按《释山》云山顶曰冢。郑注冢人云，冢，封土为丘陇像冢而为之。”；《说文解字》“大司徒注曰封，起土也。封人注曰聚土曰封”。由此可见“坟”大概是范指墓上有土堆，不论大小皆曰坟；而“丘”当为积土高大的墓；“冢”为墓上有似山状高大土堆的坟墓；“封”即为聚土之意，所以在此仅以封土墓范指凡墓上存在积土的墓葬。

中国先秦时期墓葬，在东周以前，当如《礼记・檀弓上》孔子所言“古也墓而不坟”，即实行《周易・系辞传下》所云“不封不树”之制，东周以降则盛行封土墓。那么中国封土墓产生之前，存在哪些墓上遗迹，其形式是怎样的？这些问题关系着中国先秦时期墓上遗迹发展演变到坟丘的历程。墓上遗迹是中国墓葬设施的重要组成部分，同时也为研究中国古代祭祀礼仪提供了重要的研究资料。

一、中国夏朝以前是否存在封土墓

旧石器时代的墓葬，仅见于北京周口店山顶洞，为旧石器晚期，这也是中国最早的墓葬，其墓葬只是利用天然洞穴的一部分来安置死者，正如《孟子・滕文公上》所说“盖上世有不葬其亲者，其亲死，则举而委之于壑。”

“至于到了新石器时代，墓葬已经有了明确的墓葬制度”[1]。据目前的考古发掘墓葬资料来看，新石器时期墓葬以竖穴土坑墓为主，至于封土之迹未见。但新石器中晚期墓上遗迹仍有所发现，如分布于华北北部的红山文化的积石冢墓，有积石并围以石围圈下压泥质红陶碎片或彩陶筒形器，也有石围墙的积石墓[2]；另外在浙江余杭县反山墓地及瑶山墓地都发现了于熟土墩上埋着随葬大量玉器的墓葬[3]；还有位于西北地区的陕西凤翔大幸村龙山晚期的墓葬中发现M3的墓圹周围发现了建筑设施[4]。古代墓葬因地域、时代、文化之别肯定会存在着差异性，正如上述考古资料所示，新石器时代墓上遗迹存在不同的形式―积石形式、土墩形式、建筑形式，且这些墓上遗迹都应该与史前原始氏族的祭祀相关，同时也标明墓葬的具置。另外，根据一些民族学资料显示，边远地区的少数民族氏族墓葬区中，一些墓葬之上就是以木桩或石块等来标识墓地。“可以认为在墓上放置树枝、石头、陶片、安设木桩、篱笆以及修建简易栅房等设施，应当就是由‘墓’到‘坟’的演进过程中的中间过渡形式”[5]。当然，红山文化的积石墓、良渚文化的土墩墓、陕西大幸村龙山晚期的墓上建筑，这些遗迹规格甚高，绝对不会是氏族之中普通成员的墓葬所能享有的葬礼制度，似乎解释为氏族中地位较高者的埋葬之所更为妥当，那么普通氏族成员的墓葬，似乎更应该是如民族学所讲的木桩，石块等简易设施来明确墓葬所在地，自然这些墓上简易设施因时代久远，考古上难有所见。要之，夏代之前的中国先民就有了灵魂意识，出现了埋葬死者的行为，但墓葬之上堆砌封土还是未见的。

二、夏、商是否存在封土墓

要谈夏商是否存在封土墓的问题，则必然要提孔子所说的“古也墓而不坟”，一些学者认为东周之前墓葬之上似乎都实行“墓而不坟”之制。另外，从目前发掘的三代墓葬资料来看，墓上都未发现有坟丘。所以，综合先秦文献资料的记载和考古发掘的实例资料，东周以前的墓葬普遍实行不封不树之制，即“墓而不坟”是可信的。

目前夏代的墓葬有封土的还未发现，但中原地区的河南省堰师县二里头遗址发掘出一座大墓，东西长5.2-5.35米，南北宽4.25米，但遭破坏严重，该墓正南偏西0.9米处清理出一座大型建筑遗迹，其由廊庑、大门、广庭、中心殿堂组成[6]。此座大墓与建筑遗迹的时代都为二里头三期， 发掘者认为这组建筑的功能和殷墟妇好墓的“享堂”同类，是祭祀大墓墓主的“宗”。

当然关于商代是否存在封土墓，学术界一直有不同于“古之墓葬不封不树”的相关见解和文章。早在四十年代，梁思永先生曾根据河南安阳殷墟西北冈的发掘所得，提出“殷代大墓上大概原来是有坟堆”的看法[7]。到了八十年代初，高去寻先生著文对梁先生的观点作了进一步阐述发挥，提出商代大墓之上已有墓冢说[8]。九十年代初，胡方平先生又明确提出“商代晚期，我国古代封土墓已经产生形成似乎是肯定无疑的。”[9]其最重要的依据就是在河南省罗山天湖晚商息氏家族墓地41号竖穴土坑墓上， 首次找到了残存高约30厘米的封土痕迹，发掘者估计原封土高约1.5米[10]。这完全是存疑的“孤证”，同时还不能排除孤证产生的偶然性。所以，证明商代已有封土墓，则必需基于更多的考古新资料的出现。

虽然商代封土墓的存在不能确定，但墓上建筑是肯定存在的，如安阳大司空村墓地，有两座中小型墓葬的墓圹上有叠压房基的现象，分别是311号墓和312号墓，另外安阳妇好墓上亦发现墓上建筑设施，可见商代部分墓葬之上应该是建筑有享堂的[11]。另外根据《山东滕州前掌大商代墓葬》，可知在M205、M203、M206、M207、M214、M4墓室和墓道口发现有残台基、台基基底、夯土墙、夯土墩、柱洞、础石、散水等建筑设施遗存[12]。《滕州前掌大商代墓葬地面建筑浅析》可知前掌大带地面建筑遗存的墓葬存在等级差别，如墓葬地面建筑规格、大小的差别与墓葬大小相符合，并且“这些墓都是单独拥有自己的墓上建筑，没有数座墓共有一座墓上建筑的现象”“但不是所有大、中型墓都有墓上建筑”[13]。

夏人、商人皆“事鬼敬神”，墓上享堂是后人祭祀先祖墓主人的重要场所，同时也是地面标识物。商代甲骨中有祭祀先王先祖的卜辞，还有安阳小屯宗庙区的祭祀坑，无不体现着殷人浓厚的祖先崇拜思想。从目前的相关考古资料来看，殷商的大中小型墓皆发现过设置享堂类祭祀建筑的，且其中大中型墓葬之上发现较多且建筑规格高，一些小型墓的墓上建筑相对简易。当然至于商代封土墓还不能完全否定，既然商代墓葬之上能够有低台建筑，那么墓上积土也并不是不可能的，所以这一问题还待考古的日后发掘验证。

三、西周是否存在封土墓

依照目前的西周墓葬考古资料来看，“西周墓无封土”是成立的。虽然能够确切的证明“西周墓上存在封土”的墓葬在考古资料中仍未见到，但郭宝钧先生于上世纪30年掘的河南浚县辛村1号墓，并且在60年代出版的著作中说“这是一座西周早期墓葬……此墓建造甚坚，全部填土都是黄色夯土。上口之外，更各向外扩筑夯土宽2.5米，厚1.5米，土色和墓室相同”[14]，据此推断，这可能为该墓原先高大封土残留下来的遗迹，当然不能排除其他成因的可能性。

需要说明的是，中原地区辛村1号墓是可能有坟丘，而在长江下游的皖苏浙地区发现了大量的堆垒坟丘的墓葬，如安徽屯溪市、江苏的句容县、金坛县，浙江的长兴、海宁等，这些墓葬为西周到春秋时期的“土墩墓”[15]。但这种墓葬形制与封土墓是不相同的。“土墩墓”是平地铺底，而不是穴地挖出墓室。其做法是在平地上铺上一层卵石，或者是一层红烧土、木炭铺地，再在其上放置葬具和随葬品，然后在堆筑圆形或馒头形的坟丘。“土墩墓”是古代吴越地区的一种地域性很强的墓葬形制，其在春秋晚期逐渐消亡。所以虽然土墩墓的出现时间可以追述到西周，但因其墓葬形制不是真正意义上的封土墓，不能以此来说明西周已有封土墓。同时我们也应当谨记，西周的墓葬在地域上需要区别对待，特别是中原地区的竖穴土坑墓与长江下游的土墩墓在墓葬形制和随葬品方面都有很大的差异。当然，同时我们也得注意到，长江下游地区的土墩墓最终逐渐消亡的时间―春秋末，正是中原地区封土墓开始大量出现发展的时期，中原封土墓之产生发展很大程度上可能深受长江下游土墩墓的影响，即中原地区在保留地下穴室的基础上，参考土墩墓，在其墓室上加筑封土。

四、东周封土墓

“平王立，东迁于雒邑”[16]，东周开始，王权下移，诸侯争霸。礼者政之舆，政治的变化带来了礼制的演变，礼崩乐坏，新兴的礼乐制度形成并逐渐流行起来，当然这些新的制度必定也会体现于墓葬。考古发掘的春秋封土墓资料也表明，在两周新旧礼制交替的历史背景下，春秋初期，中国古代丧葬习俗逐渐突破了旧礼制的约束，开始流行封土墓习俗。

