关于民法典的几个主要问题十篇

时间:2024-04-02 18:07:51

关于民法典的几个主要问题

关于民法典的几个主要问题篇1

关键词:“民商合一”模式 “民商分立”模式 “商事通则”模式

中图分类号:D92 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2011)30-0118-02

就商事立法体例而言,世界各国的立法模式主要有以下几种形态:一是以法德日为代表的民商分立式。二是以意大利、瑞士为代表的民商合一式。三是英美法系的商法。另外,还有人将中国大陆及台湾的商事立法归为另一类,为单行的商事法律式,即只制定民法典,没有商法典,另再制定单行的商事法律。

一、现有的几种商事立法模式分述

学界对于中国商事立法到底该用哪种模式长期以来一直争议不断。英美法系的商法因为与中国已经形成的法律体系在内容、结构上都大相径庭,基本上没有人主张制定英美模式的商法。学界关于中国商事立法模式的争议主要是围绕“民商分立”及“民商合一”展开。

从中国商法的整个进展史看,一直占据着优势地位的是民商合一的商事立法模式。20世纪20年代就有了民商分立和民商合一的论战,当时的立法者最终采用了民商合一的立法模式。新中国成立初期,不止是形式意义上的商法典被否定,整个商法存在的基础――市场经济也被否定了,以至一般人根本不知晓商法。改革开放后,商品经济得到承认,与之相关的法律才开始复苏。到20世纪90年代,中国颁布了一系列的商事单行法,商事法律体系才开始建立[1]。而同时,民法的研究开展得如火如荼,相比之下,商法的处境一直颇为尴尬,其中商法基础理论的研究更是乏人问津。这些都使得民商合一的立法模式在中国占据着优势地位。

从世界范围而言,民商分立的立法模式占有明显优势。大陆法系几个较为主要的国家如德国、法国、日本等都是采用民商分立的模式,在制定民法典之后,再单独制定商法典。而中国所仿效推崇的德国更是一直采用民商分立的立法模式,有着一部历史悠久而又较为成熟的商法典。即使是在出现“民商合一是未来发展趋势”声音的今天,民商分立仍是世界商事立法模式的主流。

另外,也有针对中国的实际情况,考虑到民商合一的商事立法模式在中国历史传统中的强势地位,试图以折中的方式解决商法的独立问题。提出了抛弃形式上的商法典,获得实质上的民商分立的以《商法通则》为统率的实质商法主义的形式。这一中庸的务实之道提出以后,立即得到了很多学者的赞同,它不仅使以前就认同这一中庸思想的人旗帜鲜明地树立起了队伍,也使得之前一直提倡单独制定商法典的学者们出于对实际情况的考量而加入其中。这一观点也与中国实践相符合,中国的立法机关以其更加务实的立法精神,在短短十年的时间里,出台了公司法、票据法、保险法、海商法、证券法等重要的商事法律,初步构建了有中国特色的商法体系。

二、几种商事立法模式的评析

针对以上几种模式,以下几个方面的问题需深入探讨:

1.“民商合一”论者主张不应在民法典之外另立商法典,而是将商法的内容如商事主体、商事行为、商事等归入民法典中。但是无论从其理论依据或是实践来看这一观点都是不能成立的。

首先,民商合一的理论依据难以成立。中国主张民商合一的学者提出的理由大致有以下几点:(1)商法是中世纪维护商人阶层利益的法律,现代社会已经不存在商人阶层了,所以也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律;(2)若以企业为核心,制定一部调整企业内外部关系的商法,又会形成主体立法而不是行为立法,有损法律面前人人平等的原则;(3)商品经济市场是一个由商品生产者和消费者组成的统一市场,民商合一对市场商品经济关系进行统一的调整,有利于维护市场的统一性,否则会损害市场的统一性;(4)民商分立,将不可避免地造成商法典与民法典内容上的重复和矛盾,造成法律适用上的困难;(5)商自然人和商法人的营业活动虽然存在着一些不同于一般民事活动的特殊问题,但这些问题可以通过制定单行法规的办法来解决,并不构成民法典之外制定一部商法典的理由;(6)一些原先采用民商分立体制的国家后来都采用了民商合一体制,说明了民商合一已成为私法发展的世界趋势[2]。这些理由完全没有超出20世纪20年代民国时期胡汉民《民商划一提案报告书》中所列的中国应采用民商合一立法模式的八条理由[3]。而日本学者我妻荣早就对此进行了批判,虽是针对民国时期民商合一立法理由的批判,却也完全可以说明问题,中国学者也针对这些理由多有批驳。商法有着与民法截然不同的特点。商法有其特定调整对象、性质、价值取向及独特的交易方式,且因为商法产生于市场经济,其规范具有较强的技术性。而在单行的商事法律中,商法与民法的区别更是显而易见。这些特点决定了民法典难以很好地将商法整合进去。

其次,民商合一在实践中也是行不通的。实际上,推行民商合一的国家要么是地小人少,经济关系并不复杂,法律关系比较单一,如瑞士、荷兰、丹麦、挪威等,要么是市场经济发展极不充分,如前苏联等。而中国目前市场经济已成为主流,需要更完善的商法对之进行保护、调整,这势必与民商合一的形式相排斥。

最后,将商法内容完全包含于民法典中的立法模式是不太可能的,如瑞士等民商合一制的国家也只是将个别或部分的商法内容纳入民法中,即便如此,瑞士债务法也被一些知名学者批为“一种失败的尝试”[4]。民法典中包容商法总则中的商主体、商行为、商事、商业账簿等已是十分费力,更遑论单行商事法律中的特殊制度。若将这些商法内容都塞进民法典中,结果就只有民法的异化。

2.“民商分立”论者认为中国应制定独立于民法典外的商法典。认为将已颁布的单行商事法律编纂成统一的商法典,有利于更好地实现中国经济与世界经济的接轨。但这种形式意义上的民商分立却不见得能适应中国的国情。

从理论基础来看,中国商法基础理论的研究严重缺乏。制定一部法典需要较强的理论研究支撑,而由于历史传统等方面的影响,中国的商法理论研究非常薄弱。这种情况下,要编制一部系统的商法典可能性渺茫。何况大陆法系的商法也不像民法典那样具有深厚的理论积累与逻辑严谨的技术改造,目前也并无一个可供借鉴的成功范本。

商法发挥其作用并不以商法典的存在为前提条件。商法的独立有两个方面的含义,商法的独立性与商法部门的独立性[5]。商法部门的独立其实已经得到广泛认可,而商法的独立也并非与商法典的有无直接相关。即使是在没有独立商法典的国家中,商法照样有生存的空间,也能保持其相对独立性。中国立法机关采用的务实实用、灵活简便、符合客观需要的单行商事法律的模式也较好地调整了商事关系,担负起了独立法典的作用。

商法典的社会适应性令人怀疑。商法典不够灵活,比较僵化,很难适应社会日新月异的变化。制定商法典后,虽然可以对商事关系的一般规则进行调整,但是商法典缺少灵活性,有僵化的缺陷。而中国正处于社会转型期,商业活动本身具有灵活变通性,使得分别制定一部民法典和商法典难以适应中国的现实情况。

3.主张以《商法通则》为统率的实质商法主义的形式论者,要求在制定民法典,分别将调整商事关系的法律规范编纂为单行商事法律的同时,制定商事通则。此种主张可以说是折中主义的观点。

他们给出的理论依据如下:依靠商法自身的健全与完善解决总则的欠缺问题;由总则统率各单行商事法律,使商法更成体系;矫正形式主义的偏颇,使商事立法更符合国情,更好地被立法机关所采纳 [4]。另外,他们主张虽无立法例可供直接借鉴,但是可以仿照中国民法通则,对《民法通则》进行借鉴。并认为《深圳经济特区的商事条例》便是一个很好的可供借鉴的成功范例。诚然,其理论依据自有道理。比之商法典形式,它中庸务实,更易推行。

三、结论

由商事总则统率各单行商事法律,比之传统的民商合一及民商分立有着明显的优势。然而,其间也应该注意几个问题:(1)商法的国际化倾向。现今,商业贸易活动的全球化、国际化趋势日益加剧,在制定商法总则时,我们应从全球化的视野进行考量。(2)确保商法总则的灵活性。商法的调整对象――商事法律关系,属于市场交易关系,其调整对象的灵活多变使得商法成为部门法中最为“善变”的部门法之一。而中国现下又处于社会转型期,市场交易关系更是频繁多变。故在制定商法总则时,应确保其灵活性以适应社会发展。若其不紧跟商事实践的变化,那么它将很快便落后于现实,不仅不能促进商业的发展,反而会成为商业活动的绊脚石。(3)加强商法基础理论的研究。必须加强商法基础理论的体系化研究,并可适当借鉴理论积淀深厚的民法典中的基本理念、技术,也可以借鉴英美国家和国际上的立法结晶,更好地为中国市场经济服务。

社会经济的发展变化,商法也随之发展完善。私法一元化结构已不能适应中国现有的市场经济体制,私法二元化结构得到广泛承认,同样的道理,中国商法立法模式也应该与中国特色社会主义市场经济相吻合,有效地促进中国商业贸易的健康发展。

参考文献:

[1]范健,王建文.商法的价值、源流及本体[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

[2]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[3]赵万一.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.

关于民法典的几个主要问题篇2

关键词:民法典;法治建设;意义重大]

2020年6月16日出版的第12期《求是》杂志发表了中共中央总书记、国家主席、中央军委主席的重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义,依法更好保障人民合法权益》。

一、民法典的重要地位

一是民法典具有重要地位,是一部固根本、稳预期、利长远的法律,对推进国家治理体系和治理能力现代化,都具有重大意义。二是我国各个历史时期,我们党都高度重视民事法律制定实施。最后在各方面共同努力下,民法典终于颁布实施,实现了几代人的愿望。三是民法典是一部体现我国社会主义性质,体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的法典,是一部具有鲜明中国特色的民法典。四是要加强民法典重大意义的宣传教育,民法典是全面依法治国的重要制度载体。五是加强民事立法相关工作。民法典实施后,还需要不断配套、补充、完善、细化。在实践基础上推动民法典不断完善和发展。六是加强民法典执法司法活动。秉持公正司法,多方面推进民法典实施工作。七是加强民法典普法工作。解读好民法典的原则、要求和新规定新概念新精神。八是要加强我国民事法律理論研究,为实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑,运用民法典维护权益、化解纠纷、促进社会和谐稳定发展。

二、民法的作用至关重要

我们讲民法典的意义,多是从执法、司法的角度说的。有一位著名的法学家叫博登海默说:“法律是人类最大的发明,别的发明使人类学会驾驭自然,而法律让人学会了如何驾驭自己”。

1.我们党历来重视法治,土地革命时期,井岗山根据地就颁布了《土地法》,一九五四年制定了《宪法》,此后历次党代会、人代会都要强调法治的重要性,法治已经成为国家治理的基本方式。党的领导,人民当家作主和依法治国的有机统一是坚持和完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化的一个重要原则。随着社会的发展进步,法的作用会越来越突出。

