电子合同的基本法律问题范文
时间：2023-12-27 17:44:14
导语：如何才能写好一篇电子合同的基本法律问题，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
电子商务发展给信息领域带来新机遇,也对传统法律关于合同签定的实质要件、合同有效性操作规范、合同可行性原则、电子合同支付、电子合同签名等一系列法律法规和要求提出了严峻挑战。现行合同法律如不及时修订已无法满足电子合同发展要求,有必要为电子商务建立必要的电子合同法律法规,为电子商务的健康运作提供法律依据。
1.电子合同概述
电子合同是电子商务交易的核心内容,电子商务中的合同采取了新形式,具有新含义和特点。(1)电子合同含义 电子合同是合同双方当事人以计算机网络为媒介、通过在网上发出要约和承诺,达成意思表示一致而订立的合同,是在网络条件下当事人之间为实现一定目的,明确相互权利义务关系的协议,是电子商务安全交易的重要保证。新《合同法》肯定了电子合同的法律地位,把电子合同界定为一种书面形式合同[2, 3]。
不同于传统合同,电子合同在整个合同订立过程中没有纸张单据出现,从根本上改变了传统合同的订立方式,很难用传统的国际贸易法律来判定合同是否成立等问题。
(2)电子合同特征 电子合同具有鲜明的特征。电子合同只存在于虚拟的网络世界里,看得见却摸不着是其本质特点。再者电子合同还存在风险性。电子合同的电子数据在传递过程中有可能被他人窃取或截获,已达成的电子合同有可能受病毒攻击或被他人恶意篡改。电子合同具有法律有效性。电子信息的输入需要简单化和标准化,电子合同不可能像传统的书面合同那样条款齐备。
电子商务能否顺利进行,离不开电子合同,而如何使电子合同具有法律效力,以实现对当事人利益和义务的保护及监督已成突出的问题。电子合同具有法律认定性。我国《合同法》第112条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失[2, 3]。
电子商务中订立电子合同以及电子贸易中进行电子支付等过程需注意以下基本法律问题:
(1)电子合同签定法律问题 电子合同的订立过程:由贸易双方的任意一方(要约人),根据双方的贸易意向起草要约,要约起草完成以后,通过网络传递给另一方(受要约人),受要约人收到要约后发出承诺、要约人收到承诺后则电子合同生效。在电子合同订立过程中,承诺到达要约人的收件系统时合同生效。电子合同是数字化的,不同于传统书面合同,使电子合同效力认定及操作问题变得非常复杂,需相关法律法规来解决电子合同法律问题。
网上签定的电子合同,电子票据成为合同、提单、保险单等单据存在的唯一证据。由于电子数据有容易消失、容易被篡改和安全难以保证的弱点,在保持电子数据原貌方面存在着一定的客观限制因素,电子数据以及间接信息的效力问题成为民事诉讼中十分棘手的难题。电子提单是电子数据交换与提单相结合的—种形式,提单信息被转换为数字信息后,在网络间高速传递,最后由接受方计算机处理为原信息。如何在电子合同签定过程中转让电子提单不仅成了技术问题,也带来法律解释上的问题。
(2)电子合同认定法律问题 传统书面合同订立只要双方当事人在合同上签字或盖章后,则该合同成立。因为双方当事人的亲笔签字或印章具有独特性,它既可成为认证该合同的依据,又能防止合同被他人伪造,表达了双方自愿履行合同规定的有关条款的意愿。
电子签名是和电子合同认定相关的一个法律问题。电子签名是指以电子形式存在,依附在电子文件并与其逻辑相关,表示签名并同意电子文件内容并可用以辨识电子文件签署身份的签名方式,它具体指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签名的关键问题是有效性,它必须具备独特性、可辨别性、可靠性等特征,才能与他人签名相区别,才具有法律上的有效性[1, 2]。
传统合同中各国法律主要把签字作为认证手段,书面形式是签字的物质基础,签字的实现以书面文件存在为前提。电子签名由符号及代码组成,任何一方的电子签名都可随时改变,以保护其安全性,需从法律上予以认可。如何对他方的电子签名予以辨别和认可,是实际操作中易出现的法律问题。
通过数字签名方式以确定交易方的身份,要判断电子签名真伪及辨别签名者身份,可依靠认证机构签发的认证证书。电子签名具有以下特征:
①电子签名有效性。电子签名是一种电磁记录,在保密状态下进行,签署者本人享有拒绝、排斥任何未经法律监视、窥探及披露的权利。电子签名具有可识别性,使用者以此表达身份,任何其他人均不能伪造该签名。电磁记录是否有效需符合电子签名法律所规定的“书面形式”。
电子签名作为电子合同成立的必要条件,其效力如何,直接关系着交易成本和交易安全。电子签名与—般的手书签名一样,必须满足一定条件方具有法律效力,才能得到立法、司法部门的认可。
②电子签名认定性。电子签名可通过认证中心按照发公钥与私钥的方式解决身份确认问题。电子签名存在于数据电文中,签名者事后不能否认自己签名的事实,电子签名是一种特殊的书面签名。电子签名具有不可否认性,通过论证签名来确认其真伪和法律认定问题。
电子签名符合法律关于签名的要求,法律通常规定只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份,证明当事人同意信息和包含的内容,且信息在传递过程中是可靠的,则这种信息就符合法律关于签名的要求,电子签名也符合法律对签名的要求。电子签名具有与书面签名同样的法律效力,电子签名本身具有原始证据的法律效力[4, 5]。
(3)电子合同支付法律问题 电子货币的支付是电子合同中最核心的一环。电子货币通过网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付。电子货币以计算机为依托,可广泛应用于生产、交换、分配和消费等领域,融储蓄、信贷和非现金结算等多种功能于一体,具有简便、安全、迅速的特点。
篇2
一、国际电子商务概述
（一）国际电子商务的含义
电子商务是指以互联网为基础，买卖双方不谋面地完成销售、购物、消费、支付等行为的一种新型商业运营模式。而国际电子商务的运营可以跨越国界，实现不同国家之间产品服务的交换和流通。随着国家之间交往的不断深入，国际电子商务成为国际贸易发展的一种必然趋势。
（二）国际电子商务的特点
1.流程电子化和数字化国际电子商务主要是通过互联网为依托进行贸易往来，贸易双方通过协议进行数据信息的传输和贸易的自动化处理，签订合同和相关的交易文件也主要体现为电子单据。买卖双方可使用标准化、电子化的合同、保险单等，改变了传统的面对面交易及纸质文件交流的模式。交易流程更加趋向于电子化和数字化，在节约交易成本的同时也缩短了单据传输的时间。随着数字化平台的构建，这种贸易方式更加适应世界信息时代的经济发展趋势。2.实时性和交互性电子商务是通过网络来进行信息的传输和交互，通过实时数据连接实现贸易双方对交易的有效控制和掌握，且随着电子商务的发展，这种数据交换形式正在逐渐向着标准化方向发展。通过互联网信息技术传输模式，在一定程度上保证了贸易双方同供应链之间进行有效的协调，缩短交易时间，提高效率，通过网络随时跟进交易状态。3.开放性和无地域性国际电子商务消除了传统商务中地域和国家的界限，解决了部分跨境服务中存在的成本和效率问题。随着信息技术的发展，人们借助网络通过各种移动终端设备可以在世界各地寻找到适合自身的产品或客户资源等，满足购物和经济贸易需求。国际贸易不再仅仅依赖于实体店铺，商家和消费者能够通过网络进行及时的交流与沟通，反馈商品情况，做好售后服务等一系列相关问题。交易成本降低的同时促进了商家销售范围的扩大，这种贸易的无国界性也顺应了消费者的需求。
二、国际电子商务的发展现状
随着科技的进步，互联网使用人数正呈现极速增长。2016年，全球的互联网用户已超过30亿。根据中国互联网信息中心（CNNIC）的数据显示，到16年底我国的网民人数也已达7.31亿，可谓是进入到了全民互联网时代。在互联网飞速发展的影响下，国际商业模式和支付方式也逐渐由线下转为线上。从美国的Amazon、Ebay、PayPal，再到中国的淘宝、京东、支付宝，电子商务在全球范围内迅速发展。目前我国电子商务的类型主要包括以淘宝为龙头的C2C（客户到客户）模式，以京东为领航的B2C（企业到客户）模式，以阿里巴巴为代表的B2B（企业到企业）模式，以及近年来逐渐兴起的通过线上购买带动线下经营的O2O（离线消费）模式。消费者从国内外的电子网站上购买所需物品，也即是近些年兴起的“海淘”。国际电子商务促进了我国国际贸易的发展。我国同外国的商户通过互联网沟通、谈判、订货，利用电子数据文件进行商品的报关、商检、保险、运输、结汇等，减少了人力、物力和时间的消耗，节省了流通成本和交易费用。
三、国际电子商务方面的立法
（一）国际社会关于电子商务的立法
联合国国际贸易法委员会早在1996年就颁布了《电子商务示范法》，该法规定了电子商务的基本法律问题比如数据电文的适用及传输、运输合同及电子单证的效力等，是世界上第一部电子商务方面的统一法规和法律范本；2001年又颁布了规范电子签字适用范围及相关行为的《电子签字示范法》，从法律方面认可和明确了电子签字的效力。此外，还有《电讯贸易资料交换实施统一规则》、《联合国行政、商业、运输电子资料交换规则》等，国际社会的立法为世界各国的电子商务立法提供了指导。
（二）美国电子商务方面的立法
美国是早期着手电子商务立法的国家，1999年在统一商法典的基础上，由美国统一州法委员会通过了《美国统一计算机信息交易法》，是美国第一部调整电子商务的法律规则，规范了信息权、网络格式合同等内容。此后，又颁布了《电子签名法》，该法适用于国际贸易中的电子签名、合同和记录，规定了同意条款，即在B2C模式电子签名要在消费者同意的基础上才具备法律效力。
（三）欧盟的电子商务立法
欧洲议会颁布的《电子签名指令》和《电子商务指令》规范了电子商务的市场、服务提供者的责任、电子交易的内容等内容，是调整欧盟国家电子商务的基本法律，对所有欧盟成员国具有约束力。
（四）新加坡的电子商务立法
新加坡在1998年出台了《电子商务法》，规定了电子签名、电子合同的效力以及服务提供者的责任，其中在电子签名方面详细地规定了电子签名的技术、使用者以及认证机构的责任等。在网络服务提供者的责任方面，也与国际社会类似，规定了网络服务提供者不用承担因第三方利用网络系统传播违法或侵权信息的责任。在电子签名的认证方面，一方面规定了电子签名的一般效力，适用于以任何技术为基础的电子签名；另一方面，又对以公共密匙技术为基础的电子签名作出了特别规定，并建立了配套认证机制。
（五）我国的立法现状