春秋早期封土墓主要见于我国中原地区，这表明春秋初期中原地区已有一定普及程度的封土墓习俗。具体的考古发现有，湖北随县桃花坡发现两座竖穴土坑墓，简报称两墓封土已残，为春秋早期墓[17]；河南光山县宝相寺北侧发现的春秋早期黄君孟夫妇墓，为长方形竖穴土坑墓，简报称墓上原有封土高约7.8米[18]。距离黄君孟夫妇墓不远处，有“天鹅墩”冢，为春秋早期偏晚黄季沱父墓，原封土堆据说有10米多高，后被砖瓦厂取土破环损毁[19]；河南信阳五星乡的平西5号墓为春秋早期墓番国国人之墓，据说该墓原有封土堆，但地表已被砖瓦厂取土破坏，不知其确实高度[20]；安徽省舒城县河口一座春秋墓，墓口和地表之间，发现残有0.24米厚的封土层，估计原高约2米，再从出土器物来推断为春秋早期墓[21]。

随着春秋初期封土墓习俗在中原及各地的普及流行，到了孔子生活的春秋晚期，一些历史文献中出现了有关封土墓的文字记载。《礼记・檀弓上》记载，孔子合葬其父母，“封之，崇四尺”；同篇记载，“昔者，夫子言之曰‘吾见封之若堂者矣，见若坊者矣，见若覆夏屋者矣，见若斧者矣，从若斧者焉。’马封之谓也。”而《礼记・檀弓下》又载“（吴国）延陵季子适齐，于其反也，其长子死…既葬而封，广轮掩坎，其高可隐也。”如以上文献记载，孔子生活的春秋晚期光封土之形就有四种之多，封土墓习俗并非才开始出现，而是已经普遍流行。

进入战国时期，根据现在的考古发掘和调查，战国各国贵族的封土墓以国君的高坟大墓为其代表，如山东淄博齐故城附近的齐王冢、河北易县燕下都遗址附近的燕王冢、河南辉县固围村的三座战国中期魏王墓、河南固始侯古堆1号墓、湖北纪山楚冢、河北平山中山王陵等，封土之俗，蔚然成风。但辉县固围村大墓之上仅是建筑设施（享堂），而中山王墓之上则是在封土之上修建‘堂’类建筑，这就是说在战国时期，这些王室大墓之上就存在着三中不同的形制，以高大封土为大多数，另仍存在如商代大墓之上的享堂类建筑，还有中山王墓这样的在封土之上修建堂的台榭建筑。至于这些差别所代表的古代陵寝制度的多样性原因就需要待以后解决了，但若根据宿白先生的《中国古建筑考古学讲稿》可知，商周普遍是较低的台基建筑，发展至春秋战国秦时则有了台榭建筑[22]，而国君之陵冢是战国时期才出现的，则大致按这三类墓上遗迹出现的时间早晚来排序，似乎存在着低台建筑（享堂）-高台建筑（台榭）-封土高台（陵冢）这样的发展线路。至于战国时期平民墓葬以南方地区六千多座楚冢来看，“多为贵族上层所享有的特制，一般楚下层贵族-士阶层及庶民皆为无封土之墓”[23]，所以战国平民墓封土应当还是“高可隐”，保存困难，考古难觅。

五、结语

墓上坟丘的产生如杨宽、刘毅先生所云，应当是与西周公邦墓为代表的宗族墓地的衰败，家族墓地的兴起相关，另外封土还起着标志作用[24]。至于封土的大小不同，这和古代社会的“明贵贱，别等别”的等级观念相关。文献记载如《周礼・冢人》云：“以爵等为丘封之度”；《礼记・月令》曰：“营丘垅之大小、高平，厚薄之度， 贵贱之等级”。因此，死者墓上封土的大小乃是死者生前社会地位、贵贱等级的标志象征。

要之，中国先秦时期，封土墓的产生过程复杂曲折。新石器晚期一些氏族首领等的管理阶层墓上存在有墓上设施，但还没有发现封土形式。这些不同形式的墓上设施应与氏族社会中祖先神、灵魂观念密切相关，同时墓葬所在之处自然是举行祭祀的理想场所。夏商时期中国墓上建筑，主要是以享堂（宗）为主，享堂无疑是祭祀先祖的重要场所；中原地区未见西周封土墓，而长江下游地区的土墩墓可能是春秋战国时期中原地区封土墓大量产生发展的重要因素来源。所以至此“古之不封不树”还是确切的。东周时期是先秦封土墓发现最丰富的阶段，至于到了春秋早期，随着西周礼制的破坏，家族墓地代替西周公邦墓为代表的宗族墓地，随之其需要一种新鲜的形式来标识家族墓地中的墓葬，墓上设封土的做法随之被大量应用，战国时则发展成高坟大冢，流行盛广。

参考文献：

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〔22〕宿白.中国古建筑考古学讲稿[M].北京：文物出版社，2009.

篇4

Abstract:Faulthasalwaysbeenregardedasthefocusoftortlawandithasbeenthefoundationstoneofthetortlawinstitution.Howtodefinefaulthasbecomeadisputedissueamonglawyers,judgesandscholars.Itisnecessarytoanalyzefaultfromtheangleofpsychologyinordertoexpoundtherelationshipbetweenwillandaction.Faultconsistsoffourelements:accountability,time,attitudeandimmutability.

Keywords:tort；fault；unlawfulness；capacityfortortliability

过错是侵权责任法中一个基本概念,但各个国家和地区民事立法较少直接使用“过错”,而是使用“故意”或“过失”等表达过错具体形态的概念,即使在民事立法中直接使用过错,也未见对过错概念作出一般性的界定。笔者认为,过错有直接适用和进行界定的必要。其一,过错应当有比故意和过失更深刻、复杂的内涵,在立法中使用“故意和过失”来代替过错,实质上将过错的外延和内涵混为一谈,存在逻辑上的错误。其二,对过错的概念进行研究并非单纯的满足学理上的要求,过错在侵权责任法中占据重要的地位:在侵权责任归责原则中,过错是过错责任原则和过错推定原则的核心；在一般侵权责任的构成要件中,过错是侵权人必备的主观心理状态；在侵权赔偿额的确定以及过失相抵等制度的运用中,过错又能起到相当的作用。因此,准确界定过错的概念极为重要。笔者试图从心理学和法理学两个角度出发,对过错的心理现象、法律要素进行研究,以求对过错进行科学的界定。

一、过错概念的心理学分析

过错是一种动态的心理现象,体现为一个流动、变化的心理过程,该过程包括认识、情绪以及意志三个方面。

（一）认识过程

人只有通过一系列的心理活动,才能够达到认识事物的目的,对于过错的认识也不例外,需要行为人进行有效的感知、记忆、思维等。过错的认识过程包含特定含义:第一,对行为性质的认识。行为的性质是指行为会发生损害结果的性质,这是行为人首先应当认识到的内容。第二,对行为结果的认识。行为的结果是指侵害他人权益的结果,这应当是认识的核心内容。第三,行为与结果间因果关系的认识也应当在该过程中产生。对行为的性质、结果以及因果关系的认识需要行为人具备一定的认识能力,若行为人不具备认识能力,当然不会产生过错的心理状态。

（二）意志过程

心理过程的另一个重要方面就是意志过程,意志能够调节、支配人的行为以实现预定目的。过错的意志过程相当复杂,通常将其区分为故意和过失两种形态分别探讨。构成故意的意志因素表现为期望或听任:期望是行为人积极努力追求某一目的的实现；听任则是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。构成过失的意志因素则表现为行为人没有导致损害发生的意图,但却“事与愿违”,导致了损害的发生。不管是故意还是过失,都表明行为人的意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,选择实施了违法行为,因此存在过错。

将过错区分为故意和过失具有重大意义:其一,某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意,如第三人侵害债权的侵权责任的构成、商业侵权中妨害经营侵权责任的构成以及恶意诉讼侵权责任的构成都与故意相联系,过失不能构成上述侵权。其二,加害人是故意还是过失对赔偿的范围能够产生一定的影响。第三,故意倾向于认定因果关系的成立。美国《第三次侵权法重述》第33条第1款规定:故意给他人人身造成损害的,侵权人须对损害负责,即使损害是不易发生的。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中则认为:“故意行为产生的后果总是有相当性的”。[1]

（三）情绪过程

情绪是人类特有的对客观事物的感受和评价,不同的情绪能够对行为人的认识能力和意志能力产生影响。激动、恐惧的情绪往往能够改变认识的范围,减弱行为人的认识能力和控制能力,防卫过当、假想防卫就是非常典型的受情绪影响的行为。在刑法范畴,情感因素可以作为减轻或免除刑罚的情节；在民事侵权范畴,情感因素当然也应作为侵权人过错考量的要素,因此情感因素在过错的心理事实中也占据一定的地位。

通过对过错概念的心理学分析,能够得出下列结论:第一,作为一种心理过程,过错描述的是心理状态而非行为,尽管心理状态与行为密不可分。这是因为,导致他人合法权益损害的行为是受到行为人心理态度支配的,只有通过该种心理的支配行为人才能实施侵害他人合法权益的行为。第二,并非所有的人都能够用过错来描述其心理状态,能够用过错来描述其心理状态的人必须具有认识能力。第三,意志过程是过错的核心,因为行为人有选择是否实施违法行为的意志自由,若选择实施违法行为,则表示意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,存在过错；反之则表示意志发挥了抑制恶的欲望的作用,因此不存在过错。只有通过分析过错的意志过程,才能将过错进行程度上的区分。

二、过错概念的法理学分析

从各国民事立法来看,对于过错概念的界定为空白,因此为法学家提供了更多的解释空间。鉴于过错概念的重要性,大陆法系国家学者对过错的概念进行了一定程度的研究,尤以法国和德国的学者观点最具代表性。