2.法治的前提是有法,如果无法可依,那就没有法治的存在。因此立法是依法治国的基础。在“民主立法”“科学立法”原则的指导下,经过几十年的努力工作,我国建成了包括法律、行政法规、地方性法规和政府规章等具有中国特色的社会主义法律体系,人民在政治生活、经济生活、社会生活等各个方面做到了有法可依。但是,社会环境是复杂多变的,当一些特殊情况出现在我们身边时,我们有时就会感到“无能为力”或者感到“法到用时方恨少”,所以法律法规必须随着社会的发展变化而不断完善。从体例上看法律是向系统化、综合化、法典化方向发展的,从内容上看,法律是向具体化、精准化方向发展的。比如:作为市场经济基本法律的合同法,我国先后制定了《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》,这三部法律对保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进经济贸易发展起了重要作用,但随着改革开放不断深入,社会主义市场经济不断发展,这三部单行法律已不能完全适应客观需要了,它们分别适用于不同的合同,有些共性的问题及规定,不能统一,不尽一致,有些规定原则性比较实出,当经济活动中出现一些新型合同,如融资租赁合同、委托合同、行纪合同以及有些人利用合同搞欺诈,损害国家、集体和他人利益的情况,在原法中都有缺失。为了加强和完善合同管理,国家在原有三个合同法的基础上制定了《中华人民共和国合同法》。

3.我国的民事法律制度一直秉持“民商合一”的传统,把许多商务法律规范纳入了民法之中,因此,涉及的领域非常广泛,民法是调整市场经济的法律,是仅次于《宪法》的基本法律。以前几代人都渴望国家能有一部符合中国国情《民法法典》,所以我们党分别在1954年、1962年、1979年、2001年分4次安排编纂民法典的相关工作,但由于条件所限没有完成。一九七九年我国立法工作全面恢复以后,只能本着成熟一个通过一个的方式制定单行法律,与此同时开始起草《民法通则》,作为规范民法总的指导原则,又经过几十年的艰苦努力,逐步形成了比较完备的民事法律体系。在这几十年的司法实践中,民法理论研究也达到了较高水平,人民群众的民事法治观念也普遍增强,这些都为民法典的制定奠定了基础。

三、民法典是践行以人为本的重要保障

编篆民法典是一项具有重大意义的法制建设工程,是国家和民族繁荣昌盛的象征,也是立法工作成熟的重要标志。民法典不是简单的单行法律的汇编,而是对不适应现实情况的规定进行修改和完善,对经济社会中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定,形成内容协调一致并有着内在联系的统一的民事法律。

1.民法典是社会生活的“百科全书”,它体现出百姓生活中的小事大事,它贴近实际、贴近生活、贴近百姓,回应的全部是社会热点问题。民法典全面加强了对公民人身权、财产权、人格权的保护。

2.民法典的诞生,使我国法制建设进入新阶段,宣告中国迈入“民法典时代”,标志着我国已经进入了用法典治理国家的新时期。这是践行党的根本宗旨、体现了中国共产党人以人民为中心的不变初心。虽然民法典还会随着社会的发展而不断补充和完善,还要进一步总结实践经验、加强理论研究,适时进行司法解释,但现行的民法典在我国的立法工作和法制建设中迈出了一大步,在我国社会生活和维护民事主体民事权益中发挥了作用,具有重要意义。

参考文献 

[1]充分认识颁布实施民法典重大意义,依法更好保障人民合法权益[N].人民日报,2020-06-16. 

关于民法典的几个主要问题篇3

民法典的编纂体现了科学立法、民主立法、依法立法的精神。小偏整理了民法典双百活动专场报告会学习心得作文汇总【5篇】,感谢您的每一次阅读。

民法典双百活动专场报告会学习心得作文一民法典编纂中这样的细节数不胜数,这些法律条文变迁的字里行间,刻下的是中国从改革开放迈向全面深化改革的沧桑巨变,为国家治理体系和治理能力现代化写下生动的法治注脚。

在没有民法典的情况下,同样是“消费者以商品有瑕疵为由要求退货赔偿”,法官有的在判案时援引合同法,有的援引侵权责任法,有的援引产品质量法,有的援引消费者权益保护法……从数量庞大的单行法中去寻找裁判依据是非常困难的,找到的法律规定有可能相互矛盾。

“编纂民法典,则可以为司法机关提供统一的、最为基本的裁判规则。同时,还可以对已经不适应现实情况的规定进行修改完善,对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”全国人大常委会法工委民法室副主任石宏说。

前些年,多地出现的雾霾天气,成了公众共同的烦恼,也凸显了生态文明建设的紧迫性。为此,民法总则在第一章中就强调:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”

“绿水青山就是金山银山”,人与自然和谐相处,是当今人类社会面临的重大课题。把绿色原则上升为民法基本原则,实现了法治保障与新发展理念的同频共振。如今,这一原则影响着人们生活的方方面面:空气质量经过几年的治理,“吐槽”雾霾的越来越少,“晒”蓝天白云的越来越多;生态环境损害责任的相关制度、规定逐步完善,污染、破坏环境就要被追究法律责任;越来越多的城市开始推行垃圾分类,旧物循环使用也被越来越多人所接受,绿色环保的生活方式逐步成为社会新风尚……

民法典双百活动专场报告会学习心得作文二一、民法典的编纂体现了科学立法、民主立法、依法立法的精神。

翻开历史的画卷,从1954年到2017年民法典的编纂走过了漫长的道路,一部“法”的诞生伴随着中国社会60多年跌宕起伏的发展,伴随着在中国共产党的领导下中国人民“从站起来、富起来到强起来的历史飞跃”。根据党中央的工作部署,十二届、十三届全国人大常委会接续努力推进编纂民法典工作,先后十次审议民法典相关草案,组织全国人大代表两次研读讨论民法典草案,采取多种形式广泛征求各方面意见,积极回应社会关切。经过反复修改的草案,充分吸收了各方面的意见建议,体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致。该法典在本次十三届全国人大三次会议上通过是水到渠成、瓜熟蒂落,体现了全国人民的心声和愿望。

二、民法典将为我国特色社会主义建设提供了坚强的法治保障。

民法典是一部真正属于中国人民的法典,使命是打造公平正义环境。民法典是市场经济的基本法,为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。改革开放以来,中国经济社会高速发展,人民生活水平不断提高,人民的幸福感满意度不断加强。我国社会的主要矛盾由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾,转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创造,在这个过程中,“法”提供了坚强的法治保障。民法典作为社会的基本法,是民族精神和时代精神的立法表达。民法典就像一个无形的天网,全方位保护人民民事权利,每一条法律规定都凝聚社会生活规则的共识,让社会主义核心价值观通过法制建设更加深入人心。《民法典》的颁布实施,必将成为中国特色社会主义法律体系这座“大厦”的重要支柱,必将为法治中国建设筑牢根基,为实现“两个一百年”的奋斗目标,提供坚实的法治保障民法典的颁布实施,标志着我们国家法律体系的进一步完善,标志着我国依法治国迈上新台阶。

三、民法典颁布与实施与广大人民群众的生产和生活息息相关。

我国《民法典》是保护公民私权利的法律汇总,从某种意义上讲,《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书,作为事关每个公民“从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律,《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。民法典的颁布,是维护人民权益的客观需要,大到国家所有制、土地制度,小到邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、个人信息保护、私有财产保护都可以在民法典中找到依据。民法典的颁布,让公民更有尊严地生活,保障人人享有人格尊严、人身自由、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权,还有各种各样的财产权利等等。民法典让社会更加公平发展,让群众步入幸福安康的生活。建设完备的社会财富保护体系,保护公民法人的合法权益,让公民尊严得到充分尊重、民众智慧得到极大发挥、社会财富得到充分涌流,是民法典应该承担的历史责任和应当具有的历史价值。

四、作为法律工作者的律师要把学习和掌握民法典作为头等大事来抓,学好、用好民法典。

《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律,是新中国截至目前体量最为庞大的法律,被誉为“社会生活的百科全书”。《民法典》共七编,依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则,共计1260条。这1260个条文涵盖了个人从出生到死亡参与社会生活的方方面面,其巨大影响还体现在对其他民事单行法的吸收合并上。《民法典》正式颁布实施后,我们耳熟能详的《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》将废止,退出现行有效的法律体系。

民法典双百活动专场报告会学习心得作文三《民法典》充分体现了人民的意志和意愿。因为它完全来自于人民的生活和实践,无论是在生活中遇到高空抛物、还是在消费中遇到的“套路贷”“校园贷”“高利贷”等等。《民法典》都一一给了解答,丰富地展示了与人民相关的点点滴滴。

值得注意的是,《民法典》是具有生命力的,它坚持问题导向。而问题的提出和解决,自然是问政于民、问需于民、问计于民,了解民情、集中民智,《民法典》更好的体现人民的需求、人民的利益、人民的意志,能够真正用来解决和调解现实生活中群众迫切需要解决的各种矛盾和问题,回应社会关切。

为了加强民事立法相关活动和加强《民法典》执法司法活动,我们仍然有许多问题需要在实践中检验、探索,还需要不断配套、补充、细化,在新的实践基础上推动《民法典》不断完善和发展。同时把《民法典》作为行政决策、行政管理、行政监督的重要尺标,我们要秉持公正司法,提高民事案件审判水平和效率。发挥人民调解、商事仲裁等多元化纠纷解决机制的作用,多方面推动《民法典》实施方案。

民法典双百活动专场报告会学习心得作文四合同效力问题,从来都是合同签订、履行以及在争议处理中的核心关注点和出发点。《民法典》颁布后,有关合同效力的规定从逻辑结构、表述内容方面都发生了适度增减、吸收等调整和变化。本文尝试通过梳理《民法典》有关合同效力的规定,浅谈《民法典》的学习感受。

《民法典》颁布前,有关合同效力的法律规定主要体现在《合同法》及相关司法解释中。《民法总则》没有针对合同效力问题作出规定,但针对民事法律行为的效力做出了规定,民事法律行为应该包括合同行为,因此《民法总则》有关民事法律行为效力的规定也是对合同效力的原则性规定。除了《民法总则》《合同法》及相关司法解释,一些单行法律也有在其各自的法律体系下对合同效力有所规定。但总的来说,合同效力的法律规定相对分散,逻辑结构不够紧密,产生的弊端是难以在头脑中形成对合同效力规定的整体感和严密感。

而《民法典》对于合同效力规定在结构和逻辑上进行了整合,使其更为严谨。《民法典》第三编第三章“合同的效力”通过七个条文,分别对生效时间、需批准合同、无权、越权订立、超越经营范围、免责条款、争议解决条款等进行了一般性规定。并通过第五百零八条“本编对合同的效力没有规定的,适用本法第一编第六章的有关规定”,用《民法总则》中对民事法律行为效力的规定对合同效力做了结构上的补充,合同效力更易全面把握。

民法典双百活动专场报告会学习心得作文五关于民法典,有一句法谚广为流传:“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”翻开民法典,我们不仅能看到它无微不至的全方位呵护,更能在每一个民事权利保障里,清晰可辨那些浓缩其上的关于国家治理的宏伟构想。

上世纪80年代制定民法通则时,规定了“法人”。还没完全走出计划经济体制的中国人里,不少人都不清楚“法人”为何物,甚至有人问:“‘法人’是什么人,有没有生命权和肖像权?”从那时起30多年过去了,与市场经济相伴的法人概念早已深入人心,化为了常识。

2017年10月1日,民法典编纂跨出关键一步——民法总则正式施行。在制定民法总则时,各方面围绕着法人该如何分类才符合国情,居委会、村委会能不能成为法人等专业法律问题,展开了讨论,积极向立法机关建言献策。