目前我国还没有颁布一部独立的电子商务法，关于电子商务的相关立法首先体现在《合同法》的相关条款中，比如第十一条认定了数据电文是合同的有效形式之一；第十六条和第二十六条规定的电子合同生效的时间，承诺的生效时间和合同成立的地点等。除此之外，我国在2004年通过了《电子签名法》，明确了数据电文及电子签名的含义、适用范围、效力等内容。
四、国际电子商务相关的法律问题
（一）关于电子签名
国际电子商务的特点之一就是流程电子化和数字化，交易双方可以通过不谋面的方式进行合作和交易，传统的纸质合同及签名方式已不适用。因此，在电子商务中需要通过电子签名来确认交易双方的身份，明确要约与承诺以及合同的内容，以及违约责任的承担。1.电子签名的含义电子签名又称为电子印章，是包含、附加在某一数据电文中或逻辑上与数据电文相关，通过相关技术对电子文件进行电子形式的签名，用于识别与数据电文相关的签名人的身份，以及相关电子文件内容是否为当事人认可。电子签名的类别大致分为图像，密码口令，生物技术三种。图像形式指手写签名的数字化图像，密码口令主要指向签名人发出证实身份的口令，生物技术则主要指采用特定生物技术识别工具对签名人进行辨别。2.电子签名的特点电子签名作为一种新的签名方式，具有以下几个特点：首先，电子签名具有非直观性，仅通过表现为特定代码与特定人相联系来反映签字人的认可，并不是亲笔签名；其次，具有较强专业性，需要计算机系统通过数据来比较认定，鉴定相对复杂；除此之外，还具有风险性，开放的网络容易受到黑客及病毒的攻击，容易出现代码信息被盗或泄露，存在一定的安全风险。3.电子签名的效力及认证我国目前调整规范电子签名的法律依据主要是《电子签名法》。该法第三条规定了“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”；第十四条明确了“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。因此，电子商务交易的当事人一旦以合法的方式签署电子签名,意味着承认自己是数据电子的发送人和文件的签署人，认可并证实了数据电子的内容。在出现交易纠纷时，电子签名可以做为法律证据。电子签名是否认证，一般由当事人协商决定。如需认证，则由依法设立的第三方认证机构提供认证服务。但认证机构作为电子签名的认证主体存在的一定的问题，比如认证主体的资质，目前电子签名的认证机构主要分为政府机关引导的省市认证机构、行业认证机构、商业认证机构这几类，并不能明确其是否符合法律规定的市场准入条件；其次，在可信度方面，认证机构是一种市场化的企业法人，具有一定的趋利性，这使其出具的鉴定意见在某种程度上缺乏客观性和可靠性。为了防止认证机构对鉴定弄虚作假，《电子签名法》规定了如果因认证机构的过错未向认证申请方提供真实准确的信息时而给交易方造成损失的，需要承担赔偿责任。此外，在电子认证服务机构的审批上，《电子签名法》中规定电子认证服务许可的实施机关为国务院信息产业主管部门，并明确了从事电子签名认证服务机构应当具备的条件。
（二）关于第三方支付
1.第三方支付的含义指以电子设备及网络为媒介所进行的，由具备一定实力和信誉保障的第三方机构提供的交易支付平台。传统支付模式一般即时性直接支付，是在合同订立后交易双方一手交钱一手交货来同时履行，或者是按照双方合同约定的履行顺序进行支付。在电子商务中,双方的交易过程是在虚拟的网络下完成的，买卖双方的身份都具有一定的隐蔽性。在买卖双方缺乏信任保障的情况下，出现了第三方支付平台，由第三方提供交易安全服务。买方选购商品后，使用独立的第三方平台提供的支付账户进行付款，并由第三方通知卖家发货，买方收到货物后验收完毕，通知第三方将价款支付给卖方，从而完成交易；买方收到货物后发现卖方违约，可以拒绝通知第三方进行付款。2.第三方支付的优势首先，相对于普通的支付方式，第三方支付可以简化付款流程，支付平台与银行合作，可以降低商家和银行的运营成本；此外，第三方支付能够对交易流程跟踪记录，对交易双方进行约束和监督，保障货物质量、交易诚信、退换要求等环节。对于消费者而言，使用第三方支付进行付款方便快捷。第三方支付的出现很大程度上解决了支付信用问题，促进了国际电子商务的发展。3.第三方支付存在的问题（1）在第三方支付活动中，消费者在使用支付平台时往往需要网上注册个人信息与支付账号绑定，注册内容常常包含个人身份证件信息和银行账户信息。由于互联网本身的开放性，电子交易的信息在互联网上容易被窃取、破坏和篡改，也会发生网络病毒破坏计算机系统等情形，导致消费者个人或银行账户信息被泄露和盗取。（2）在美国，PayPal被界定为是中介机构，而我国第三方支付企业的法律地位尚没有明确，从事的业务介于网络运营和金融服务之间，这样会带来一系列问题比如准入资质、业务范围、部门监管等。需要通过立法明确第三方支付平台的法律性质。（3）在第三方支付平台模式中，还涉及到资金安全和支付风险问题。交易的资金在过程中是存储在第三方的银行账户中，资金的庞大使得第三方支付平台本身信用风险指数加大。支付平台中有大量资金沉淀，如果缺乏有效的流动性管理，则可能引发支付风险。4.第三方支付平台的法律监管在第三方支付方面，我国出台的文件主要有《支付清算管理办法》、《电子支付指引》等，同时明确由中国人民银行对第三方支付进行监督管理，提出未经人民银行审批所有机构和自然人都不得从事支付业务。2010年中国人民银行出台的《非金融机构支付服务管理办法》第24条明确，支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金;第26条规定，支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。这也第一次在立法中明确沉淀资金的所有权属于客户，而非第三方支付机构。
五、国际电子商务发展的立法建议
一是立足于我国国情，与国际先进立法接轨。国际电子商务本身具有无国界性和全球性，立法上要多参照国际惯例。要随时跟进电子商务的发展趋势，在电子商务立法的过程中不断完善，联合国从1984年开始着手有关电子商务立法，先后提出了“自动数据处理的法律问题”、“对利用电子方法订立合同所涉法律问题的初步研究”、“电子数据交换所涉法律问题可能的统一规则提纲”等报告，最终出台了《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》。二是我国虽然已制定了《电子签名法》，但对于电子签名认证机构的资质及相关问题的规定上还有所欠缺，应出台相应的司法解释，配套法规等，指导司法实践活动，使《电子签名法》与整个行业的法律法规相互衔接，健全我国信用服务体系。三是在第三方支付平台方面，由于当前人民银行是第三方支付的监管方，大部分政策、法规的制定和完善也是由人民银行起草，所以可以加强国际联系如欧盟中央银行、美国联邦存款机构等。立法上可以从严格支付机构准入条件入手，对机构内控制度提出具体要求，弥补现行立法上的不足，建立完善的电子支付的规则，更多涵盖电子支付的风险与安全问题，同时对支付合同中的消费者权益保障条款等方面进行明文规定，保障消费者自身合法利益。
六、结论
篇3
随着互联网的快速发展和广泛应用，人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征，既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富，同时又为信息的交流、传播，提供了较现实环境更为广阔的空间。例如：网站提供的电子邮箱服务（尤其是免费邮箱服务）极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候，人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件，渐渐地越来越多，甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理，导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者，有的广告邮件本身就带有病毒，会导致用户的计算机染上病毒，从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时，常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的。
电子广告邮件，通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时，伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。（用户对于它们或弃而不看，或干脆关掉）
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题
对于众多电子邮箱用户遭遇的这种“尴尬”，仔细追究其因，不外乎两种，要貊是网络广告商费劲心思“淘金所得”，要麽是网站所有者的“背后一击”，即：由网站所有者向网络广告商有价转让电子邮箱所有者的相关资料。因为在申请注册电子邮箱时，用户需要填写相关的材料。因此，对于众多用户包括电子邮箱在内的相关材料，网站必然所知，难逃其责。由此不难看出，电子垃圾邮件的大量出现，一方面使得广大用户不胜其烦，另一方面也由此引发了相关的法律问题。
（一）侵犯用户隐私权的法律问题
正如上面所述，用户电子邮箱中之所以大量涌现垃圾邮件（除用户在其他网站自愿订阅电子期刊，而向订阅网站提供自己较为准确的联系方式——电子邮箱外）。探究其因，不外乎两种。其一是寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上大量搜集众多电子邮箱地址的行为。但这种行为不但费时费力，而且也不存在侵犯网络用户隐私权的法律问题。其二便是提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱的地址，从而使得网络广告商不费吹灰之力，“按图索骥”的向用户的电子邮箱中，寄发大量垃圾邮件。这很类似于目前广大学校为了招揽生源，不择手段地获取在校学生的名单，从而乱发所谓的录取通知书的行为。
隐私权作为一种基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”(((它是伴随着人类对自身的尊严、权利和价值的认识而逐渐产生的。然而，近些年来随着互联网的迅猛发展，不但传统的隐私权受到了极大地挑战，而且网络空间个人隐私权也受到了严峻的挑战。如何强化网络空间个人信息和隐私权的法律保护，如何协调、平衡网络空间中个人和社会公共间的利益，已成为国际社会网络立法的当务之急。