（一）法国学者对过错概念的研究

1.格劳秀斯理论的影响

法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响,尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯是古典自然法学派的代表人物之一,他的诸多观点对法国学者的影响甚大。格劳秀斯认为,过错实际上是指任何一种侵权行为,只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[2]例如,盗窃本身就是一种侵权行为,因为它与人类的公共利益相冲突,因此是一种过错。格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有划时代的意义,从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害,就要进行赔偿。在格劳秀斯看来,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和儿童,都可能实施过错行为。

2.1968年立法改革的影响

法国民法典对于过错并没有作出明确的解释,只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前,主观过错一直为主流观点,“无论是侵权行为还是准侵权行为,都必须由具有侵权责任能力的人来实施,这种责任能力独立于契约能力,是一种特殊的能力”。[3]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护,相关制度需要进行改革。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律,该法规定,“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任”。[4]20世纪80年代,法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[5]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的重要作用,实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时,无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力,只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定的危险性,造成了他人的损害,就构成过错,就可径直适用民法典第1382条做出判决。

3.当代法国学者的观点

通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革,过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说,其中以行为偏离说为合理。20世纪初,法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[6]观点获得了法国其他学者的积极回应,推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错⋯⋯它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[7]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[8]“过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[9]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可以认为,过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。

（二）德国学者对过错概念的研究

对于过错,德国民法并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[8]45德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点对德国学者的影响甚大,被德国民法典的起草者采纳,进而将其渗入到德国民法典的制定中。根据！国民法典第823条第一款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。

（三）法国学者和德国学者对于过错概念界定的比较

通过对上述学者就过错概念的法理学分析比较,可以认为法国学者对于过错概念的界定与德国学者的界定区别如下:第一,过错的描述对象不同。法国学者认为过错的描述对象为行为；德国学者认为过错的描述对象为心理状态。第二,关于过错与违法性的关系认识不同。法国学者认为过错与违法性相联系,德国学者认为,违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件。第三,侵权责任能力与过错的关系认识不同。法国学者认为,过错的构成要素不以侵权责任能力为必要。德国学者则认为,行为人之所以要受到谴责,是因为其存在过错,这种对行为人的可谴责性是以一定程度的能力作为前提。

三、我国学者对过错概念的研究

我国学者直接研究过错概念的甚少,但研究过错与违法性的关系的甚多,通过对于过错与违法性关系的研究能够间接窥视学者对于过错内涵的理解。过错与违法性的关系涉及到对《民法通则》第106条第2款的理解,该款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。从该条款的字面意义看,只出现了“过错”而未出现“违法”或“不法”字样,因此对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[10],因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解,尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张,过错与违法性间存在一定的联系,但二者具有独立的价值。例如张新宝教授就认为,违法行为是侵权民事行为构成的必备要件,不能为“过错”吸收。[12]

笔者认为,过错概念排除违法性具有一定的合理性:第一,违法性针对客观的行为,与侵权责任能力和过错都无关,只要上述行为或举动与一定的法秩序相背离,就意味着该行为或举动具有违法性。过错是一个主观因素,针对的是行为人主观上应受非难的状态,尽管过错要依据客观标准来衡量。第二,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定的准确性。如正当防卫、紧急避险等情况,行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第三,承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于增强侵权责任判定的客观性。由于过错是一个主观因素,对其进行认定不可避免的带有主观色彩。而违法性是一个客观因素,可以通过法律的否定性评价直接予以判定。第四,从法的移植来看,我国民法的传统多承受德国民法的精髓,坚持过错概念与违法行为的独立将有利于继承我国民法理论的传统。

四、过错概念的构成要素

透过上述不同视角对过错的分析,可以认为过错概念的表述应当具备下列要素:

（一）主体要素——具有侵权责任能力

主体要素是指,只有具有侵权责任能力的人的心理状态才能够用过错来描述,侵权责任能力就是行为人具有对基于自己的自由行为所造成的损害承担赔偿责任的能力。关于侵权责任能力的性质存在两种不同的观点:一种观点认为,责任能力是过错认定的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者,具有主观‘可归责性’,而此项可归责性须以过错能力为前提,此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格,故亦称为责任能力,在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力,再进而认定其有无故意或过失。”[13]根据该观点,如果行为人没有责任能力,就表明他不能独立承担责任,因此也没有必要再去考察行为人是否有过错或再去探究其他的构成要件是否成立。另一种观点则认为责任能力对于过错的认定不产生影响,仅决定着责任的归属。凯尔森指出,一个人在法律上不负责任,是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人要求、条件,从而没有能力成为可以被归责的主体,并不是说他的行为不能成立不法。[14]笔者认为,从诉讼的有效性来看,将责任能力作为过错认定的前提是合理的。[15]判断行为人是否具有侵权责任能力,可以采用不同的标准。

第一种为年龄标准。侵权责任年龄是判断行为人是否具备侵权责任能力的客观标准,通常指侵权法规定的行为人应对自己实施的加害行为承担侵权责任必须达到的最低年龄。对于侵权责任年龄,有的国家根据本国公民的发育情况、地理环境、教育情况等,通过立法明确予以规定。由于不同国家的同一年龄段的人,其认知能力、智力发展都可能有差异,因此侵权责任年龄各国规定不尽相同。

第二种为辨识能力标准。辨识能力又称为辨别能力或识别能力,[16]是各国普遍适用的判断标准。对于辨识能力的内容,一种观点认为,辨识能力是对行为好坏识别的能力,而非对其行为法律后果的认识能力。《阿尔及利亚民法典》第125条规定:无行为能力人对其致害行为具有辨别能力者,应承担赔偿责任。另一种观点则认为,辨识能力为认识其行为法律后果的能力。《日本民法典》第712条规定:未成年人加害他人时,如不具备足以识别其行为责任的知识和能力,不就其行为负赔偿责任。德国民法典第828条第三款规定:未满十八周岁的人的责任以其在实施加害行为时不具备识别责任所必要的判断力为限,不就其所加给他人的损害负责任。“识别责任所必要的判断力”就是指认识行为的违法性及由此所产生的责任的能力。我国台湾地区民法典第187条也作了同样的规定。

第三种为混合标准。混合标准就是适用侵权责任年龄与辨识能力相结合的标准,二者结合适用的典型代表为德国。《德国民法典》第828条规定:“未满七周岁的人,就其所加给他人的损害,不负责任。已满七周岁未满十周岁的人,就其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害,不负责任,但若故意造成了上述损害仍需承担责任。未满十八岁的人的责任未被依照第一款和第二款加以排除为限,其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的,即不对其加给他人的损害承担责任。”[17]根据德国民法的规定,七岁以下的未成年人,绝对无侵权责任能力；七岁至十八岁的未成年人以“辨识能力”为限承担责任,辨识能力就以同龄人在相同的环境中通常会采取的行为作为标准。

关于侵权责任能力,我国现行立法没有系统的进行规定,从而给法律的适用和纠纷的解决带来了不便。根据《中华人民共和国民法通则》第133条,侵权责任能力的判断标准具有唯一性,即财产,财产的独立决定了责任的独立。“民事责任能力有其独立考察标准,因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任,而是以能不能承担民事责任为目的,故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财产独立者,为完全民事责任能力人；财产不独立者,为不完全民事责任能力人,需由替代责任人承担补充责任。”[18]但是以行为人是否具有财产来判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论,在实践中会不利于监护人履行其监护义务以及不利于社会关系的稳定。笔者认为,关于侵权责任能力没有必要单设条款进行规定,而是尊重我国的立法传统,将侵权责任能力与民事行为能力进行一定的挂靠,使二能力间产生互动。有行为能力者有责任能力,无责任能力者无行为能力。具体而言,可作如下设计:第一,关于侵权责任能力的判断应当抛弃“财产”标准,采德国的“最低侵权责任年龄”和“辨识能力”双重标准。第二,修正民事行为能力条款,将七岁以下的儿童作为无民事行为能力人。之所以将七周岁作为最低侵权责任年龄,是因为认识能力与本民族的智力发育的成熟程度相关,七岁儿童已经入学,应当具有一定的认识能力。特别是《大清民律草案》第38条和《民国民律草案》第14条都规定,未满七岁的未成年人不负侵权行为的责任。我国台湾地区民法第13条作了同样规定。第三,辨识能力的内容应当予以明确,以认识行为的法律后果为必要。笔者认为,就我国社会现状而言,未成年人基本都无资力,为了最大限度的保护受害人的权益,应当从严认定未成年人是否具有辨识能力。在具体案件中,是适用与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力、知识作出判断,还是适用成年人的能力标准作出判断,各国立法未予明确。一般而言,除法国、丹麦、瑞典和芬兰等少数国家外,大多数国家都认为应当考虑与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力,针对个案情况进行具体