洪广平是浙江丽水的农民,2014年,他带领村民成立了一家股份经济合作社,改变了当地种梨农民长期“各自为战”的局面,村里雪梨产业的集约化、专业化程度大大提升。虽然日子越过越美,几年前合作社的发展却渐渐遇到了瓶颈。“我们的股份经济合作社到底是什么性质?以什么身份搞经营?没有明确说法。”洪广平说,曾有几家企业想投资参股,可最后一看是合作社,担心签的合同没有法律效力,便打退堂鼓。民法总则明确赋予农村集体经济组织特别法人地位,为农村集体经济组织消除身份尴尬提供了法律依据。如今洪广平领到了“农村集体经济组织登记证”,他干事创业的劲头更足了。

民法典适应国家治理需要,于民事主体部分,在自然人、法人两大类主体之外,增加了非法人组织这类民事主体,在法人主体内增加“特别法人”的规定。只要取得民事法律关系主体资格的民事主体,就是平等独立的市场主体。自此,像农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织、基层群众性自治组织,均可以依法取得“特别法人”资格,成为独立的民事主体。更多元的民事主体平等参与市场经济活动、规范有序地进行市场竞争,既维护了市场经济秩序的稳定,也激发着市场经济的发展活力。

关于民法典的几个主要问题篇4

中华人民共和国成立后,废除了旧中国的一切法律、法令,旧中国民法典成为被批判的旧法之一,新中国的民事立法另谱篇章。40多年来,我国的民事立法随着社会制度的变动与经济体制的改革,走过了曲折的道路。现在探讨民法法典化问题,其理论与现实意义是以往任何时期都不可比拟的。本文从我国民事立法的现实出发,结合有关学理争论,谈谈实行民法法典化的问题,以此献给1994年10月在北京召开的罗马法、中国法与中国民法法典化国际研讨会。

一、民事立法的成就、特点与缺陷

(一)民事立法的成就

十几年来民事立法成就的一个突出体现,是突破了计划经济体制的束缚,反映了社会主义市场经济客观规律的要求。其中重要的是改变了否认国营企业民事主体地位的观点,确立了国有企业的法人地位,确立了民事主体地位平等、自愿、等价有偿原则。民事立法成就的另一突出体现,是加强了对民事权利的保护。针对过去国有企业缺乏自主权,平调公民或集体财产,对民事权利保护不够的情况,民法通则在基本原则一章规定:“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”。据此作了一系列较为具体的规定。

(二)民事立法的特点

改革开放以来的民事立法,注意吸收外国立法的进步因素,结合我国国情,进行了有益的探索,形成了独特的民事立法体系。以民法通则为基础是我国民法体系的特点之一。1984年中共中央十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》。《决定》指出,我国经济是公有制基础上有计划的商品经济,要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念。民法通则就是在这一新的理论基础上制定的。立法机关原拟起草民法总则,时机成熟时再制定分则。起草过程中感到现实社会生活中有不少民法分则方面的问题尚无法律,但短期内又难以制定出民法典,于是将原计划制定民法总则改为制定民法通则。民法通则对传统民法典的总则部分作较为具体的规定,将急需的分则的一些问题作原则性规定,具体问题以后用单行法规或司法解释解决。编纂的结果形成9章、共156条。其中有6章(第1—4章,第7章与第9章)大体上相当于传统民法典的总则部分。第5章民事权利,包含有传统民法典中物权与债权部分的一般性规定。同时还对知识产权与人身权作了简要的规定。第6章规定民事责任。民法通则既有传统民法典的总则性质,又有民法纲要性质。实际上起着民事基本法的作用。

民法通则与其他三项民事法律构成民法的基本内容,是我国民法体系的特点之二。近现代民法典体系结构以1896年颁布的德国民法典为最佳。德国民法典分总则、债务关系、物权、亲属、继承五编。其他国家的民法典体例有所不同,但大都包括上述五个方面的内容。我国现有主要的民事立法除民法通则外,还有经济合同法、继承法和婚姻法。这三项法律已具有了债、亲属、继承的基本内容。如果说我国民事立法已初具规模,主要体现于此。

简略的民事法律与具体的民事法规及司法解释相结合,是我国民法体系的特点之三。民法通则和经济合同法条文简略,为解决实际问题,又制定了较具体的民事法规。前述经济合同条例和细则,主要部分接近外国民法典中各种合同之债,最高人民法院公布的《关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》,实际上使民法通则具体化了。

十几年来的民事立法,取得了新经验,体现了民法理论研究的新成果,是值得肯定和发扬的。其中特别是民法通则反映了我国民事立法的新进展。民法通则的规定有以下四个特点:

(三)民事立法的缺陷

我国民事立法主要是近十几年发展起来的,由于经验不足等多方面原因,还存在着不少缺陷,主要的缺陷是法律条文简略,内容不健全。作为民事基本法的民法通则仅156条。没有使用物权概念,缺少物权通则和取得时效,用益物权与担保物权条文很少。债权部分缺少通则,合同法缺少合同成立的具体规定。由于法律条文简略,不能适应实际需要,不得不用行政法规及部门规章作出本应由基本法作出的规定,司法解释性文件不得作出某些立法性的规定。这种规定在法律不健全的情况下起了积极作用,但立法体系上有本末倒置之嫌,部分规章难免产生倾向部门利益之弊。缺陷之二是法律结构不严谨,单行法与基本法的界限不清。突出的例子是三个合同法并存。三个合同法本来都属于民法规范,其总则部分与民法通则总则部分的规定有重复,并且规定各不相同,适用法律就会有困难。缺陷之三是民法规范中有较多的行政规范因素。例如,民法通则中有关于企业法人代表人对企业从事非法经营的责任的行政性规定,民事责任中有关于罚款、拘留的规定,经济合同法中专章规定经济合同的管理。再如,房地产管理法中的规定对土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等规定,均为民法规范性质,又有不少行政法规内容,但法律名称用“管理法”,法律责任仅规定行政责任。上述行政性规定在不同程度上冲淡了民法规范的特点,对正确适用民法规范产生不利影响。

产生上述缺陷的原因是多方面的。有的是因为经济体制尚未定型,法律上尚难作出具体规定,如物权方面的他物权等;有的是因为健全法律规范需要一个过程,为解决现实问题,在一项法律中规定本应由其他法律规定的内容;有些是属于学理上认识上的问题,如对普通法与特别法关系的认识、对民法与经济法调整对象的认识不同等。

二、民法法典化的必要性

(一)民法法典化是发展社会主义市场经济的需要

发展市场经济是社会主义社会自身发展的需要。不同社会制度下的市场(商品)经济有其共同的规律性,也各有特殊性。调整市场经济的法律形式有其共同点,也有不同点。我国社会主义市场经济的法律调整应采取什么模式,是摆在我们面前的现实问题。根据我国现状和发展,我们既不应采取传统中华法系的老模式立法,也不能采取英美法系的模式。我国是社会主义国家,自应注意参考其他社会主义国家的立法。50年代至60年民事立法先是参考苏俄模式,后又完全否定苏俄模式,自搞一套,但未成功。70年代末80年代初,在改革开放的形势下,又注意参考苏联立法经验。这个时期在我国开展了民法学派与经济学派的争论。争论的焦点是社会经济组织间的经济关系由民法调整还是由经济法调整。我国民法学派主要是参考苏联民法学派的学说,经济法学派主要是参考苏联经济法学派的学说,并且各自都有发展。

在20年代末30年代初社会主义经济成分已经巩固,私有经济成分已接近完全消灭的时候,苏俄就开始出现了一种经济法理论。到50年代末出现了以B.B拉普捷夫为代表的新经济法理论。他认为经济法是调整国家的社会主义经济中形成的社会关系的独立的法律部门。他反对把经济法规范分割在民法和行政法中,认为经济法既应调整横的经济关系,又应调整纵的经济关系。[2]学者对此称为“纵横经济关系统一调整论”。苏联经济法学派的主要理论根据有两点:一是认为社会主义组织之间的各种经济关系是属于同一类的社会关系,苏联经济是包括社会生产,分配和交换各个环节的国民经济综合体。二是认为社会主义经济是计划经济。“社会主义经济关系的主要的和最典型的特征不是他们的商品性而是他们的计划性”。[3]由此得出结论,社会主义组织间的经济关系由经济法调整。苏联民法学派认为社会主义存在着商品生产和商品交换,这个事实要求财产关系的参加者在相互关系上都是独立的,而不是从属的。他们在法律上是享有按照自己的利益和意愿支配财产的自主权利,而民法正是一个集中了保障社会关系参加者拥有支配财产的独立性的各种法律手段的部门。[4]民法学派主张的主要理论根据是,在社会主义社会里,由于生产力和生产关系的发展水平,除国民经济有计划按比例发展的规律外,价值规律还在发生作用(尽管是在有限的范围内并被自觉地加以利用),所以,客观上还存在着商品货币性质的财产关系。这种关系,不管是发生在组织与组织之间、组织与公民之间,还是发生在公民相互之间,都属于同一类的社会关系,都应由民法统一调整。1961年颁布的苏联民事立法纲要和1964年颁布的苏俄民法典均规定:“苏维埃民法调整共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系,以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。”这一规定采纳了苏联民法学派的主张,其根本原因是前苏联立法机关承认社会主义条件下存在商品货币关系。

我国经济法学派是在1979年以后逐步形成的。经济法学派的理论渊于苏联的“纵横经济关系统一调整论”,但又有不同。其中占主导地位的观点认为,经济法调整经济管理关系和经济协作关系。所谓经济管理关系是在经济管理过程中发生的物质利益关系,经济协作关系是在经济协作过程中发生的物质利益关系。这两种关系由经济法统一调整的理论根据是:“它们都是社会生产总过程中形成的人与人之间的物质利益关系”,“同时,我国在社会主义公有制基础上实行的商品经济,是有计划的商品经济,不是无计划的商品经济,不是哪种完全由市场调节的市场经济。因此,在我国,经济管理关系和经济协作关系有着极为密切的联系。我国经济体制改革的实践证明,经济协作离不开经济管理,经济管理本身就包括对经济协作的管理。”[5]

民法学派认为:“民法所调整的社会关系的核心是一定社会的商品关系。”[6]其理论根据主要是商品经济关系与经济管理关系具有不同的性质。他们指出:“纵横统一”的实质意味着企业的一切经济活动都要受指令性计划管理“,”经济体制改革的实践已经承认企业是相对独立的商品生产者,承认生产资料是商品。……承认企业之间的联系就是平等、等价的商品关系。这样,横的平等和等价的关系怎样和纵向的行政隶属关系统一起来?“[7]民法通则第2条关于民法调整对象的规定,包括了”经济协作关系“。民法通则颁布后,经济法学派与民法学派的争论减弱了,但未停止。因此讨论民法法典化自然会涉及民法调整对象问题。我国经济体制改革的实践证明,商品经济关系主要应由民法调整。实现民法法典化,提高民法的地位,才能为发展社会主义市场经济提供有力的法律保障。