网络空间的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”(((与传统意义上的隐私权范围仅限于“与社会公共利益无关的私生活信息，而在网络环境中，以数据形式存在的不受传统隐私权保护的个人信息或资料，对电子商家来说已经变成了可以赚钱的有用信息。”(((基于有利可图的商业利润，众多网站纷纷达起了电子邮箱用户的主意，而网络广告商也正有这方面的需求，于是两者一拍即合。从而造成了垃圾邮件大量泛滥的现象。这正是“追求商业利益最大化的经营者，对公民的个人资料进行收集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对于其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权。”(((
综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予网络用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在网络空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。
（二）违反合同义务，侵犯网络服务提供商合法权益的法律问题
欲寄发大量电子广告邮件，网络广告商势必要与网络服务提供商（ISP）签订服务合约，使用网络服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于网络服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）
根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然网络广告商的行为违反了合同义务，侵犯了网络服务提供商的合法权益。
三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题
针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于网络的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私权的意识及相关技术保护措施的滞后也是一个重要因素。针对此问题，各国在加强网络法律方面已经取得了共识的前提下，又纷纷采取了相关的法律措施，以保护广大用户的合法权益。
（一）美国采取的行业自律模式
与传统隐私权的法律保护相比，对于网络空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是网络上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州BourkeVNissanMotor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((
（二）欧盟采取的立法规则模式
与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护网络空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人网络空间隐私权的法律保护更加有力。
此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人网络空间隐私权提供了较为有力的法律保护。
四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施
在我国无论是最高法《宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。
（一）在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决网络空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律
由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于网络空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对网络，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于网络环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）
在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对网络著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。
（二）在具体做法上，要求网络服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对网络用户合法利益的保护
1、网络服务提供商对网络用户提供的技术保护
由于网络服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少网络服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了网络的自由性和网络空间适用法律的私法性。
2、网络服务提供商对自身的保护
为了将合法权益被损害的可能性降至最低，网络服务提供商在对网络用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对网络的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法网络广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测网络广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。
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联系电话：021-69980193Email:dabao0704@
(((张新宝，《隐私权的法律保护》，北京群众出版社1997年版，第21页。
(((殷丽娟，《专家谈网上合同及保护网上隐私权》，《检察日报》，1999年5月26日。
(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
(((杨立新，《关于隐私权及其法律保护的几个问题》，《人民检察》2000年8月28日。
篇4
随着电子数据交换（electronic data interchange 简称EDI）等现代通讯手段在国际商业中的使用迅速增多，各国对EDI的法律规定不尽相同，在国际贸易中所面临的法律问题越来越多。1991年，联合国国际贸易法委员会下属的国际支付工作组开始负责制定一部世界性的EDI统一法。1993年，该工作组在维也纳召开第26届大会，会议全面审议了世界上第一部EDI统一法草案《电子数据交换及贸易数据通信手段有关法律方面的统一规则草案》。由于不同法系的法律不可能很快协调完备，为适应各国对EDI统一法的迫切要求，统一法采取了灵活的"示范法（model law ）"形式。同时，科学技术的不断进步，信息高速公路和国际互联网络变得更加普及，到1996年为止，在国际互联网上展开的开放式数据交换比EDI得到更广泛的应用，因此，1996年贸法会大会决定，统一法标题中不再使用"电子数据交换（EDI）"的字样，代之以"电子商务（electronic commerce）",并将《示范法草案》名称改为《电子商务示范法》。同年12月16日，联合国国际贸易法委员会第85次全体大会以51/162号决议通过了《电子商务示范法》这一法律范本。该法解决了世界上许多国家在电子商务法律上的空白或不完善的问题，促进了全球电子商务的发展。
二《电子商务示范法》的主要内容。
《电子商务示范法》共分为两部分，第一部分涉及电子商务总的方面，共三章15条，。第二部分只有一章2条，它涉及货物运输中使用的电子商业，本文仅就第一部分的条款做介绍。
第一章"一般条款"，包括适用范围、定义、解释、经由协议的改动等4个条款；第二章"对数据电文的适用的法律要求"，包括对数据电文的法律承认、书面形式、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存；第三章"数据电文的传递"，包括合同的订立和有效性，当事各方对数据电文的承认，数据电文的归属、确认、收讫、发出和收到数据电文的时间、地点等5个条款。
（一）第一章：一般条款。
1．适用范围：示范法第一条对适用范围做了规定即"本法适用于在商业活动方面使用的`以一项数据电文为形式的任何种类的信息"。它的适用很广，包括以电子技术为基础的各种各样通讯手段生成、储存或传递信息的情况，而不限于某一特定的形式或手段。该法还专门对"商业"一词做了广义的解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商业性质的关系所引起的种种事项。商业性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易，分销协议，商业代表或，客帐，租赁，工厂建造，咨询，工程设计，许可贸易，投资，融资，银行业务，保险，开发协议或特许，合营或其它形式的工业或商业合作，空中、海上、铁路或公路的客、货运输。
2．定义。在本章第二条中，该法对"数据电文"、"收件人"、"电子数据交换（EDI）"、"发端人"、"收件人"、"中间人"、"信息系统"等词均做了定义。"数据电文"系指经由 电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、或传真；"电子数据交换(EDI)"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输。一项数据电文的"发端人"系可认定为：(a)发送或生成该数据电文的人；(b)被代表发送或生成该数据电文的人；(c)对数据电文予以储存的人；（d）但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。一项数据电文的"收件人"系指发端人意欲由其接收该数据电文的人。"中间人"，就某一特定数据电文而言，系指代表另一个发送、接收或储存该数据电文或就数据电文提供其它服务的人。"信息系统"系指生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电文的人。