的认定。

（二）客体要素——心理状态

过错描述的对象就是过错的客体要素。过错为应受责难的心理状态还是一种违法行为,代表了对过错性质的不同理解,前者为主观过错说,后者为客观过错说。19世纪主观过错说在大陆法系国家极为流行,依照大陆法系民法的传统观点,过错是指行为人主观心理状态的欠缺注意。“（人们）在日常生活中坚定的和不断的运用理性来分辨哪种事情是美德,哪种事情是恶习,当然有时也是反复无常的,但都是根据他人自身的性质来进行判断”,“如果一个人极明显的伤害了我们,难道说是属于他的躯体的过错,而不是属于他的品德的缺陷吗？”[19]因此,行为人行为时的主观状态应当是行为人实施客观行为的决定因素,是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为产生的结果对他人造成了损害,则该有瑕疵的心理状态就是有过错的。到了19世纪末,主观过错说受到了以法国民法为代表的客观过错说的挑战,依客观过错说,过错是指加害人的违法行为而非受谴责的心理状态,法国法系其他国家如西班牙和墨西哥等国民法多效仿这一规定。笔者认为,将过错的客体要素确定为行为具有下列弊端:首先,容易割裂意志和行为的关系,否认个人的意志对行为选择的可能性。将意志与行为割裂,实质否定了人与人之间能力的差异,抹煞了个人的如知识、经验、能力和品德等自身因素的重要性,这样不可能准确理解过错。其次,极易不适当地扩大侵权责任的范围。由于过错为违法行为,因此在判断行为人的行为是否具有违法性时,会采用普遍适用的标准。该标准具有客观性,对不同类型的人都适用,这样极易把过错的内容进行不适当地扩大。第三,会完全否定法律与道德之间的关系。将过错的客体要素理解为行为,实质是要求法官在确定行为人有无过错时,应当以保护社会不受行为的侵害为宗旨,因此不必对每个人在实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。但是法律与道德间的关联性是显而易见的,过错在很大程度上是与社会的道德观念结合在一起的,基于过错而为的行为基本上都为社会道德所不容。

过错的客体要素为心理状态并不影响过错的可认识性。过错并不仅仅是一种心理过程,它能够通过支配行为产生一定的结果,这一心理过程是客观存在的。就因为心理过程的客观存在,过错才有可认识性。过错一旦通过行为表现出来,产生了一定的后果,那么它就不再受行为人意志的控制,而是客观存在、不能予以否认的。只有通过分析行为人意志支配下的行为和结果,才能够通过现象发现本质,确切认识行为人是否存在过错及准确的认定过错的程度。

（三）裁判要素——法与道德的否定

裁判要素体现在,过错作为一个法律概念,应当突出法和道德对于行为人心理态度的否定,也就是说基于过错而为的行为基本上都为法律规则和社会道德所不容。法律规则与社会道德之间存在密切的关系,主要体现在:第一,社会道德的是非观念能够直接或间接地影响到法官及立法者,因此,法院的判决以及法律的规定总会不时地渗透着社会的道德观念。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等诸多法律中,许多条文可见商业道德规范的痕迹。第二,道德观念的变化会对法律规范产生一定的影响。道德规范与法律规范同属行为规范体系,但是它们都是从各自不同的角度去规范人们的言行。道德规范常常是保障法定权利实现的前提,而为了促使一些道德准则为社会全体成员所遵守,法律就必须将其上升为法律规范,违反了这些道德准则,也就违背了民事法律的要求。第三,社会道德与法律规范并不是紧紧相扣、一一对应的。在某些领域,法院会责令行为人对其善意的、完全符合情理的行为承担侵权责任；在某些领域,法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权,因为作为社会中的人彼此之间都存在容忍的义务,法律并不能够对于所有的伤害都加以救济。

从心理学的角度讲,只要是有思想的人,都应该对自己的行为可能会造成的后果有一定的认识,但这些认识只是人类的本能,不是法律评价的结果,由于没有法律的介入,所以不能称之为过错。例如,在普通心理学领域存在“蓄意”和“无意”两种心理状态,这两种状态实质与法律领域内的“故意”和“过失”相对,若行为人的蓄意行为导致了他人合法权益的损害,是被法律和道德予以谴责的,就构成了侵权的故意；若行为人的无意行为导致了他人合法权益的损害,也是相关法律或道德所不允许的,就构成了侵权的过失。简而言之,过错是受法律否定的普通心理现象,是行为人的某种心理现象在法律上的反映,因此过错兼含心理和法律双重特性。

综合上述诸必备要素,吸收我国学者对于过错界定的精华,借鉴法！两国学者对过错研究的经验,应当将过错界定为:有侵权责任能力的人实施行为时对行为性质以及可能造成的损害结果的心理态度,该种心理态度为侵权法和社会道德所否认。该概念能够在一定程度上弥补其他过错概念的缺陷,比较确切地反映出过错概念的含义和本质。

注释:

[1]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:下卷[M].焦美华,译.北京:法律出版社,2001.572

[2]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[3]张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京:法律出版社,2003.130

[4]罗结珍.法国民法典[M].北京:中国法制出版社,1999.158

[5]克雷斯蒂安•冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001.97

[6]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国人民大学出版社,1992.194

[7]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.

[8]安德烈•蒂克.过错在现代侵权行为法中的地位[J].法学译丛,1991（4）:26.

[9]张民安.法国侵权责任根据研究[M]//吴汉东.私法研究:第3卷.北京:中国政法大学出版社,2003.

[10]王利明.民法•侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993.161

[11]孔祥俊,杨丽.侵权责任构成要件研究[J].政法论坛,1993（2）:34.

[12]张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1995.75-76

[13]王泽鉴.侵权行为法:第一册[M].北京:中国政法大学出版社,2001.275

[14]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.103

[15]对于承担无过错责任的特殊侵权行为,过错不是其构成要件,讨论侵权责任能力的有无并无意义。对于未成年人来说,不可能成为承担无过错责任的特殊侵权的行为主体。

[16]《阿尔及利亚民法典》第125条规定了“辨别能力”；《大清民律草案》及《民国民律草案》规定了“识别能力”,我国台湾地区民法典第187条也规定为“识别能力”。

[17]陈卫佐.德国民法典[M].北京:法律出版社,2006.308

篇5

13年前，英国老人给了他一个家

2009年1月初，郑州市骨科医院。高大英俊的中国小伙子宋扬推着瘦小羸弱的英国老人汉斯辗转在各个科室之间，做着手术前繁琐细致的检查。汉斯的双侧股骨头坏死，要做髋关节置换术。

1月9日上午8点，汉斯要进手术室了。宋扬紧紧地拥抱老人，像安慰一个忐忑的孩子：“别怕，有我在呢，多少风雨咱们都挺过来了。一切都会好起来的！”汉斯眼里流出两行浊泪，宋扬为他擦去眼泪，温柔地对他说：“听话，等你身体好了，我带你去爬长城。我们中国有句话，叫‘不到长城非好汉’。你不是特别想做条好汉吗？”宋扬的话把汉斯逗笑了，也给了他信心，让他紧张的神经放松下来。8点10分，汉斯被推进手术室。

一个中国小伙子为什么花钱给外国老人做手术呢，单纯献爱心吗？他们的故事要追溯到10年前。

1999年10月，20岁的宋扬到英国伦敦留学，在等地铁时认识了汉斯。两人聊得很愉快，汉斯还热情地邀请宋扬到他家中做客。汉斯的家在伦敦西区泰晤士河畔，对面就是皇家植物园，风景怡人。

宋扬以为汉斯有一个热闹的大家庭，没想到他是孤身一人，住在只有40平方米的一居室里，家里凌乱不堪。汉斯是瑞士人，终身未婚，一生漂泊，曾去过很多国家，做过汽车销售，开过酒吧，退休前是皇家歌剧院的秘书。

老人无亲无友，生活能力很差，不会做饭。平时晚饭就是胡乱把冰箱里的菜拌上酱用面包蘸着吃。宋扬听了很心酸，就地取材，做了两道中国菜：西红柿炒鸡蛋和蒜蓉生菜。吃着宋扬做的菜，汉斯高兴极了，竖起大拇指，连声夸奖：“太好吃了，我好久没吃过这么好吃的菜了！”

孤独的汉斯喜欢宋扬的真诚，对他非常友善。随后几天宋扬又去探望老人，帮他料理家务，陪他聊天，让他感受到家庭的温暖。汉斯忍不住对宋扬说：“你搬过来住吧，我不要房租，我们互相照顾好吗？”之后老人反复重复一句话：“你照顾我，我照顾你。”说完汉斯紧张地看着宋扬，眼睛里充满期待。

彼时，宋扬刚到伦敦一周，他本是和同学合租在伦敦东区的，那里离学校很远。听了汉斯的话，宋扬简直不敢相信自己的耳朵，在生活成本高昂的伦敦，能有一处安稳的住所，离学校又近，这真是求之不得的好事啊！宋扬马上表示：“太好了，谢谢你。”

为了回报老人，宋扬包揽了所有的家务活，洗衣服、做饭、维修家电等等。汉斯则教宋扬英语，帮他尽快融入当地社会，还帮他选学校、找工作。两个相差47岁、不同种族不同文化的人像亲人般地相扶相携。

2001年4月的一个晚上，宋扬外出购物时被一辆公交车撞伤，牙掉了3颗，颌骨骨折，满脸是血。汉斯火速赶到医院并报案。第二天，汉斯又带他到专业的牙医诊所就诊，然后帮宋扬和巴士公司打官司。这期间，汉斯多次往返奔波，整整3年后，宋扬才打赢官司，得到了赔偿。危难时刻，汉斯给予宋扬的关爱温暖让他铭记在心。宋扬决定，一定要好好照顾汉斯，让他安享晚年。

时光飞逝，转眼间宋扬和汉斯在一起生活已经8年，他们成了情深意笃的家人，彼此关照，互相帮助。汉斯在感情上、生活上都非常依赖宋扬。

2007年5月，宋扬获得了伦敦大学工商管理硕士学位。当时正值家乡郑州招选海归人才，宋扬很想回国一试身手。汉斯也鼓励宋扬回国服务。临行前夕，宋扬心里非常矛盾，他不舍得汉斯，8年来的点点滴滴都涌上心头。他感激汉斯在这个遥远的国度给了他一个家，让他在举目无亲的伦敦有了依靠。临走前，宋扬彻底地打扫了一遍房间，将汉斯的衣服都洗得干干净净。他还为汉斯买了几百个罐头。当他一箱箱码罐头时，听见汉斯小心翼翼地问：“宋，你还会回来吗？”听到这儿，宋扬再也抑制不住自己的感情，泪水潸然而下。他走了，孤苦无依的汉斯怎么办？宋扬坚定地说：“我一定会管你的，要不你跟我回中国吧！”汉斯一听，兴奋得连连点头。

宋扬回国后，成为郑州市卫生学校校长助理。汉斯随宋扬回国住了3个月，签证到期后无奈返回英国。回国后的汉斯重陷孤独，日子过得特别糟糕。他除了煮鸡蛋，别的都不会做。孤苦伶仃的他开始酗酒，每天凌晨三四点钟（英国的傍晚）他都要给宋扬打电话：

“宋，我的洗衣机坏了，怎么办？”

“宋，我的剃须刀不见了，怎么办？”

越洋电话一打就是一个多小时，宋扬那段时间没睡过一个囫囵觉，天天在电话里答疑解惑。令宋扬揪心的是，汉斯的身体状况越来越糟，腿疼得都不能走路了。有时一周不出门，靠吃罐头为生。

汉斯的病情已经不能再耽误了。他在英国享受免费医疗，但要预约排队，少则排几个月，多则排一年。术前要做各种检查，可是没有人带他去医院；术后还有半年的康复期，也没有人照顾他。

于是，宋扬决定把汉斯接到中国来治病，他的想法得到了全家人的支持。宋扬给汉斯办了工作签证，托朋友把他带到中国来。

2008年5月，汉斯抵达郑州。他坐着轮椅，大夏天还穿着西服，胡子乱七八糟，身体极度虚弱。看着他憔悴颓靡的模样，宋扬的心被揪得生疼，老人太可怜了。他奔过去，搂住汉斯情不自禁地哭了起来：“你怎么病成这样了？你怎么这么不会照顾自己？”看到宋扬的瞬间，汉斯的眼睛里放射出异样的光芒，他伸出枯瘦的手抚摸宋扬：“宋，我太想你了。没有你的日子，我过得很不好……”

宋扬搂着他，给他整理衣服：“我也想你。我不会让你过得不好的，相信我。”

经过半年的术前准备治疗，汉斯终于具备了做手术的条件，于是出现了本文开头的一幕。

篇6

2012年修订的《刑事诉讼法》第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条规定免除了被告人配偶、父母、子女的强制到庭的义务，这吸收了我国传统的亲亲相隐制度，使得法律更为人性化，也维护了社会基本道德伦理关系，有利于社会主义和谐社会的建设。

一、我国亲属容隐权的现状

我国《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由此确立了自首成立的两个要件，一是自动投案；二是如实供述自己的罪行。自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。然而，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第三项规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”自首制度的目的在于感召犯罪嫌疑人主动投案和鼓励更多的犯罪嫌疑人的家长、亲友促使犯罪嫌疑人归案。与自首制度立法目的相悖。该解释看似与自首制度的立法目的相悖，却仍在我国的司法实践中贯彻落实下来。

这其中的吊诡之处在于最高人民法院的司法解释提供了这样一种先损后补的模式：先违反“亲亲相隐”制度，以求快速有效地将犯罪嫌疑人抓捕归案，然后再对其进行补偿。也即是说：法律先强迫犯罪嫌疑人的亲属实施大义灭亲行为，协助公安司法机关抓捕犯罪嫌疑人，然后再给予其量刑减让的好处。从亲情伦理的视角分析，我国法律割裂了植根于骨髓的亲情伦理关系，因此法律需要从另外一个角度将割裂了的亲情伦理关系予以修复。先损后补的模式就这样应运而生，并在实施过程中产生了这样一种亲情伦理效应：被告人在实施犯罪行为之后，因害怕法律的制裁而东躲，整日提心吊胆，忧心忡忡。被告人的亲属眼见其过着如此痛苦逃亡的生活，恨不能早日将其解救。正值此时，被告人的亲属看见了法律提供的“在大义灭亲后的量刑减让”，于是怀着拯救被告人早日脱离苦海之初衷，狠下心来实施了大义灭亲行为。被告人的亲属为了使被告人早日结束逃亡生活、为了减轻被告人的刑罚、为了让被告人早日回归到温馨的亲情之中过上幸福的生活，不惜背负“大义灭亲”的道德恶名，真可谓用心良苦。简言之，被告人的亲属正是为了维护亲情伦理，才实施了“大义灭亲”这一不道德行为。

综上所述，我国法律先强迫被告人的亲属实施大义灭亲行为，然后再创造出“先损后补”的模式来对大义灭亲行为进行变相买单。然而，先损后补模式所带来的是对我国法制统一的破坏，并在一定程度上造成了在法律适用上的混乱。由此看来，如此大费周折所创造的先损后补模式所带来的负面作用，可谓“代价不菲”。怎样才能既维护植根人们于骨髓的亲情伦理又能有效的打击犯罪活动成为法学界的一个=研究课题。笔者认为我国应该借鉴“亲亲相隐”制度在立法上完善亲属容隐权，赋予一定范围内的亲属相互隐匿犯罪的权利。

二、亲属容隐权的比较法考察

纵观人类社会法律发展的历史就会发现，亲亲相隐并非中国古代法律独有的现象，而是带有相当程度的普遍性。正如著名的法史学家范忠信教授所说的那样：“事实上，从古代到现代，从东方到西方，从奴隶制法、封建制法到资本主义法甚至社会主义法，都存在着‘亲亲相隐’之类的规定。”[3]

（一）大陆法系中的亲属容隐权

早在古罗马的法律中就曾规定：亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。[4]《法国刑法典》第434条之一、之六规定：重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹及他们配偶、配偶或者众所周知同其姘居的人，知其犯重罪不予告发或为窝藏、包庇的不处罚。[5]德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题拒绝回答”；《德国刑法典》第258条（使刑罚无效）规定：“一、故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分（第11条第1款第八项）全部或部分无效的，处五年以下自由刑或罚金……六、为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”[6]

（二）英美法系中的亲属容隐权

英美法系同样认可亲属享有藏匿、包庇、拒证特权。在英美刑法、刑诉法中，亲属的例外特权规定主要有：亲属间相盗不能控告，尤其不许夫妻间互相指控盗窃；夫妻间相互藏匿犯罪不罚；夫妻一般不得互相证明对方有罪。不过，与大陆法系相比，其立法宗旨似乎更专注于维护夫妻双方构成的核心家庭利益，更凸显其个人权利观念，因而享有这种特免权的亲属范围小了许多，通常除了配偶，其他近亲属都被排除在外。[7]英国1898年《刑事证据法》规定：在一般刑事案件中，作为被告的丈夫或妻子仅可以充当辩护证人，并只能根据被告方的申请，即不得强迫作证，不得充当控诉证人。但在夫妻间互相伤害及伤害子女等案中例外。[8]英国刑法规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚，但若接受了报酬就应罚。[9]《印度刑法典》第212条规定：“无论任何人，明知或有理由相信他人实施了犯罪，为掩护他逃避法律制裁而窝藏或隐匿：如果该人所犯罪是应处以死刑的，处可达五年的监禁，并处罚金……本条不适用于窝藏或隐匿丈夫或妻子的案件。”[10]

（三）日本、韩国、台湾地区的亲属容隐权

《日本刑法典》第七章“藏匿犯人和隐灭证据罪”第105条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪（藏匿犯人罪和隐灭证据罪）的，可以免除刑罚。”[11]《韩国刑法典》第151条（窝藏犯人、亲属间的特例）规定：“（一）窝藏犯有应处罚金以上刑罚之罪的犯人，或者协助其脱逃的，处三年以下劳役或者六十万元以下罚金。（二）亲属、户主或者同居家属为人犯而犯前项之罪的，不予处罚。”第155条（湮灭证据、亲属间的特例）：“（四）亲属、户主或者同居家属为人犯而犯本条之罪的，不予处罚。”[12]我国台湾地区的现行刑法典第162条第五项规定：“配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲犯第一项之便利脱逃罪者，得减轻其刑。”第167条（亲属间藏匿或顶替人犯罪）规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人而犯第164条或第165条之罪（即犯藏匿或顶替人犯罪、湮灭刑事证据罪）者，减轻或免除其刑。”

三、我国亲属容隐权的建构

修订的《刑事诉讼法》第60条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”从规定来看，其并没有免除被告人的配偶、父母、子女作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。尽管把在古代伦理法中占有极为重要地位的亲亲相隐制度有保留的加入，体现了我国刑事领域立法上尊重和保障人权的进步，但是与台湾地区和西方国家相比还有很大差距，涉及亲属容隐权的内容还是很少的，是初步的和有限的。立法者应该借鉴历史传统和境外经验的合理内核，顺应新时期社会法律发展的趋势，构建符合国情的亲属容隐权制度。

亲属容隐权要求国家法律对亲属间的容隐行为作出一定范围的豁免。此时所呈现出的是国家司法权与亲属容隐权之间的一种此消彼长之态势。如果亲属容隐权过大，必然会影响国家司法权的行驶；如果亲属容隐权的范围过小，又难以有效的维护亲属间的亲情伦理关系。因此，在制度设计时，如何确定容隐权的范围是本制度成败之关键。根据容隐行为对国家司法权之侵害程度和容隐行为对亲情伦理关系之维护力度，笔者认为应当将容隐行为区分为积极的容隐行为和消极的容隐行为。并照此分类体系分别进行立法构想。积极的容隐行为所具有的主观恶性较大，对国家司法权之侵害也相对较大，故而应当适当地严格限制；而消极的容隐行为所具有的主观恶性较小，对国家司法权之侵害也相对较小，故而应当适当地放宽限制。

（一）积极的容隐行为

首先，积极容隐行为主要包括帮助犯罪分子逃脱法律惩罚的伪证、包庇、窝藏、窝赃、销赃等行为；在国家公安司法机关采取强制措施后或者在刑罚执行期间，帮助犯罪分子逃避监管等各种行为。其次，明确享有容隐权的亲属范围。如果像台湾地区规定的“配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲”那样宽泛，则会过度影响国家司法权的行使，不利于刑事案件的侦查和打击犯罪，可能导致社会治安恶化，更不利于社会稳定。如果像英国和美国那样把享有容隐权的主要范围控制在配偶之间，又和我国固有的亲情伦理观念严重不符。在确定享有容隐权的亲属范围时应当考虑到我国的具体国情。具体说来，我国现阶段的刑事司法资源相对有限，刑事侦查技术、刑事侦查设备以及刑事侦查手段还相对落后，一言以蔽之，我国现阶段的刑事侦查能力仍然处于相对较弱的状况。因此享有容隐权的亲属范围应限制为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。最后，确立对实施积极容隐行为者的刑罚。总的来说对实施积极容隐行为的亲属应当减轻或免除处罚。应当强调的是实施积极容隐行为的亲属在主观上具有阻碍国家司法权之故意，并且随着诉讼阶段的不断前进，其主观故意之程度逐渐加深，因而应当在各个诉讼阶段实施逐渐加强之刑罚。比如在立案前实施了积极容隐行为的，应当免除处罚；在刑罚执行阶段实施积极容隐行为的，只应当减轻处罚。

（二）消极的容隐行为

首先，消极容隐行为主要指在犯罪行为发生时或发生后知情不举和拒绝作证权；其次，明确享有容隐权的亲属范围。鉴于消极容隐行为的主观恶性较小以及对国家行驶司法权之危害程度不大，因此其范围应当较为宽泛。具体包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、监护人与被监护人；最后，确立对实施消极容隐行为者的刑罚。笔者认为不应当免除其作证义务，但应当对其免除处罚，如此便能保留其主动自愿作证之可能性。

（三）对容隐权的必要限制

即便在唐律中也并非所有的犯罪都可以相容隐，凡犯谋反、谋大逆、谋叛这些直接对抗于统治阶级的大罪不得相隐。可见，我国古代先贤早就意识到一些严重危害国家利益的犯罪是不能相隐的。况且，据中国社科院的2010年《法治蓝皮书》显示，2009年中国犯罪数量打破了2000年以来一直保持的平稳态势，出现大幅增长，其中，暴力犯罪、财产犯罪等案件大量增加，并且据蓝皮书预测，2010年中国的社会治安形势仍然会比较严峻。面对如此严峻的形势，如果我们不对亲属容隐权作出限制，势必会影响我国的社会治安，甚至会影响社会的稳定。因此，借鉴古人之智慧，对于危害国家安全和社会重大利益的犯罪如恐怖犯罪、犯罪以及黑社会性质的犯罪，应当排除亲属容隐权之适用。

注释：

[1]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981版，第326页。

[2]耘耕：《儒家伦理法批判》，载法苑精萃编辑委员会编的《中国法史学精萃》（2002年卷），机械工业出版社2002年版，第95页。

[3]范忠信：《中西法律传统中的亲亲相隐》，载《中国社会科学》1997年第3期。

[4]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1997年版，第209页。

[5]罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版1995年版，第169页。

[6]徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第179页。

[7]黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

[8][英]塞西尔·特纳.肯尼：《刑法原理》，王国庆译，华夏出版社1989年版，第571页。

[9][英]鲁伯特·克罗斯：《英国刑法导论》，楼杰科译，中国人民大学出版社1991年版，第289页。

[10]赵炳寿等译：《印度刑法典》，四川大学出版社1988年版，第46页。

篇7

[关键词]国家侵权；国家赔偿；精神损害赔偿

近年来，随着案件的多元化发展趋势，当事人的损害赔偿已成为一个不容忽视的问题。目前，我国正处在法制建设不断完善的过程中，各项法律法规都期待着进一步的确定和具体，对《国家赔偿法》特别是其中的精神损害赔偿的进一步具体确定能更好地保护当事人的利益，有利于完善我国的法制建设，具有重要的意义。

一、我国精神损害赔偿制度的现状

国家赔偿作为一种特殊的侵权行为，应该包含精神损害赔偿内容，但是由于多方面的原因，这项内容还在我国国家赔偿法中体现甚微，具体体现在：我国《国家赔偿法》关于精神损害赔偿的规定，只见于第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

需要说明的是，对被侵权对象造成的精神类疾病应属于人身精神健康方面的损害，而不纯粹是精神方面的损害。失去生命、健康、财产、人身自由或人格，名誉受损当然与精神上遭受痛苦或折磨有着直接的关系，但精神上的痛苦是一种加重的损害后果，所以针对损害后果所应采取的赔偿或救济措施应当表现为对直接物质利益损失的赔偿以及对生命、健康、人身自由、人格、名誉和精神赔偿和抚慰。[1]所以，我们可以说，精神损害赔偿的实质应该是以经济补偿的方式对被侵害对象所实际遭受到而且已经达到一定程度的精神痛苦或心灵创伤的抚慰和赔偿。

二、精神损害三方面来源

随着我国精神损害赔偿制度的进一步完善，公民的法律意识的进一步增强，精神损害赔偿制度将会发挥越来越大的作用，所以，国家应该对精神损害的来源给予足够的认识，被侵害人的精神损害主要有三个方面来源：

1侵害人由于人身权利遭受侵害而造成的心理上的损害。被侵害人的肉体和精神上的痛苦都是客观存在的，所以给以被侵害人适当的精神损害赔偿是十分必要的。

2侵害了被侵害人的财产权，造成财产的毁坏、灭失，使被侵害人因为财产的不可恢复而造成其精神上痛苦、焦虑的情绪。

3对被侵害人造成心理上伤害的其它情形，如侮辱、诽谤等行为造成其感情上的损害，使人产生痛苦、绝望等不良的情绪情感，虽然精神损害用金钱来衡量具有一定的困难，但随着人权理论以及公平正义原则的广泛铺开，特别是人们对精神生活质量要求越来越高，人格尊严同样需要法律的认可和实质保护，所以在行政侵权领域应该设立精神损害赔偿制度并将其具体完善，才能更好地体现我国依法治国的重要原则。[2]

三、国家承担侵权责任制度的设计

由于精神损害本质上是被侵害人在主观上的痛苦的感受，精神损害赔偿的目的就在于保护受害人的人格利益，通过金钱给付的方式抚慰被侵害人所受到的痛苦，赔偿被害人所遭受的损害，因此，在算计抚慰金数额时当然也应当着眼于受害人，采取相对主观的损害赔偿原则。

既然精神损害的国家赔偿是应有的，必备的，而且对被侵害人给以适当的金钱或实物赔偿是可行的，那么在具体的赔偿金额问题上，我认为应当综合考虑以下几个因素：

1、考虑损害结果对社会所造成的影响的程度

现代社会通讯发达，信息的传播速度迅速，因此国家机关及其公务人员一旦违法行使职权造成公民精神损害，其结果将会通地各种传播媒体散布，其散布的程度、广度、深度对受害人的精神创伤影响较大。另外，公民的权利能力虽然是平等的，但是不同职业、地位、资历的人，在受到精神损害时其损失后果就相差很大，赔偿义务机关应当考虑到这一点。

2、应该适当考虑被侵害人的预期利益的损失

由于精神损失计算相对困难，所以如果适当考虑被侵害人预期利益的损失有助于确定对侵害人的赔偿金额。预期利益是尚未得到但依通常情况可以期待得到的利益。赔偿请求人提出要考虑预期利益，须符合该利益将来必然会得到，该利益是在短期内能够得到的财产利益，这种预期利益的损失与赔偿义务机关的侵权行为存在必然因果关系。如果被侵害人确实存在预期利益的损失不妨加以考虑也可以体现法律的公平与正义。[3]

3、考虑侵权时的社会经济状况以确定赔偿金额

精神损害赔偿的金额确定是一个实际具体的操作问题，应当考虑到侵权当时的社会经济状况，既没有办法规定一个固定的金额，也不可能没有边界地扩大金额。根据我国现在的经济现状以及今后发展的趋势来看，对精神损害赔偿规定一个金额的范围应该是可行的。而对精神伤害损失赔偿的幅度较大的，则可以主要是考虑被侵害人可能因诱发精神病导致丧失全部劳动能力或其它可能发生的情形，再具体做出决定。具体确定赔偿数额时，还应当根据受害人的精神疾病司法鉴定结论确定的等级等方面，再由审判员斟酌确定适当的赔偿数额。

4、被侵害人精神损害的程度和后果

这应该是确定精神损害具体金额的重要标准和原则之一，同时也是最具有实用性和具体性的标准，即被侵害人精神损害的程度越深，后果越严重应该得到的精神损害赔偿金额就越大，反之，亦然。

此外，还应当考虑到，侵权人的认错态度和被侵害人的谅解程度，被侵害人的社会地位和职业特点，国家当前的财政状况，侵权人的过错程度以及侵权行为的具体情节等方面的情况以确定赔偿数额。

国家赔偿制度的完善和发展，可以看作是民主法治进程的标尺，科学完备的国家赔偿法不但能有效调和各种社会利益、实现社会公平，而且能确保国家机关及其工作人员依法行使职权，还能促使完善的法律责任体系的形成。

注释

[1]国家侵权更应当承担精神损害赔偿责任优仕联律师事务所 王政 http：///lw/lw_view.asp？no=6653

[2]曲义铭《谈国家赔偿法精神损害赔偿的加入》，载于《商业研究》2003年第二期，第181页。

[3]李岑《精神损害之国家赔偿》载于《法制与经济》06年第3期

参考文献

[1]罗豪才，应松年.《国家赔偿法研究》.中国政法大学出版社出版

[2]王利明.《侵权行为法归责原则研究》.中国政法大学出版社出版

[3]刘嗣元，侵权损害与法律救济.武汉工业大学出版社，1998

篇8

关键词：TRIPS 知识产权 过错责任原则

知识产权侵权归责原则理论研究

归责原则是知识产权侵权领域的一个敏感而重要的问题，它不仅涉及到一个国家知识产权司法的价值取向，而且会直接影响到知识产权侵权案件权利人的切身利益。由于不同国家政治、经济、文化、法律制度的差异，目前，世界各国在知识产权侵权归责原则问题上并没有形成一致的观点，也没有采取一致的做法。

从理论上看，法学界就知识产权侵权归责原则问题一直争论不断。有的坚持过错论，认为，知识产权侵权归责原则应当是过错责任原则。过错既是侵犯知识产权民事责任的构成要件，又是确定民事责任类型及范围的重要依据。权利人要求侵权人承担赔偿责任，应当全面提供证据，包括侵权人主观上有过错的证据。如果不能有效证明侵权人有过错，则侵权人不承担赔偿责任。过错责任原则较好地体现了主观和客观的统一，应当成为知识产权侵权归责的基本原则。有的坚持无过错论，认为，知识产权侵权赔偿应当坚持无过错原则。法院处理知识产权侵权案件，只需审查损害后果是否由于侵权人的侵权造成。只要权利人能提供有效证据证明这一核心问题，侵权人就应当承担损害赔偿责任。至于侵权人主观上是否有过错，在所不问，原告对此不承担举证义务。有的坚持过错推定论，认为，知识产权侵权不宜采取无过错原则，应当适用过错推定原则。当知识产权遭到不法侵害时，法院首先推定侵权人主观上有过错，并给予侵权人无过错抗辩的机会。如侵权人不予抗辩，或者抗辩理由不能成立，法院即依法确认侵权人主观上有过错，并责令其承担赔偿责任。在这里，法院要求侵权人不能仅证明自己已经尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由存在，才能表明自己无过错，从而免予承担赔偿责任。

知识产权侵权归责原则理论上的差异，客观上直接影响到知识产权司法保护的广度和深度，导致不同的国家就同一类案件的司法处理结果大相径庭。因此，加强知识产权侵权归责原则的理论研究，完善和统一相关领域的立法，已经成为知识产权国际保护的当务之急。

TRIPS协议确认的知识产权侵权的归责原则

1995年1月1日，世界贸易组织（WTO）取代关税与贸易总协定，承担起调整国际贸易秩序的历史责任。在WTO最后文本中，有一个非常重要的法律文件――《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）。TRIPS进一步完善了知识产权国际保护法制，为国际贸易中的知识产权保护提供了法律框架。尤为重要的是，TRIPS较为明确地确认了知识产权侵权的归责原则。知识产权侵权归责原则是TRIPS的核心和灵魂。尽管TRIPS并没有明文规定“归责原则”，但根据其关于知识产权损害赔偿的有关规定，仍可以做出基本的判断。

TRIPS第45条具体规定了知识产权侵权损害赔偿，该条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。” 根据这一规定，侵权人承担民事责任的条件，不仅要有侵权行为、损害结果、因果关系，而且其主观上必须有过错，即“侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。” 在这里，侵权人的主观过错分为两种情况：一是故意，即侵权人明知自己的行为会造成他人损害，却希望或放任这种结果发生，即“侵权者知道他从事了侵权活动。” 二是过失，即侵权人应当预见自己的行为会造成他人损害，由于疏忽大意没有预见到，或者虽已预见到，却轻信可以避免，即“侵权者应该知道他从事了侵权活动。”TRIPS第 45条第1款表明，侵权人的主观过错是其应否承担民事赔偿责任的要件之一。如果侵权人实施的侵犯知识产权的行为给权利人造成了损害后果，且主观上存在过错（可能是故意，也可能是过失），侵权人就应当承担赔偿之责。如果侵权人主观上无过错，纵然造成了损害后果，也不应担责。因此，理论界一般认为，TRIPS第45条第1款实际确认了过错责任原则为知识产权侵权赔偿的一般原则。

TRIPS第45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损失赔偿费。” 该条款是否确认了知识产权侵权归责的新原则？如果可以称作原则，是无过错原则、过错推定原则，还是公平原则？

笔者认为，TRIPS第45条第2款不应理解为无过错原则。如前所述，无过错原则只能适用于工业事故、交通事故等十分特殊的民事侵权案件，其“基本思想乃是在于对不幸损害之合理分配”。也就是说，它主要适用于社会必要经济活动导致的损害，并不能适用于具有“性”的侵犯他人知识产权的行为。另外，无过错原则的适用还必须以法律有明文规定为前提。而该条款既未表明“无过错原则”，也没有明确适用的条件。该条款也不宜理解为过错推定原则。过错推定适用于法律明文规定的特殊情况，解决的是侵权人确实存在过错，但由于案件的特殊性，权利人无法证明或难以证明其过错，侵权人免责又极为不公的问题。它的前提是行为人有过错，且允许行为人在被法院推定有过错后提出抗辩。TRIPS第45条第2款显然不是过错规定，因为该条款首先明确行为人无过错，即“侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动”。既然行为人根本无过错，何必“推定”？又如何“推定”？其次，该条款也未规定行为人有抗辩的机会，这也不符合“推定”的要求。既然不允许行为人抗辩，“推定”就变成了单方“认定”，推定自然无从成立。TRIPS第45条第2款也不是公平责任原则，因为公平责任原则解决的是双方当事人均无过错时，权利人损失的合理分担问题。它重点考虑双方当事人的经济状况、承受能力，而且强调侵权人对权利人予以适当的“补偿”，而不是“赔偿”。TRIPS第45条第2款虽然以当事人无过错为前提，但它要求的是侵权人返还所得利润或支付预先确定的赔偿费。该规定并非依公平原则分担损失，而是一种强制性的返还或赔偿，不符合公平原则的宗旨。

由此可见，TRIPS第45条第2款与无过错原则、过错推定原则、公平原则之要旨均无法吻合。笔者认为，对该条款的理解必须紧密联系TRIPS的总体精神，并将其与第1款作为一个整体来分析。TRIPS第45条第1款是一个强制性规定，内容完善、明确，中心十分突出――行为人由于过错而侵权，应当赔偿损失。该条款视为过错责任原则，当之无愧。第2款则不是这样，它既有强制性规定，如“责令侵权者支付费用”；又有授权性规定，如“缔约方可以授权司法部门…”。在授权性规定中，既有返还利润，又有支付预先确定的赔偿费。其中，有关赔偿责任的内容微乎其微，仅仅是一个配角而已。即便如此，对支付赔偿费还附加了三个条件：“在适当的情况下”；缔约方“可以”授权责令赔偿；赔偿费须是“预先确定”的。假如不具备上述三个条件，第2款关于损害赔偿的规定便毫无用武之地。可见，TRIPS第45条第2款的适用范围是十分狭小的，不具有普遍意义，称不上归责原则，它仅仅是TRIPS授权缔约国灵活采用的一项特殊规定。

综合分析TRIPS第45条第1、2款及其他相关规定，可以发现，TRIPS确认的知识产权侵权归责原则是过错责任原则。

结合TRIPS协议确立我国知识产权侵权的归责原则

作为WTO的新成员，我国应当严格遵循TRIPS的基本原则和要求，履行成员义务。同时，还应当充分考虑我国的实际，灵活运用TRIPS的授权性条款。

首先，我国应当坚持过错责任原则为知识产权侵权的基本归责原则。从国外立法及国际条约来看，过错责任原则在知识产权侵权归责上的主导地位已经确立。在知识产权领域对各国立法具有普遍指导意义的TRIPS，其第45条开宗明义，明确规定知识产权侵权人承担赔偿责任以有过错为前提，无过错则不承担赔偿责任。上述规定说明，国际社会普遍认为，知识产权侵权赔偿以过错为原则。过错责任原则是侵犯无形财产权的一般归责原则。从国内立法看，著作权法、商标法、专利法等知识产权法律、法规并未规定适用无过错原则、公平原则。我国实际适用的是过错责任原则，该原则在司法实践中处于主导地位。在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭作品应承担何种责任的答复（权办[1996] 73号）中，版权局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版社抄袭作品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。如果出版社没有过错，应由抄袭者独自承担损害赔偿责任，但出版社应停止出版发行抄袭作品，并依法返还不当得利。” 该批复是对我国司法界实际运用过错责任原则的生动注解。

其次，我国应当立足本国实际，灵活运用“推定”方法，充分发挥其衡平作用 。过错责任原则是知识产权归责的一般性原则，但是，这并不意味着在任何情况下都要僵化地、机械地适用该原则。由于知识产权具有一定的特殊性，在某些情况下，过错原则的适用需要适当的变通。如，在方法专利侵权案件、商业秘密侵权案件中，权利人很难及时发现、控制侵权人的侵权活动，更难以对其主观过错进行举证。如果机械地适用过错责任原则，将明显不利于知识产权的权利人。对于此类案件，过错推定方法能够有效地衡平当事人的利益。它将举证责任进行了合理分配：权利人举证侵权事实、损害结果、因果关系，侵权人举证自己无过错。若侵权人举证无效，法院则认定其过错，判令其承担赔偿责任。过错推定方法既贯彻落实了过错原则的本质要求，又有效平衡了双方当事人的利益，具有调节器的功能。

最后，应当允许立法机关做出某些例外性规定。我国的知识产权立法应当借鉴TRIPS第45条第2款的规定，在坚持过错责任原则的前提下，应当允许立法机关做出某些例外性规定。从TRIPS第45条第2款来看，这种例外性规定更加侧重于补偿。其中，“支付赔偿金”有一个限定，即支付的是“预先确定”的赔偿金，这种情况确实少之又少。责令“返还所得利润”是较为正常的，它以物上请求权为基础，本质是补偿，不是赔偿。作为过错责任原则的有益补充，例外性规定在立法、司法上是非常必要的，对于完善我国的知识产权保护具有重要意义。

参考文献：

1.姚欢庆.知识产权侵权行为归责原则研究[J].浙江社会科学，2001

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5.陈洁，赵倩.WTO与知识产权法律实务[M].长春：吉林人出版社，2001

6.吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究，2000

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关键词：商标侵权损害赔偿制度完善

一、完善商标侵权损害赔偿的计算方法

我国现行商标法在计算商标侵权的损害赔偿数额的问题上有三大标准：一是按照权利人因被侵权受到的损害确定，二是按照侵权人侵权所获得的利益确定，三是按照法定赔偿数额确定。三大标准看似完善，然存在如下缺点：(1)没有规定“损害”的范围和每项损失的计算方法；(2)举证责任倒置给权利人增加了难度，不利于追究侵权人的责任；(3)法定赔偿的数额只规定了上限未规定下限，且上限数额较低，不利于对驰名商标的保护。针对以上不足，笔者试提出以下建议：一是在确定赔偿范围时，不仅要考虑到权利人有形财产的损失，而且要考虑到权利人无形财产的损失，还要考虑到权利人间接财产损失；二是在确定侵权人在侵权期间所获得利益的数额时，应规定侵权人有提供侵权期间全部财务档案、生产流程档案等义务；若侵权人不能举证，则应承担举证不能的责任。三是在确定法定赔偿数额时，应设定不同类型的商标的最低及最高赔偿额。

二、区分故意侵权与过失侵权

我国商标法虽在第五十六条第三款规定了过失侵权，但是从整个商标法来看，其并未对故意侵权与过失侵权作出详细的区分。因此，笔者认为，商标法应将故意侵权与过失侵权加以区分，并对不同情况下的侵权损害赔偿予以分别规定。其理由如下：1．现实的局限。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。因此，对故意侵权或过失侵权的损害赔偿分别予以规定，更能体现公平、公正原则。2．审判的需要。对故意侵权和过失侵权进行明确的区分，有利于权利人选择合理的赔偿方法，在诉讼中准确提出赔偿金额；同时也有利于法官准确、及时判案，避免诉讼资源的浪费，并且可以为知识产权犯罪的认定提供方便。

三、综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿

在商标侵权损害赔偿案件中，笔者认为可以根据侵权人的主观过错，综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性赔偿。

首先，关于法定赔偿的范围，可效仿美国的规定，若被侵权人自愿选择法定赔偿，则法院根据法律的规定赔偿范围酌情予以赔偿；若被侵权人是因为利润或损失难以计算而选择法定赔偿的，亦可按法定赔偿计算。

其次，补偿性赔偿即实际损害赔偿的适用范围，一般情况下，若当事人选择损失赔偿，且侵权行为性质并不严重、侵权数额并不特别巨大时，法院按侵权人所得的利润或被侵权人所受的损失来补偿被侵权人的损害。

再次，惩罚性(加倍)赔偿的适用。我国许多学者认为在商标侵权领域不适用惩罚性赔偿，其原因是我国(消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿。若商标法再规定惩罚性赔偿，对侵权人的制裁无疑是致命的。然而笔者认为，(消费者权益保护法>规定的惩罚性赔偿是对消费者而言的，目的是保护消费者的利益，对商标被侵权人是没有什么意义的。另外，(消费者权益保护法》的惩罚性赔偿是有限的，其只按销售商品的单价的两倍予以赔偿。对消费者而言，其一次购买的商品数量是有限的，得到的赔偿额也是一定的。这种赔偿数额对商家来说，不过九牛一毛，并不影响其整体利益的获得。因为中国的消费者的自我保护意识不强，维权积极性不高，很少有消费者主张自己的权利。综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿并不是在一个案件中同时适用，而是区分不同的情况分别予以适用。

四、引入精神损害赔偿制度

目前我国商标法中对于精神权利保护问题及相应的精神损害赔偿问题未作规定，但是笔者认为在我国商标法中应引入精神损害赔偿。其理由如下：

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关键词：我国商业秘密；侵权；认定；民事救济

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）16016102

商业秘密是一个世界化的经济现象，商业秘密侵权现象屡禁不止，规制商业秘密侵权行为成为我国当前经济发展的任务之重。

1 商业秘密基本理论

1.1 商业秘密的概念

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此必须保持商业秘密在权利人所属领域和业界不为公众知晓，因采取合理的措施而呈现秘密的状态并能够为秘密持有人带来不菲的商业价值。

1.2 商业秘密的法律属性

第一，无形性；商业秘密表现为非实态的智慧产品，异于传统的有形财产。

第二，秘密性；这是商业秘密最本质的属性，持有人因此而获得市场竞争的优势，并得到法律的天然保障。

第三，价值性；商业秘密是一种具有经济价值的有益信息，可产生竞争效益。

第四，实用性；商业秘密必须具有可用性，在生产实践中能产生较好的经济效益。

2 商业秘密侵权行为的认定

商业秘密侵权行为是指未经商业秘密权人的同意，以不法手段获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为，具有可责性。

2.1 商业秘密侵权行为的类型

2.1.1 非法获取商业秘密

非法获取商业秘密主要包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。

所谓盗窃，即以非法占有为目的，以秘密的方式窃取他人商业秘密。

所谓利诱，即以提供优厚的条件为饵利诱内部人而获得商业秘密。

所谓胁迫，是指以直接对商业秘密权人或其员工、亲属的生命、健康、荣誉等致损为要挟，迫使提供商业秘密。

所谓其他不正当手段包含了除以上三种外的其他所有非法的方式，例如联合开发、虚假投资等。

2.1.2 非法披露他人的商业秘密

第一，非法获取人披露；侵权人非法获取商业秘密后披露的，当然属于违法行为，构成绝对侵权，非法获取与非法披露形成竞合。

第二，合法获得人披露；合法取得商业秘密的人通过披露侵犯了商业秘密权人的情形也同样可能发生，这是对其保密义务的违反。

第三，第三人故意披露；非法获取人将秘密披露给第三人，第三人明知或应知该商业秘密的来源违法而仍予披露。

第四，重大过失泄露；此类行为要求行为人的主观状态是重大过失，必须是没有尽到一般的注意义务。

2.1.3 非法使用他人的商业秘密

这种侵害方式包括三种情形，一是非法获取人自己或允许他人使用，二是合法持有人未经商业秘密权人允许，擅自使用或允许他人使用，三是第三人明知或应知来源不明仍受让并使用该商业秘密，这里的第三人是指恶意第三人，善意第三人可以享有抗辩权。

2.1.4 违反竞业限制协议

雇员离职后违反限制竞争协议，将自己所掌握的原公司的商业秘密带出公司并通过隐形或公开方式传播，既侵犯了商业秘密权利人的权利，又构成了违约。

2.2 商业秘密侵权行为的具体认定

2.2.1 商业秘密侵权的认定原则

我国商业秘密侵权的司法实践经常采用一些具体的操作原则来认定侵权行为的存在，主要包括以下几个方面：

第一，接触加相似原则。法院审理此类案件时，如果原告可以证明自己合法拥有商业秘密，被告的技术或经营信息与自己的相同或本质相同，且被告曾接触过自己的商业秘密并不能证明所获信息的合法来源，法院即可判定被告侵权。

第二，不可避免泄露、使用原则。此原则在司法实践中可以作为接触加相似原则的补充原则来定位。这一原则的内涵在于权衡保护商业秘密制度与尊重雇员择业自由，即雇员离职后到新公司新入职所携带的泄密危险如何把握，产生了史无前例的消灭泄密危险之诉。

2.2.2 商业秘密侵权的构成要件

首先，存在违法行为。行为人采取了盗窃、利诱等方式非法获取商业秘密或者合法持有但违法泄露商业秘密等，导致了商业秘密的泄露。

其次，存在损害事实。商业秘密侵权行为危害后果严重，它不仅给众多的企业造成有形财产的损害，更造成商业信誉的降低等无形财产的损失。

再次，行为与结果之间存在因果关系。无论是有形或无形财产损失，商业秘密权人的损害均应与侵权人的违法行为具有法律上的因果关系。

最后，行为人存在主观过错。过错包括故意和过失两种状态，故意即侵权人明知会发生泄露的后果仍泄露商业秘密，过失即侵权人疏忽大意或者过于自信泄露了商业秘密。

3 商业秘密侵权行为的民事救济

侵权行为发生后，如何赔偿被侵权人的损害成为商业秘密侵权案件中的关键问题。商业秘密侵权的民事救济主要包含以下几种：

3.1 赔偿损失

赔偿损失是指侵权行为人依据法院的判决或者双方协商，赔偿所造成的财产或精神损失，具体表现为：

3.1.1 合同责任

当事人违反保密合同造成权利人损失的，应当依据保密合同的约定，承担赔偿责任；合同没有约定的，可依据实际损失计算，但不得超过双方签订合同时可预见的损失。