(二)民法法典化是完善社会主义民主,充分保护公民、法人民事权利的需要

我国是人民当家作主的社会主义国家,社会制度决定了人民享有广泛的民主权利,包括经济民主权利。实现民法法典化,直接关系着实现经济民主,充分保护公民和法人的民事权利。

根据传统民法和我国民法通则,民法调整的对象,包括财产关系和人身关系两个方面。传统民法典偏重于财产权,对人身权重视不够。民法通则专章规定民事权利,将人身权单列一节,明文规定公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。法人、个体工商户享有名称权、名誉权和荣誉权。这一规定无疑具有进步性。但是这些仅在民法通则中规定,并且不够具体,难以显示其在法律体系中的重要地位。实现民法法典化,将公民与法人的财产权、人身权都在民法典中作具体规定,体现民事权利是公民和法人最基本的权利,从而充分保障其民事权利的实现。

(三)民法法典化是健全社会主义法制,实现法律科学化的需要

实现民法法典化,健全民事立法,是健全社会主义法制的重要内容。要实现以经济建设为中心的方针,建立社会主义市场经济法律体系,主要的是要健全直接调整经济关系的法律,其中民事立法占有重要地位。

根据法律规范在法律体系中地位与作用的不同,法律可分为普通法与特别法(或称基本法与特别法)。“凡全国一般人民及一般事项均可适用的法律为普通法……;若仅限于特定人,或特定事项或特定地域适用的法律为特别法。”[10]将法律区分为基本法与特别法,是立法科学化的总结。实行民法法典化就是要制定民法典,使其成为基本法。

我国民事立法,法律条文少,法规层次多,行政法规、部门规章的条文多,加上地方法规及各种法规的解释,难免发生适用上的不统一。在这种立法体系下,降低了法律的效力,为部门扩权和法官扩大解释权开了绿灯,因而不利于加强法制。民法法典化,是大陆法系国家的基本经验,我国民事立法出现的问题也说明法典化是民事立法的必由之路。

如果说在民商分立的情况下民法是商法的基本法,那么说“民法是市场经济的基本法”[15],是合乎逻辑的结论。民法总则和调整财产关系的基本部分,是商品交换为中心的商品经济关系的一般规定。民法总则中的基本原则、民事法律行为、、期日与期间、诉讼对效,物权法与债法中的一般规定,对公司法、票据法、海商法、保险法等商事法均有一般的适用性。

三、制定民法典的思路

关于民法典的几个主要问题篇5

一、放慢脚步,精选题目,耐心引导学生学会审题

主观题审题“六部曲”,即六步法

a、看:看设问。看设问的范围(法律、国情);角度(是什么、为什么、怎么样)。

b、抓:抓住材料的关键词,中心意。通常可用“首尾法,词语频率法”来抓。

c、领:领悟命题者的意图,主要是考什么知识原理。

d、联:紧扣题目的材料联系相应的教材术语和时政术语。

e、列:列出答题纲要,即把题目设问要求的材料知识、教材知识,时政知识等按先后列出要点。(条理化)

f、思:反思答案的完整性,科学性。倒推重审题,注意题分值(看分作答)(规范化)

二、运用典型例题,引导学生审题破题,学会做题方法,找准答题方向

在道德与法治学科主观题当中,有不同的设问类型,包括意义类、原因类、启示类、看法类、建议类等。不同的设问类型有不同的答题思路和答题模板。我们其实在初一的时候已经给学生开始渗透各种题型不同设问的答题方法,教学生提高学科思维能力,现在等于是进一步加强,熟练掌握和套用答题模板,同时也为考试节约时间。例如:为什么(原因类)设问可从地位、作用、必要性、危害性几个方面作答;个人成功或失败的原因可从个人、家庭、学校、社会等几个角度分析,答题主体多元化。

评价看法类设问可分三步走,性质判断—理论依据—后果影响—表明正确的态度和行为。出谋划策类设问一般从国家、社会、个人等角度,逐一说明。其他设问类型不一一列举。

三、回归教材,抓核心观点和主干知识

第一轮基础复习时大部分都是在上网课期间进行的,网课的效果大家都知道,其实很不好,所以在第二轮、第三轮复习时就暴露出来许多问题,诸如基础知识不牢固、知识碎片化等问题,所以我们政治组在备考最后阶段中又过了一遍基础,包括核心观点和主干知识,尤其是易混知识点,进行了重新的梳理和整合,上课时提问、背诵、默写,达到巩固的目的。

四、整理全、熟悉好备查资料。

1、整理热点专题,提炼热点新词、新句。根据本学科特点及热点内容,我把热点整理成九个方面的专题。它们分别是:

①疫情专题:关于疫情讲话、全球战疫、最美逆行者、线上课堂、90后党员等

②出彩中原:建设农业强省、黄河流域生态的保护和高质量发展、黄河文化、打造文旅强省,民运会、红旗渠通水50周年、森林城市建设、河南健康扶贫

③政治建设:19届四中全会、全国民族团结进步大会、人类命运共同体、澳门回归、香港问题

④文化建设:甲骨文发现120周年,良渚古城成功申遗、故宫建成600周年,孔子文化节、《新时代爱国主义教育实施纲要》、《新时代公民道德建设实施纲要》

⑤模范人物:感动中国2019、第七届全国道德模范、国家勋章和国家荣誉获得者、最美孝心少年、时代楷模、中国女排

⑥生态建设:全国生态环境保护工作会议、垃圾分类、库布其治沙模式、第一届国家公园论坛

⑦社会建设:中央一号文件、脱贫攻坚、乡村振兴,安居中国、教育惩戒权、中医药大会、习主席对中医药的重要指示

⑧创新驱动发展:科学技术奖励大会、国际人工智能与教育大会、世界机器人大会、5G、互联网大会

⑨青少年成长:总书记寄语青少年、劳动教育、防止未成年人沉迷网游、儿童个人信息保护等

2、各类预测押题整理筛选,补充新的热点话题,多角度命题尝试训练

选取背景材料需注意:权威媒体的重要新闻、社论等为主,综合各方面的相关资源,全方位把握该热点的整体取向,深度理解该热点的背景、具体情况,选取与初中学生、课程内容相贴合的切入点。

比如热点:民法典我涉及了几个题目:1、民法典如何保护未成年人?

2、民法典覆盖生活的方方面面,衣食住行、生老病死,你从中可以得出什么结论?

3、民法典最大的特点是增加人格权编,意义何在?

五、难题重点练

辨析题是学生的一大难关,它对学生思辨能力,全面深入分析问题能力、归纳能力能都是一个很好的锻炼。但很多学生看到这一题,懒得思考直接放弃,或者照搬照抄,表述不规范,导致得分率较低。

我根据最新热点命制新题让学生精练,关于民法典热点,也可以用辨析题的形式。

5月28日,十三届全国人大三次会议审该通过了《中华人民共和国民法典》,这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是新时代我国杜会主义法治建设的重大成果。“未成年人游戏充值”、“高空抛物伤人”、“个人信息保护”“小区电梯广告的收益归属”......日常生活中的这些大小事,民法典中都有规定,充分体现了“民有所呼,法有所应”的法治精神,被喻为“杜会生活的百科全书”,颁布后,全社会起了学习宣传《(民法典》的热潮。

据此,有人认为:民法典是我国根本法,颁布、宣传民法典,公民权利就能够得到保障。请你对此进行辨析。

关注新冠肺炎疫情:云南临沧个别县区要求通过上传购药证明、服药图片、视频等方式强制师生服用“大锅药”,引发热议。“大锅药”是指用大锅熬制的传统民族中医药,主要应用于民间。临沧市教育体育局3月2日通报,紧急叫停这一错误做法,并对给师生家长带来的不便,在社会上造成的不良影响,“深表歉意、深刻检讨”。结合这一热点材料,请同学们辨析甲乙同学的观点。

甲:疫情防控意义大,服药复课没有啥;

乙:形式主义社会扰,科学防控最重要

通过训练,自我感觉一部分同学从以前的很怵辨析到现在敢于动脑,去组织语言,得上部分分数,还有一些同学辨析题10分甚至能得到9分,效果还算明显。

最后是我的一点感想:

1、现在对政治教师的素质要求更高,要不断学习,提升自己,才能跟上学科教学要求。

关于民法典的几个主要问题篇6

关键词:典当企业;会计核算;税务风险

中图分类号:F83文献标识码:A文章编号:1006-4117(2012)03-0018-01

在市场经济迅速发展的当下,典当行业作为一项重要的民间融资渠道已经在国民经济以及人们的日常生活中发挥着日益重要的作用。近年来,我国典当业发展较快,截至2010年年底,全国共有典当企业4433家,2010年度累计发放当金1801亿元。典当企业作为一种特殊工商企业,其业务经营及会计核算均具有较大特殊性,笔者结合对典当行业多年的审计经验,试就典当企业经营中涉税的主要问题及如何降低税收风险粗谈一二,以期提示典当企业对主要涉税问题、由此引发的相关责任,以及可能出现的涉税风险予以必要的关注和重视。

一、典当企业主要涉税问题列示

(一)少计营业收入,应补缴营业税及其附加税、企业所得税及滞纳金。

(二)推迟确认营业收入,推迟纳税义务的发生。

(三)税前扣除无发票,需多缴企业所得税。

(四)销售绝当物品,未按销售自己使用过的固定资产和旧货计提并缴纳增值税。

(五)注册资本未缴印花税。

(六)装修费一次性计入当期损益,少缴企业所得税。

二、典当企业涉税问题分析

(一)少计营业收入

典当企业的营业收入分为综合费收入、利息收入、手续费及佣金收入及其他业务收入等,其中综合费收入和利息收入系典当企业主要营业收入。从典当企业自身性质看,典当企业绝大部分系民营企业,且相对生产制造企业和商贸企业,属经营成本低、高利润行业,企业投资者在资本利益的驱动下,存在减少收入、降低利润,以少缴营业税及企业所得税的动机;从典当企业所面临的客户方面,其贷款对象大多是中小企业、工商个体户和自然人,他们对典当企业所出具的典当凭证及收费手续往往持宽容态度,这直接降低了典当企业少计收入偷逃税款的成本和风险。典当企业少计营业收入常用的方法有以下两点:1、大额库存现金余额挂账,实则以个人名义开立银行卡户并将资金账外经营。典当企业发放贷款业务大多系短期周转借款,贷款期限长则几个月,短则只有几天,这给资金账外循环提供了操作空间,这样不仅可以直接形成账外收入,逃避纳税义务,还可以规避由于贷款手续不全被主管部门检查的风险。2、人为调低综合费率和利率,减少应计收入。商务部、公安部共同颁布于2005年4月1日起施行的《典当管理办法》中仅规定了典当企业综合费率及利率的上限,部分典当企业为了达到账面少确认收入的目的,直接采用调低所开具当票上的综合费率和利率。

(二)推迟确认营业收入

当期内的综合费收入、利息收入不按照当票的记载及时于每个月末确认,而是在实际收到时才确认收入。

(三)税前扣除无发票

企业的税前扣除,一律要凭合法的票证凭据确认。根据《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国发票管理办法》等文件的相关规定,企业所得税税前扣除强调真实性、合法性、合理性,未取得真实、合理、有效的票证票据的一律不能税前扣除。在典当企业审计实务中,发现典当企业存在白条列支现象,较常见的主要是房屋租赁费、房屋装修费等费用支出,因对方是个人,较难以取得正规合法的发票。由于白条列支不能税前扣除,典当企业将面临补税和税务行政处罚的风险。

(四)销售绝当物品未缴增值税

根据《财政部国家税务总局关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》([2009]9号)及《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》(国税函[2009]90号)的相关规定,典当企业销售绝当物品应缴纳增值税。

(五)注册资本未缴印花税

根据《中华人民共和国印花税暂行条例》和《国家税务总局关于资金账簿印花税问题的通知》(国税发[1994]25号)的相关规定,企业对于记载资金的账薄,应按“实收资本”与“资本公积”合计总额0.5‰贴花,所以企业成立后首先需要申报缴纳的就是印花税。但由于印花税属于小税种,加上典当企业会计人员的税法观念不强,造成此税种往往被漏交。由此可能造成税务机关作出补缴印花税并处以应补缴印花税款3倍的罚款。

(六)装修费一次性计入当期损益

根据《企业所得税法》及其实施条例相关规定,企业承租房屋发生的装修费属于租入固定资产的改建支出,应作为长期待摊费用,并按照合同约定的剩余租赁期限分期摊销。典当企业为了加大当年的税前支出,往往将大额装修费支出费用化处理,一次性全额计入当年损益,从而减少当年实现的利润总额。

三、典当企业如何降低税收风险

现阶段,企业的涉税风险比以往任何时期都加大了。按照《税收征管法》的有关规定,少缴未缴的税款在10%以上就构成了偷税行为,税务机关可以对纳税人处以所偷税款0.5倍以上5倍以下的罚款。同时,有关部门还要追究当事人、责任人的刑事责任。而在2000年修订的会计法中,一旦查出企业有做假账的情况,企业的财务人员、主管财务的负责人和法定代表人都将承担相应的经济责任、行政责任和法律责任。

如果典当企业存在上述税收问题,将会面临程度不同的税收风险。那么,对于如何降低和避免税收风险,笔者认为典当企业应重点关注以下几个方面。(一)履行纳税义务,该缴纳的税金必须足额及时缴纳。典当企业应不断提高纳税意识,依法纳税,树立正确的税收责任感,合理合法取得税后利润,在对自已的总体税负有清醒认识的基础上,要做好自查自纠,确需缴纳的税金必须足额补缴。(二)企业要正确处理税法与会计的差异,降低税收风险。随着全球经济的一体化,跨国经济的行为越来越多,所以会计制度改革的大的方向就是具有趋同性,要跟国际会计准则接轨,便于跨国投资者的投资分析。(三)寻求防范和降低税务风险的途径转换企业经营理念,聘请税务顾问,寻求专业支持,防范税务风险。

作者单位:漯河慧光会计师事务所

参考文献:

关于民法典的几个主要问题篇7

论文摘要:“非典”疫情蔓延,引发我们对诸如行政应急原则、依法行政的内容、行政主体应如何处理相互间的关系、各种具体行政行为如何发挥其综合作用、行政主体与行政相对方的关系、依法行政的国际合作等行政法的热点问题进行理性思考。同时,我们还应对“非典”防治过程中出现的问题进行反思,对产生的问题原因进行深入分析,并提出可行有效的解决办法。

2003年曾肆虐我国部分地区的“非典”疫情,使人们碎不及防,给人们的生命安全造成了极大的威胁。随着抗击“非典”斗争的展开和结束,法学界开始对“非典”防治过程中出现的问题进行法律的理性思考。本文就与“非典”防治相关的行政法问题谈几点个人的认识。

一、“非典”疫情艾延,引发的行政法热点问题思考

(一)关于行政应急性原则和制度的思考

突如其来并迅速蔓延的“非典”疫情,对中国和世界都是非常陌生的,尤其是中国,多年以来没有出现过这样的让人感到恐惧的疫情。为了控制疫情扩散的速度,中国政府采取了一系列的紧急行政措施,例如,强制检查、强制隔离、强制治疗乃至强制解剖、强制火化等,这对疫情的控制,是非常及时和必要的。行政应急性原则是现代法治原则的重要内容,在某些特殊的紧急情况下,出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。行政紧急权力的行使和紧急措施的实施,对于遏制疫情、稳定民心、发展经济是非常必要的。防治“非典”的实际斗争过程,充分证明了这一点。

但是,紧急权力的行使并不是不受任何限制,它并不排斥法律的必要控制。应急权力的行使,仅仅是行政合法性原则的例外和补充。应该看到,在防治“非典”的过程中所采取的紧急措施,既有无法可依的问题,也有虽有立法但立法不够完善的问题,还有已有立法不知运用、不敢运用、不善于运用的间题。这也向人们提出了一个应当注意的问题,那就是,如何建立和完善行政紧急权力行使的制度问题。尽管行使紧急双力的范围可以超出法律的规定,甚至与法律相抵触,但行使紧急行政权力,也应当有章可循。

《突发公共卫生事件应急条例》的出台,把突发公共卫生事件的报告和处置等一系列问题纳人法制化轨道,这是一件大好事。但是,我们还应该看到,这个《条例》毕竟是在情况紧急的形势下出台的,难免有不妥之处,而且,随着形势的发展,我们还会遇到一些新的问题。因此,我们应该把视野放得更宽些,今后要把各类行政紧急权力的研究作为一个重要的课题来抓。

(二)关于依法行政的内容、制度、程序问题的思考

近年来,行政机关开始重视行政信息公开制度的建设。但是,由于缺乏具体法律的支持以及相关制度(例如新闻、网络、统计制度等)的配合,尤其是有些行政官员习惯于因循守旧的思维方式,习惯于暗箱操作,因此,在较长一段时间里,人们无法得到确切可靠的疫情消息,在一定程度上贻误了最初遏止疫情蔓延的时机。这向我们提出了一个问题,那就是,依法行政应该包括哪些内容,政务公开、保证公民的知情权,该不该纳人依法行政的范围。

人类永远不可能完全避免偶发重大事件(包括自然发生和人为发生),在任何重大突发事件发生的最初时间,应该使有关信息通过政府依法定程序及时向社会公布,这样就可以最大限度地减少损失。对我国来说,在这一问题上是有着深刻经验教训的。如果不是在疫情刚开始的时候,没有畅通的信息渠道、疫情报告制度、得力的应对措施,就不会造成疫情扩散的严重后果。中央处理了一批在这一问题上失职的干部,是很得民心、顺民意的,但毕竟从另一个方面,反映出我们存在的问题。因此,在疫情出现和扩散的紧急情况下,依法行政的程序问题,显得比任何时候都重要,我们应该加强这方面的研究。

(三)关于行政主体之间相互关系问题的思考

在这个问题上,有两个方面值得我们注意:首先,行政机关或政府各职能部门之间的关系问题。从传染病防治法规定看,防治“非典”工作的管理主体主要是各级人民政府、各级政府卫生行政部门、各级各类卫生防疫机构和医疗保健机构。但有不少传染病防治工作都少不了需要其他部门,特别是公安部门的协助。这就涉及到由公安部门实施的“行政协助制度”。行政协助系指行政主体在实施行政职权过程中,基于本身的条件和公务上的需要,其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度。目前,中国还没有一项法律对行政协助的基本制度(如协助主体、协助条件、协助程序、协助费用、协助责任等)作出统一规定。其次,地方法规的权限问题。“非典”疫情出现以来,各地人民政府为了防止“非典”疫情的扩散,根据《中华人民共和国传染病防治法》采取了许多预防和控制措施,其中隔离即是其中最重要措施之一。但是部分地区采取的隔离措施亦引起人们的异议。例如,沈阳市2003年4月27日((关于加强来自疫区人员管理的通告》规定,凡由疫区来沈人员必须在有关部门的监控下到指定的旅馆居住,人住旅馆按规定采取监视措施。可是,根据《传染病防治法》及相关法律法规,“非典”隔离对象仅限于“非典”病人、疑似病人和密切接触者,且卫生部对这三类人已有明确的判定标准。那么,部分地方政府对所有来自疫区的人员采取隔离措施的做法,缺乏法律依据。这向我们提出了这样的问题,地方法规到底有多大的权限?如何才能妥善处理地方法规与应急性原则的关系?

(四)关于各种具体行政行为综合作用的思考

在这场防治““非典””斗争中,各级政府都充分运用各种手段,采取各种方法来开展工作。行政许可、行政调查、行政处罚、行政奖励、行政强制、行政减免、行政补助等行为方式都结合起来运用,取得了明显效果。尽管如此,我们应清醒地看到,在诸多的具体行政行为的实施过程中,会存在这样或那样的问题,很可能出现不合乎行政合法性原则的问题,这此都有待我们进一步地去研究。

(五)关于行政主体与行政相对方关系的思考

这里有以下几个值得注意的问题:

第一,授权性行政主体与相对方之间的权利义务关系问题。在正常情况下,医院与病人是一种平等、有偿的民事关系。但在抗击“非典”的特殊时期,基于传染病防治法的授权,医疗机构不再是一个纯粹的民事主体,它在传染病防治中恰恰是“授权行政主体”,它对“非典”病人及疑似病人拥有行政管理权,特别是实施紧急强制措施的权力。其次,在正常情况下,医生得治病,病人得付费,这是天经地义的关系。在防治传染病工作方面,医院负有不可推卸的管理职责。在“非典”时期,医院和病人间就不再是一个简单的收费关系。为此,中央已经强调,任何医院都不得因患者没有能力交费而拒之。这就提醒我们需对医患关系有个新认识,它们之间绝不是一个纯粹的民事关系。

第二,行政机关与广大群众的相互配合问题。为了有效防治“非典”,不仅需要政府、医疗保健部门依法尽责,同样需要广大群众依法配合行动,包括接受查询、检验、治疗、调查取证,乃至服从隔离等预防、控制措施。这不仅是一种社会公德,更是一项法律义务。抗击“非典”,政府、医疗机构以及公民之间,是一种互相支持、配合的关系,三者的合力,是夺取防疫胜利的强大力量。但其中政府职责占主导地位。

第三,公民合法权益的法律救济问题,如果有人对政府采取的抗击“非典”的强制措施不服,是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢?如果真的在这种“非常时期”提起这种“非常诉讼”,对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济,该不该与对于一般行政强制措施的法律救济有所不同?

第四,行政主体与社会组织之间的关系问题中央及时地把防治“非典”向广大农村作为工作重点,各地农村的基层的自治组织也纷纷行动起来,形成了防治“非典”的铜墙铁壁。社会组织在现代社会管理中的作用越来越突出,这既是对民主的推动,其本身又是民主政治发展的结果。就我国大多数社会组织而言,都有程度不等的两重性,分门别类研究它们在现代社会管理中的作用是一个非常有意义的课题。既要充分认识它们在社会管理中的积极性参与和民主监督作用,也要防止其可能发生性质变异、滥用权力等问题。

(六)关于依法行政国际合作问题的思考

“非典”是跨国界的传染病,它不但是中国的灾害,也是人类的灾害,是一种全球性的公共卫生危机。在经济全球化的今天,抗击“非典”成为人类面临的共同挑战和任务。传统行政法被认为是“国内公法之一部分”,行政法的调整范围通常是限制在国界里边的,但现在情况发生了巨大变化。人类只有借助联合行动,才能赢得对付资源匾乏、环境污染、瘟疫流行等共同性问题。

二、相关问题的反思

经过了一场严峻考验,现在反过头来考虑,至少有以下问题值得注意:

(一)行政立法的不完善和滞后问题

从“非典”的防治过程来看,我国的行政立法存在许多真空地带,例如,我们上述内容提到的,中国还没有一项法律对行政协助的基本制度作出统一规定。再如,行政紧急强制行为的规定问题。传染病防治法为预防、控制和医治传染病设定了许多强制措施。像隔离治疗;控制传播措施;在指定场所进行医学观察;实施必要的卫生处理和预防措施;限制或者停止人群聚集;停工、停业、停课;临时征用房屋、交通工具;封闭公共饮用水源;宣布疫区和疫区封锁等等。值得注意的是,全国已有不少省市通过地方性法规和规章,规定了各地有关防治“非典”的强制措施,但地方性法规与地方政府规章在设定和规定行政紧急强制权方面有多大的权限,因我国没有行政强制法而出现法律真空。

由这次的“非典”疫情防治,可以看出,我国的行政立法是不完善的,而且,存在明显的立法滞后现象。等出现了问题再去立法,尽管是亡羊补牢,犹未为晚,但毕竟是使许多工作陷人被动,甚至会国家和人民的利益带来不利的影响。

(二)行政机关的工作态度与执政观念问题

行政机关应对自己在社会发展中的地位和作用有一个清醒的认识。经济发展是我们的第一要务,但是,我们不能只片面追求经济效益,片面追求经济发展的高指标。在搞好经济工作的同时,我们还应高度重视与经济发展密切相关的其他问题,如可持续发展问题、环保问题、公共卫生问题等等。不能错误地认为,公共卫生仅仅是医疗机构的事情。行政机关应当真正关心人民群众的疾苦,把“三个代表”落到实处。

这次的防治“非典”就说明,重大突发性公共卫生事件的处理,首先需要各级各类医疗保汪几构、卫生防疫机构按各自职责开展医治、防疫、保健工作;同时,与防治有关的食品、药品和水的管理,以及国境卫生检疫等工作,也须密切配合。所有这些方面,都必须由中央和各级政府统一组织实施。与此同时,政府还必须制定全面的防治规划。

一个人民喜欢和信赖的政府,首先应该有一个正确的、合乎民意的执政观念,其工作人员必须要有一个正确的工作态度。一个脱离群众、“以官为本”的政府和干部,是绝对不会合格的。关于执政观念和工作态度的研究,也是我国行政法研究的一个薄弱环节。这不仅是一个政治问题,它应该也是一个法律问题。这次“非典”疫情在刚开始的时候没有得到重视和有效的控制,也从反面说明了这一点。

(三)关于重大突发公共卫生事件的应急处理机制问题

自“非典”疫情爆发以后,中央以及地方各级政府采取了一系列果断措施,迅速纠正了有关地方和部门在疫情初期的工作失误,稳定了人心,遏制了疫情蔓延的凶猛势头,在这场抗击“非典”的特殊战斗中夺回了主动权。

应当指出的是,政府的一系列紧急措施,都是依据传染病防治法等有关法律法规而采取的,这已充分显示了法制在应对“非典”这样的重大突发公共安全事件方面的威力。当然,这次“非典”疫情也从某种程度上暴露出我们在重大突发公共卫生事件的应急处理机制方面的一些缺失与不足,比如,由于一些政府部门与广大民众危机意识的淡薄而导致的盲目与恐慌,由于条块分割、部门封锁而导致的失误与延迟,由于报喜不报忧的思维惯性而导致的早期信息未能及时公开,等等。

在现代社会,国家和公众应当具有危机意识和法制观念,这是此次抗击“非典”斗争给我们带来的重要经验。危机意识让我们居安思危,未雨绸缪,预先制定和形成二整套机制应付突发危机;法制观念则使我们能够有效生成并运用法律这个重要武器,在一旦危机来临时,有效地采取各种措施,动员一切力量克服危机。建立和完善重大突发公共安全事件的应急法制,既是现代社会中危机意识和法制观念的必然反映,也将为我们战胜像“非典”这样的重大灾难提供可靠保障。

三、关于解决存在问题措施的几点思考

(一)行政机关及其工作人员,应当真正树立依法治国观念

依法治国决不是一句空话,它需要行政机关及其工作人员,将党和国家的方针政策落实到实际工作当中。

中国是一个受“人治”和“官本位”思想影响较重的国家。在这样的国度中,制约依法治国实现的,最根本的不是政策、法律和制度的因素,而是人的因素。要消除人的因素不良影响,最关键的一点,就是人的观念的转变。如果不能真正树立依法治国的观念,要相真正实现依法治国,就会成为空谈。行政机关应通过宣传教育、政策引导、激励机制等多种方法,通过一个长期的过程,逐步实现其工作人员观念的转变。逐步消除工作中人为因素的影响。

(二)建立健康、有效的约束机制

由于行政优先权等因素的影响,在我国,行政机关及其工作人员的特权思想比较严重。一个很重要的原因就是行政机关的行政行为缺乏必要的监督和约束。

十六大报告指出:“加强对执法活动的监督,推进依法行政,维护司法公正,提高执政水平,确保法律的严格实施。”这说明,要推进依法行政,有效的监督是一个重要前提。如果没有必要的、有效的约束机制,就难以使各项工作取得令人满意的效果。

就目前的实际情况来看,我国尽管可以通过人民代表大会、政治协商会议、社会舆论、行政机关自身监督、行政司法审查等多种途径对行政机关的活动进行监督,但效果并不是十分令人满意。在我国,建立一个有效的监督约束机制,也是建设政治文明的必然要求。

(三)强化政府职能的同时,加强行政指导的力度

各级政府应当通过宣传与教育,向广大民众灌输风险意识、危机意识,使广大民众意识到,现代社会发生某种重大突发公共安全事件是一种难以回避的可能,以增强我们的心理免疫能力,在灾难骤然降临之际不致于惊慌失措。

在抗““非典””工作中,行政指导方式得到了充分的运用,国家卫生部先后了《公众预防传染性“非典”型肺炎指导原则》、《传染性“非典”型肺炎推荐治疗方案》、《公共场所预防传染性“非典”型肺炎消毒指导原则》,教育部也发出了《关于作好高校离校学生的教育和管理工作的指导建议》等。一方面,行政机关的指导意见是经过认真研究的,有些还吸收了专家的意见,具有权威性,另一方面,政府把指导性意见告诉群众,例如把预防“非典”的有效的、无效的、不肯定效果的预防方式公之于众,群众是否采用可以由自己判断,自己选择,不把政府的主张强加于群众,但对公民的行为具有导向作用。这种行政指导方式的适当运用对防治工作确实起熟了积极作用。

(四)完善行政立法,填补法律真空

应当在总结包括抗击“非典”在内的国内紧急事件的经验教训、借鉴国外紧急状态立法的基础上,尽快在我国宪法中增加紧急状态制度的规定,对特定人员的法律责任加以明确。同时,在条件成熟的情况下应制定一部统一的紧急状态法,明确紧急状态下的政府人员等肩负特定职责人群的法律义务和法律责任追究的具体规定。只有实现了紧急状态法制化,才能保障政府工作人员等相关特定职责人在紧急状态时期能够充分履行自身的法律职责,在应对与处理突发事件中发挥其应有的重要作用。

在非常时期,全国人大和国务院应当针对防治“非典”过程中出现的各种法律问题进行研究,并在此基础上及时进行相关立法活动,使防治“非典”工作等突发性公共卫生事件的处理纳人法制化轨道。我们应当尽快制定应对重大突发公共安全事件的专门法律,设立应对重大突发公共安全事件的专门国家机构,将突发事态发生之前的信息搜集与公开,突发事态发生之际的社会动员、管理与协调,突发事态结束之后的后果评估与处置等等,都纳人法治化轨道。

我们还应当尽快制定与出台政府信息公开法,切实保障广大民众对重大突发公共安全事件的知情权。这次使人碎不及防的“非典”疫情再次证明,政府在突发事态到来之际提供准确、充分、有效的信息是进行社会动员与集体行动的必要前提,也是消除民众恐慌心理、杜绝“小道消息”扩散的有效方法。同时,我们还应当依法加强对信息的管理,既确保公共信息系统的正常运作,又尽力避免信息扭曲而导致的严重后果。

“非典”疫情对于我们来说,既是一场重大灾难,同时也蕴涵着社会进步的机遇。我们在竭尽全力减轻“非典”造成的损失、最终战胜“非典”的同时,应当抓住机遇,溯本求源,举一反三,及时制定与完善应对重大突发公共安全事件的法律法规,以便在今后一旦重大危机突然袭来之时,我们既能紧急动员,快速反应,又能从容应对,化险为夷。

参考文献:

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[m].业京:北京大学出版社高等教育出版社,1999.

[2]罗牵才,宋功德.现代行政法与制约、激励机制[j].中国法学,2000,(3).

关于民法典的几个主要问题篇8

[关键词]民法典 立法技术 立法程序 立法语言 条文标题 条次

自1911年大清民律草案的颁布开始,中国民法开始了其坎坷的历史。应该说,中国民法的现代化历程发端于西方文明的冲击。百余年前,一个古老的民族在外来压力下,毅然抛弃固有传统体制,继受西洋法学思潮,以求生存〔1〕。目前关于私法现代化的讨论,理念和制定上的争议多于形式的技术上的争议。但是,技术上的合理性并不是无足轻重的,法学研究的一个就是要在实质合理的基础上形成简洁、清晰和逻辑性合理的规则体系,方便法律的适用和对法律的学习与掌握。中国民法的现代化不仅是民法理念和制度的现代化,同时也应是立法技术的现代化。对民法典制定中的技术层面问题不容忽视,因为这不仅关系到制定出来的民法典是否科学、进步和完善,而且关系到民法典的适用问题〔2〕。

一、 程序视角:“批发” VS. “零售”

从程序的角度来看,多数国家的民法典草案都是分编审议,分编通过。即一次完成民法典的某一个编或某几编,整个民法典的完成有时间间隔达数十年,此谓“零售”。但有少数民法典是一气呵成,一公布就是完整版的,此谓“批发”。后者固然有明显的优点,但以现代国家的立法程序而言,除非是对特定外国民法典的全盘继受,多数无法做到一次完成〔3〕。

我国无论是制定一部“新人文主义”的民法典还是一部“物文主义”的民法典,它终究是由若干编组成的。对于上千条文鸿篇巨制式的的民法典,采用“批发”还是“零售”,也有一个决策过程。

从世界各国立法史来看,在各种部门法中,民法往往是比较难产的。《法国民法典》、《德国民法典》和20世纪初的《日本民法典》等法律的产生,都伴随着激烈的争论,经历了较长的曲折过程。在当代中国,由于经济领域中变化的频繁、加之13亿人口的大国、立法经验缺乏等原因,民法之难产也就可想而知了。早在50年代初,全国人大常委曾曾一度着手于起草民法典,但这一工作不久就中断了。十一届三中全会后,全国人大常委会所属法制工作委员会专门组成民法起草小组,于1982年起草了《民法典草案(第四稿)》。当时经济体制改革刚刚起步,整个社会发展方向还不是十分明确,许多经济、生活制度都没有定型,很难拿出一部成熟、完整的民法典。所以,当时的委员长彭真同志提出,“改批发为零售”,先搞单行法〔4〕。制定一部完整的民法典条件还不成熟之时,只将那些急需的,比较成熟的部分制定成单行民事法律。同时考虑到民事活动中一些共同性问题,还需要有所规定,因而另行起草了《民法通则(草案)》,几经审议,自1987年1月1日施行。在这个思路下,二十年来,我国先后制定了《民法通则》及一系列民事单行法,基本建立起了一个相对完备的民事法律体系。

到了20世纪末,我们国家经济改革的目标,模式已经基本确定,社会生活也比较稳定。建立健全社会主义法制的内在要求,以及同国际化接轨的客观需要使得民法典的起草工作再次提上议事日程。九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告提出了“加快物权法起草和民法典编纂工作”的要求。编纂一部适用于21世纪的中国民法典已经成为立法机关和学界的共识。事实上,现在已进入到实质性的起草阶段。

2002年10月,在已有的民事法律及物权法草案的基础上,人大法工委形成了民法草案。于2002年12月17日提交全国人大常委会第31次会议进行审议。这部草案中,合同法、婚姻法、收养法、继承法采用了现有法律规定,条文暂未做改动,其它五编则是在现有法律基础上重新起草的。

这次提交审议的民法草案,是一个比较好的草案,内容比较全面成熟,是一个很有基础的草案〔5〕。但要达到最后通过的程度,还有很多工作要做。总的看来,仍有很多地方不够完善,还需要做大的修改。也有学者认为我国正在进行的民法典立法工作中存在严重的任意性和轻视逻辑性的倾向,认为这只是一部“汇编”式的民法典〔6〕。

由于采用汇编的模式,所以,通过的方式应该也是分编审议,“成熟一个出台一个”。立法者自身对整部民法典草案被一体通过并没什么信心。从其工作安排上看,是想在2002年底搞出一个民法草案的初稿来,这算是第一阶段的工作。第二阶段,大约花费5年左右的时间,就民法草案各编研究修改,开展广泛调查,争取分编出台〔7〕。《物权法》应该最先出来〔8〕。因为按人大法工委的意见是先审议通过《物权法》,认为《物权法》经过两年多的工作已基本成熟。但也有学者主张先审议通过总则编。

虽然民法典的编纂表现为一个较长的周期,但它始终是再进行法典编纂的通盘考虑之下开展的,并且一步一个脚印的走下去,最终完成一项伟大的事业。先通过《物权法》未尝不可,在当前条件下,可能也是最好选择。但无论如何,我国《物权法》的制定,应当是中国民法典编纂的有机组成部分〔9〕,其对大陆法系传统的法典理念的贯彻这一点是无可置疑的。故我国民法典的编纂,在立法程度上,宜采用分编审议,分编通过。

二、立法语言视角:“通俗化”VS.“专业化”

法律应当用合乎语法规范的最准确的用语写成〔10〕。立法语言是法律语言的一部分,它首先须具有法律语言的基本特点,即准确明晰、简洁凝练、严谨规范、庄重朴实。同时,立法于法治过程中,是不同于司法的一环节,与司法语言相比,也势必存在明显的差异。有学者将立法语言的特点概括如下:1、适度概括;2、使用模糊语言以提高其概括能力与准确程度,使之既可包容社会上纷繁复杂的现象与行为,又可给一些条文的司法解释留有余地;3、句类的选择上仅限于陈述句和祈使句,无须反问、设问,更无须感叹;4、分条列项〔11〕。

范式民法典的立法语言各具特色。《法国民法典》以概括、明确、精确著称,便于一般人理解和掌握;而《德国民法典》强调法律的系统化、抽象化和逻辑性,特别注意法律的概念、原理、分类和体系,使用的是较难理解的高度抽象化的用语,对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握。这种风格上的不同,反映了两种思潮:法国民法典体现了18世纪理想主义思潮,德国民法典是19世纪学说汇纂派的产物。

问题是,在我国国情下,我国民法典在立法语言风格上作出何种选择?有人为向通俗靠拢,主张放弃普通民众难以理解的“物权”、“债权”等基本概念。但我们今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,清朝末年从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已存在了一百年之久。从中国近代以来的法律传统来看,我国属于大陆法系国家,尤其以德国模式为主要参照对象。 现今中国法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的〔12〕。中国的立法,尤其是改革开放以来的法律,以《民法通则》和《合同法》为典型,所使用的概念,所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、、时效、物权、债权等等,都是德国式的。可见,从德国民法继承而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为立法、司法、教学和理论研究的基础,构成法律传统和法律文化的基础。

法律语言自身讲究专业性和准确性,同时,法律语言的社会属性又要求我们及时将经济、科学技术发展和社会人文进步的成就作出回应甚至界定。对立法语言的选择,应尊重科学,更多考虑与国际接轨,更多考虑法律专业人士的知识背景。如果能够用简洁、通俗的语言表达出来,并能使最广大的民众易于理解,当然是最好不过的。但在许多情况下,复杂的社会关系不可能用岐义丛生的“大白话”表达出来的,最后不得不创造专门语言,实无可避免。追求通俗而放弃法律语言的专业属性是十分有害的,其结果是法律专业人才无法把握其精神实质〔13〕。而大部分民法规范会成为裁判规则,需要专业人士准确把握,并对争议做出判断。一些高度抽象的法律术语已经为世界法律文化所确认。事实上,经过20多年的改革开放,许多专业化的法律概念术语已为大众接受,这也为我们追求立法语言的专业化提供了广泛的社会基础。

三、条文标题视角:“守成”VS.“创新”

一部法律尤其是内容较多的法律(如民法典)在结构上一般可以分为编、章、节、条、款、项、目等层次。一般而言,一部法律本身有一个名称,各编、章、节也需要有自己的标题,对此基本没有争议。但是,对于节以下的“条”是否需要标题呢?对次,立法例上有不同做法。许多国家的民法典的条文标题均以简练的名词或名词性词组概括出一个条文的基本内容〔14〕,但《法国民法典》、《阿尔及利亚民法典》的条文没有标题。

我国现行法律、法规的条文标题设置始于《上海市人民政府规章制定程序规定》,但这种做法并非推广,尤其是中央一级的立法基本未设〔15〕。例如我国刑法分则的规定之中,刑法典并未规定条文标题,而是通过有关确定罪名的司法解释为其“设置”了标题,诸如“抢劫罪”、“盗窃罪”等。

对于条文标题的设定,学者们进行了尝试。在统一《合同法》起草时,学者们拟定了条文标题,但立法部门最终没有采纳学者的意见。物权法的两部学者建议稿均设有条文标题,而人大法工委的《中华人民共和国民法(草案)》各条文不设标题〔16〕。

我们认为,设置条文标题,有利于立法者对整体法律文件结构的安排,保障立法质量;有利于帮助人们正确理解法律规定的内容;对于法典颁布后需要进行的立法解释、司法解释,从条文标题入手,也能收到事半功倍的效果。

四、体系层次标示视角:“通计条次”VS.“重计条次”

从立法技术的角度看,标示体系各单元层次的方式,多数民法典都是采用“通计条次”的方式,《荷兰民法典》比较特殊,采各编的“重计条次”的方式。徐国栋教授主持的绿色民法典也是采用“重计条次”的方式。

“通计条次”方式,与只有数十条文的单行法相比,自能彰显其法典的“完整性”,且在引用上比较简单,仅引用条文号即可,这是其优点所在。但民法典乃百年之计,对其修改在所难免,增删条文势必影响其它条文的条次。采用“重计条次”方式,编纂方式较为开放,各编若日后有所增删,不至影响其它编的条次。但引用时稍嫌啰嗦,要标示第××编第××条。

徐国栋教授在《“三根棒棒”还是雄伟石厦?这是一个问题》一问指出,即使是对可能发生的批评的预先欢迎,读者也不必就其绿色民法典草案不连续编号提出批评。因为“我们现在选择是荷兰民法典采用的各编条文单独编码的方式,以表明各单元对于整体的相对独立性”。〔17〕

我们认为,条次不轻易改正,日后修改之外,若充斥之一之二,或删除空条,采用我国惯用的“通计条次”亦无不可。

注释:

〔1〕 韩世远:《论中国民法的现代化》,法学研究,1995,(4)。

〔2〕 张新宝:《民法典制定的若干技术层面问题》,法学杂志,2004,(2)。

〔3〕 苏永钦:《民法典的时代意义》,载王利明主编《中国民法典基本理论问题研究》人民法院出版社,2004,1。

〔4〕 汇平教授接受采访报道,载《21世纪经济报道》(广州),2003,1,13。

〔5〕 王家福在九届全国人大常委会第31次会议分组审议民法草案时的发言选登,《法律服务时报》(京),2003,1,17。

〔6〕 梁彗星:《我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典》,载《人民法院报》(京)2003,4,30

〔7〕 王胜明、 魏耀荣、 杨振山:《中国民法典制定中的重大问题》.

〔8〕 马俊驹:《对我国民法典制定中几个焦点问题的看法》,吴汉东主编《私法研究》(第三卷)中国政法大学出版社2003,9。

〔9〕 中南财经政法大学民商法典研究课题组:《物权法制定的若干问题研究》,载吴汉东主编《私法研究》(第二卷)中国政法大学出版社2002,9。

〔10〕 吴大英等:《比较立法研究》,群众出版社1992年版,第702页。

〔11〕 王洁:《法律语言研究》,广东教育出版社,1999年12月第1版。

〔12〕 梁彗星:《我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典》,载《人民法院报》(京)2003,4,30。

〔13〕 前引〔2〕,第23页。

〔14〕 《德国民法典》第226条规定:“权利的行使不得以损害他人为目的。”立法者确定的条文标题是“禁止恶意”。

〔15〕 胡玉鸿:《法律原理与技术》,中国政治大学出版社,2002年版。

关于民法典的几个主要问题篇9

内容提要:人格是一个自然范畴上的概念,无论哪个时代、哪个国家的人都具有人格,人格权是一个法律范畴上的概念,而民事权利能力则是一个民事主体资格上的问题;法人由于不具备自然范畴上的人格,法人也就没有人格权;人格权应在民法典中加以规定,但不应独立成编。 论文关键词:自然人人格、自然人人格权、权利能力、法人“人格”、法人“人格权” 人格权作为人成其为人的最重要的一项权利,是随着社会发展逐渐为人类所重视并在立法中得以体现,在中国民法典起草中成为争论的焦点,本文拟就人格权的部分问题进行探讨,并尝试着提出一些建议,并企图希望对民法典中人格权的规定提出一些建议。 一、人格、人格权与权利能力关系问题www.zhlzw.com 中华勵志網 人格由被认识的人之为人的那些属性或性质,例如生命、健康、身体、名誉等构成1,这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前,因而人格是自然人作为人应具有的东西,无论在哪个社会、哪个时代或者说,自从被称其为人时,就具有人格,至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护,却是一个社会制度层面上的问题。而在人格的保护的问题上,却涉及到人格作为一种权利看待的问题,或者说当把人格纳入到法律范畴时,再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。当然人格权与人格不可分离,正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离,人格不消灭、人格权不消灭2.当然是从现代社会的角度来谈这个问题,不会把这种观点追溯到奴隶社会。在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题,是否说明死者具有人格。卡尔。拉伦次认为,亲属在这里行使的是自己的权利,授予他们权利是为了死者的利益,又是为了他们自己的利益3.笔者认为,对死者的这种保护,事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性,而且还是出于一种公序良俗的考虑,并非说明这种规定就承认死者具有人格权,正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了,人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样,人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴,而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴,因而人格是一个抽象、概括性的东西,而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。而由于人格属性不可能列举穷尽,因此,也就有具体人格权对具体人格属性的保护,还有对一般人格权对一般人格的保护。 众所周知,权利能力解决的是民事主体资格问题,当然这也是一个法律层面上的概念。民事权利能力是民事主体资格的前提条件,因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力,自然也就没有民事主体资格,因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。而人格权不一样,它所解决人之为其人所具有的权利,它所认定的不是一个主体资格的问题,而是对人格所具有属性的具体保护。人格是一种自然范畴。因而,人格是人为其人所具有的属性的总和,这些属性不是在每个国家、每个时代都受法律保护的,比如人从其被称为人的那个时代起,人就具有人格,而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的,人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴,而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。 二、法人人格权问题 法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题,笔者以为法人没有人格权。法人作为一种法律拟制的人,它的资格是由法律规定的,从民法上谈法人所谓“人格”,也就是一个民事主体资格问题。法人的这种所谓“人格”必须 依法设立才能获得。而自然人的人格的存在无须法律的规定,只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已,但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。因而法人所谓“人格”,只是指一种主体资格,与权利能力为同一概念,而人格(自然人)是人为其人所具有的属性,像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的,即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念,自然人姓名只是一个代号,从某种意义上说,并不是因为其取了某个名字,才有法律意义上的姓名权,而法人的名称必须经过法定程序,才可能具有名称权,而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益,权利人才会要求保护其名称权,而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害,哪怕只是干扰其决定姓名的时候,也可能要求保护其姓名权。因而法人不存在人格的问题,而只存在主体资格的问题,也即权利能力的问题。既然如此,法人也就无所谓人格权。当然,对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利,由哪个法律进行保护?笔者以为,法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。法人的名称是由法人确定并由法定机关确认,更重要的是,该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生,因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确,这种理论同样适用于法人的商誉权。这种界定,同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题,也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护,而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。据此,笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格,也就没有法律范畴上的人格权。 由于我国民法典草案中将人格权法独立成编,为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系,不得不承认法人人格权。因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。更有甚者,该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定,法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定,虽无历史可以倒退,但其“创新”却是非理性的4.如果承认法人人格权,那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5.而事实上也就承认了法人具有精神痛苦,然而这显然是多么的荒谬。 三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题 人格权本应是宪法创设和确认的,民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节,从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6.该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的,而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。就自然人而言,是其法律人格在私法领域中的最具体表现,甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”,权利能力作为私法主体资格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位(故不仅自然人有此“人格”,团体亦得有此“人格”),但根本无法全面表达和彰显人的一般地位,即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定,主要原因是人格与生俱来,先于法律,不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利 而存在,因而人格权是由宪法规定的。并且据此认为,我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的,是逆历史潮流而动,该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列,表面上突出了对人格权的保护,实质上使人格权降格减等,使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。此等“大胆创新”,实为历史倒退。笔者以为,这种观点是值得商榷的。人格权应在宪法中加以规定,这是天经地义的,并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定,但对人格权的应具属性作了具体规定,但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定,而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节,其实就是对自然人人格权的保护,就表明了法律对人格权的确认。而且从法律层面谈对某种标的保护,也就是对该种标的所应具权利的保护。正如法律对财产的保护,就是对权利人的财产权利保护一样,对自然人人格的保护,也就是对 自然人人格权的保护。因而,正如宪法有对财产权利保护的规定,而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样,民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。而且,我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护,并不能以这种权利重要性为标准,也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题,而只是说如何规定更为科学合理的问题。 四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题 人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点,虽然到现在为止,人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台,但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系,但作为一个学习民法刚入门不久的初学者,也想在这里谈谈自己粗浅的看法。我们首先来看两种代表性的观点。 (一)、人格权应该独立成编。持这种观点的理由表现在四个方面7:第一,人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的;第二,由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系,人格权自然也应独立成编;第三,人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结,认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。第四,人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀,体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。据此,有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8. (二)、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定,人格权不应独立成编。这种观点的支撑重要表现在四方面9:第一,人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义,没有人格就不是民事主体。第二,人格与人格权的本质联系,人格与人格权相始终,不可须臾分离,人格不消失,人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章,其法理根据正在于此。第三,人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利,不是存在人与人之间关系上的权利,只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,属于债权关系,认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。第四,其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分,而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭,不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而,据此认为,民法总则中的法律行为、、时效、期间、期日,不能适用人格权,而人格权的独立成编的话,那么总则中的相关制定如何用人格权,从而破坏了民法典内部的逻辑体系。 我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编,而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。一部民法典是否科学、进步,取决于它是否符合基本法理,取决它的逻辑体系的严谨。因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。因此,我同意本文所列举的第二种观点,人格权不应独立成编。笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定,这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列,并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定,这其实是侵权行为法中的事情。只需在这一专节中,对人格权的相关问题做出概括性规定,因为对一般人格权绝对细化是很难的。我们不能因为随着社会的发展,对每新出现的一种人格属性,都在民法典中重新补上一条。 注释:www.zhlzw.com 中华勵志網 1 Suvatier,Mttamorphones,Social duDroit Prive dandjourdui,III,第355页,转引自(日)星野英一,《司法中的人-以民法财产为中心》,王闯译,载梁慧星主编《民商法论丛》,第8卷,法律出版社,第176页。 2 梁慧星:《中 国民法典编纂中的几个问题》,载《人民法院报》,2003.04.30。 3 卡尔·拉伦茨,《德国民法通论》,王晔等译,法律出版社,第173页。 4 尹田:《论人格权本质-兼评我国民法典草案中人格权的规定》, 载,《法学研究》,2003年第4期。 5 参见:王全弟、龚佳,《论对法人的非财产损害赔偿》,载《法学》,2002年第3期。 6 参见:尹田,《论人格权本质-兼评我国民法草案里人格的规定》,载《法学研究》,2003年第4期。 7 参见:王利民,《我国民法典人格权制度的构建》,载,《法学家》,2003年第4期,第19页。 8 杨立新,《民法草案人格法编论述》,载《法学家》,2003.第4期,第19页。 9 参见《关于制定中国民法典的思考》,载梁慧星著,《为中国民法典而斗争》,法律出版社 第33页,梁慧星 《中国民法典编纂中的几个问题》,人民法院报2003.4.30。

关于民法典的几个主要问题篇10

制定中国民法典应该遵循什么样的指导思想?我这里提出三个要点:

(一)从中国的实际出发。中国的实际是多方面的,当然首先是经济形态和经济制度,然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是,国民素质和法官队伍素质,这两点特别重要。如果我们的法律是“松散式”的,是“邦联式”的,缺乏体系性和逻辑性,则人民难以了解和掌握法律,法官难以操作和判决案件,怎么能够保障裁判的公正性和统一性?中国的实际当中,还应注意我们的法学教学和法学理论研究的实际,教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理。还应注意到我们的立法实际,特别是改革开放以来的立法,如民法通则、合同法和担保法等,所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的。

(二)以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式的编制结构和概念、原则、制度和理论的体系及我国现行民法通则,作为编纂中国民法典的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳,民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是,民法通则所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和亲属权所构成的民事权利体系,也完全是德国式的。我们编纂民法典应当以民法通则为基础,以德国式的概念体系和权利体系为基础。

(三)适应本世纪以来社会生活的新发展,借鉴20世纪最新的立法经验。20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步,促成市场经济和社会生活的现代化,并引发各种各样的社会问题,民法典要有正确的对策和措施,要求实现自身的现代化。对此,我们当然要重视和参考20世纪新的民法典,如新荷兰民法典、新俄罗斯民法典、新蒙古民法典以及其他新民法典的经验。

七、关于中国民法典结构体例的建议

上述从中国实际出发的这个指导思想,我把它叫做“现实主义”。其他学者也曾提到这一点。当前民法学界讨论制定中国民法典的思路大概有三条:一条是“理想主义”,有的教授已明白表示,主张制定一部理想主义的民法典草案。另外一个思路,似可称为“浪漫主义”。其表现是有的教授所主张的“松散式、邦联式”的民法典,其要点是不赞成严格的逻辑性和体系性,认为如像物权、债权这样的基本概念都应当抛弃。“理想主义”和“浪漫主义”这两个极端的思路,当然都不是毫无道理。但是,从为我们的国家和民族走向民主法制、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题,制定中国民法典一定要坚持现实主义的思路。按照这样的思路来设计中国民法典,我提出这样几个要点:

(一)坚持民商合一的立法体例

(二)制定民法典应当采取德国式五编制结构

各国民法典的结构,分为两种结构模式。一是法国式,即法国民法典所采结构,分为三编:第一编人,包括婚姻家庭法;第二编财产及对于所有权的各种限制,包括财产分类、所有权和用益物权;第三编取得财产的各种方法,包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式,即德国民法典所采结构,分为五编:第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说,认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述,德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性,法律有严谨的逻辑性和体系性,便于法官正确适用,易于保障法制统一和裁判的公正,也便于人民学习和掌握法律。民法典作为社会的法制基础,保障民主、人权的基石,人民和企业的行为准则,人民学习法律的教科书,其逻辑性和体系性很重要。因此,制定民法典以采德国式五编制结构为宜。

(三)以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构

建议民法典设七编:第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承。

以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础,设计民法典的总则编。将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。理由在于:其一,所谓人格权,是自然人作为民事主体资格的题中应有之义,没有人格权,就不是民事主体。其二,人格以及人格权与自然人本身不可分离。请注意五十年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”,其中所说的“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑,人格权摆在自然人一章较为妥当。

以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础,设计民法典的物权编。关于担保物权,各国民法典有规定在物权编的,也有规定在债权编的,也有单独设编的,考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性,应与用益物权一并规定在物权编。对“物权”概念应维持狭义的理解,严格按照我们的教科书上以及现实当中所接受的物权概念。所谓物权,指对有体物的支配权。如果像法国法那样采广义的概念,将导致把一切权利都包含在所有权概念之内。不仅有动产、不动产的所有权,还会有债权的所有权,知识产权的所有权。仅一个所有权概念,将囊括尽一切民事权利。极而言之,所谓人格权也可以说成是对人格的所有权。这违背法律的逻辑性和体系性。因此,既不赞成改采广义物权概念,也不赞成取消物权概念和物权编,另设财产权编,包括有形财产和无形财产的主张。

以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础,参考九十年代的几部新民法典的经验,设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编。鉴于20世纪以来,社会生活的复杂化和科学技术的高度发展,产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为,导致债法内容的极大膨胀,因此将债权分为三编,并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则。这个设计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立一编的合理性的同时,强调保留债权总则。侵权行为与合同,区别在于:侵权行为之债属于法定债,而合同之债属于意定债;侵权行为法属于救济法,而合同法属于交易法。但侵权行为之债与合同之债,权利性质相同,均属于请求权,其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则,因此保留债权总则有其理由。债权总则,绝不仅是合同的总则,而是合同之债、侵权行为之债、不当得利和无因管理之债的总则。且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权,也有适用余地。如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题,有的教授已经指出,总不能叫“侵权行为权”和“合同权”吧!因此,中国民法典不能没有债权概念和债权总则。

以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础,设计民法典的亲属编,并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。我们注意到,婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典的时候,当然要作为一编规定在民法典上,至于其名称是叫亲属编还是婚姻家庭编,没有太大的关系。

以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础,设计民法典的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产的增加,继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出,继承权不是现实的权利,不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立。因此,建议取消继承权概念和继承编,将关于法定继承顺序和范围的规则安排在亲属法,将遗产分割、移转的规则安排在债权法。基于法律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑,制定民法典应当维持继承权概念和继承编。