第三条提醒各国对该法做出解释时，应考虑到其国际渊源以及促进其统一适用和遵守诚信的必要性。第四条规定合同各方对本法第三章有关电子商业的规定享有另做规定的自主权，但这种自主权不适用于该法第二章。 。
（二）第二章`对数据电文的适用法律要求。
1、对数据电文的法律承认。第五条规定，不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性或可执行性。不应歧视数据电文，应同等对待数据电文与书面文件。
2、书面形式要求。示范法第六条规定，如果法律要求信息须采用书面形式，或规定了信息不采用书面的后果，那么只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。我们知道，电子商务产生的非纸质的数据电文与传统的书面文件相差很大，传统的书面文件包括书面的合同、协议和各种书面单据如发票、收据等，它们是由有形的纸张和文字表现出来，具有有形物的特点。如文件可以被阅读，可以用笔签字证明合法有效。而数据电文的表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息，利用电脑显示在屏幕上的文字来表现，电子文件的存在介质是电脑硬盘或软盘介质等。贸法会扩大了法律对"书面"一词所下的定义，使电子数据能纳入书面范畴。这一方法可称为功能等同法，即符合书面形式功能的东西便可视为书面形式，而不论它是"纸"还是"电子数据"。由此可见，示范法对数据电文的最基本的要求是：信息可以阅读或复制。
3、签字。示范法第7条规定了如果符合下列两种情况，数据电文就满足签字的基本法律要求：（a）如果数据电文的发端人或收件人使用了一种方法，其效果是既鉴定了该人的身份，又表明了该人认可了数据电文内含的信息，并且(b)从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。
4、原件。示范法第8条规定了数据电文原件的特点。与传统的书面原件之规定有所不同。书面形式的原件一般应具有下列特点，既除了具有可阅读、复制和保存的特点外，它能确保其所载的原始数据的完整性与不被改动性。如果把数据电文的"原件"界定为信息固定于其上的媒介物，则根本不可能谈及任何数据电文的"原件"，因为数据电文的收件人所收到的总是该"原件"的副本。示范法也用功能等同法重新确定了数据电文"原件"的概念。该条强调了作为数据电文原件信息的完整性，规定了在评定信息完整性的标准应当是：除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动外，有关信息是否保持完整，未做改变；并且应根据生成信息的目的和参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。该条对物权凭证、流通票据和金融交易电子合同等具有重要意义，因为它们必须是原样未被改动的，以"原件"形式传递，这样才能保证在国际商业往来中当事人广泛的合法权益 。
5、数据电文的证据力、可接受性和留存。示范法第9条充分肯定了数据电文在法律诉讼中作为证据的可接受性，同时，也确立了数据电文的证据价值。第10条针对现有的信息储存要求确立了一套留存替代方法。
（三）第三章：数据电文的传递
1． 合同的订立、有效性和对数据电文的承认。示范法第11条规定，除非当事人另有协议，合同各方可通过数据电文的要约和承诺的方式来缔结合同，并不得仅仅以使用了数据电文为理由而否认该合同的有效性或可执行性。贸法会扩大了以电子手段订立合同的法律可靠性，而对以数据电文形式订立合同时合同成立的时间和地点问题并外未做出具体的规定，从而有利于避免与某些关于合同订立的国内法的不一致。第12条是第11条的补充，规定发端人和收件人应承认以数据电文形式作出的单方面声明或陈述的法律效力。
2．数据电文的归属。为了确保数据电文的真实性、完整性、不可篡改性和抗否认性，目前，通过对数据电文编码、加密、认证中心的认证等手段来核查，防止假冒或欺诈等事件发生。示范法第13条对数据电文的确认、核实等方面做了较具体的规定，一项数据电文，如果是由发端人自己发送或由有权代表发端人行事的人发送的，或由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送的，即为该发端人的数据电文。
满足下列两个条件，则收件人有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事：（a）为了确定该数据电文是否为发端人的数据电文，收件人正确地使用了一种事先经发端人同意的核对程序；或(b)收件人收到的数据电文是由某一人的行为而产生的，该人由于与发端人或与发端人的人的某种关系，得以动用本应由发端人用来鉴定数据电文确属源自其本人的某一方法。但有两种例外情况，1）收件人收到通知，知道有关数据电文非发端人发出；2）由于发端人或收件人疏忽，数据电文未经授权被发出，则当事方要自己承担责任。
3．确认收讫。如发端人未与收件人商定以某种特定形式或某种特定方法确认收讫，可通过以下形式来确认收讫：（a）收件人任何自动化传递或其他方式的传递，或(b) 足以向发端人表明该数据电文已经收到的收件人的任何行为。
4．发出和收到数据电文的时间和地点。在电子通信网络的电子商务往来中，确定一项数据电文发出和收到的时间和地点十分重要，示范法第15条规定，数据电文发出时间应是该数据电文进入发端人控制范围之内某一系统的时间；数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为收到地点。如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，如无任何基础交易则以其主要的营业地为准，如发件人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
（四）示范法对金融业的影响。
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一、支持和鼓励海峡两岸经济贸易发展提供法律的缘由
对于海峡两岸的贸易发展实际而言，从法律法规的层面颁布相应的刺激和鼓励政策十分必要：这不仅是为海峡两岸经济发展本身的推动，同时还是我国经济发展整体战略规划实施的必然要求，同时也是全球经济发展趋势的内在趋势。具体而言：
（一）更好地促进海峡两岸经济发展
我国社会经济的发展直接关系到中国民族伟大复兴的实现，关系到全体民众的日常生活。当前，我国市场经济发展面临着经济体制落后、经济产业结构不合理等问题。从大陆地区来看，实体经济发展缓慢，传统行业整体发展前景不明朗。尤其是近年来房产经济发展泡沫的负面作用逐渐爆发出来，内陆经济发展增速放缓，且出现较大规模的股价暴跌等不正常金融现象。从台湾地区的经济发展来看，由于台湾地区对自身经济发展战略规划的原因，其十分重视对经济发展结构调整，导致过早将传统工业及制造业转移，但是由于后续的第三产业发展不及时，导致了其在后续经济发展过程中的“空洞期”的产生。因此，鼓励两岸贸易发展，不仅是为大陆经济的发展提供新的空间和机遇，同时也是台湾地区发展经济，安全渡过经济发展空窗期的必然举措。
（二）更好地实现对世界经济发展潮流的顺应
当前，随着电子信息技术的发展以及跨国公司的不断扩张，世界经济发展呈现去一体化的趋势，并且借助世界金融市场的完善和成熟而逐渐扩展至世界各国。我国作为仅次于美国的全球第二大经济实体，自然无法置身于世界经济发展一体化大趋势之外。而台湾地区作为我国固有领土，是我国经济发展宏观大局中不可缺少的一环，为了更好地融入到世界经济发展一体化趋势之中，实现我国经济发展的进一步腾飞，在世界经济发展一体化的大趋势之中获得更好的发展机遇，必须从经济立法的层面上为我国海峡两岸经济发展提供助力。
（三）更好地应对区域经济发展带来的地缘政治影响
在世界经济发展一体化的大趋势之下，区域间经济发展与合作成为各个国家应对一体化全球经济发展趋势的普遍选择和对策。从亚太地区的区域经济发展现状来看，东盟“10+3”、“10+1”成为当前主流的区域经济合作模式和组织。然而，我们必须清晰地看到，由于地缘政治伴随着区域经济发展的愈演愈烈，而台湾由于历史原因在国际舞台上十分受限，这对于其自身的经济发展而言十分不利，而这种原本就处于的劣势地位最终会冬至台湾地区在所在地域内经济发展的边缘化地位。因此，我国大陆颁布的鼓励政策，不仅仅是出于经济发展的考量，更加是对于台湾地区经济发展的一种支持和鼓励，也是我国长久以来坚持的基本经济发展战略方向。
二、合同法中对海峡两岸经济发展的鼓励原则的体现
所谓的鼓励原则是指在不违反宪法及基本法的基础上，尽可能地为经济交易行为提供方便和自由。由于海峡两岸关系的特殊化，这种鼓励原则所代表的方便和自由，往往正是促进海峡两岸经济发展的关键所在。具体而言，合同法为了确保海峡两岸经济的繁荣昌盛，增加贸易交易总量，特从以下三个方面提供了经济贸易的方便和自由。
（一）细化无效合同的相关规定
对于无效合同的认定工作直接关系到多种行业和多种形式的经济贸易行为从我国合同法对无效合同的认定来看，最初的无效合同是指那些“违法法律和行政法规”的合同。这种定义相对来说比较狭隘，并且内涵模糊，容易出现多种可能性情况的延伸，造成经济贸易行为中合同签订工作的不通畅。但是颁布新的合同法之后，关于无效合同的认定更加细致，更加明晰，有效防止了其他模糊性情况的出现。合同法则在原先法律条纹的基础上，将无效合同的范围扩展到了签订形式、签订目的、签订主体人等弍层面。表面上看，对于无效合同的规定范围的扩展增加了无效合同产生的可能性和范围。但实际上，合同法的相关规定为海峡两岸经济发展的合同签订提供了更多、更大的发展空间。因为一旦无效合同的定义条款变得清晰明确，那么只要在上述规定的五种情况之外的情形下所签订的合同就是有效合同。因为经济传统、法律法规以及语言规范等方面存在的差异，海峡两岸经济发展中合同订立过程往往耗时较长且容易出现法律层面的模糊问题，而合同法的颁布则在极大程度上降低了这种混乱现象的出现和产生。为两岸经济发展的更加高效、更加安全提供了法律保障。
（二）对于合同形式的规定更加自由和宽松
合同法为了充分促进和鼓励海峡两岸经济的发展，在合同形式的规定方面提供了更加广泛的自由发挥的空间。因为从海峡两岸经济发展实际情况来看，两岸业务往来正朝着更加复杂、更加多元、更加大量、更加高端的方向发展，在比如资本原作、股份投资等经济活动中，常常商机转瞬即逝，并且对于贸易行为所耗时间有着更加细致和短暂的客观要求。海峡两岸经济发展的客观现状，使得合同法在充分调研的基础上放款了对合同形式的相关要求。一方面，合同法认为经济活动中各项因素变换激烈，因此在合同制定形式上可以视情况而定，不必仅仅局限于书面合同，其他形式的合同也可以在海峡两岸经济贸易活动中充分使用。并且明确规定，只有在当事人约定签订书面合同以及我国其他法律法规规定的需要签订书面合同的情况下才必须签订书面合同：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这就为海峡两岸的经济发展提供了极大的合同签订的便利。另一方面，我国合同法还对合同的批量使用和标准化制定提供了使用和推广的空间。对于海峡两岸经济发展而言，相同领域内的经济贸易活动往往在签订合同的内容方面有着极大的相似性，而这种相似性正是模式合同的产生和应用的基础。之前处于对海峡两岸经济发展的严格管控的考量，模式合同的使用范围和签订条件都有较为明确和细致的限定。而合同法认为，规定模式的合同的应用与传统其他书面合同的使用并不冲突，这为海峡两岸经济贸易的发展提供了极大便利，一些重复的经济贸易行为得以借助规定模式的合同的签订迅速完成，提高了两岸经济贸易行为的效率。
（三）对主体不合格合同的独特看待和处理
我国合同法对于签订合同两个不同主体有着更加明确的要求：“人超越权限签订的合同无效”。尤其是对于法律意义上的不合格主体所签订的合同进行了更加细致的规定。基本的立法精神认为，法律行为和法律问题应该尽可能全面地、真实地考量各个相关因素。因此，在海峡两岸经济贸易中，对签订合同的两个主体的考察应实事求是，这也是海峡两岸经济贸易发展的客观需求。在合同法的相关规定中，如果某一个合同的签订主体存在不合格问题，那么具体该合同是否是具有法律效力的还需要相关执法部门进行具体、细致的分析和评估。这对于海峡两岸经济贸易发展而言，充分兼顾了两者之间的易变性因素，保证贸易合同的签订是有效的，是促进经济发展的。而合同法对于主体不合格合同效力的特殊规定贯彻了实事求是的基本法律精神，同时也是对海峡两岸经济发展的一种不违法法律基本原则的兼顾，是合同法对海峡两岸经济发展的鼓励性原则的重要体现之一。
三、海峡两岸如何充分利用法律优势实现自身发展
一是结合相关法律规定，注重海峡两岸贸易发展的标准化和模块化。海峡两岸经济发展中的贸易行为常常集中在旅游、中药材进出口、茶叶进出口等固定的领域内。因此，分析两岸经济贸易发展情况，进行标准化合同制定，能够为两岸贸易发展的标准化和模式化提供基础和前提。二是遵循新合同的相关固定，在海峡两岸贸易发展往来的过程中，忠实合作伙伴的选择。对于合同订立的主体资格进行仔细审定是签订合同的必要准备工作。为保证经济行为的合法以及合法利益的保障，应尽量避免与不合格法律主体之间签订合同，这样的合同虽然不等于是无效合同，但最起码是带有经济风险的。三是积极扩展两岸经济贸易发展领域，采取更加自由、灵活的合同形式，一切为两岸经济贸易的发展和进步提供便利。合同法对于合同形式和签订程度有着更加自由和宽泛的规定，因此海峡两岸在进行贸易行为的过程中应充分利用这一自由和空间，尽可能提升海峡两岸经济贸易的效率和规模。
四、结语
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大学生就业近两年依旧面临压力和严峻形势，根据《2014中国大学生就业报告》统计，“2013届大学毕业生自主创业比例为2．3%，比2012届(2．0%)高0．3个百分点，比2011届(1．6%)高0．7个百分点。2013届高职高专毕业生自主创业比例(3．3%)高于本科毕业生(1．2%)。”在就业率不高的情况下，仍然有很多学生宁可将就一份自己不喜欢的工作或者是还没有找到工作，但是也没有迈开创业的步伐，是有很多原因的。笔者将重点从课程教学与创业教育的融合度方面来进行探讨，以经济法课程为例。
二、高职学生在创业过程中存在的主要问题
1、创业意识比较薄弱，观念落后。虽然我们身处长三角经济发达地区，但是大部分学生的观念还是比较保守，认为读大学的目的就是求得一个安稳的好工作。加之学校在创业教育的过程中，还是偏向于将创业教育作为大学生就业的一个指导环节，停留在政策形势大环境分析和技巧培训上，而没有在实质性提高学生创业意识和创业能力上面下工夫。有一些学生在校期间的创业，也是停留在网上开个网店或者微信销售上面，没有真正涉及到实质性的创业精神领域。
2、缺乏创业教育的配套设施和氛围。大部分学校的创业教育在课程设置上体现为职业规划这样一门课程上，除此之外，没有其他的创业条件和配套设施，使学生在创业意识、创业行动方面缺少引导，从而影响了学生进行创业的积极性。相关的教师在上课的过程中，也是以传统的教学方法为主，以教授理论知识为目的，没有对学生进行有效引导和鼓励，使学生缺乏创业的激情和梦想。
3、欠缺经济法律意识，诚信度不够。目前，我国大学生创业的法律法规还不是很健全，而很多大学生本身对于法律也是很陌生的，缺乏基本的法律意识。在创业的过程中，对于经济法中的的相关法律法规不知道、不重视、不遵守，很难在市场中把控和抵御风险。在诚信度方面，作为处在象牙塔里的大学生，本身就是没有知名度的弱势群体，在激烈的市场竞争中，要让人接受新人、接纳新产品是需要过程的，诚信度的建设是需要时间来沉淀的。
三、如何通过经济法这门课程进行创业教育与课程内容的融合
1、精选课程内容，突出企业法和合同法的主体地位，体现应用性和实践性。经济法作为一门直接调整经济关系的法律，本课程是工商企业管理、市场营销、电子商务、国际商务、物流管理、会计审计的专业基础课。本课程内容繁杂，包括个人独资企业法、合伙企业法、公司法、合同法、市场管理法、知识产权法、票据法等等，所涉内容非常广泛。本课程立足于职业岗位对经济法知识和实践能力的需要，以经济类岗位群工作中可能涉及的法律事务为依托，在授课过程中积极地将经济问题、法律问题的理论知识设计成一个完整的典型工作过程，将书本知识灵活地转化成了一个实际中遇到的工作任务，让学生进行处理和解决。因此，本课程一开始讲述企业法的时候，让学生带着自创企业的工作目标进行学习。在课程学习结束后，每个学生团队在理论的指导下，必须组建自己的企业，形式不限。紧接着，我们开始上合同法的内容，同样，在审慎选择教学案例的基础上，我们给学生创设了真实的工作环境，要求在已经成立的企业中相互签订合同，根据各自的企业性质，进行借款合同、原材料成品交易合同、租赁合同等工作内容。他们之间也会产生“经济纠纷”“劳资纠纷”“侵权”等“实际问题”，但是有些内容还没有学习，因此，有的同学开始自己在网上查找资料自学，有的开始求救老师，有的开始在书本上预习……总之，通过各种方式，去了解新的知识，迫切渴望解决新问题。当我们学习到相关章节，就把同学们遇到的问题拿出来在课堂上进行集体讨论，引导学生运用法律的方式排除安全隐患、处理产品质量纠纷、正确签发票据、解决劳资纠纷等等。
2、案例化教学贯穿始终，注重运用典型案例培养法律意识。案例分析法在实践教学中被广泛运用，作为培养学生的分析能力和实践运用能力的一种积极生动的教学方式，比传统的纯教授法更能吸引学生。另外，在案例的分析过程中，能让学生加入进来探讨，增强教学效果。经济法这门课程含有十几部基本法，因此每一章都是一个典型的法律问题。在讲述每一部法律之初，教师都是用一个真实的典型案例进行课程导入，可以是口述也可以是视频，通过案例展现典型性法律问题，用提问的方式一步步引导学生从中发现蕴含的法律知识和法律原则。有些问题不能即时解决，进行标记，待整个法律体系学完后，再请同学回过头来进行解决。这种方法不仅能引起学生的兴趣，也给学生提供了一种认识和解决法律问题的模拟的实战机会，并且引入一种理性的法律思维模式。
3、创业团队化教学，引发学生兴趣，增强合作意识。在布置作业时，充分考虑到学生的学习情况和精力，以及契合我们开展公司等经营团体的实际需要，始终贯穿团队创业意识和团队作业。在课程开始时，我们就遵循自愿的原则，将班级分成几个小组，以后的“工作”都将围绕小组展开。每一个团队都将组建自己的经营实体(公司或合作等)，每个人在企业中都有自己的角色担当。创业团队的组建可以充分展现学生的沟通能力和合作精神，项目团队出来的作品和成果代表着团队的整体成绩，由教师进行打分。比如，我们拟定章程，按照设立公司的正规程序由团队准备好完整的工商注册材料，根据创队提交的材料，由教师扮演工商局的职能进行审核，有问题的提出异议进行修改。在我们的模拟创业过程中，不可避免会发生争端纠纷，让学生在团队的力量下，用法律思维和方式解决纠纷，处理问题。
篇7
关键词：网购；消费者；保护；公平交易权
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2013年4月11日
一、公平交易权的概念及其重要性
（一）公平交易权的概念。公平交易权是消费者在购买商品或者接受服务时享有的获得质量保证和价格合理、计量正确等公平交易条件的权利。公平交易权的核心是消费者以一定数量的货币可以换得同等价值的商品或服务，这也是衡量消费者的利益是否得到保护的重要标志。除此之外，衡量某种消费是否是一种公平交易，还包括在交易过程中，消费者是否得到实际上的满足或心理的满足、当事人是否出于自愿、有无强制易或歧视易的行为等。
（二）公平交易权的重要性。市场交易遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。遵守这四个原则是市场秩序得到有序维护的重要条件。而消费者的九个权利得到保护，经营者自愿履行好八个义务同样是维护市场秩序的基础。在这里我们主要谈论消费者公平交易权的重要性。公平交易权与消费者的切身利益息息相关，公平交易是消费者付出成本获得其想要价值的基础，如果在交易中遇到种种搭售或附带附加条件的交易不仅会给消费者带来财产损失，在消费者的心理层面也会产生不良的影响。因此，我们可以说公平交易是市场经济持续发展的保障。
二、网购中存在的侵害消费者公平交易权的问题
（一）产品网上信息与实际不符
案例一：家住天津南开区的小学教师刘女士上班之余最大的爱好就是购物。2010年4月12日，刘小姐在淘宝网上看到南京一名为“阿迪专卖”的卖家出售一款阿迪达斯品牌的女包，其市场价格700多元，她以516元拍得此包。3天后，快递公司将包送了过来，可当刘小姐签字验货时却发现，收到的包和网上照片中的包有很大区别，色泽远没有网上的亮丽，做工也很粗糙。刘小姐立即和卖家取得联系，没想到刘小姐在第二天却接到了卖家不肯退货的消息。
上述案例中，我们可以看到消费者在网上看的产品的真实信息与实际有很大区别，也就是说这对消费者的知悉真情权构成了侵害。但就交易完成后对消费者的公平交易权也有很大的损害。刘小姐516元的货币并没有换的与其同等价值的产品，相反，收到的次品会给其心理造成很大的不满足感。
（二）低价网购诱骗汇款
案例二：2005年4月12日，杨先生在“香港德美集团”的网站上“计算机配件销售”栏目内订购了“希捷酷鱼80g硬盘（报价250元）、赛扬2.2g主板（报价250元）、mx440-8x显卡（报价200元）”3件电脑配件。货主陈永林表示，必须在收到全额汇款720元及特快费20元后才发货。4月13日，杨先生据其提供的银行账号和收款人汇出740元。4月14日，陈永林表示确认已收到货款并已发货，要求杨先生等待收货。但直到4月16日，杨先生仍未收到。杨先生再次询问时，对方却要求“每件产品必须一次性购10块以上”。杨生同意每件购3件，但对方仍不肯发货。杨先生稍后再想联系陈永林，拨打网站上的所有电话，均无法接通了。据调查，“香港德美集团”并没有在东莞市注册登记，且名称不符合企业注册商号的规定，提供的地址也是子虚乌有的。
在案例二中，杨先生的公平交易权丝毫没有得到保障。也许此事件中杨先生自身的维权意识缺乏，但事件中网上购物的虚拟性危害和缺乏诚信问题严重。让人不得不深思这种网购模式中存在的低价诱购行为对消费者公平交易权侵害存在的潜在威胁。
（三）退换货困难
案例三：郑网友于2012年3月26日在当当网买了两条裤子，当时网页只显示腰的数据，订单号4257044163，收货后根本不能穿，要求退货。当当网客服让他联系商家。郑网友联系商家后，对方同意退货，但必须让他自己邮寄到商家提供的地址。随后他通过邮局邮寄PA28004414011，结果商家拒绝签收。现在，郑网友面临的问题是他的裤子在哪里不得而知，当当网页也取消了他的退货申请。他表示客服推诿，当当网这种极不责任的做法让他心寒。
就上述案例情况，中国电子商务研究中心网购与维权专家王周平发表了个人看法，他说：“网络购物中的退款难问题一直都是网友投诉的热点，很多网友都质疑为什么付款只要几秒钟，而退款却要几天，甚至几月”。从此观点我们可以看出网购中这种侵犯消费者公平交易权的现象是十分普遍的，也是我们急需改变的现状。
（四）“霸王条款”比比皆是
1、“中断服务不需对用户负责”条款：“本站保留随时修改或中断服务而不需要告知用户的权利。本站行使修改或中断服务的权利，不需对用户或第三方负责”。
2、“对任何损害不负责任”条款：“本站对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任，这些损害可能来自在网上购买商品或进行同类型服务，在网上进行交易。”
3、“赔偿额不超过所购商品价值”条款：“××网的全部责任，不论是合同、保证、侵权（包括过失）项下的还是其他责任，均不超过您所购买的与该索赔有关商品价值额。”
4、“产品说明与实物不符只能退货”条款：“我们并不保证产品说明或××网站上的其他内容是准确的、完整的、可靠的、最新的或无错误的。如果××网提供的产品本身并非如说明所说，您唯一的救济是将该未经使用过的产品退还我们。”
5、“用户应对以该用户名进行的活动负全责”条款：“用户应该对以该用户名进行的所有活动和事件负全部责任。”
上述条款是深圳市消委会在调查多个网站后，在各大网站发现的普遍存在的五大“霸王条款”，这种条款在各地各大网站同样存在。它们的存在完全是网络卖家不负责任的表现，严重地侵害了消费者的公平交易权，这完全不属于公平交易。
三、关于网购中消费者公平交易权的保护
（一）建立健全相关法律条款。有法可依才是消费者保护自身合法权益的保证，只有有了相关的法律规定，消费者才可以在权利受侵时，合理寻求赔偿。因此，我国应建立完备的网购消费规范体系。在这方面，我国可以借鉴发达国家关于网络交易的立法经验。美国的《电子信息自由法》、《网上电子安全法案》等，日本的《有关电子消费合同和电子承诺通知的民法特例法》、《特定商品交易法》等，韩国的《电子交易基本法》、《访问销售法》等，这些法律都给予消费者更多的权利，很大程度上确保了消费者在网上购物时合法权利。通过对这些法律的学习，逐步完善我国关于网络交易的立法体系，从而使我国网络消费者的合法权益受到合理保护。
（二）加强对网络交易的监督。首先，可以成立专门的网络交易监督机构，确立责任监督机制。由专门的工作人员负责网络商店存在的资格认定，对网店的产品质量、网店的信用状况进行评价，消费者可以以此认定和信用评价为标准放心地进行网络购物；其次，可以利用互联网沟通方便优势，在网络上建立类似的消费者协会。通过网络实名制确定组织人员，成立一个真正为消费者维权的组织。这个组织可以召集一些自愿的、有法律权威的人员，为网购消费者提供相关的咨询服务。
（三）建立犹豫期制度。由于网络交易的缘故，消费者很可能被网上的信息误导，在见不到实物的情况下做出错误的判断。因此，建立犹豫期制度，是切实解决消费者的退换货问题的必要途径。首先，犹豫期的时间确立，应当足够满足消费者决定是否购买该商品的需要；其次，就确立犹豫期的商品种类应明确规定，把因不易储藏、保质期过短不能确立犹豫期的商品明确列示给消费者；最后，应对退换货的费用进行明确的分配。若商家卖出的商品质量不合格，消费者有条件退货时，应由卖家承担退货费用，倘若消费者只是因个人喜好退货，则也应承担部分费用。
（四）规范网络交易中的合同格式。格式合同、霸王条款的存在，对消费者的公平交易权构成重大侵害。为了保证交易双方在进行交易时的公平地位，建议政府相关部门应对网上卖家在信息和格式条款的使用方面进行强制性规定。例如，可以提供相关的网络交易合同范本；或者对卖家作出明确规定，对于可能影响消费者利益的条款以特殊符号明确地表示出来；对某些专业性条款要给出相应的解释，让消费者清晰明白地进行网购，充分保障消费者网上购物的公平交易权。此外，对于上述提到的卖家提出的霸王条款要明令取缔，决不能允许这样的不负责任的条款存在。
（五）消费者增强自我保护意识。作为网络交易的主体，消费者应学会自我保护。在进行网购时，认真查看网店卖家相关信息，在确保安全的情况下再进行下一步交易。在购买商品时，要仔细阅读相关资料，多方面的参考关于产品的评价，在确保无误的条件下再进行支付。此外，要保存好交易凭证，在必要时可以作为证据。当消费者的公平交易权受到侵害时，不要一味地选择忍让，在必要时应充分运用法律武器保护自己。最后，作为消费者拥有获取知识权，所以我们要不断地学习法律知识，特别是新型的关于电子商务的法律知识，从而更好地保护自己的合法权益。
综上所述，消费者的公平交易权在网络交易中是极易受损的，也就是说我们提出相关保护建议，督促其尽快实施是很有必要的。相信在政府政策完善的前提下，消费者掌握好相关法律知识，依法维权，我国的网购环境会有极大的改善，消费者的公平交易权也会得到充分的保护。我国的电子商务也会得到更好地发展，网民的网购生活也会更加丰富多彩。
主要参考文献：
[1]孙益莎.浅议网络消费中的公平交易权[J].北方经济，2012.6.
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随着十七大“提高自主创新能力，建设创新型国家”、十七届三中全会“积极开展社会调查、社会实践活动”等政策的不断推出，也伴随大学生日益紧张和严峻的就业形势的到来，自主创业成为很多毕业生的选择。1988年5月举办的清华首届创业计划大赛，正式拉开了我国学生创业的序幕。随后，不少高校也适时推出创业教育，以期培养大学生创业的意识、创业的精神和创业的能力。以2002年4月教育部确定9所高校为创业教育试点院校为标志，我国的创业教育进入政府引导下的多元化发展阶段。各试点院校开始了各具特色的创业教育实践探索。但总体来说，我国高校的创业教育还处于起步阶段。无论是教育理念，还是教育课程内容的设置，或是教育方法上，都需要进一步改革和完善。从近些年的实践结果看，对大学生创业的引导和指导上，成效并不十分理想。原因是多方面的。但其中一个重要的因素就是大学生创业教育并没有系统法律教育理论和培训体系。就目前的现状来看，大学生创业法律教育尚存在不少问题。
1．大学生创业实用法律教育内容的缺失。
目前，许多高校对大学生创业实用法律教育的必要性认识不足、重视程度不够。相当一部分高校对大学生的创业教育或大学生创业教材关注金融、企管、财会、市场营销等关乎创业精神、创业能力和创业品质等方面的知识传递。与创业有关的法律知识的阙如，导致不少大学生在创业过程中欠缺法律知识，缺少法律意识，不仅在创业中可能遭受法律风险，而且还可能招致创业的失败。
2．大学生创业实用法律教育系统性的缺乏。
我国目前的大学生创业教育可以说只是处在起步阶段，还没有形成系统完善的创业教育理论和培训体系。作为创业教育的理论支持和实践保障的大学生创业实用法律教育就更为零散和薄弱。在大学就业指导的课程中，涉及创业指导的内容缺乏体系完整的创业法律教育课程。非法律专业的大学生一般都被安排学习了“思想道德修养与法律基础”这门课程，但在授课时，法律部门的内容并不占主要地位，其内容也多为各个部门法的简单介绍，基本与就业或创业热点无涉。对于即将深入社会进行实业操作的大学生来讲，此门课程无论是理论高度，还是实际运用性远远无法指导大学生如何应对纷繁复杂的社会实践。
二、大学生创业法律教育的意义和作用
对于初出茅庐，既缺市场经验，又缺乏创业资本的大学毕业生来说，创业的难度与风险显然很高。这里的风险不仅包括创业项目选择的风险，而且也包括创业是否成功的风险，更包括创业的全过程可能面临的法律风险。在激烈的市场竞争中，前两项风险有时是可预见却无法控制的，但法律风险却有可能通过事先的知悉预防和事中的得当处理完全可以避免。大学生创业法律教育就是在传授基本法律知识的基础上，帮助大学生树立创业法律思想观念、拥有健康的创业法律心理和具备较高的创业法律认知，进而塑造大学生理性的创业法律意识，以适应社会主义现代化事业对人才素质的要求。①创业法律教育不仅可以指导学生在校期间规避风险,也可以对学生真正走入社会后的独立创业起到很好的指导作用。开设大学生创业法律教育，有着重要的理论和现实意义：
1．大学生创业法律教育是大学生融入现代法治社会的必备素养。现代社会，法律在社会政治、社会管理和社会成员日常生活中的主导作用，成为规范国家、政党、政府、社会组织和全体公民行为的主要模式。在这种情况下，“法律规则的普遍化又使得学习法律成为人的社会化的重要组成部分，每个人将不得不像学习劳动技能、生活经验、道德规范那样学习法律。”②“作为创业者，如果懂法就可以保护自己的合法权益不受他人侵害，更为重要的是，现代社会的任何创业行为，都是一种法律行为，必须依照法律程序，得到法律的认可。”③
2．大学生创业实用法律教育有利于大学生培养大学生较高的创业法律认知，增强大学生守法意识和用法能力。大学生要想成功创业，具备与创业目标直接联系的专业知识体系（如电子技术、生物工程、计算机科学、航天技术等）和创业知识体系（商品和服务的供求关系、营销策略、市场需求等）对确定创业目标至关重要。但另一方面，创业者更须按照市场规则来运作，在很多市场规则被确立为国家法律的情况下，法律知识也是创业者必须了解和掌握并伴随创业过程的始终，包括：企业组织形式的选择、工商注册登记、合同的签订、知识产权的保护、税收法律等。凡是没有经过法律许可或者法律不予认可的创业行为则是非法的行为，不仅不受到法律的保护而且要受到法律的制裁，承担法律责任。实施创业法律教育不仅是传授基本法律知识，更可以使即将创业的大学生提升学习掌握和运用法律的能力以及培养其法律思维和法律意识。
3．大学生创业法律教育有助于大学生创业者规范行为、提升竞争力。大学生创业法律教育的另一个主要目的在于提高大学生在创业过程中的用法能力。法律赋予当事人许多权利救济手段，企业应充分合理地行使相关权利，放弃相关权利就等于放弃了维护利益的可能性或无法实现利益的最大化。④在加强依法治国的今天，法律规则已渗透到我们生活的方方面面，大学生创业领域也不例外。加强创业法律教育，有助于强化大学生法律观念，更好地尊重和遵从法律。与此同时，也可以充分运用法律赋予的权利更好地争取和维护潜在的法律利益。
三、大学生创业法律教育的设计
创业教育中法律课程的设置应该更好的体现创新型人才培养的特点，对学生的具体创业计划给予针对性的法律知识培训。那么，如何从整体化的思想的角度整合相关的法律资源，归纳出具有普遍适用价值的创业实用法律，形成系统性与层次性并用的创业法律课程体系，发挥创业教育在实践中的应有的效果，实现教学与实践的合一，笔者认为主要可以通过以下几种途径：
1．建立健全创业法律教育教学体系。
体系是实体生存的根本，完整有效的规格体系往往能够达到事半功倍的效果。大学生创业的法律教育课教学中，可以将创业精神与法律意识融合培养；可以通过结合创业的特点来构建符合市场需求的法律知识体系，形成一套系统的教学计划与课程设计、采用公选课程与核心课程相结合的方式对本科生、研究生进行针对性的教育体系。而这一切的基础在于专门的关于创业法律教育的教材的编写和出版。此教材应突出以学生为中心的教学理念，体现更多的参与特性，以鼓励、促使学生主动思考、亲身体验为主，在编写思想和体例上都与以往的以基础理论为主的教材相区别，应成为一门有创意、实用性强的创业基础性的法律读本，适合高校的各学科学生学习。由于大学自身学科特色及学生所学专业及个人兴趣所在的不同，导致学生创业项目各异，因此创业法律教育的教材内容要多总结归纳各种共性法律问题，至少应涵盖创业主体资格、企业的经营管理、企业的市场规制、权利的维护和救济等方面的法律法规以及政策方面的内容。
2．建立具有创业素养的师资队伍。
创业者或是大学生创业者并不是一类独立的法律关系主体，他们是民事主体中的一个特殊群体。与创业相关的法律法规纷繁复杂，由非法学专业的教师讲授难免有流于形式、浮于表面之弊。所以，欲建立一支良好的具有创业素养的法律教师队伍，最有效和最便捷的方式是依托于高校的法学院或法律系的专职教师，从其筛选具有相应社会经验和深谙企业创业运作之道的教师作为任课教师。与此同时，吸收社会上一些既有创业经验又有一定法律学术背景的资深人士从事兼职教学和研究，并配合以定期或不定期的专题讲座来实现开展创业法律教育的目标。
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一、央行合格抵押品制度是民事担保制度在行政领域中的运用
从我国货币政策工具的运用情况看，随着金融市场化改革的深人，人民银行同样更多地采取了市场化的货币政策工具从以存款准备金率、利率调控为主，到频繁地运用公开市场操作等货币政策工具，开始更加关注市场调控对象的意愿，强制性色彩逐渐减弱2013年，人民银行人合格抵押品制度，同样是市场化调控手段的体现但是，这种市场化的行为并不能改变担保行为的法律属性本文认为，央行合格抵押品制度是货币政策工具与民事担保制度的融合，民事抵押法律技术的适用并未改变央行合格抵押行为的行政属性原因有二:
(一)抵押行为依附于货币政策工具的运用.在民事担保中，担保的目的是为了保障债权的实现，债权的存在是担保产生的前提，担保合同从属于主合同，其效力受主合同影响显然，担保不能单独存在，其性质决定于所附属的行为央行合格抵押品制度看，抵押行为附属于货币政策工具的运用例如常备借贷便利抵押，常备借贷便利工具的运用是抵押发生的前提、常备借贷便利作为人民银行货币政策工具之一，其权力来源于《中国人民银行法》，属于典型的行政行为虽然合格抵押品制度以其非强制性可以有效增强行政行为的可接受性，但作为货币政策工具的附属行为，其根本目的仍在于约束相对人行为，保证货币政策执行效果从行政角度看，人民银行完全可以通过行政权力促使相对人履行相应义务或直接实现与之相同的状态，因此，合格抵押品制度中的抵押行为仍然是行政行为。
(二)抵押行为具备维护公共利益的特性.合格抵押品制度以央行代表的公共利益为本位，最终目的是实现稳定市场预期，保持货币市场稳定，为金融市场平稳运行和经济发展创造良好货币条件：(1)目的公益性与央行以自身名义，为维持自身正常运转，与其他民事主体形成债权债务关系并接受相应担保的民事行为不同，合格抵押品制度的抵押行为所担保的并不是民法意义上的债权，而是基于货币政策工具产生的行政义务，目的是防范和化解金融风险，维护金融稳定，并不具有自利性;(2)义务附加性与一般民事担保抵押人仅对抵押权人承担抵押物品质说明等义务不同，合格抵押品制度当中的抵押人还需承担额外义务比如信息披露义务，抵押人必须向社会公众披露诸如MBS等金融衍生产品的具体信息，提升产品和市场透明度，维护市场稳定和有序发展;(3)效果多重性与民事抵押仅保证特定债权的实现或弥补特定债权损失不同，合格抵押品制度在保护央行资产安全，有效维护央行资产负债表平衡的同时，更重要的是有效提升央行运用货币政策工具维护经济金融平稳运行的能力。
二、央行合格抵押品制度是行政规范对民事担保规范的合理修正
(一)抵抑主体的相对性.作为对行政行为的担保，央行合格抵押品制度抵押当事人的法律能力与民事抵押当事人有所不同：(1)行政权力法定决定了人民银行充当抵押权人能力行政权行使以法律明确规定为限，法无明文规定即不可为抵押的成立以行政行为合法为前提此外，按照《中国人民银行法》的规定，人民银行分支机构只能根据人民银行的授权在本辖区承办相关业务，与人民银行相比较，其分支机构的行政权力范围更小，充当抵押权人的能力更弱;(2)行政行为的单向性决定了金融机构充当抵押人能力与民事行为的平等、自由不同，为了维护行政行为的权威性和严肃性，提升行政效率，在法定范围内，行政主体有权根据行政目的确认行政相对方在央行合格抵押品制度中，体现为抵押人资格由人民银行根据特定货币政策目标确认，并不是所有金融机构都能作为抵押人，例如常备借贷便利工具主要面向政策性银行和全国性商业银行，但并不是以上银行均能申请此类工具，只有符合国家产业政策、宏观审慎要求等特定标准的银行才能申请该项货币政策工具此外，与民事抵押可由第三人作为抵押人不同，为确保货币政策工具的针对性和执行效果，货币政策工具执行对象与抵押人必须保持一致。
(二)抵抑标的的独特性.民事担保最主要的内容就是物的担保在大陆法系国家，一般按照转移占有标准将物的担保划分为动产质押、抵押和不动产抵押，对财产性权利担保，准用物的担保规则我国同样采取了此类划分方一法其中，根据权利属性不同，将财产性权力担保具体划分为用益物权抵押，债权质押(证券债权和一般债权)，股权质押和知识产权质押按照物权法定原则，人民银行接受的债券类资产、信贷资产等担保品因其债权属性，只能设立质押而非抵押，但是作为货币政策工具的担保，允许债权权利设立抵押有其特殊性和可行性：(1)金融机构资产构成决定了担保品的种类在我国，银行资产主要包括现金资产、证券资产、贷款资产、固定资产和汇差资金五类从资产性质、资产占比及对银行正常经营的影响等方面分析，结合特定货币政策目标，决定了证券、贷款等债权类资产最适合充当担保品;(2)证券无纸化弱化了传统物权流转规则下的占有标准与有体物不同，权利凭证本身并无价值，权利的价值体现为债权的请求权和处分权，转移占有权利凭证并不必然代表担保物权的设立，如记名证券质押以背书或登记等为设立形式要件同时，随着证券特别是金融产品的无纸化发展，传统有价证券物与权利的二元结构被颠覆，账簿登记成为表彰证券权利的主要方式，在以转移占有为标准划分质押和抵押的立法体例下，对凭证物的占有已难以实现，登记使得权利担保的抵押性更加突出;(3)完善的登记体系为证券抵押提供了保证、无纸化证券的权属确认和变动通过在中介机构账簿上的登记来完成，对证券抵押等权利的处分，经统一、公开、公正的账簿登记可获得公示公信力在证券集中登记、存管、结算模式基础上，我国已经建立起了以中国证券登记结算有限责任公司和中央结算公司为主体，分别就股票、债券、金融衍生品等各类有价证券进行统一登记、托管、结算的证券登记体系，可以有效担负起证券处分登记公示职能。
(三)抵押权的创新性.虽然我国《物权法》未规定财债权抵押制度，但并不影响抵押担保实践的制度创新财及法律效力：(1)央行抵押权具有法律效力基于我国采用严格物权法定主义，不承认自由创设物权的实际，目前央行债权抵押设定之后不具有物权效力，但并不意味着央行抵押权没有法律效力成文法总是滞后于经济社会的发展在民事担保领域，随着担保实践的日益丰富，对新出现尚未受到法律规制的担保，只要担保财行为是当事人意思自治的体现，内容不违反法律规定财和公序良俗，应当认定具有法律效力我国《物权法》同财样对设立新的担保物权留下了法律空间，如法律、行财政法规未禁止抵押的其他财产、法律、行政法规规定财可以出质的其他财产权利(2)央行抵押权具有特定权能在民事抵押中，抵押权人最主要的权利是优先财受偿权，具有两层含义:权利性质上的优先和登记顺位财上的优先，即物权优先于债权，先登记优先于后登记，登记优先于未登记在央行合格抵押品制度中，虽然央行抵押权不具有物权效力，但可以借鉴抵押物权的相关立法规定，结合其行政属性赋子特定权能在权利性质优先层面，作为执行货币政策工具的附属担保行为，财央行抵押权能否基于其行政属性而优先于债权?按照财民法债权原则，债权的效力以不损害社会公共利益为财前提，当债权的行使有损货币政策工具执行效果时，应从维护社会整体利益出发，赋子央行抵押权具有优先财于普通债权人的受偿权在登记顺位优先方面，登记顺位规则适用于同一抵押物上设有多个抵押物权之时，财如在同一抵押物上同时存在央行抵押权与民事抵押财权，央行抵押权是否同样适用登记顺位规则?本文认为，物权神圣不可侵犯的私法原则与公共利益本位的财公法原则同样重要央行抵押权代表的公共利益和民财事抵押权代表的个人利益是对立统一关系，两者调整财和保护的权利具有一致性，区别仅是手段不同因此，财对央行抵押权采取先登记的央行抵押权优先后登记的财民事抵押权(反之亦反)，央行抵押权优先未登记的民财事抵押权的顺位规则，可以其公开性和客观性有效化财解央行抵押权和民事抵押权的利益冲突。
三、几点建议
(一)以完善合格抵抑品制度为契机构架央行合格财担保品制度、一是完善央行合格抵押品制度的法律基础目前，无论在理论上还是实践中，对央行合格抵押财品的讨论和规定都限于技术操作层面，法律层面考虑财较少实际操作并不代表法律的当然作为民事抵押制财度与央行货币政策工具相结合的产物，央行合格抵押财行为在法律上有其特殊性，要使其具有法律效力，受到财法律保障，就必须对其法律性质，对抵押行为的主体、财客体和权力等基本法律概念、原则和具体规则进行梳财理和明确二是构建央行合格担保品制度从担保发展财史看，信托、质押和抵押等担保方式先后出现，分别适财用于不同情形，具有共同的理由和诉权，并最终形成了财一个相互补充共存，而非彼此替代的担保体系在我财国，人民银行运用不同货币政策工具的过程同样采取财了不同的担保方一式，比如中央银行贷款信用担保，债券财质押式回购等自市场经济改革以来，我国已经建立了财完善的民事担保法律制度，因此，在明确合格抵押制度财的基本法律要素后，可以借鉴民事担保制度将保证、质财押等担保方一式一并纳人制定央行合格担保品制度，以财部门规章的形式出现，既可以克服目前人民银行一种财货币政策工具，一种担保方式，一种管理办法模式带财来法律效率问题，也可以解决目前担保管理以行业规财则或者业务规则，甚至是习惯做法为主要依据带来的财法律效力层级低下的问题，有效提升央行合格抵押品财制度的法律适用效力。
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关键词:培养目标;教学改革;互动式教学;学生素质
目前,我国各类高职高专院校有1100多所,不少院校开设了法律事务、司法助理等法律类专业。河北政法职业学院自1998年开始设置高职法律事务专业,十余年来,以社会人才需求为依据,以培养法律职业能力为宗旨,培养掌握“必需、够用”的法律知识,具备法律实践能力并为基层法制建设服务的高等应用型人才。为实现这一目标,法律事务专业在课程体系建设、教学内容改革、教学手段创新,搭建师生之间、课堂内外、学院与社会等互动平台,提高学生综合素质等方面,做出了一系列行之有效的探索。
一、明确高职法律专业的人才培养目标
“我国职业教育的根本任务,就是培养适应现代化建设需要的高技能专门人才和高素质劳动者。”[1]高等职业教育是“培养拥护党的基本路线,适应生产建设、管理、服务第一线需要的,德、智、体、美等方面全面发展的高等技术应用型专门人才”[2]。河北政法职业学院将高职法律专业的人才培养目标确定为:培养具有良好职业道德和敬业精神,掌握基本法律理论,具备较强法律实践能力并能为基层法制建设服务的高级应用型人才。该目标的特点是:第一,素质较高。高职法律专业学生必须掌握“必需、够用”的法律知识,具有较强的分析判断和逻辑推理能力,法律文书制作能力,高度负责的职业道德和敬业精神。第二,职业适应性强。高职法律毕业生是为基层法制建设服务的应用型人才,岗位在社会第一线,主要工作是对已学法律的理解和应用,因而要求具有较强的实际操作和适应能力。第三,职业范围面向社会基层。高职大学生不同于法律类普通高校的本科生或研究生,只有立足社会基层,在法律服务一线才能发挥特长,找到用武之地。
高职法律学生毕业后可以从事的职业岗位有:中级、基层法院的书记员,检察院的助理人员,公安、安全警务人员,监狱管理人员,行政机关公务员,律师事务所助理,乡镇、社区司法助理、人民调解员,企事业单位文秘,中小学法制课教师等。具体工作是法庭记录,档案管理,纠纷调解,刑事预审,法律文件制作,法律宣传教育等。这些岗位要求高职法律毕业生具有维护法律尊严的价值观,高度负责的敬业精神,吃苦耐劳的心理素质,较强的团队协作意识,“终身学习”的迁移能力。为使这一人才培养目标深入广大教职工,解决思想障碍,学院开展“转变教育思想观念大讨论”活动,全体教师认真学习国家高职教育政策法规,转变教育教学理念,调整教学计划,深化教学改革,提高教育质量。
二、积极推进教学方法和教学手段改革
(一)“四、三模式”是教学方法改革的特色
为改变传统的教师讲、学生听的“填鸭式”教学模式,培养学生应用能力,学院从1999年开始在法律事务专业中推行“四、三教学模式”,即讲、练、看、干四个环节,刑事、民事、行政业务三个模块。四个环节中,“讲”就是教师精讲,减少课堂讲授时数;“练”就是让学生通过作业、习题、课堂讨论掌握重点;“看”就是通过观看教学片、自拍庭审录像、《今日说法》、《律师视点》等,掌握法律职业流程;“干”就是由教师指导学生到校内公检法机关、律师事务所等实训基地模拟办案,参加暑期社会实践或者到司法实务部门实习。三个模块,就是以程序法岗位设置为载体,带动实体法内容所形成的刑事、民事和行政业务模块。“四、三教学模式”运行以来,学生感到法律知识由抽象变具体,能熟悉庭审程序,学会制作法律文书,形成了一定的实践应用能力。
(二)推行多种形式的教学方法改革
1.运用启发式教学。在教学中,教师设计出问题答案的多种可能,引导学生发现法律规范、法律关系,鼓励学生通过独立思考,运用科学思维方法得出正确答案,获取技能。例如,在刑法课教学中,由正当防卫可以引导学生思考如下问题:不法侵害者对防卫人可否实施反防卫,对过失犯罪可否实施防卫,对重复侵害行为可否实施防卫等。
2.突出实践教学。“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”我们加大实践教学课时比重,加强实训、实习、毕业设计等教学环节,配备实践能力强的师资,建设公、检、法、律所等模拟实训基地,使学生把课堂上学到的知识通过实训案例,扮演警察、检察官、法官、律师角色,亲身感受庭审过程,亲手制作案卷和文书,提高学生运用法律知识处理实务案件的能力,适应司法实际工作的需要。
3.案例教学法。法律事务专业各门课程普遍采用案例教学,把抽象的法律理论融入生动的教学案例之中,通过具体案例对所学知识进行有针对性的分析、讨论、总结,侧重应用。这种方法增强了授课内容的形象性和实用性,激发了学生学习知识的积极性。
4.讨论教学法。我们增加讨论课时数,引导学生分组讨论,激烈辩论,廓清知识疑点,找到解决问题的办法。一般是教师将讨论题目提前公布,由学生准备,提交书面文稿,在专题讨论课上由一两名学生汇报自己的成果,教师主持讨论。例如,在讨论“中国死刑是保留还是废除”问题时,双方同学各执己见,争论激烈,言辞之间充满人性关怀,彰显了刑法保障人权的基本精神。
5.情景教学法。教师指导学生扮演法官、检察官、律师、案件当事人,模拟开庭情境,具有实践性、表演性及观赏性等特征。组建模拟法庭可以有效培养学习兴趣,加深学生理解法律知识,提高应用能力。例如,对刑事案件的模拟审判,会涉及到刑法、刑事诉讼法、证据法、法律文书、法医学等,兼顾理论教学和实务训练,能起到很好的效果。
6.教学方法的灵活运用。在开放的现代教学背景下,教师应摆脱填鸭式教学模式,按照课程特点设计不同的教学方法。法律专业所设的课程大致分两类:一是法学理论、法制史、中国宪法等基础课;二是刑法、民法、合同法等应用性课程。前者主要采用讲授法,后者则可以根据课程内容采用不同的教学方法。以刑事诉讼法为例,其实务性、应用性强,可以先重点讲解,后模拟开庭,以期提高学生的应用能力。
(三)利用现代教育技术和多媒体教学手段
21世纪是信息时代,计算机技术空前发展,现代化网络在法律教学中广泛运用,教师是教学活动的指导者、组织者,利用多媒体创设教学情境,学生是学习者、探索者,网络是师生交流的媒介。例如,基础法教研室建立“中国宪法网”网站,刑法教研室建立“刑事法律教学研究中心”网站。学生可以利用网站和老师交流,在线咨询问题;老师把教学内容制成FLASH,学生可以随时上网浏览,不受学校课程表限制,真正做到“因材施教”,实现“弹性教学”,发挥学生个性潜力。学生可以利用网络开设模拟法庭,模拟控辩双方辩论,模拟法官的合议讨论和判决。师生在课外可以继续通过电子邮件进行案例讨论。当然,现代化教学手段的运用也向高职教师的综合素质提出了更高要求,教师要有驾驭互联网的能力,能及时向学生教学内容,解答提问。为此,法律事务专业组织教师课件比赛,展示教师个人博客,有效提高了运用多媒体辅助教学的能力。
三、全方位搭建互动平台,提高学生综合素质
1.教师与学生互动。在互动式教学模式中,教师与学生这两个主体始终是问题的中心。我们抛弃传统的师生观,提倡师生民主、和谐,互相尊重。教师既要恪守职业道德,爱岗敬业,提升教学科研水平,又要注意教容教态,言行得体,积极上进,富有人格魅力。这样,学生才会对教师产生认同感,对学科产生浓厚兴趣,增强学习主动性,敢于并乐于互动,为提高能力打下基础。
2.理论与实践互动。法律教育的真谛是在夯实学生法律基础后,使学生学会如何应用法律,培养终身学习的迁移能力。因此,不能只让学生机械地死记法条,要教会学生如何灵活运用法律,形成自我发展能力。从事法律职业不仅需要大量法律理论知识,还应熟悉法律规则,在生动的司法实践中不断提高业务技能。为此,我们注重实践教学,搞好校内模拟实训和校外实训基地建设。
3.课上与课下互动。这是指在校内教学过程中,按照教学计划、进度,发挥课堂教学主渠道作用,利用课外活动时间让师生得到充分交流,实现教学相长。在课上教师运用案例分析、角色扮演、讨论辩论等方法增加学生自主活动机会,在课外还可利用师生座谈、手机短信、电子邮箱、网络交流等进行交流,使学生潜移默化地学到知识。
4.校内与校外互动。注意挖掘校内外教学资源,一方面利用校内公、检、法、律所等模拟实训基地,把校外法官、检察官、律师“请进来”现场开庭。另一方面,“走出去”拓展校外资源:(1)建立校外实训基地。目前有石家庄中级法院、长安区检察院、信联律师事务所等16个基地。(2)探索新的教学模式。实施“双师互动实务平台教学方案”,提倡校内教师和实务部门的法官、律师组成教学团队,选拔优秀学生参与办案,完成理论与实务的融合。(3)法律进社区。学院法律服务中心定期组织法律服务小组、青年志愿者小分队奔赴桥西区、裕华区等社区,开展法律宣传、法律援助等活动。(4)到法院旁听庭审。教师带领学生到桥东区法院参加现场开庭,使学生亲临其境,感受庭审气氛。(5)“12・4”法律服务。利用每年的12月4日法制宣传日,组织师生到省博物馆、中山路等地开展法律咨询,解答群众法律问题。
参考文献:
