买卖合同论文十篇

买卖合同论文篇1

试用买卖 ，又称试验买卖 ，在我国合同法上并无确切定义，学者一般认为试用买卖是指当事人双方约定由买受人试用或者检验标的物，以买受人认可标的物为生效条件的买卖。随着我国市场经济的日益发展和不断深化，一种新型的买卖形式——试用买卖已经逐渐成为市场交易行为的一种常态，并成为被众多企业和商家奉为至宝的一种营销策略。现实社会市场经济的发展，对于试用合同中发生的纠纷解决，使得对于试用买卖的规制变得势在必行。而我国当前的法律对此规定显然较为单薄，不能够满足实际需要。

现行《合同法》对试用合同相关的规定只有第一百七十条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定”。第一百七十一条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”这样的规定太过简单笼统，针对越来越复杂的现实情况，俨然已经无法满足需要。这亟待立法者对其予以更加细化的规范。

试用买卖的性质和特征

关于试用买卖的性质，在学理上存在争议。一 种观点 认为：试用买卖是附延续条件的买卖合同，故该买卖合同成/:请记住我站域名/立 ，但未生效。另一种观点认为：试用买卖中双方当事人就试用达成合意，而未就买卖达成协议，故不为买卖合同 。

笔者认为，试用买卖仍然属于买卖合同范畴，买卖双方并非未就买卖标的物达成协议，而是已经达成协议，即卖者将购买与否的决定权交由买者，在试用期结束前，买者既可以做出购买的意思表示，也可以做出不予购买的意思表示。 而在试用期间，合同虽然成立但并不生效。故试用买卖仍为买卖合同，只不过是一种特殊的买卖合同。我国《合同法》将试用买卖划归在买卖合同项下，显然也是持此种观点。魏振瀛先生在《民法》教科书中说道：试用买卖的特殊性在于，由买受人试用标的物并以买受人经试用后的认可为合同的生效条件。试用买卖合同自双方意思表示一致时成立，但买受人试用后认可标的物的，买卖合同才生效；买受人不认可标的物的，则买卖合同不发生法律效力。从试用买卖的特殊性上分析，试用买卖应属于附条件买卖合同，至于这种条件既可理解为延缓条件，也可以理解为积极条件，还可以理解为随意条件。延缓条件又称生效条件，是指合同效力的发生决定于所附条件的成就。附积极条件的合同，是指以将来事实的发生为成就的条件。附随意条件的合同是指依一方当事人的意志决定其是否成就。根据试用买卖的定义可知，试用买卖同时满足以上三个标准，只是三者考虑问题的侧面不尽相同。试用买卖作为一种特殊的买卖，其特征体现在以 下两方面 ：

（一 ）试用买卖约定由买受人试用或者检验标的物。对于一般买卖，出卖人并无义务让买受人适用标的物，而在试用买卖合同中，出卖人有义务在买卖合同生效前将标的物交付给买受人试用或者检验，如将标的物交给买受人试用或者试穿等。出卖人许可买受人试用或者检验标的物，是试用买卖成立的一个基本条件，出卖人不按约定让买受人试用 或者检验标的物的，买受人可以请求交付标的物由其试用或者检验，也可以解除合同。

（二）试用买卖以买受人认可标的物为生效条件，试用买卖经当事人双方意思表示一致而成立。但该种合同对买卖 权利义务关系的发生附有买受人认可标的物的生效条件。也就是说，买卖在买受人认可标的物时才生效，若买受人经试用或者检验对标的物不认可，则买卖不发生法律效力。可见，买受人认可标的物，为条件成就，买卖合同生效；买受人不认可标的物，则为条件不成就，买卖合同不生效。买受人的认可完全取决于自己的意愿，而不受其他条件的限制。如果当事人在合同中约定标的物非经试用或者检验符合一定的标准或者要求，买卖合同不生效，那么这种合同就只是一般意义上的附条件买卖合同，而非本法所规定的试用买 卖合同。

试用期间标的物风险承担

关于试用期间的风险承担样存在多种观点：第一种观点认为因交付已经完成，应由买受人承担。第二种观点认为应由双方当事人合理分摊。第三种观点认为应适用所有权人承担风险的规则。笔者认为，根据以上探讨，我们认同试用买卖合同的买卖合同性质，因此，就应当适用买卖合同风险承担的一般规定。我国《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的或者当事人另有约定的除外。”该条是合同法关于买卖合同标的物风险承担的一般规定。但是试用买卖与一般的买卖合同不同之处在于，试用买卖合同在最终完成交易前的交付行为，是一种事实上的交付，这种交付并不发生物权变动，就如同无偿借用中的被借用物一样，由于产品在买受人手中占有，买受人就应该负有一定的保管、保护的义务。因此，在试用期间的标的物风险由买受人承担是合乎情理的。在买卖双方最后决定产品交易之前，产品就已经在买受人手里，但是产品的所有权并没有如一般的买卖合同那样，交付即完成转移。“试用”顾名思义，是一种使用权的使用，并非是基于对物的所有权而使用。如果在试用期届满时候，买受人接受产品，那么只用完成一个简易的交付就可以成就物权的变动。而如果买受人拒绝购买的话，出卖人可以根据物权请求权要求买受人返还该产品。

综上所述，试用买卖是一种附条件的买卖合同，对它的研究有助于试用买卖领域纠纷的解决，促进试用买卖这种商业促销模式的健康发展。（江西省新建县人民法院 张小秀 欧阳群）

参考文献

1、魏振瀛．民法[M ]．北京 ：北京大学出版社、高等教育 出版社，20__．

买卖合同论文篇2

（一）《合同法》第151条规定的权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念联系在一起 在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度联系在一起的，权利瑕疵的原因必须在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时，而是发生在订立以后，不属于瑕疵担保，而是债务不履行或者危险负担的问题。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第19页。）德国法的权利瑕疵担保制度，是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤其是在德国法中，瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因为“买卖标的给付，除民法另有规定以外，须非原始的客观不能：出卖人应就契约订立时已成立的主观不能，负担保责任，此为担保责任意义之所在。如为客观不能，其买卖契约应为无效。”（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第19页。）如果属于自始客观不能，根据《德国民法典》第306条规定：“以不能的给付为合同标的的，合同无效。”因此将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。 在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕疵，是因为出卖人主观上不履行合同造成的，它在性质上不同于客观不能。如何区分主观不能和客观不能？史尚宽先生认为，“应给付之物属于第三人之所有，其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让，则为客观不能。若因与债务人不睦，惟对于债务人不肯出让，则为主观不能。”（注：见前引史尚宽：《债法总论》，第366页。）德国通说基本上也采纳了此种观点。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，台湾1991年版，第97页。）也有学者认为，给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。（注：胡长清：《中国民法债篇总论》，第287页。）因此，所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付，例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物，在客观不能的情况下，因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的，买卖合同应当有效。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第59页。）根据王泽鉴先生的观点，在德国法中，对于以出卖他人的财产而造成给付不能的情况，对于出卖他人之物的行为而造成给付不能，一般来说应为主观不能，买卖合同有效。（注：见前引王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，第97页。）总之，德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能，主观不能和客观不能。 我国《合同法》乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念，没有区分所谓主观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为，区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难，而且其重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误）、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同情况的处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，这显然是合理的。另一方面，嗣后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性，如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成债务人被轻易免责的问题。我国《合同法》从中国的实际情况出发，吸取《公约》的经验，确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。我国《合同法》没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能，应当按照《合同法》第54条的规定，由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约，属于期诈，合同当然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。 所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下，与其违反物的瑕疵担保义务一样，出卖人应已构成违约，应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联系在一起的，在这点上与德国民法的规定是不同的。 （二）我国《合同法》在补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵，并规定不同责任 德国民法中权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种不同的制度，在出卖人违反权利瑕疵担保或者物的瑕疵担保义务的情况下，买受人可以寻求的补救方式并不完全相同。例如，在权利瑕疵情况下，如果标的物已消灭，出卖人应负债务不履行的损害赔偿责任；而在物的瑕疵情况下，出卖人只有在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵时才负损害赔偿责任。再如，在德国法中，权利瑕疵担保责任的时效为30年，而物的瑕疵担保责任为半年或一年，由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短，而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长，从而确定不同的责任对当事人利益保护有重大差异。 我国《合同法》在补救方式上，并没有严格区分违反物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。当然，对物的瑕疵担保规则，法律设定了一些特殊的规则。例如《合同法》第158条第2款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”该条规定显然不适用于权利瑕疵担保责任。但是从责任的承担上看，两种责任都是相同的。因为从法律上看，不管是物的瑕疵还是权利瑕疵，都使买受人的利益遭受了损害，出卖人违反权利瑕疵担保义务或者违反物的瑕疵担保义务，都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时，有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，从买受人方面看，其可以根据有关规定采取一些救济措施，通常有主张支付违约金、实际履行、解除合同或要求损害赔偿等。买受人的救济是依双方当事人的约定和标的物的权利瑕疵情况而行使的。根据我国《合同法》及有关法律的规定，买受人的救济可以包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同。根据《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。根据该规定，如果买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求，买受人就可行使中止支付价款的权利，无须等待第三人就标的物实际主张权利。但这一权利行使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。 （三）关于权利瑕疵担保的范围 关于德国法中的权利瑕疵担保以及继受此制度的一些国家和地区的法律中的权利瑕疵担保制度，在适用范围上应当如何确定，对此也存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物的买卖，而只适用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，惟有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否问题。而所谓存在，不仅须权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”（注：林诚二：《民法债编各论》（上），瑞兴图书股份有限公司1983年版，第76页。）因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保、有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。对于物的买卖，出卖人应担保其对物的所有权，对权利的买卖，应担保其出让的权利确实存在。有价证券的出卖人应担保其债券未因公示催告而宣示为无效。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第15页。）不管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用范围如何，不管权利瑕疵担保既可以适用于物的买卖又适用于权利的买卖，还是仅适用于权利的买卖，此种制度可以适用于权利的买卖，是毫无疑问的。 然而，由于我国《合同法》的买卖合同一章中，原则上并不调整权利的买卖，据此可以认为该法第150条所设定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。根据该条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”，从此条立法的本意来看，也是针对物的买卖来设定出卖人的瑕疵担保义务的。所以在一般情况下对债权的转让、有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引第150条的规定请示出卖人承担瑕疵担保责任。 （四）我国民法并没有采纳物权行为的概念，在瑕疵担保责任制度的适用中并没有区分物权行为和债权行为出卖人违反权利瑕疵担保义务，常常是因为无权处分行为造成的。因此与瑕疵担保责任相联系的是有关无权处分行为的效果问题。根据《德国民法典》第185条，“（1）无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人的允许时，处分有效。（2）权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产债务负无限责任的，处分有效。在后两种情形，已对标的物进行数项处分相互不一致的，只有最先进行的处分为有效。”可见德国法将无权处分行为作为效力待定的行为，但是对该行为的效力如何判断在德国法中较为复杂。这主要是因为在德国法中采纳了物权行为理论。 德国法将债权合同与完成物权的各种变动的行为作为两个行为对待，前者是原因行为，后者为物权行为。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第62页。）“此一立法原则又称‘分离主义’（Trennungsgrundsatz），与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果（translativ）的‘合一主义’（einheitsprinzip），正相对立。无因性则是指发生物权效力的行为，其效力不受其基础原因消灭的影响，此一立法原则又称‘无因主义’（Abstraktionsgrundsatz），与物权行为效力当然因原因不存在而消灭的‘有因主义’相反。”（注：参见杨仁寿等：《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版，第280页。）在德国法中，对于无权处分行为首先应区分债权行为或称为负担行为与物权行为，出卖人实施无权处分行为，买卖合同作为债权合同仍然有效，其本身并不属于效力待定的行为，但对于物权行为来说，则因为权利人从事处分行为时无处分权，则属于效力待定的行为。据《德国民法典》第929条规定，“为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产的，对所有权移转成立合意即可。”据此按照德国学者的一般理解认为物权行为的有效，必须具备合意和交易行为以外，还必须要求转让人具有处分权，否则物权行为无效或属于效力待定的行为。（注：笔者曾于2000年10月10日至23日在德国慕尼黑大学法学院和洪堡大学法学院向多位德国民法学者请教物权行为的概念，他们一致认为德国的物权行为的概念应包括合意、交付或登记、处分权三项要件。）所以物权行为也可能因为转让人无处分权而被宣告无效。就无权处分行为来说，属于待定行为。但善意的受让人可以依据法律的规定取得所有权。正如王泽鉴所指出的，在无权处分的情况下，买卖合同的效力不因买受人的恶意和善意而受影响。“买受人明知买卖标的物系属他人所有，其买卖契约仍为有效。又就无权处分而言，无论相对人善意与否，其处分行为均属效力未定，惟善意受让人得依法律规定取得所有权。”（注：见前引王泽鉴《民法学说与判例研究》第五册，第103页。） 我国民法中没有引进德国民法的物权行为理论，因此并没有区分原因行为和物权行为。根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从该条规定来看，显然我国民法是将无权处分行为作为效力待定行为来看的。在这点上，是借鉴了《德国民法典》的规定。然而我国民法中又没有采纳物权行为的概念，那么如何确定无权处分行为的效力？根据《合同法》第51条，无权处分行为真正的权利人享有追认权，其可以根据自己的意志和利益作出追认，如果权利人予以追认则无权处分行为是有效的，如果权利人不予追认则无权处分行为是无效的。法律之所以确认针对权利人的追认权，目的在于保护所有人的所有权，然而在无权处分的情况下，以权利人的追认来决定合同的效力确实存在着一些问题。因为在无权处分的情况下，如果权利人不予追认该行为为无效行为，那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任，即使转让人处分财产属于无权处分但并不一定导致合同无效，其原因在于：首先，即使是无权处分甚至根本没有财产可供交付，那也只是构成对合同的违反，也就是说转让人本身负有依据合同交付财产并移转所有权的义务，换言之，其负有权利瑕疵担保的责任，如果转让财产以后该财产受到第三人的追索，转让人应当向受让人承担合同责任，受让人虽然难以要求转让人实际履行，但可以要 求转让人承担支付违约金并赔偿损失的责任？但合同因权利人不予追认而被宣告无效，则转让人只承担无效后的赔偿责任，这对受让人来说是不利的。其次，《合同法》第51条也规定，经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分权则该行为有效，然而事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期，如果权利人发现转让人无权处分了其财产马上作出拒绝追认的表示，该行为就宣告无效，那么受让人事后即使获得了所有权已不能再使该行为变为有效了。这就使受让人的权利受到了追认行为的不必要的限制。第三，从现实来看，转让在实施处分行为当时不具有处分权的情形非常多，但并不一定出现这种行为都要宣告无效，关键的问题是转让人在履行的事后具有履约能力，如果履行当时发生履行不能的话，就应当承担违约责任。更何况《合同法》第51条对追认的期限也没有作出明确规定，这就导致权利人的追认权过大，随时有可能推翻转让人与受让人之间的合同关系，这样，《合同法》尽管强调了对所有人的保护却不利于交易安全。 我认为，在无权处分的情况下，买卖合同仍然应当是有效的。（注：根据《合同法》第151条规定，“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”该条虽然没有指出，在无权处分的情况下，买卖合同是否有效，但其言下之意实际上是认为买卖合同仍然是有效的。）如果第三人在交易行为时是善意的，或者无权处分行为因为权利人的追认或转让人嗣后取得处分权，该行为也是有效的。在权利人拒绝追认无权处分行为的情况下，权利人可要求无权处分人承担何种责任。权利人要求无权处分人承担责任，需要确定权利人与无权处分行为人之间原先是否存在合同关系。如果原先就存在合同关系，则权利人可以要求无权处分人承担违约责任，倘若无权处分人以较高的价格出让财产，由于此种利益的获得没有法律上的依据，所以权利人也可以基于不当得利要求其返还。这样权利人可以在违约与不当得利返还之间选择一种对其最为有利的责任形式提出请求。如果权利人与转让人之间原先不存在一种合同关系，则可以依据侵权责任要求赔偿，也可以基于不当得利要求无权处分人返还所获利益。当然在确定责任范围时应当考虑到权利人是否能够从第三人处取回该财产，如果第三人已经将财产返还给权利人，那么权利人不能再要求无权处分人赔偿损失，否则其将获得双倍利益。在第三人未能返还财产时，权利人可以要求无权处分人赔偿损失。如果转让人处分财产时获得了远远高于被处分财产本身价值的利益时，对于这一部分利益可以作为权利人的“可得利益损失”而予以赔偿。 总之，我国《合同法》第150条中所规定的出卖人的瑕疵担保义务实际上是一项法律规定的出卖人应当承担的合同义务。由于出卖人依据买卖合同必须负有将权利完整地移转给买受人的义务，从而才能实现当事人订约的目的。由此产生了出卖人所应当承担的权利瑕疵担保义务，此种义务也可以说是出卖人的一项法定义务。因为即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其他法律作出与此不同的规定。 四、关于标的物风险转移时间制度 买卖合同标的物的风险，也称为危险，是指在买卖合同订立以后，标的物发生意外毁损灭失，由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。目前世界各国在风险移转的判断标准上主要采纳了两种原则：一是“物主承担风险原则”或“所有权原则”，也就说谁享有所有权，谁承担风险，标的物的风险移转时间应当与所有权的移转时间一致。英国法和法国法采纳了此种观点。二是交付原则。以《德国民法典》为代表的民事立法主张“交付转移风险”的原则或者说“交付责任主义”。 在德国民法中，因交付而移转风险是一般的原则，但仍有一些特殊的规则，主要表现为：第一，不动产的买卖危险因为登记而移转。《德国民法典》第446条第2款规定：“土地或登记船舶或建造中的船舶买受人，在交付前作为所有人登入土地簿册、船舶登记簿或建造中的船舶登记簿的，此种效力自登记时起发生。”因此，对不动产的买卖，“其危险于交付前因买受人于土地登记簿登记为所有人时而移转，即以登记或交付孰先为之者，以其时为准”。（注：见前引史尚宽《债法各论》，第62页。）第二，在送交买卖中，危险因将物交付与运送机关时而移转。《德国民法典》第447条规定，“出卖人依买受人请求将出卖的物送交清偿地以外的另一地点的，危险因出卖人一旦将此物交付与运输人、承运人或其他被指定实际送交的人或机构，即移转于买 受人。”此处所说的“送交”是指根据买受人的请求由出卖人将标的物送交到约定的旅行地以外的其他地点，也就说买受人改变了履行地点而请求出卖人将标的物送至该地点。在此情况下，出卖人只需要将标的物交付给运输人或规定的送交人，危险便移转给买受人，但如果在交付给运输人或规定的送交人以前，买受人已对送交的方式给与特别指示，而出卖人无紧迫事由背离此种指示的，出卖人对由此而发生的损害向买受人负责。（注：参见《德国民法典》第447条。）第三，在种类物买卖中，物的瑕疵将阻止危险的移转。在种类物买卖中，物的交付排斥危险的移转。（注：见前引史尚宽《债法各论》，第62页。）根据《德国民法典》第480条第2款规定：“物在危险移转于买受人时欠缺保证的品质，或出卖人恶意不告知瑕疵的，买受人可以不请求解约、减价或者交付无瑕疵的物，而请求不履行的损害赔偿。”据此可以认为，在种类物交付以后，即使发生了危险，如果因标的物存在着瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵，则即使发生物的毁损灭失，买受人也可以请求赔偿损失。 我国立法借鉴了德国法的经验，在风险移转的判断方面以交付责任为一般原则。根据《民法通则》第72条，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”具体而言，标的物交付以前，风险由出卖人承担；标的物交付以后，风险由买受人承担。当然，由于该规定是任意性规定，而并非是强制性规定，当事人完全可以自行约定所有权移转方式而改变法律的规定。（注：《合同法》第140条规定：标的物在订立合同之前以为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。因此，即使当事人没有特别约定，如果标的物在缔约之前已经由买受人占有，可以认为已经履行了交付义务。） 从《合同法》第142条的规定来看，有人认为，交付移转与所有权移转规则是一致的，两者并没有本质的区别。因为如果标的物的所有权已经移转给了买受人，则买受人也应当承担风险。也有学者认为：风险责任的移转与所有权是否移转无关，而与交付有关（注：见前引张新宝等《买卖合同赠与合同》，第86页。）。大多数学者认为所有权移转与风险移转性质不同，绝对合并处理欠妥。（注：参见冯大同：《国际货物买卖法》，第139页。）我国《合同法》在起草过程中确实比较了“物主承担风险原则”或“所有权原则”与德国的交付原则，但最终采纳了德国法的交付原则作为判断风险负担的规则。（注：参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第224页。）应当看到，这两个规则确实有一定的重合，因为在许多情况下，因交付而移转占有，同时将移转所有权。谁对于标的物拥有所有权，谁应当承担风险，所有权的移转与风险的移转是一致的。（注：参见前引石静遐《买卖合同》，第199页。）但是在许多情况下标的物风险随交付而移转，与标的物的风险随所有权的移转是不同的，具体表现在如下几点： 第一，交付虽然移转占有，但占有并不等于所有。取得占有不等于取得所有。交付是指占有的转移，而不管所有权是否随之转移。所以交付移转与所有权移转规则并不是一致的，如汽车交付以后，还要登记，才能移转所有权。再如出卖人将房屋交付给买受人以后，在很长的时间内，并没有办理产权登记手续，因此房屋的所有权并没有发生移转，在买受人占有房屋期间，仍然由出卖人承担危险也不完全合理。 第二，由于交付移转了占有，标的物处于买受人的保护之下，而进入其所支配的危险范围，同时出卖人因此而履行其主要义务，在此情况下理所当然应当由买受人承担风险。尤其是因为标的物的交付是一个事实问题，易于判断，清楚明了，以它为标准有利于明确风险的转移，而以所有权的移转来确定风险的移转则过于抽象。尤其是所有权移转涉及到复杂的法律问题，在实际操作中较为复杂，不利于准确地判断风险的移转。（注：参见前引胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，第224页。） 第三、我国《合同法》采纳了实物交付的方式，交付可以分为实物的交付和单证的拟制交付。按《合同法》第147条，出卖人按照约定已交付标的物，未交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负担。标的物的单证，一般是指提取标的物的文件如提单、仓单、所有权证书或者其他财产权证书，以及出售标的物的发票和其他相关的文件。标的物的资料是指标的物的说明书、质量检验报告、技术资料等。由于未 交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负担，可见《合同法》第147条的规定使交付仅限于实物交付，这种将标的物现实交付与单证的拟制交付分离的规定，在以承运方式完成交付时是极有意义的。正如一些学者指出的，在此种交付方式下，出卖人将标的物交付第一承运人后，即完成了交付义务，不再承担标的物的风险，而单证及资料作为出卖人向买受人或其银行请求付款的凭据，只有在买受人付款后才移交买受人。（注：参见翟云岭等：《新合同法论》，大连海事大学出版社2000年版，第256页。）既然采纳了实物交付的方式，则风险也应当随着实物占有的移转而移转，而不必要在等待所有权移转以后才发生风险的移转。 我国《合同法》第142条规定虽然采纳了《德国民法典》第446条的规定，但又与该规则不尽相同。比较而言主要体现在三个方面： （一）关于不动产的风险负担问题 我国《合同法》第142条在规定了交付移转风险的规则时，并没有像《德国民法典》第446条规定那样将不动产的危险负担例外作出规定。这就是说，从《合同法》第142条规定来看，实际上是统一适用于不动产交易中的危险负担问题，也就是说，如果出卖人将不动产交付给买受人以后，危险将由出卖人转移给买受人承担，不管是否办理登记过户手续，一旦发生标的物的毁损灭失，则应由买受人承担该损失。 从中国的实际情况来看，对不动产采纳因交付移转风险的规则是合理的。不动产的危险问题确切讲主要是房屋的毁损灭失问题，该危险也应当在房屋交付时发生移转。因为一方面，由于我国房屋登记制度还不完善，不像德国法已经建立了完备的登记制度。尤其是在我国因各地的情况差异很大，农村和城市的房屋买卖的情况也各不相同，由于各方面的原因，还很难做到出卖人一旦交付房屋以后便可以及时办理登记手续，有时买受人在接受房屋以后，入住数年而未能办理产权登记证。在此情况下要求房屋已经由买受人实际占有并控制，对出卖人确实不合理，因为出卖人可能很难确定房屋的毁损灭失是因为买受人原因造成的，还是由于不可归责于双方当事人的原因造成的，如完全由出卖人承担风险，就很有可能不仅使出卖人承担了不合理的负担，而且也不利于督促买受人精心地保管房屋。另一方面，房屋的买卖与房屋的租赁在性质上是不同的。在房屋租赁的情况下，由于房屋的所有权仍然归属于出租人，尤其是出租人仍然有修缮房屋的义务，因此，出租人应当承担危险。但是在房屋买卖的情况下，如果房屋已经交付给买受人，即使因没有办理产权登记过户手续，而使买受人不能享有所有权，但房屋完全处于买受人的控制下，出卖人对该房屋不再负有修缮义务，因此风险理所应当由买受人承担。 （二）当事人违约是否影响风险移转的问题 在德国法中对于当事人的违约是否影响风险移转的问题并没有十分明确的规定，一些学者从有关种类物的买卖的规定中认为德国民法中存在着这方面的规定，这一看法也不无道理，但严格地说，在这方面，《公约》规定得更为完备和详细。例如，《公约》第36条、第66、69条便规定了因为出卖人和买受人违约的情况下，风险移转的问题，我国《合同法》通过借鉴《公约》的规定并在总结我国立法和司法的实践经验基础上，规定了有关因当事人的违约而阻止风险移转的规则，这主要表现在： 第一，因买受人的过错造成标的物的受理迟延。我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”据此，因买受人的过错导致标的物不能按期交付，尽管货物仍然由出卖人占有，但买受人应当承担自约定的交付之日至实际交付时的标的物毁损、灭失风险。买受人不仅有支付价款的义务，还负有接受出卖人交付的标的物的义务，由此也充分体现了过错责任原则的精神。当然，此处所说的买受人的过错，并不是指因为其过错导致标的物毁损、灭失。如果因为买受人的过错导致标的物的毁损、灭失，则缺乏风险的构成要件，不发生风险的承担问题，而应当按照其他法律规定（如违约责任、侵权责任）处理。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第87页。） 第二，买受人违约不受领情况下的风险负担。我国《合同法》第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第141第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这就是说，如果当事人双方在合同中规定了交付的地点，出卖人应当按照 约定将标的物送达于交付地点，即履行了交付义务，风险便发生移转，如果买受人违反约定没有及时受领标的物，则构成受领迟延，自迟延之日起，风险应由买受人承担。（注：参见前引石静遐：《买卖合同》，第205页。）买受人拒不受领标的物，标的物毁损灭失的风险完全由买受人承担。 根据《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在当事人没有约定交付地点或者约定不明确的情况下，首先应当根据《合同法》第61条的规定，由当事人达成补充协议，或者根据交易习惯或者合同的有关条款来确定。如果不能确定，标的物不需要运输的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。如果需要运输的，则出卖人将标的物交付给第一承运人以后，风险便发生移转。 第三，因为出卖人的过错而阻止风险的移转。根据《合同法》第148条，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。这里关键是要确定标的物的瑕疵是否构成根本违约，导致买受人不能实现其合同目的，如果出卖人的履行不构成根本违约而只是轻微违约的，买受人应当接受标的物，在接受标的物以后，尽管标的物风险发生转移，但是买受人在接受标的物以后仍然可以请求出卖人承担违约责任。必须指出的是，即使出卖人交付的标的物有瑕疵，已构成根本违约，只有在买受人拒绝接受标的物或者解除合同的情况下，才能阻止风险的移转。如果买受人已经接受标的物，而只是要求出卖人承担违约责任，则在买受人占有标的物的期间，标的物发生毁损灭失的，买受人仍然应当承担风险。 （三）在途标的物的风险移转 如果当事人在订立合同时标的物已经装在运输工具上，双方便难以在订约时对标的物进行检验，从而难以确定标的物是否会发生损毁灭失，尤其是因为此种货物的买卖在合同订立以后标的物已经脱离了出卖人的实际控制，所以要求出卖人承担风险也不合理。（注：参见前引石静遐《买卖合同》，第211页。）《公约》第68条对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定，确定毁损、灭失的风险自合同生效起由买受人承担。（注：《联合国国际货物销售合同公约》对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定。该公约第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由买方负责。”该公约第68条的上述规定确定了以下承担风险责任的原则：（1）从订立合同时起，路货买卖标的物毁损、灭失的风险转移给买受人；（2）如果情况表明有此需要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，转移给买受人；（3）出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的，由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。）我国《合同法》吸收了《公约》第68条，在第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”值得注意的是，《公约》第69条确定了如下规则：即如果情况表明有此需要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，转移给买受人；出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的，由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。我国《合同法》仅仅只是移植了该条规定的第一项原则而没有移转其余另外两条原则，严格来说这仍然是不足够的。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第86页。） 我国《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”在出卖人的违约行为不构成根本违约的情况下，根据《合同法》的上述规定，买受人应当按照合同约定或者法律规定承担标的物意外毁损灭失风险。但由于出卖人的履行不符合买卖合同的约定，买受人仍然有权请求出卖人承担违约责任，可见，标的物毁损、灭失的风险规则与违约责任制度虽然有一定的联系，但不完全是等同的。出卖人违约可以影响风险移转，但也可能不影响风险移转。 应当指出，法律关于风险负担的规则仍然属于任意性的规范， 当事人可以通过其相互间的协议改变上述规则，但如果当事人之间没有特别的协议，则应当适用该规则。

买卖合同论文篇3

内容提要：对无产权证房屋买卖合同不应直接认定为无效，而应适用我国合同法关于合同有效的规定或者第51条关于无权处分的规定。合同因解除条件成就而归于消灭时，已付房价款的返还、装修房屋所形成价值的返还属于不当得利返还。于此场合，不得适用过失相抵规 则，除非守约方对此类返还选择了违约损害赔偿的请求权基础。这些返还与违约方应承担的违约损害赔偿并行不悖。 论文关键词：无产权证房屋买卖 无权处分 解除条件 不当得利 一、案件事实概要 2001年3月25日，甲与乙签订了《卖房协议》，约定了如下内容：甲将其住房B号卖与乙，协议签订当天支付8万元，尾款2万元在该房屋产权证下来并办理完过户登记手续后再予支付。协议签订后，该房屋所有权即归属乙。该协议一经签订，即具法律效力。 后来乙成为A公司的法定代表人，他对B号房屋所享有的权利被让与给A公司，成为A公司财产的一部分。 2001年6月10日，A公司与丙签订《售房合同书》，约定了如下主要内容：A公司将上述住房B号卖给丙。丙于本合同签订之日向A公司支付购房首款125000元整，丙自该笔首款支付之日起即有权装修、人住该房。A公司保证该房屋为合法销售的房屋，无任何债务及遗留问题。A公司如不能在2001年12月31日前将B号房屋的户名过到丙名下，除应如数退还丙所付全部款外，还应对丙作适当经济赔偿，包括房屋装修费、因追索房产证而导致误工损失费、诉讼费、聘请律师等费用。协议自签订之日起生效。 但A公司直至2009年3月都未能按《售房合同书》给丙办理B号房屋所有权的过户登记，表面原因是A公司一直未取得B号房屋的所有权，深层原因是甲违反了她与A公司之间的《卖房协议》，私自将B号房屋的((房屋所有权证》领走，并不配合A公司将B号房屋所有权过户，致使A公司难以将B号房屋所有权移转登记于丙的名下。原告丙认为，两被告A公司和甲的行为违反了合同，严重侵犯了其合法权益，故此诉至法院，要求两被告立即给其办理房产过户手续;A公司承担本案律师费以及本案诉讼费。 一审民事判决认为：依法成立的合同，自成立时生效。违反法律、行政法规等强制性规定签订的合同无效。未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。原告丙与被告A公司在签订售房合同书时，被告A公司未依法登记领取所售房屋权属证书，且至今被告A公司仍未取得该房屋权属证书，丙明知A公司非产权人，所购房屋未取得权属证书，仍然与A公司签订售房合同书，故双方签订的售房合同书无效，对此，A公司与丙均有过错。无效的合同自始没有法律约束力，原告要求按售房合同书，被告赔偿其律师费之请求，本院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还;双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。丙应将所购房屋返还A公司，A公司亦应将所得房款返还丙。对丙因此遭受的经济损失，本案不宜一并处理，丙可另行起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第52条、第56条、第58条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项之规定，判决原告丙与被告A公司签订的售房合同书无效，原告丙将系争住房腾空交予被告A公司，被告A公司返’还原告丙购房款。驳回原告丙其他诉讼请求。 一审民事判决所持的基本立场是，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让;否则，合同无效。 二、评释 (一)关于系争合同的定性 1.关于《卖房协议》的定性 《卖房协议》签订之时，作为出卖物的B号房屋系甲的回购房，其所有权仍然登记在甲所在单位的名下，按照基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件的观点，甲尚无B号房屋的所有权。因而，《卖房协议》构成出卖他人之物的合同，属于无权处分的合同。但这样认定，会出现若干问题。如果站在周到保护买受人的立场上，可有两种解决方案。第一种方案是绕开系争合同的定性，看重法律适用及其后果，对于此类合同允许买受人基于合同法第150条或者其他有关条款的规定，追究出卖人的违约责任。第二种方案是既 关注系争案件的法律适用，又从基础上解决系争合同的定性问题。笔者尝试后者，并分析如下：第一，公房制度改革至今，对于回购房，人们认为属于购房的职工所有，不再是购房人所在单位的财产。在系争案件中，人们通常认为B号房屋属于甲所有。如果没有充分的反对理由，我们就应当尊重人们今日的通常观念。第二，系争合同没有规定B号房屋的所有权在合同签订当时或稍后办理移转登记手续，而是约定由出卖人甲在未来办理过户登记手续。这非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。由于期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权，未来物的买卖都不被定性为出卖他人之物，因此，《卖房协议》不宜被定性为出卖他人之物的合同，或者说不宜被认定为无权处分的合同，而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则，就是没有做到相似的事物相同处理。第三，上列观点之所以成立，是因为我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原则(民法通则第72条第2款及其解释、合同法第133条及其解释)。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。第四，从外表观察而显现的所谓“出卖他人之物”，其实至少可分为两种类型：一类是出卖人与物的所有权人本无相应的债权债务关系，未得到授权，便擅自出卖他人之物，多构成侵权行为;另一类是出卖人与物的所有权人之间已经存在着买卖、赠与、互易等合同，物的所有权人负有向出卖人移转物的所有权的合同义务。在此类合同尚未履行的情况下，出卖人将尚未受领的标的物再出卖于他人，形成所谓连环合同。连环合同若以种类物为标的物，通说认为出卖人拥有处分权，合同有效，除非欠缺其他有效要件。但在以特定物为标的物的情况下，出卖人是否享有处分权，合同是否属于无权处分，则见解不同。仅就系争的((卖房协议》而言，由于只要B号房屋的登记名义人甲所在单位一直保持此种状态，就不会出现任何不适当的后果;由于B号房屋所有权尚未办理移转登记并非甲所在单位的过失所致，只是现行登记制度运作的问题;由于如果把此类合同也作为无权处分，就容易与物权转让(物权变动)本身相混淆，因此，笔者倾向于把它作为有权处分的合同看待。 2.关于《售房合同书》的定性 把第二份买卖房屋的合同—《售房合同书》—定性为出卖他人之物的合同，有以下根据：第一，该合同明确约定A公司将原房主甲的B号房屋卖给丙;第二，合同签订当时，B号房屋的所有权确实登记在他人的名下，并且，登记名义人与A公司、丙均无债权债务关系，B号房屋的所有权与A公司、丙的权利之间的关系过分远隔，按照债的相对性原则，A公司、丙对登记名义人没有直接的请求权。这是第二份房屋买卖合同不同于第一份房屋买卖合同的重要之点，所以，笔者把它定性为出卖他人之物的合同。 但应注意，《售房合同书》不同于一般的出卖他人之物的合同，或曰不同于一般的无权处分的合同。在一般的出卖他人之物合同中，登记名义人是真正的权利人，对于买受人不负担债务，由他决定是否追认无权处分合同，是对所有权的尊重，符合公平正义。而在系争案件中，《卖房协议》中的出卖人甲本应履行《卖房协议》，将B号房屋所有权移转给A公司，却恶意地不法地将B号房屋所有权登记在了自己名下，并取得了B号房屋的《房屋所有权证》。若把((售房合同书》按照一般的无权处分合同处理，该合同的效力取决于B号房屋所有权的登记名义人甲是否追认：如果甲追认，或者在2001年12月31日前A公司将B号房屋所有权移转登记在自己的名下，则合同有效;反之，则合同无效。 赋予《卖房协议》中的出卖人甲否认《售房合同书》的权利，扩而广之，赋予连环合同中的前手否认后手所订另一买卖合同的权利，其弊端是多方面的。其一，会使被告之一的甲这个恶意之人，扩而广之，会使恶意不履行移转买卖物所有权义务的前手，非但未受到惩罚，反而获得了较大利益，诚为是非颠倒。其二，意味着连环合同没有法律保障，随时可能出现多米诺骨牌效应，即，第一个出卖人毁约，拒不将其买卖物的所有权移转给第二个出卖人，同时不追认第二份买卖合同，其后的买卖合同都因而失去效力。这就破坏了正常的交易，谈何交易安全?其三，这不但使原告丙处于受制于恶意之人的极为不利的境地，而且也违反了买卖合同关于 移转买卖物所有权的本质(合同法第130条)，纵容了拒不履行移转买卖物所有权义务的恶意出卖人，还误将出卖人(移转买卖物所有权的)义务转换成了抗辩权、形成权，违反了民事权利义务的配置规则。其实，在有体物场合，所有物与其所有权常常是可以替代的，〔2〕因而，甲对B号房屋的所有权可以说是其与A公司之间《卖房协议》的标的物，处于A公司的债权效力的射程内，该所有权对抗不了A公司的债权。换言之，甲只有依约移转B号房屋所有权的义务，没有据此影响合同效力的权利。一言以蔽之，系争合同的效力不得取决于甲这个登记名义人是否追认。 (二)关于系争合同的效力 1.法律的适用：特别法优先于普通法?新法优先于旧法? 系争合同适用城市房地产管理法，还是适用合同法?抑或适用或类推适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为法释【199919号)、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为法释【20037号)? 城市房地产管理法专门规定了房地产转让(第36一45条)，包括房屋买卖。合同法规定了买卖合同(第150一166条)，适用于各种买卖合同，包括房屋买卖合同。专就房屋买卖来讲，城市房地产管理法第36条至第45条的规范为特别法，合同法属于普通法。依据特别法优先于普通法的规则，系争案件应当适用城市房地产管理法，并且是其第37条第6项的规定。 但须看到，城市房地产管理法第37条第6项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，而未正面规定转让了无产权证的合同无效。违反该项规定的结果，至少有两种可能：合同未生效，或者合同无效。究竟如何解释，颇费思量：一是城市房地产管理法第37条第6项规定的立法目的如何，不易查考;二是许多人都认为，城市房地产管理法第37条第6项规定的所谓“不得转让”，属于禁止性规范，不得违反。从该法制定当时的背景推断，转让“未依法登记领取权属证书的”房地产，可能就是无效。时至今日，仍有相当的人如此理解。可是，将系争合同适用于城市房地产管理法第37条第6项的规定，判决无效，这如何与合同法、法释【1999】19号、法释【2003】7号的规定相协调? 众所周知，与城市房地产管理法相比，合同法的立法指导思想已经发生了重大转变，不再是像经济合同法那样，动辄令合同无效，而是奉行鼓励交易原则，尽量承认合同的效力，即使是出卖他人之物，也不再是硬性地令合同无效，而是由出卖人承担权利瑕疵担保责任(第150条)，或者是合同效力待定(第51条)，甚至是合同有效下的一般违约责任(第107条等)。法释【1999】19号第4条的规定，法释【2003】7号第18条、第19条的规定都表明了这一点。尤其是法释【2003】7号第19条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”;以及第18条第1款规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”这两条都明确地告诉我们：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。当然，这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同(法释「20037号第1条)，对于诸如系争合同等类型的合同，最多是类推适用。 上述立场及观点的转变，无论是在理论上还是实务上，都是符合发展趋势的。如果这个结论是正确的话，那么，城市房地产管理法第37条第6项的规定便已经不合时宜。 在这种背景下，贯彻特别法优先于普通法，对系争案件适用城市房地产管理法，而非合同法及有关司法解释，显然是不适当的。按照注释民法学关于适用法律解决纠纷宜妥当的要求，对于系争案件，应当适用合同 法及法释【1999】19号的有关规定，而非城市房地产管理法，应当类推适用法释【2003】7号第18条和第19条的规定，而非固守城市房地产管理法第37条第6项的思想。如何达到这一目的，比较理想的路径是，按照新法优先于旧法的规则，对于系争案件，不再适用城市房地产管理法这部“旧法”，而适用合同法、法释【199919号的有关规定这些“新法”，类推适用法释【2003】7号第18条和第19条的规定。依据这些“新法”认定系争合同有效，从而，出卖人因其在约定的期限届满时未能移转B号房屋的所有权而承担违约责任，买受人有权请求出卖人承担此类责任，同时享有合同解除权。 2.系争合同效力的认定：违反强制性规范? 确定适用合同法解决系争案件，只是澄清了问题的一部分，仍然存在着这样的疑问：对于系争合同，是适用合同法第52条关于无效的规定，还是合同法第51条关于无权处分的规定，抑或合同法关于合同有效的规定? 一审民事判决书没有适用合同法第51条和关于合同有效的规定，而是适用了合同法第52条的规定，确认系争合同无效。该第52条计有5项规定，究竟适用的是哪一项?一审民事判决书并未言明，不符合请求权基础理论的要求，需要探究清楚。 基于系争案件的案情，按照一审民事判决书关于“违反法律、行政法规等强制性规定签订的合同无效”的判决理由，检索合同法第52条关于无效的规定，只有其中的第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”才符合一审民事判决书的真意。 接下来的问题是，结合系争合同，合同法第52条第5项所谓的“法律、行政法规的强制性规定”，所指应为何者?是指城市房地产管理法第37条第6项的规定，还是指合同法中的相应规定?在笔者看来，回答都应是否定的。其理由在于，第一，如同上文分析的那样，系争案件不应适用城市房地产管理法，这就排除了该法第37条第6项作为一审判决所指“强制性规定”的妥当性，换言之，一审判决把城市房地产管理法第37条第6项这个“强制性规定”作为认定系争合同无效的根据，是不适当的。第二，合同法总则中，作为认定系争合同无效根据的“强制性规定”，除第52条以外，别无其他规范。在合同法分则的“买卖合同”一章中，也找不出认定系争合同无效的“强制性规定”。就是说，在不适用城市房地产管理法的前提下，一审民事判决书认定系争合同无效的法律依据只有合同法第52条第5项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，别无其他。可是，将该条项适用于个案，必须结合另外的具体的“强制性规定”才可判断出系争合同是否违反了“强制性规定”，进而认定系争合同无效与否，在找不出系争合同违反了另外的具体的强制性规定的情况下，不得单纯地援引合同法第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”，来认定系争合同无效。 一言以蔽之，一审判决将合同法第52条适用于系争案件，的确不当。 3.系争合同效力的认定：效力待定?合同有效? 以上讨论虽然得出了系争案件不应适用合同法第52条的规定的结论，但是仍然未解决这样的问题：系争案件是适用合同法第51条关于无权处分的规定，还是合同法有关合同有效的规定，甚至类推适用法释【2003】7号第19条或第18条的规定?解决这个问题，可有如下方案：其一，适用合同法第51条的规定。其二，合同法第150条系关于买卖合同权利瑕疵担保的规定，且处于合同法分则当中，合同法第51条的规定不仅适用于买卖合同中的无权处分，而且适用租赁等合同中的无权处分，且处于合同法总则部分，故前者为特别法，后者为普通法，前者应当优先适用。其三，合同法第51条和第巧0条竞合，究竟适用哪一条，由权利人选择。其四，适用合同法第107条等规定，类推适用法释[2003]7号第19条或第18条的规定。 采用方案一带来的弊端，在上文关于系争合同的定性部分中已经谈到，主要表现为是非颠倒，在连环合同场合会导致多米诺骨牌效应，破坏正常的交易，误将义务转换成抗辩权、形成权。既然如此，解决系争案件不应采取该方案。 方案二、三运用在某些案件中可能适当，如在买受人签订合同时不知作为买卖物的房屋无产权证的案件中，买受人援引合同法第150条，追究出卖人的权利瑕疵担保责任，比较合适。但在系争案件中不能采用这两个方案，因为系争案件中的原告在订立系争合同时知晓B号房屋尚未办理所有权登记手续，至少是重大过失地不知。按照合同法第151条关于“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务”的规定，出卖人A公司不承担权利瑕疵担保责任。 运用排除法，只剩下方案四了。笔者也未找到比方案四更好的方案，至少暂时对其持肯定态度。据此，认定系争合同有效，出卖人A公司若不能办理完毕B号房屋所有权的过户登记手续，便构成违约，应承担违约责任，买受人丙享有此类请求权。从系争案件中原告丙的诉讼请求为两被告立即办理房屋所有权的过户手续观察，可知其未采取方案一、二、三，而是选择了系争合同有效的方案，即方案四。 (三)关于《售房合同书》第4条约定的定位：附解除条件?约定解除? 《售房合同书》第4条约定：A公司如不能在2001年12月31日前将B号房屋的户名过到丙名下，除应如数退还丙所付全部款外，还应对丙作适当经济赔偿。 该约定是属于附解除条件，还是构成约定解除?如果属于附解除条件，售房合同便为附解除条件的法律行为，按照合同法第45条第1款后段的规定，当解除条件成就时，售房合同失效，并且是自动地当然地归于消灭。因被告A公司在2001年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下，条件已经成就，那么，无需当事人通知解除合同，售房合同便自此自动地、当然地终止，被告A公司移转B号房屋所有权的义务随之消灭，因而，原告丙诉请被告A公司立即给其办理房屋所有权的过户手续，没有依据，应予驳回。 如果该第4条的约定构成了约定解除，则售房合同不是附解除条件的法律行为，不会因所谓解除条件成就而当然地、自动地终止，而是约定的解除合同的条件出现时，解除权产生。即A公司在加01年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下，原告丙自此取得解除权。丙若行使该解除权，通知被告A公司《售房合同书》作废，那么，该合同归于消灭;若不行使解除权，仍然请求被告A公司向其移转B号房屋的所有权，那么，应当得到支持。 总之，《售房合同书》第4条的约定，假如构成约定解除，那么原告丙就能请求被告A公司继续履行售房合同，进而取得B号房屋的所有权;倘若属于附解除条件，因系争合同已经终止，被告A公司就不再负有移转B号房屋所有权的义务。可见，准确地定性《售房合同书》第4条的约定，对解决B号房屋所有权移转与否的问题至关重要。 就《售房合同书》第4条的文义分析，它没有表达下述意思：A公司在2001年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下时，丙“可以”或“有权”将售房合同解除。也就是说，该条的约定未给当事人任何一方保留解除权，因此不符合约定解除的要件。 《售房合同书》第4条规定，A公司在2001年12月31日未能将B号房屋的所有权过户到丙名下时，A公司应如数退还丙所付的全部房款，并作适当经济赔偿。换一种表达方式就是，售房合同消灭，双方之间恢复原状。此约定正符合附解除条件的要求，而不符合约定解除的特征。 把《售房合同书》第4条的约定作为附解除条件，便有如下结论：由于该条件系由双方约定的，在它已经发生法律效力的情况下，原则上只有双方同意，才可以将其排除。在系争案件中，原告丙请求被告办理B号房屋所有权的移转登记手续，是单方面改变原来的双方的约定，即，不让系争合同自动地当然地消灭，而是继续有效。对此，被告不予认可，因此，原告丙单方面地改变双方关于附解除条件的原有约定的意思表示不具有排除附解除条件的效力。换言之丁原来约定的附解除条件依然有效，它不会转换为约定解除，最终的结果是系争合同照样自动消灭。 正因原告丙与被告A公司之间的售房合同已于2001年12月31日自动消灭，所以，原告丙诉求被告将B号房屋的所有权过户到其 名下，便没有法律根据，不应得到法院的支持。 (四)关于B号房屋价款返还的请求权基础：不当得利返还请求权?物的返还请求权?损害赔偿请求权? 系争合同终止，原告返还其占有的B号房屋，被告A公司返还其所取得的价款，这已经得到了一审民事判决的确认，但应当弄清此笔价款返还的请求权基础。 由于货币的所有权原则上与对该笔货币的占有相一致，所以，当原告丙将价款支付给被告A公司后，他就丧失了对该笔价款的所有权。现在，因系争合同自2001年12月31日届满时B号房屋的所有权不能移转至丙名下而自动终止，被告A公司有义务返还该笔价款。由于原告丙对该笔价款无所有权，所以，他请求A公司返还的请求权基础就不可能是所有物返还请求权。从当事人双方的损益变动并予以调整的角度着眼，其应为不当得利返还请求权。如此判断乃因为这种损益变动符合不当得利的构成要件：1.被告A公司不再移转B号房屋的所有权，连占有也要恢复，却拥有该房屋的部分对价，显然获得了利益。2.原告丙不能取得B号房屋的所有权，连占有也要丧失，却支付了价款，存在着损失。3.这种利益和损失之间存在着因果关系。4.被告A公司拥有价款没有合法根据。在德国，是从合同终止、债权不复存在的角度说价款无原因，在中国，可以直接从A公司不移转B号房屋所有权却获得价款没有法律规定或约定的根据角度予以认定。 当然，假如原告丙不主张不当得利返还请求权，而把该笔购房款作为因被告A公司不将B号房屋所有权过户给他而造成的损失，主张违约损害赔偿，返还价款的请求权基础也可以是违约损害赔偿请求权。笔者认为，如此寻找请求权基础，符合违约损害赔偿的构成要件，可予支持。不过，从原告丙诉讼请求和一审民事判决书表述的文义看，都未寻求违约损害赔偿的请求权基础。 主张不当得利返还请求权或者违约损害赔偿请求权，各有利弊。主张前者，不必举证被告A公司具有过失，不受与有过失、应当预见等规则的制约。主张后者，在原告丙的损失大于125000元价款时，可以多获得些赔偿。 (五)对系争B号屋装修问题处理的请求权基础：不当得利返还请求权?损害赔偿请求权? 售房合同消灭，原告占有B号房屋的根据不复存在，有义务返还。于此场合，原告对B号房屋的装修如何处理?从《售房合同书》第4条的约定看，双方当事人都把丙支出的装修费作为其经济损失看待，原告丙欠缺该项诉讼请求，一审民事判决则谓，对原告丙的该项经济损失，本案不宜一并处理，丙可另行起诉。对此，应当如何评论?因原告丙诉求被告办理系争房屋所有权的过户登记手续，主张取得系争房屋的所有权，是以系争合同有效为前提的。而主张装修B号房屋形成添附价值的返还，是在系争合同消灭情况下的“清算”表现。可见，原告丙若同时主张上述二权，显然不合逻辑。问题是，一审法院的主审法官欲认定系争合同无效，依据法律和法理便会发生装修形成价值的返还问题，可是原告丙却无此诉求，如何处理方为妥当?有意见认为，于此场合主审法官负有释明的义务，应当提示原告丙：在合同无效的情况下，原告丙取得不了系争房屋的所有权，宜诉求其他项目，包括装修B号房屋形成的添附利益的返还。如果主审法官未做此类释明，便未尽到职责。〔5〕这种意见值得重视。 在笔者看来，在这里应当持有如下见解： 如果被告A公司将B号房屋的所有权移转给了原告丙，那么，丙对该房屋的装修属于对其所有物的改良，与他人无关。但系争合同因解除条件成就而自动失效，B号房屋的所有权不会移转给丙，丙对B号房屋的占有没有根据，其应当返还该房屋，这就产生了丙装修B号房屋如何处理的问题。 从B号房屋本身的角度观察，装修材料与B号房屋结合在一起，不能分离，或者虽然能够分离，但所需费用过巨，构成动产与不动产的附合，丙丧失对装修材料的动产所有权，B号房屋的所有权扩张到装修材料上。但B号房屋的所有权人甲对此未支付相应的代价，其享有这部分利益没有合法根据，构成不当得利，甲有义务予以返还。就是说，原告丙对其丧失的这部分利益享有不当得利返还请求权。 从原告丙和被告A公司之间的售房合同的角度看，B号房屋所有权不能于2001年12月31日前移转至原告丙的名下，构成被告A公司违约。该违约行为给丙造成了购买此类房屋的机会丧失、支出装修费等一系列损失。如此，装修费可以作为被告A公司违约所造成的损失。当事人双方也是如此认识的，体现在《售房合同书》第4条中。 可见，B号系争房屋装修问题的处理，可有两个请求权基础，一个是不当得利返还请求权，一个是损害赔偿请求权。如果原告丙主张并实现了不当得利返还请求权，他的这部分损失得到了填补，损害赔偿请求权因缺少“损失”这个构成要件便不会产生。如果原告丙主张并实现了损害赔偿请求权，B号房屋所有权人的利益便得而复失，不当得利返还请求权因欠缺“获得利益”这个要件而不成立。就是说，原告丙只能选择其中之一而主张，不得同时实现二者。 就一审诉讼的实际情况看，原告丙选择了损害赔偿请求权，有其法律及法理依据，但不是最佳的选择。因为赔偿损失在范围上要受与有过失规则(合同法第120条及其解释)的制约，而一审民事判决也果真如此裁量了，以原告丙也有过错为由未裁判被告A公司承担赔偿损失责任。 假如原告丙选择了不当得利返还请求权，那么，因以另一被告甲获得的附合利益为准予以返还，与原告丙有无过失无关，加之这不属于赔偿责任，所以就不再适用与有过失规则，即使丙有过失，也有权请求返还接近于添附在B号房屋的价值。在这样的情况下，一审判决就不会以原告丙也有过错为由不支持其返还不当得利的诉求。 由此可见，请求权基础理论及其在个案中的正确运用，直接关系到权利人的利益能否得到法律保护，不单纯是个学术问题，即使是从事实务工作的法律人也应当予以重视。 (六)余论 1.关于原告丙的损害赔偿请求权 其实，因被告A公司违约，原告丙遭受了一些损失，如丧失了与他人签订买卖房屋合同的机会，若再买到与B号房屋相当的房屋需要花费更多的价款，该超出部分的价款即为原告丙的损失。再如，原告丙因购买B号房屋而支出了交通费、诉讼费、误工费等。这些损失，属于真正的违约所造成的损失，原告丙均可请求被告赔偿。其请求权基础只有违约损害赔偿请求权，不会是不当得利返还请求权，更不会是物的返还请求权。由于违约损害赔偿的范围受到合理预见、与有过失、减轻损害等规则的限制，因此原告丙若对该项损失的造成或扩大也有过失，则要依据与有过失规则，要承担相应的责任，即被告A公司要少赔乃至不赔。 从法律人的要求讲，原告丙本应援引合同法第107条、第135条等条款，请求被告A公司赔偿上述损失，但原告丙未提起此项诉讼请求，丧失了良机。 2.关于原告丙的债权人代位权 从《售房合同书》第2条关于丙于本合同签订之日向A公司交纳购房首款人民币125000元整，丙从首款交付之日起即有权装修、人住B号房的规定分析，被告A公司自该合同签订之日起即有义务移转B号房屋的所有权。如果丙能够举证被告A公司怠于请求甲办理B号房屋所有权的移转登记手续，那么，原告丙便享有了债权人的代位权，在2001年12月31日届满之前，即((售房合同书》未自动终止之前，可以甲为被告向人民法院提起代位权诉讼，请求甲办理B号房屋所有权的移转登记手续。 在系争案件的实际诉讼过程中，原告丙将甲和A公司作为共同被告起诉，请求他们履行将B号房屋的所有权移转于原告丙的义务，这可否视为原告丙在行使债权人的代位权?笔者持否定的观点，理由在于，其一，原告丙诉请甲履行B号系争房屋的所有权过户义务，未表示是在行使被告A公司对于甲的到期债权。这不符合债权人代位权的构成要件。其二，原告丙提起的是普通诉讼，没有援引合同法第73条及最高人民法院法释[199919号第11条至第22条的规定，提起代位权诉讼，向甲主张债权人的代位权。当事人不主张，即难以认定原告丙在行使债权人的代位权。其三，原告丙向一审法院提起诉讼的时间在2009年3月，而系争合同因其所附的解除条件成就而已于2 001年12月31日自动终止，致使其向被告A公司主张移转B号房屋所有权的债权消灭。这样，又欠缺债权人代位权的另一个构成要件，即使主张了债权人的代位权，也得不到主审法院的支持。 总之，原告丙因其未及时提起债权人代位权之诉，丧失了取得B号房屋所有权的一个机会。

买卖合同论文篇4

2001年12月17日，原告黄山才在被告四川省盐业总公司成都分公司（下简称盐业公司）处购买食用精制非碘盐，而被告将堆放在盐业公司彭州支公司露天坝子里，不符合国家质量标准的食盐6吨（单价825元/吨）卖给了原告，原告将其中3.45吨食盐作为封口盐加入至569桶山露中，造成该569桶山露中盐水出现大量黑褐色泡沫，盐水中有细小黑色悬浮物，不符合原告与上海浦东公司签订的山露买卖合同中约定的质量标准，该569桶山露被上海浦东公司拒收，至今仍在原告处。另查明，每桶成品山露的重量是50公斤，569桶山露的重量为28.45吨，每吨价格为4500元，该569桶盐渍山露的价款应为128025元（569桶×50公斤×4500元）。又查明，盐渍山露主要通过外贸公司出口日本，国内无销售市场。

[裁判要旨]

法院认为，原、被告之间买卖食用精制非碘盐，是双方的真实意思表示，内容合法，原、被告之间形成的买卖合同关系合法有效，而被告出售的食盐不符合双方的约定，又不符合国家质量标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任“的规定，对原告要求被告赔偿盐渍山露因质量不合格被上海浦东公司拒收的损失128025元以及退还尚未使用的2.55吨食盐的购盐款2103.75元的诉讼请求，法院依法予以支持。对原告要求被告承担已支付的违约金27000元损失的诉讼请求理由不充分，因原告在未到交货期限，也未采取补求措施的情况下，即向上海浦东公司支付违约金，并以此作为损失要求被告承担损失，于法无据，且该损失被告也无法预见，故原告要求被告承担给付27000元的违约金损失，法院不予支持。对被告辩称未给原告的山露造成损坏结果，主张驳回原告的诉讼请求的依据不充分，因盐渍山露系主要出口日本，国内无销售市场，该569桶盐渍山露已全部损坏无残质，故被告的辩称理由不能成立，其主张法院依法不予支持。

[评析]

由于被告的行为已经构成了根本违约，理应对原告所受到的损失以及预期将获得的利益承担赔偿责任。本院通过充分运用用证据规则，对原告的损失范围，损失额的大小作出正确的确定。

1、违约责任的确定。在本案中，被告辩称其是按国家计划在乐山联峰盐化有限责任公司购进的，有检验报告书证明该批盐符合GB5461—2000标准，符合合同目的。但勘验笔录反映，该批食盐兑水后，盐中有细小、黑色悬浮物。同时原告方提出的上海浦东公司出具的《02粮浦东公司第05号》中记载，浦东公司拒收原告成品山露的理由是山露盐水浑浊、有黑色漂浮物。且该食盐经成都市卫生执法监督所鉴定，不符合国家质量标准。

对盐业公司违约行为之确定中，笔者认为应引入根本性违约这一概念。按照1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条对根本违约的规定“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。在大陆法系国家，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。

因此，大陆法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据《合同法》第107、108条和第120、121条的规定，只要违约就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致。

由此，笔者认为，原告向被告购买食盐，其目的是用于生产食品。而被告盐业公司作为国家指定的食盐专销企业，客观上能够知道、主观上也有能力知道其所出售的食盐是否符合国家标准、能否使用，但在知悉原告购买盐用于生产的目的后，仍将不符合国家质量标准的食盐出售给原告，导致原告购买合格食盐以用于生产的合同目的难以实现，其显然能够预见到原告依据合同规定有权期待的东西无法得到，已构成了根本性违约。

2、损失范围的确认。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。

买卖合同论文篇5

关键词：所有权保留  取回权  就物求偿说

所有权保留，是指在买卖合同中，双方当事人约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。据学者研究，罗马法上曾有类似制度，德国普通法亦承认该制度，但由于在当时利用甚少，因而不为世人所重视。19世纪末期，随着信用经济的发展，分期付款交易的日益兴盛，所有权保留作为分期付款交易的方式之一，以其特有的制度设计，实现了买受人对标的物的提前利用，并为出卖人实现债权提供了有效便捷的担保，实现利益均衡，保障交易安全的效用。因而，所有权保留制度纷纷为英美法系及大陆法系所普遍采用。适应这一立法趋势和我国市场经济的发展的要求，1999年制定的我国《合同法》的134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受认为履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属出卖人。”从而确定了我国的所有权保留制度，具有重要意义。但这一规定未臻完善，本文拟就所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质作一探讨。

一、学说分歧简介

在所有权保留买卖中，买受人在约定的特定条件成就前，可以说先占有使用标的物，并享有指向标的物的所有权。而出卖人则以保留所有权的方式作为债权的担保，并且拥有于特定条件下的对于标的物的取回权。出卖人取回标的物后，如买受不于一定期间内履行契约回赎标的物的，出卖人即可将标的物再出卖。

所为出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。对此，《美国统一商法典》的9-503条及我国台湾地区《动产担保交易法》的28条均著有明文。德国民法虽未有明文规定，但学说判例认为基于保留所有权本质及其担保债权的功能，买受人不依约定履行义务，清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用标的物，致危害出卖人的担保利益时，出卖人得取回标的物。［1］然而，关于出卖人取回权的法律性质，学者间存在诸多争议，主要有［2］：

1、解除权效力说。此说为林永荣先生所倡。他认为：“契约当事人之一方迟缓给付者，他方得定相当期限，催告其履行，如于期限内仍不履行时，得解除其契约，此为第254条规定关于契约解除之原则。附条件买卖契约，亦为契约之一种，本条之规定，原可适用之，惟本文第28条第1款对于买受人不依约定偿还价款，亦即迟缓给付者，已另定其行使物权与债权之方法，亦即取回标的物，并以之再行出卖，所定附条件买卖契约，因之而失其效力。此项契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力。”

2、就物求偿说。此说以王泽鉴先生为代表，并已为我国大陆学者广泛接受。［3］该说认为：“附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。从整个取回制度以言，其内容与强制执行，基本上似无差异。其取回类似强制执行法的查封；买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封；出卖程序类似强制执行法的拍卖程序。”

3、附法定期限解除契约说。该说为黄静嘉先生所倡，他认为：“取回系附有法定期间之解除契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎，径行为再出卖者，亦生同样效果。解除契约后原则上双方应负恢复原状之义务，出卖人取回标的物，其所受领之标的物应返还买受人，买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。惟因使用标的物之代价及损害赔偿，往往不易确定，故法律采用再出卖之方式以清算解约后双方之权利义务关系。换言之，再出卖仅为确定请求范围之方法，出卖人由自己受领，但因契约解除而应返还之价金中，扣除经由再出卖所确定买受人使用标的物之代价及损害赔偿，如有余额，应返还买受人，如有不足，出卖人仍得继续追偿。买受人不于一定期间内为再出卖之请求，而出卖人亦于取回标的物后30日内未为再出卖者，系双方放弃清算，出卖人无偿还已付价金之义务，出卖人亦失其费用及损害赔偿请求权。”

上述三说中就物求偿说为通说。虽然三说观点各异，但仍然有其共通之处。出卖人的取回权与再出卖全为两种不同的权利，但上述三说在论述取回权制度的法律性质时，皆不约而同的将再出卖程序纳入进行阐述。这或有再出卖程序与取回权有非常紧密关系的缘故。其二，就物求偿说与附法定期限解除契约说虽然所持观点不同，但在出卖人行使取回权，取回标的物时是否即已发生解除契约此一问题上，却是结论相同，都认为不导致契约的解除。二者所不同的在于出卖人再出卖或买受人已过回赎期不回赎标的物之时，是否发生解除契约的效果的问题上观点各异。

二、各学说之评析

1、解除权效力说

此种观点，颇值参考，然而其中存在明显缺陷：（1）从保留所有权的功能上看，其目的在于出卖人债权的担保。出卖人行使取回权，其目的在于借助取回权的行使实现合同，而非解除合同。但次说认为出卖人行使取回权之时即发生解除契约的效力，实与保留所有权的目的不符。（2）此说将出卖人行使取回权的效力等同于再出卖。解除权效力说认为出卖人取回标的物，并再行出卖，则所附条件买卖契约因此而失其效力，因而，取回权的行使亦生解除权的效力。解除权的效力由出卖人取回标的物后再出卖而发生，但这并不意味着出卖人行使取回权之时即发生此等效力。

2、就物求偿说

（1）从所有权保留的法律构成上看，王泽鉴先生的立论难谓一贯。所有权保留的法律构成，存在着所有权构成与担保权构成的对立。所有权保留买卖，是从所有权的基石上发展起来的制度。在买受人支付全部价款或完成其他约定的特定条件之前，出卖人保留标的物所有权，在买受人付清价款或完成其他条件后，标的物所有权才发生移转。在承认物权行为独立性的立法下，应认为是所有权移转的物全行为附有停止条件；在认为物权变动是债权行为的当然结果的立法下，则可解释为买卖合同这一债权行为附有停止条件，从而使买卖合同的所有权移转效力受到限制。在所有权构成下，当买受人不履行义务时，因出卖人尚未将标的物所有权移转于买受人，出卖人可以依约行使取回权，取回标的物。从债权担保的角度看，所有权保留买卖中，出卖人在买受人付清价款或完成其他条件之前，以保留所有权的方式作为债权的担保。如果买受人不履行义务，出卖人即可取回标的物，并且即使在价金债权超过诉讼时效，出卖人仍然可以要求买受人返还标的物。所有权保留具有物的担保所特有的优先受偿的效力，但这一效力直接指向的对象不是变价所得的金钱，而是直接采取取回标的物的实物形式。因此，无论是从所有权构成出发还是从担保权构成出发，都可获得充分理由支持出卖人的取回权。但是，所有权构成理论将出卖人认定为所有人，而担保权理论则将买受人认定为所有人，因此在涉及第三人之时，从不同的理论出发则可得出不同的结论。

在所有权保留的法律性质这一问题上，王泽鉴先生赞同附停止条件所有权移转说，此说乃是从所有权构成的角度看待所有权保留制度。他认为：“动产担保交易法第26条规定买受人于价金一部或全部清偿或完成特定条件时，始取得标的物之所有权，物权行为之效力系于价金支付之事实，故亦为附停止条件。此向规定符合当事人之意思及交易上之习惯，实称允当。”［4］然而，在论及取回权的法律性质时，王泽鉴先生却从担保权构成出发，认为取回制度系出卖人就物求偿价金的特别程序，并针对“标的物既为出卖人所有，自无就自己所有物变价受偿之理”的见解提出反驳，认为“出卖人于取回后再出卖时放弃保留之所有权，条件因而成就，买受人取得物之所有权。亦可认为，动产担保交易法既然规定出卖人得就自己之物变卖求偿，则法律拟制标的物之所有权已移转于买受人。”［5］所有权保留制度，其法律构成存在所有权构成与担保权构成的对立，王泽鉴先生在所有权保留的法律性质上采所有权构成理论，在出卖人取回权的法律性质上却改采担保权构成理论，其立论实难谓一贯。

（2）从担保权构成说出发，亦难得出就物求偿说的结论。在所有权保留买卖中，出卖人以保留所有权的方式作为其债权的担保，此种担保所指向的是标的物的实物形式，而不是标的物变价所得的价金。然而，就物求偿说将出卖人的债权担保扩展至标的物变价所得的价金，认为出卖人于取回后再出卖时，买受人因出卖人放弃保留的所有权或法律的拟制而取得标的物所有权，因而出卖人可以就标的物变价受偿。此种观点，笔者不敢苟同。首先，在所有权保留买卖中，出卖人是一种有别于质权、抵押权等的特殊担保方式，即以保留标的物所有权的方式作为其债权的担保。按照就物求偿说，出卖人于取回标的物后再出卖时放弃保留之所有权，或认为法律拟制标的物所有权在再出卖时已移转于买受人，但是出卖人以保留所有权作为债权的担保，标的物所有权既已归于买受人，出卖人即已丧失其所有权，因而也丧失了其债权的担保，这样出卖人凭借何种权利将标的物再出卖，又何以以标的物变价价金优先受偿？其次，认为法律拟制标的物之所有权在再出卖时已转移于买受人并无根据，而且是对出卖人所有权的侵害。在所有权保留买卖中，买受人只有付清价款或完成双方当事人的其他特定条件，方可取得标的物所有权，否则，买受人就不能取得标的物所有权。就物求偿说认为出卖人再出卖时，也即买受认为付清价款也未完成其他条件时就已取得标的物所有权，是无视双方当事人的合同约定，是对合同自由原则的一种践踏，也是对出卖人所有权的一种侵害。再次，从法律后果上，就物求偿说仅仅是从出卖人一方考虑问题，而未顾及买受人一方。按照就物求偿说，出卖人取回标的物后再出卖系实现其价金债权的特别程序。此特别程序的结果乃是出卖人在合同依然有效的情况下实现其合同的目的，使得其债权得到满足。出卖人通过再出卖程序既已获得其合同目的的满足，这样买受人理应也获得同样的满足，即取得标的物所有权，但是实际情形却恰恰相反。

（3）从所有权构成出发，也得不出就物求偿说的结论。所有权保留是一种附停止条件的所有权移转行为，在买受人付清价款或完成约定的其他条件后，标的物所有权才发生移转。附停止条件法律行为，于条件成就与否未定时，法律行为的效力发生与否，处于未确定状态。就物求偿说人为地拟制出卖人于取回标的物后再出卖时放弃所有权，条件因而成就，买受人取得标的物所有权。按照附条件买卖合同理论，即使出卖人放弃保留的所有权，所有权保留买卖中所附条件亦不能因此而成就，除非双方当事人约定出卖人再出卖时放弃所有权为条件成就。但是，出卖人为自身利益计，万难为此种约定。因而，即使认为出卖人在出卖时放弃保留的所有权，买受人亦无法取得标的物所有权。+出卖人放弃保留的所有权，并不能当然推定其有移转标的物所有权于买受人的意思。出卖人放弃保留的所有权只能导致标的物成为无主之物，这并非拟制出卖人再出卖时放弃标的物所有权的初衷。因此欲使买受人获得所有权，不能从条件着手，而只能通过对出卖人的再出卖作移转标的物所有权于买受人的意思进行拟制，但此种拟制之弊已如上所述。

3、附法定期限解除契约说附法定期限解除契约说认为出卖人于取回标的物后再出卖，即发生合同解除的效果。此观点实值赞同，但是该说却完全忽视了合同解除的程序要求，认为买受人不于一定期间内为再出卖请求，而出卖人也未再出卖时，亦发生合同解除的效果，这实与法律规定不符。依台湾民法及判例，解除权的行使须向他方当事人以意思表示为必要，此种意思表示自到达他方当事人时方才发生解除合同的效力。台湾地区法院判例认为，如使用其他社会交易观念认为含有解除合同意义的文字的，亦无不可。［6］在台湾地区《动产担保交易法》未设有明文规定时，有关合同解除的方式应准用台湾民法的有关规定。因此，在所有权保留买卖中，出卖人在一定期间内未为再出卖的，并不能当然视之为合同解除，而应以出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示而有所区别。

有论者认为再出卖程序是出卖人实现价金债权的自我救济手段，他与强制执行法的拍卖程序的目的是相同的，即实现债权。进而认为，附法定期限解除契约说认为再出卖程序仅仅是确定出卖人请求权范围的方式，显然有悖于一般的操作法则，因为现代社会共有估价等便利方式可用，大可不必舍简就繁，采用耗时费力，手续复杂的再出卖程序。［7］笔者认为，再出卖程序确如论者所言，其目的在于实现出卖人的债权，但此债权并非原所有权保留买卖之债，而是合同解除之后产生的损害赔偿之债。合同解除后，不仅使双方当事人从合同约束中解脱出来，而且通常亦使当事人负有返还给付的义务。合同解除并不使合同溯及既往的消灭，违反合同义务所导致的损害赔偿义务，仍然可以主张。依我国台湾地区《动产担保法交易》第28-30条的规定，出卖人取回标的物后，买受人在一定条件下，得回赎该物或请求出卖人将标的物再出卖；出卖人再出卖物品所得价款，应先冲抵费用，次冲利息，再冲原本，如有剩余，应返还买受人，如有不足，出卖人的继续追偿。此规定可以被视为是关于合同解除后产生的恢复原状（损害赔偿）之债的履行的规定。至于再出卖程序的规定，则是法律价值选择的结果。在实现债权时，法律在公平与效率可以有多种选择，其中拍卖是最耗时费力，同时也是最为公平的一种方式。台湾地区《动产担保交易法》规定除有急迫情事外，出卖人应以拍卖方式进行再出卖，实乃法律舍效率取公平的结果。

三、本文的观点

我国《合同法》第134条规定了所有权保留制度，但并未对取回制度作任何规定，也未对出卖人取回标的物后再出卖是否发生解除合同的效力作任何规定。然而，依我国《合同法》第167条的规定，分期付款的买受人未支付到期价金的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。此项规定明确赋予出卖人在买受人有一定违约行为时的解除权。虽然此项规定的具体内容有欠周全，片面地强调了出卖人的利益，而对买受人的利益则显然保护不够，但是此项规定明确显示了我国在此问题上的立法取向，即在一定条件下赋予出卖人以解除权。依我国《合同法》第94条的规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期间内仍为履行的，或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，或有法律规定的其他情形，另一方当事人可以依法解除合同。因此，在所有权保留买卖中，出卖人取回标的物后，买受人为在一定期限内回赎的，出卖人可以该条规定解除合同。此为出卖人解除合同的实体要件，出卖人如欲达解除合同的效果，则亦需符合解除合同的程序要求。我国《合同法》第96条规定，出卖人依94条规定解除合同的，以向买受人为解除合同的意思表示为必要，合同自该意思表示到达买受人时发生解除的效力。因此，出卖人于取回标的物后再出卖的，在再出卖之日前一定期间内通知买受人，此项通知则可视为出卖人向买受人为解除合同的意思表示。回赎期已经过，买受人未为回赎且在法定期间内未请求出卖人再出卖，出卖人在法定期间也未出卖的，应区别出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示分别对待，不可当然视之为发生合同解除的效果。出卖人如有为此项通知的，则发生合同解除的效力，如未为此项通知的，则不发生合同解除的效力。

注：

［1］王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第173页。

［2］王泽鉴：同上，第177-181页。

［3］见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社，1997年版，第645页；李辉东：：《所有权保留制度研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第18卷，法律出版社，2001年版，第57页；龙著华：《论所有权保留买卖制度中出卖人的取回权》，载《法商研究》，2000年第4期；周显志、张永忠：《所有权保留的分期付款消费信贷法律问题探讨》，载《暨南学报》（哲社版），2002年第1期。

［4］王泽鉴：同上，第132页。

［5］王泽鉴：同上，第180-181页。

买卖合同论文篇6

作为世界上最古老的价格发现机制之一，拍卖进入经济学文献的时间却相当晚，对拍卖最早的两篇开创性论文分析发表于1956年和1961年。在此之前，研究拍卖问题的经济理论文献几乎是空白，而此后近20年里拍卖理论的进展也相当缓慢。在很长的时间里，拍卖理论一直被视为与经济理论主体迥异的专业化领域，它似乎只是管理科学家与运筹学家的属地，因而不为主流经济学家所承认。造成这种误解的部分原因是拍卖理论最初主要由运筹学家发展起来或多发表在运筹学杂志上，而且多运用技术数学而非标准经济学的直觉进行论证。

突破性的进展发生于20世纪70年代末。从那时起，越来越多的博弈理论研究者意识到拍卖是一种简单而又具有完备定义的信息不对称经济环境，它是分析经济主体之间的不完全信息博弈的一个颇有价值的实例，其经济研究前景也非常诱人。与此同时，实验经济学者对于可控拍卖实验的兴趣不断高涨。在这一背景下，拍卖理论逐渐被主流经济学家所接纳，并大量运用博弈论、实验以及经验检验作为研究工具。近10年来，国际经济学界关于拍卖问题的研究文献如雨后春笋般地涌现出来，拍卖理论也已经作为一个专门体系进入中高级微观经济学的核心领域。

本文将紧密围绕拍卖机制的收入与配置效率的绩效比较以及卖主最优拍卖机制设计这两个方面展开分析。第二部分简要评述了维克里的开创性贡献；第三部分详细分析了四种标准拍卖机制的绩效以及单物品最优拍卖机制设计；第四部分则探讨了各种多物品拍卖机制的绩效以及多物品最优拍卖机制设计，并介绍了拍卖理论在国债拍卖与频谱拍卖实践中的应用与发展；最后一部分总结了拍卖理论检验的情况及其它前沿问题，并简要评价了拍卖理论研究的现状。

二、维克里的开创性贡献

劳伦斯-弗里德曼（Lawrence Friedman）于1956年提出一个求解第一价格密封投标中的最优竞价策略的模型。尽管他采用的是基于决策理论的运筹学分析方法，但他已经意识到应用博弈理论分析拍卖问题的前景。事实上，弗里德曼竞价模型可以被视为博弈理论拍卖模型的前兆。如果说弗里德曼是从竞价者的角度来考虑最优出价战略，那么维克里（William Vickrey）则更多地站在拍卖组织者和社会计划者的角度分析配置效率与收入问题。维克里于1961年发表的《反投机、拍卖与竞争性密封投标》一文堪称拍卖理论的开山之作。文中维克里首次运用博弈论处理拍卖问题并取得巨大进展，他极富预见性地提出了拍卖理论中的多数关键问题，从而引导了该理论的基本研究方法。这些开创性贡献成为他获得1996年诺贝尔经济学奖的重要因素。

维克里首先考虑了单物品拍卖机制。他指出，无论竞买人是否对称，英式拍卖中的每个竞买人的占优战略都是保持竞价，直到价格达到自己的估价为止，估价最高的竞买人将以大致等于次高估价的价格夺走拍卖品，这种配置结果显然是帕累托有效的。在竞买人对称的荷式拍卖中，每个竞买人的报价应该严格低于自己的估价，估价最高的竞买人也必定成为赢家，因而也是帕累托有效的。但是，如果竞买人非对称，荷式拍卖的配置结果很可能是无效率的。

维克里还相当精辟地分析并指出，荷式拍卖与第一价格密封拍卖在战略上是完全等价的，因为竞买人在两种情形中所面临的局势完全相同。在此基础上，维克里独创性地提出了英式拍卖的密封等价形式--第二价格密封拍卖（又称维克里拍卖）。这种拍卖最显著的特征是每个竞买人的占优战略都是按其真实支付意愿出价（"说真话"），这种拍卖机制显然是激励相容的。由于拍卖品最终归于支付意愿最高的竞买人之手，它也是一种具有帕累托效率的配置机制。

维克里最重要的贡献在于，他针对竞买人对称的情形证明，荷式拍卖与英式拍卖所产生的期望价格相同。结合战略等价关系，实际上意味着四种标准拍卖机制给卖主带来的平均收入相等。这就是著名的"收入等价定理"（Revenue Equivalence Theorem, RET），该定理是整个拍卖理论研究的起点。但是，维克里也注意到，荷式拍卖中盈利方差要小于英式拍卖，这意味风险厌恶的卖主更愿意选择前者。他还明确指出，竞买人合谋以及拍卖人败德可能成为密封拍卖的致命劣势。

维克里（1962）还将单个物品的拍卖推广到多个相同物品的拍卖，他针对每个竞买人最多购买一个单位（单位需求）的简单情形提出并简要分析了几种同步与序贯拍卖机制。在1962年的《拍卖与竞价博弈》一文中，维克里再次运用博弈理论详细分析了三种同步密封的多物品拍卖机制的绩效。遗憾的是，维克里所提出的这些重要问题在当时并未引起经济学者们的足够重视，在此后近20年里拍卖理论几无重大进展。20世纪70年代末，拍卖经济理论的发展高潮终于姗姗来临。

三、基准模型与单物品拍卖分析

对拍卖机制的绩效分析往往从包含以下重要假定的框架入手：（1）单物品拍卖。（2）所有竞买人和卖主都是风险中性的。（3）所有竞买人是对称的，其估价服从同一概率分析。（4）拍卖品具有独立的私人价值。换言之，每个竞买人仅凭所掌握的私人信息就可以精确地对拍卖品估价，即使知道了所有其他人的估价信息也不会改变自己的估价。（5）最终支付额仅仅取决于报价额。（6）竞买人之间是非合作博弈。（7）卖主就是拍卖人，不存在交易费用。上述拍卖模型通常被称为"基准模型"（Benchmark Model）或"私人价值模型"。这些假定在现实中未必完全满足，但它们是拍卖绩效分析的理想基准，随后将逐步放松或替代这些假定，向真实世界逼近。

1．收入等价定理与最优拍卖机制

1981年，Myerson、Riley和Samuelson几乎同时证明了维克里关于各种标准拍卖机制的期望收入等价这一结论的一般性。假定数量既定的众多风险中性的潜在买主中的每个人都独立地获得对拍卖品的私人估价，且这些估价服从一个共同的、严格递增的非原子分布，那么任何具有以下特征的拍卖机制都将产生同样的期望收入（并导致每个竞买人按自己估价的某个函数支付相同的期望金额）：（1）拥有最高信号的竞买人总是赢家；（2）任何拥有最低可行估价的竞买人的期望剩余为零。这个结论是令人惊讶的，因为它意味着卖主选择四种标准拍卖方式中的哪一种都无关紧要！

由此引出了一个更为根本的问题：在所有可能的拍卖机制中，卖主最优的选择是哪一种？Myerson（1981）借助于"显示原理"将最优机制的搜寻范围缩小到激励相容性直接机制上，并将最优拍卖机制问题转化为一个双重约束下的线性规划问题：即在参与约束和激励相容约束下求卖主的最大期望剩余。沿着这一思路证明，可以将最优拍卖机制概括为两套规则：（1）配置规则：要求每个竞买人报告自己的估价，卖主计算相应的边际收益，然后将拍卖品授予边际收益最高者，除非最高边际收益低于卖主自己的估价（边际成本）。若所有边际收益都低于卖主自己的估价，卖主将保留拍卖品。（2）支付规则：赢家支付的金额既非他的边际收益亦非他的报告估价，而是使其边际收益等于或高于所有竞争对手的边际收益以及卖主边际成本的最低估价。

因此，最优拍卖机制实质上将第二价格拍卖的思想与第三级垄断价格歧视的思想结合起来了。在基准模型中，若估价越高的竞买人的边际收益也越高（正则性），则所有设置了最优保留估价的标准拍卖机制都是最优的。但是，最优拍卖机制的配置结果有可能是无效率的。首先，其中隐含着边际收益最高者的估价高于卖主估价但卖主保留拍卖品的可能。其次，在竞买人非对称的情况下，估价最高者的边际收益未必最高。排除这两种可能，那么收入最优拍卖也是帕累托最优的。

2．标准拍卖制度的选择

根据RET，各种拍卖形式除了制度细节之外并无差别，这与实践中英式拍卖和第一价格密封折卖明显更受青睐的现实形成鲜明对比。我们将会看到当基准模型中的假设被放松以后，RET就随之失灵，某些拍卖制度的优势就体现出来了，拍卖理论的解释能力则因此增强。

（1）风险厌恶

一旦放弃买卖双方都为风险中性的假设，第一价格拍卖（FPA）就具有了某种收入优势。可以证明，无论竞买人服从何种估价分布，FPA中的均衡价格都二阶随机占优于第二价格拍卖（FPA）中的均衡价格。因此，厌恶风险的卖主更愿意选择FPA。考虑卖主为风险中性而竞买人厌恶风险的情形：在SPA中，竞买人的均衡报价战略不会因风险厌恶而改变，因而期望价格不受影响。在FPA中，风险厌恶的竞买人更愿意适当提高报价以确保获胜并获取正利润，因而对估价的削减要小于风险中性竞买人。根据RET，卖主同样更愿意选择FPA。

总体而言，竞买人对风险的厌恶态度有利于卖主。但是，FPA并非最优的拍卖机制，风险中性的卖主还可以充分利用它在风险承受方面的比较优势获得最大收入。比如，他可以提高低报价的风险实现鼓励高报价的目的。竞买人风险厌恶情况下的最优拍卖机制要比风险中性时复杂得多，比如要补贴失败的高价竞买人并惩罚低价竞买人。此外，卖主还可以通过隐瞒竞买人数量的方式（即引入数量不确定性）提高期望价格。

（2）共同或关联价值

拍卖品具有独立的私人价值的假定只是一种极端情形，另一种极端情况是拍卖品有一个客观的实际价值（比如油田下面的储油量），该价值对所有竞买人而言都是相同的，但在拍卖时无人确切地知道这一共同价值，只能根据各自掌握的不同私人信号（如地质勘探获得?quot;信号"）对其进行估计。此时，竞买人了解到其他人的估价信息后很可能会改变原先的估价。这一模型被称为"共同价值模型"。在共同价值拍卖中存在"赢家的诅咒"效应，此时赢家往往会因支付过高而亏损（即惨胜）。每个竞买人都必须意识到，只有当自己拥有最高信号（在对称均衡中）时才能赢得标的物。因此，理性竞买人为避免沦为它的牺牲品必须将与胜利相伴的坏消息考虑进行并向下调整报价额。

在真实世缰校?嗍?穆敉???卑??怂饺思壑岛凸餐?壑狄蛩亓礁龇矫妗?ilgrom和Weber建立的"关联价值模型"（Affiliated Value）成功地将上述两个模型都纳入其中。在这个一般模型中。假定每个竞买人收到一个私人信号，但允许每个竞买人的估价成为所在地参与人信号的综合函数。再引入一个"关联性"的统计概念：大致地讲，如果某个竞买人观察到一个关于拍卖标的品质的有利信号，他相信自己的竞争价对手极有可能也观察到了一个有利信号，那么竞买人的信号就是相互关联的。根据这一模型，他们得出了一个重要的期望收入排序关系：

英式拍卖≥第二价格密封拍卖≥第一价格密封拍卖=荷式拍卖

该结论可被用于解释英式拍卖在实践中更为常见的原因。英式拍卖区别于其它拍卖制度的最本质特征在于：公开竞价过程可以实时地向竞买人传递信息，因而可以潜在实现私人信息的共享。引入共同价值因素之后，英式拍卖就具有了收入优势：每个竞买人关于共同价值的私人信息对其它竞买人而言都是有价值的信息，而这些信息在公开竞价过程中被披露出来了。这种私人信息的共享意味着"赢家的诅咒"效应的减轻，于是竞买人的报价更具有进取性。

基于同样的原因，如果卖者拥有与标的真实价值有关（时而与竞买人的私人信号相关联）的任何私人信息来源，他的最优政策就是预先承诺会诚实地予以披露。将赢家的支付价格同与赢家的信息相关联的信息联接起来可以提高期望收入，这个一般原理被称为"联接法则"（Linkage Principle）。

在最优拍卖分析中，如果竞买人拥有独立的私人估价，那么最优保留估价既独立于竞买人数量，又大大高于卖者本人的估价。但是，如果估价是有关联的，竞买人越多则保留估价越低。Levin和Smith证明，随着竞买人数量增多，最优保留估价将收敛于卖者本人的估价。

（3）非对称性

如果放弃竞买人的估价服从相同概率分布的假设，SPA仍然将标的授予估价最高者，FPA却未必如此。其原因是在FPA中，来自较弱估价分布的竞买人的报价要比来自更强估价分布的竞买人更具进取性，卖主往往会歧视性地将标的卖给前者。因此，在非对称性情形中，FPA无法保证资源配置的帕累托效率性，但它确实可能带来更多的预期盈利。这一结论在多数情况下都是成立的。Maskin和Riley还一般性地证明，强势买主更愿意选择SPA，而弱势买主更愿意接受FPA。

回顾最优拍卖机制，卖主为获得最大期望收入应该将标的配置给边际收益最高而非估价最高的竞买人并设置最优保留估价。根据标准需求理论，估价相同的买方在处处更低的需求曲线（水平内移）中的边际收益更大。因此，卖主通常都更愿意将标的卖给来自更低估价分布的弱势竞买人，非对称情况下的最优拍卖必然是歧视性的。McAfee和McMillan以采购拍卖为背景发展了这一观点，并对政府采购中出现的偏袒本国厂商的行为提供了政治原因之外的一个合理解释。

以上分析都建立在私人价值假设的基础上。如果估价包含了共同价值因素，竞买人之间的不对称性的影响将会显著得多。如果一个竞买人拥有如私人估价略高这样微弱的优势，他的报价就会大胆得多。在英式共同价值拍卖中，这种优势具有巨大的间接效应：竞买人的对手将面对更大的"赢家的诅咒"，因而会更为保守地出价，优势竞买人?quot;赢家的诅咒"因此下降，于是可以更加大胆地报价。最终的结果是优势竞买人以极低的价格取胜。而且，这种效应会因存在竞价成本或入场成本而放大，导致处于劣势的竞买人根本无法参与拍卖。这表明，在共同价值环境中，英式拍卖对卖主而言可能是一种危险的选择。

（4）合谋行为

前文假定竞买人之间的博弈是完全竞争性，但是在拍卖实务中，竞买人或投标人之间完全有可能勾结起来达成隐性或明确的合谋协议。尽管目前与此相关的理论或经验研究都还相当有限，但还是得出了某些启示性结论。

Robinson言简赅地指出，SPA中达成的合谋协议要比FPA中更容易维持。为简化分析，不妨假定所有竞买人可以顺利地达成合谋协议、分享胜果并且不会被卖主觉察到，再假定卡特尔可以提前举办一场内部拍卖并指定胜者为正式拍卖中的赢家，那么在第二价格密封拍卖中的合谋协议应该是：让指定赢家递交极高的天价，所有其他竞买人都递交零价，这时任何其他竞买人都无破坏协议的动机。在英式拍卖中，卡特尔只需达成不相互抬价的协议即可，而且指定赢家可以实时地提高报价打击破坏协议的行为。这种合谋的结果显然是帕累托有效的。在第一价格密封卖中，所在竞争买人必须一致同意由指定赢家递交任意低的价格，其他竞买人一律递交零价，但这时所有其他竞买人都有破坏协议的强烈激励。

McAfee和McMillan分析了仅包含部分竞买人而且无法在成员间进行补充支付的"弱"卡特尔。结果证明"弱"卡特尔最佳的选择是让所有成员递交相等的报价，然后依赖于拍卖人随机地选择胜者。这解释了多年来在各国密封报价拍卖中盛行的报价相等现象。很显然，对补充支付的限制导致了合谋的非效率性。但是在某些重复拍卖情况下，卡特尔可能更愿意选择轮流报价机制。

Hendricks和Rorter特别指出，合谋的出现和特征关键取决于拍卖品的性质以及特定的拍卖规则。在许多情况下，竞争与合谋行为的结果可能是无法区分的。因此，要想有效地鉴别合谋并非易事。但是，卖主可以改变拍卖规则以限制卡特尔的有效性，比如可以设置一个与串谋集团规模同向变动的保留价格。在密封拍卖中，为了破坏递交相同价格的合谋，拍卖人可以只公开赢家的身份而不公布报价额，或者拒绝按照随机方式确定胜者。

（5）败德行为

维克里曾指出，当卖主是一个政府机构或大型团体时，负责销售的拍卖人可能缺乏足够的动力去维护委托人的利益。在密封拍卖别容易产生拍卖人与竞买人勾结起来损害卖主利益的败德行为。比如，在第一价格密封拍卖中达成的败德协议可能是：在所有报价递交之后，拍卖人将次高报价告知报价最高的竞买人，并允许其重新递交一个略高于次高报价的价格以换取贿赂。在第二价格密封拍卖中，败德协议至少要涉及到两个竞买人：拍卖人通过行贿使次高竞买人降低或者撤回报价，从而降低报价最高者的支付额。维克里认为，在这种情况下，最好是将销售结果全部对外公布或者设置合理的保留价格。

在第二价格密封拍卖中还存在拍卖人损害赢家利益的败德行为，比如拍卖人可以伪称收到了或者通过行贿让次高竞买人重新递交一个刚好低于最高报价的次高报价。正是这种潜在的可能导致了第二价格密封拍卖在实践中鲜为人知。在这种情况下，为取信于竞买人，拍卖人同样可以公开全部竞价信息。在英式拍卖中存在类似的败德可能，拍卖人或者卖主可能串通内部人参与现场竞价哄抬价格。荷 式拍卖或许是四种标准拍卖中最能有效防止上述合谋与败德行为的方式。在这种拍卖中信息披露得最少，上述各种阴谋几乎都无法得逞。

四、多物品拍卖分析与新兴市场设计

到目前为止我们只考虑了单物品的拍卖，然而在实践中更多地观察到的是多物品拍卖。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道，私人部门也更多地通过拍卖转让资产所有权或者采购原材料。这些应用领域往往涉及到多个同质或者类似的拍卖标的。因此，多物品拍卖机制的设计问题日益受到关注，并正成为拍卖理论中最为活跃的研究领域。

多物品拍卖可以采取同步与序贯两种方式。在同步方式下，所有物品同时拍卖，具体程序包括密封的同一价格拍卖（UPA）和歧视性拍卖（DA）以及公开的加价式拍卖。在序贯方式下则是按顺序逐个地重复拍卖，具体程序包括序贯第一价格密封拍卖、序贯第二价格密封拍卖以及序贯加价式拍卖。在每个竞买人最多只能购买一个单位（即单位需求）的情形下，UPA拍卖和DA拍卖可被视为第二价格密封与第一价格密封拍卖在多物品拍卖中的推广。

1．广义收入等价与多物品最优拍卖

目前，对多物品拍卖的已有研究大多以所有单位同质及竞买人具有单位需求为前提。在该假定条件下，单物品拍卖中得出的许多概念和结论--尤其是RET--都可以推广到多物品拍卖的情形。Maskin和Riley一般性地证明，如果保留RET的其它假定，有k件相同的不可分割拍卖品出售，而且每个买主至多需求一个单位，那么任何具有以下特征的拍卖机制都创造相同的期望收入：（1）k件拍卖品总是由估价最高的k个竞买人所得；（2）任何拥有最低可行估价的竞买人的期望剩余为零。这意味着卖主从各种同步以及序贯拍卖中获得的期望收入都相等，实际上将RET推广到了多物品拍卖的情形。但是，如果竞买人对多个单位感兴趣或者可以递交向下倾斜的需求函数，那么该定理通常不再成立。

Maskin和Riley还将梅耶森对最优拍卖机制的分析扩展到大量同质物品拍卖的情形，他们证明，在正则性条件下，设置了适当保留估价的标准拍卖机制对卖主而言都是最优机制。但是，若考虑竞买人可能需要多个单位即需求曲线向下倾斜的一般情况，即便是设置了保留估价的标准拍卖机制通常也不可能是最优的。Palfrey分析了一个垄断卖主在将异质物品捆绑销售之间的偏好，并论证了卖方捆绑销售的激励会随着竞买人数增加而下降。此后，对多单位异质物品最优拍卖的研究几乎没有取得进展。

2．同步拍卖机制分析

Wilson比较了一件可分割物品的UPA（份额拍卖）与同一物品被视为不可分割整体的拍卖（单位拍卖），得出的结论是在UPA中存在多个合谋性均衡，因而销售价格要比单位拍卖低得多。Back和Zender进一步证明，UPA中，竞买人可以无成本地递交相对较高的超边际报价（陡峭的需求曲线）抑制竞争；在DA中这样做要付出高昴代价，因而竞买人会提交更平坦的需求曲线，并在边际水平上激发更剧烈的价格竞争。因此，DA可能给卖方带来更多的期望利润。

Hansen对赢者通吃情形下的数量内生的采购招标分析则表明，收入等价性在需求依赖于价格的情况下不再成立。此时第一价格密封拍卖不仅给买主带来更低的期望采购成本，而且给买卖双方创造更高的总剩余，因而也是一种为投标的卖方所青睐并具有社会效率的机制。其直观原因在于公开加价式拍卖中销售价格等于次低成本，第一价格密封的效易量则更好地反映了赢家的成本，因而更具生产效率并提供了更强的进取性报价激励：更具进取性的报价不仅增加了取胜概率，而且也提高了交易量。这解释了采购中往往采用第一价格密封形式的原因。

3．序贯拍卖机制分析

Milgrom和Weber在更一般的假设条件下考虑了多种序贯拍卖机制。均衡分析表明，在独立的私人价值情形下，任何序贯拍卖中的均衡价格序列都是一个鞅。在关联和（或）共同价值的情况下，序贯第一价格密封与第二介格密封拍卖中的均衡价格序列则是向上漂移的。对此的直观解释是前期拍卖可以释放出有关商品价值的信息，从而降低竞买人对后期拍卖中的"赢家的诅咒"效应的关注，因此，竞买人更愿意推迟到后期购买。

然而，在酒品和公寓套间等同质商品的序贯拍卖中，人们更多地观察到的却是价格向下漂移模式，这就是所谓"价格反常下降现象"。这种经验观察与理论预测的不一致性引发了许多解释性文献。Ashenfelter提出，竞买人对于风险的厌恶态度可能解释这种现象：对一个厌恶风险的竞买人而言，第二期效用的随机性降低了它的价值，于是它具有提高第一期报价争取早些购买的激励。但是MeAfee和Vincent指出，这种解释逻辑只有在假定竞买人的绝对风险厌恶性非减时--这似乎与大多数人对风险的态度相悖--才成立，但这并非意味着绝对风险厌恶性递减时不存在价格递减现象。

Milgrom和Weber还比较了各种拍卖机制在关联价值环境中的收入能力。他们所得出的期望收入排序关系为：（1）同步/序贯的英式拍卖>同一价格拍卖>歧视性拍卖。（2）序贯第一价格密封拍卖>歧视性拍卖，序贯第二价格密封拍卖>同一价格拍卖。但是，上述结论都依赖于竞买人风险中性的假定条件。如果竞买人厌恶风险，收入排序关系就会削弱甚至颠倒。

4．新兴拍卖市场

20世纪90年代以来，经济学家们日渐意识到，许多真实市场都可以通过拍卖理论得到最佳理解，而单物品拍卖理论已不足以指导突飞猛进的多物品拍卖市场实践。目前，对多单位同质物品拍卖的研究大多以国债这个规模最大也最典型的拍卖市场为背景，美国频谱拍卖探索过程则被视为拍理论成功应用于新兴市场机制设计的典范。

（1）国债拍卖市场

国债拍卖具有其它拍卖市场所没有的独特市场特征，这使分析变得复杂化。国债拍卖最大的特征在于国债从本质上讲属于可分割物品。与单物品拍卖不同的是，竞买人递交的是价格与数量的组合，事实上提交了一条需求曲线。国债拍卖的另一个重要特征是在拍卖前后都存在活跃的相关市场：在拍卖之前存在从事远期交易的虚债市场（when-issued market），在拍卖之后则存在转售市场以及回购与逆回购市场。这些市场都会与国债拍卖市场发生战略性互动，并最终影响到竞买人的竞价行为和种种拍卖机制的绩效。

自1974年以来，美国财政部的国债拍卖几乎完全依赖于DA拍卖机制。目前世界上绝大多数国家的国债市场都采用DA拍卖机制。然而，理论界对于国债拍卖应该选用何种机制的争议由来已久。至少从米尔顿-弗里德曼以来，就有大量学者主张采用UPA拍卖机制。支持这观点的理由之一是DA机制中存在大额竞买人合谋操纵市场的强烈激励：在具有明显共同价值因素的国债拍卖中，DA中的"赢家的诅咒"效应经UPA更加严重，因而打击了那些不太知情的小额交易者的积极性，使竞价局限于少数大交易商之间。理由之二是可以沿用单物品拍卖中SPA的期望收入高于FPA的逻辑来分析国债拍卖机制。譬如Chari和Weber以及Bikhchandani和Huang等人的研究都重申了这一观点。

1991所罗门兄弟公司涉嫌操纵国债拍卖市场的丑闻曝光之后，美国财政部于次年试验采用UPA机制出售2年与5年期的中期国债。但是，正如Back和Zender所指出的，可分割物品拍卖与不可分割物品拍卖，或更一般地讲，与单位需求拍卖之间存在很大差异；购买多个单位的竞买人所关注的是边际成本而非价格，而一个竞买人的边际成本是由所有竞买人所提交的需求曲线内生决定的。因此，在UPA拍卖中存在隐性合谋的可能，在某些均衡中UPA拍卖的期望收入要低于DA拍卖。最近对财政部试验的经验比较研究并未得出定论。但是，这场争论得出了一个明确结论，即国债拍卖不能从不可分割物品拍卖的研究中得到有用的启示。目前，对于国债拍卖市场与相关的相互影响的研究还相当缺乏。

（2）频谱拍卖市场

买卖合同论文篇7

    【论文摘要】买卖是法律生活中最重要的合同，权利瑕疵担保制度是买卖合同的核心内容。权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的，与物权行为理论密切联系。在物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度有其应用价值，但是在非物权行为理论立法模式下，权利瑕疵担保制度与我国现行法律存在制度设计上的冲突、矛盾。

    一、权利瑕疵担保制度的基本理论

    买卖合同有效成立后，出卖人除依合同负有交付标的物和使买受人获得标的物所有权的义务外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。本文就权利瑕疵担保责任展开论述。

    瑕疵为大陆法系特有的概念，通俗地讲，指缺点、缺陷。权利瑕疵，指买卖之物的所有权或作为买卖标的物的其他权利的不完整或权利受限制。出卖人应担保作为买卖标的物及权利无瑕疵，这是出卖人的主要义务之一，否则应承担相应的责任。

    权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。罗马法上的追夺担保是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，从买受人手中追夺买卖标的物时，出卖人即应负买受人不受追夺的担保责任。但是，罗马法并没有强加于出卖人使买受人取得完全权利的义务，只是令出卖人赔偿损失。近代各国在继受罗马法时，发展了这一制度。《意大利民法典》强加于出卖人防御义务，《德国民法典》表现为使买受人取得权利的义务，而《法国民法典》则规定出卖人有防止追夺的义务。

    责任间题是效力间题，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵时，买受人可采取的救济措施。关于权利瑕疵担保责任的效力，各国规定不尽相同。大陆法系国家大都依债务不履行的规定处理。如德国、法国、日本民法均规定损害赔偿，解除契约，除去瑕疵，拒付价款，已给付价款的可请求返还价款。在英国，当买受人取得的标的物被第三人追夺或买卖的标的物侵犯他人的商标权或专利权时，属于出卖人违反法定默示条款，买受人可请求出卖人赔偿损害。在美国，出卖人违反担保义务，区分其行为是构成实质违约还是构成轻微违约来处理。构成实质违约的，买受人可解除契约并请求损害赔偿;构成轻微违约的，买受人不可解除契约，仅可请求损害赔偿。

    对于权利瑕疵，出卖人承担民事责任的根据是什么?郑玉波先生在(民法债论各编》(上册)一书中指出，有五种理论:

    1.默示的担保契约说。此种担保责任的发生，是由于当事人间默示的担保契约之结果，然瑕疵担保责任实出于法律规定，属于法定责任，并非由于当事人意思表示(默示)，故此说不足取。

    2.权利供与义务之不履行说。此说认为买卖契约，出卖人有移转权利之义务，亦即负有使买受人取得其权利之义务，故瑕疵担保责任即以此种义务之不履行为基础。此乃德国学者之通说，然所谓瑕疵须于买卖成立之初，即已存在，属于自始不能之问题，并非嗣后不能，实无债务不履行可言，加以此项责任，并非基于财产权移转义务而来，否则无偿契约如赠与，亦有移转财产权义务之间题，何以不发生瑕疵担保责任?故此说仍须斟酌。

    3.瑕疵告知义务之不履行说。认为出卖人就标的之瑕疵有告知义务，如不履行此项义务，即应负瑕疵担保责任，此乃少数学说。其不妥之处有二:一是民法买卖并未规定出卖人有告知义务，解释上自难以认之。二是告知义务既是一种义务，则因此义务不履行而负责任，自应以义务人有故意过失为要件，但瑕疵担保责任则为一种无过失责任。由此可知，此说不妥。

    4.维持有偿契约之交易安全说。认为瑕疵担保责任虽规定于买卖之中，但其他有偿契约也有适用，因此瑕疵担保贵任之根据，当向有偿契约之特性上求之。换句话说，法律为维持有偿契约之等价的均衡，籍以特别保护交易安全起见，于是设立瑕疵担保制度，此为日本学者之通说，较为可采。

    5.保护买受人期待之特殊责任说。也不足取，因瑕疵担保之间题，不仅买卖契约有，其他有偿契约也有。

    笔者认为权利瑕疵担保责任是基于债权发生的物权变动过程中产生的一种责任，是为维护交易安全设立的一种民事制度，权利瑕疵担保制度与物权行为理论密切联系。

    二、物权行为理论模式下的权利瑕疵担保制度

    在物权行为理论模式下，法律行为被区分为负担行为(债权行为)和处分行为(物权行为和准物权行为)。负担行为与处分行为相比，前者不适用于优先顺序原则，负担行为的效力不以行为人有无处分权为有效要件;而处分行为有优先顺序的适用问题，且以行为人具有处分权作为核心效力要件。

    权利瑕疵担保制度，与立法是否采用物权行为理论模式具有密切的联系。

    权利瑕疵担保是出卖人担保就买卖之标的物或权利，第三人不得主张任何权利。第三人可能向买受人主张权利的情形，一般有五种:

    1.权利全部属于第三人(出卖他人之物);2.权利部分属于第三人(未经其他共有人同意而出卖共有物);3.权利受第三人限制(出卖租赁物、出卖抵押物);4.以债权或其他权利作为买卖标的，权利在买卖合同订立时不存在;5.有价证券因公示催告而无效。这五种权利瑕疵的产生，其前四种是因出卖人无权处分行为引起的。

    所谓无权处分行为，有事实上的无权处分和法律上的无权处分行为，这里指法律上的无权处分行为，即无处分权的人处分他人财产的行为，是与处分行为相对应的概念。这里会让人产生疑问，无权处分行为的法律后果是什么?无权处分与权利瑕疵担保责任有何关系?

    依据物权法理论，无权处分会引起行为效力待定的后果。无权处分他人的财产事后得到他人追认的，无权处分转化成有权处分，不发生权利瑕疵担保责任。如无权处分他人财产与第三人认立买卖合同的，无权处分人未经权利人追认，其买卖合同的债权行为有效，处分行为无效不影响债权行为的效力，因此，无权处分出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，未履行，应承担权利瑕疵担保责任。德国民法典及我国台湾地区民法采取此法模式。

      三、非物权行为理论模式下的权利瑕疵制度

    在不承认物权行为的情况下，采纳统一法律行为的概念，所谓的物权行为通常表现为债权行为的履行。因此，出卖他人之物与出卖他人共有之物的合同本身构成无权处分，而无权处分的这一本质，决定了其在非物权行为模式下的效力状态为效力未定。我国(合同法》第51条规定:“无权处分人的人订立合同后取得处分的，该合同有效。”第132条:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”

    由于我国立法上不采物权行为理论模式，因此物权变动是合同的当然效力，如采出卖人无权处分他人之物及与他人共有之物，如权利人或其他共有人拒绝追认，必将严重损害真正权利人与其他共有人的利益，违反民法对公平正义的追求，因此我国民法将无权处分行为所订立的合同为效力待定。但是这样产生的问题是，合同法第51条、与第150条(权利瑕疵条款)的冲突。无权处分订立的合同，经权利人追认，为有权处分合同，合同有效，无所谓权利瑕疵问题，如无权处分订立的合同，未经权利人追认，合同无效，无效合同，无所谓给付义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。那么，有人说:适用于善意取得制度。关于善意取得制度的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式，即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上的原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。实际上无权处分制度，规定在合同法，仅解决无权处分合同有效无效的判断问题，善意取得制度，将规定在物权法，解决善意买受人的保护问题。

    从上述可以看出，运用善意取得制度，从保护交易安全的角度，只解决了物品归属问题，仍然未有权利瑕疵担保责任的适用问题。在买卖合同中，如果第三人为善意，无权处分人与善意第三人之间的合同有效，法律让第三人据此取得标的物的所有权，真正权利人不得追夺，善意第三人取得无瑕疵的标的物所有权;如果第三人为恶意，无权处分人与恶意第三人之间的合同无效，第三人不得取得标的物的所有权，无权处分人订约后也未取得处分权，那么无效合同也不会产生权利瑕疵担保责任的问题，合同无效，没有义务，哪有责任呢?而且，善意取得制度，适用的前提是动产，而权利瑕疵担保贵任，并不限于标的物为动产。权利瑕疵担保责任设立的初衷是出卖人保证买受人取得如同所有权人的地位，保证其他第三人不向买受人主张任何权利，担保责任并不仅限于动产标的物。

      在产生权利瑕疵的五种情形，除出卖他人之物，出卖与他人共有之物，及债权让与有价证券因公示催告而无效，这四种情形与无权处分相关外(我国合同法只涉及前两种)，还有一种情形是出卖租赁物与抵押物，而产生的权利瑕疵担保责任。出卖租赁物、出卖抵押物虽说不是无权处分产生的瑕疵担保责任，但这两种情形仍与物权行为理论相联系。

     出卖租赁物，出卖人将出卖的标的物为租赁物告知买受  人，买受人自愿承担对其不利的风险责任，不存在权利瑕疵担保责任。出卖人未告知买受人，在租赁期届满前，买卖不  破租赁，买受人有权向出卖人主张权利瑕疵担保请求权，但是承租人可以以优先权对抗第三人，即买受人，因此在出卖租赁物时，承租人主张优先权时，采物权行为理论的立法模式，债权合同有效，但买受人不能对抗享有优先豹买权的承租人，因此可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。但不是采物权行为理论的立法模式，承租人以优先购买权对抗买受人时，买卖合同无效，权利瑕疵担保责任没有运用的价值。

    出卖抵押物，抵押权是物权，经过登记的抵押物具有物上追及的法律效力，为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，物权行为制度的确立正是为了保护善意受让人，维护公平与安全交易，因此采物权行为立法模式，出卖抵押物所订立的买卖合同是有效的。合同抵押权具有追及物之所在法律效力，不论抵押物转移到哪里，只要履行期限届满，债务没有履行，抵押权人就可以就该抵押物实现抵押权。作为买受抵押物的一方当事人，可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。与出卖租赁物的情况相同，我国立法未采物权行为理论，法律允许财产所有人在抵押期间转让抵押物，但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，法律规定转让财产受到一定的限制。如(担保法)第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办法登记的抵押物品，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。据此，在我国现行的立法模式下，出卖抵押物澳失去了运用权利瑕疵担保制度的价值。

      四、结论

      目前我国正在制定民法典，作为民法中重要内容的出卖人的权利瑕疵担保责任如何定位、构架，是我们法学工作者应重视的问题之一。依笔者之见，物权行为理论较好地解答了因无权处分以及出卖租赁物、抵押物而产生的权利瑕疵担保责任的理论问题。因为依物权行为理论，一个买卖合同包含二个法律行为:一是订立给付债权债务的债权行为，二是物权法上的处分行为，处分标的物或权利及处分价金的行为。这二个行为是独立的，处分的物权行为不依赖于债权行为，只要有当事人间移转标的物或权利的合意。债权行为无数不影响物权行为，物权处分行为无效不影响债权行为的效力。因此，无权处分他人的财产未经权利人追认订立的买卖合同有效成立后，无权处分人，即出卖人仍应履行其应负的义务，包括权利无瑕疵的担保义务，不履行，应承担权利瑕疵担保责任。至于出卖租赁物，出卖抵押物，其买卖合同的订立虽不是无权处分的结果，但这两种情形有其特殊性，即物权占有人对抗债权第三人，依物权独立性、无因性的特点，买卖合同仍然有效，享有优先购买权的承租人及享有优先受偿权的抵押权人对抗债权买受人时，债权买受人可向出卖人主张权利瑕疵担保请求权。在物权行为理论立法模式下，物权行为理论既保护了交易的公正与安全，又解决了权利瑕疵担保责任适用的理论基础。

    但是，在不采纳物权行为理论的国家，尤其是我国目前的立法体系构架之下，简单的办法是不规定权利瑕疵担保制度。理由有二，一是非物权行为理论立法模式下，几乎没有适用权利瑕疵担保责任的余地，即使有也被限定在很窄的范围之内。如出卖他人之物，出卖与他人共有之物，准物权行为等，无权处分人未经追认所签订的合同是无效的，无效合同，没有给付义务，哪来的担保责任?二是权利瑕疵担保制度与现有的规定、制度相冲突，未经追认的无权处分人所订合同是无效的，享有优先殉买权的承租人及优先受偿抵押权人与买受人之间的合同是无效的，无效合同的何以产生担保责任?体系化、科学化的立法，节约立法成本，促进交易成本最低化，是评判法律价值的基本标准之一。

买卖合同论文篇8

    「关 键 词分期付款/失权条款/抵押权/所有权保留

    「 正 文 

    中图法分类号：D941.8； D923.6 文献标识码：A 文章编号：1004—3926（1999）03—0184—（3）

    随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。

    典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款（方式），即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力（失权条款），或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款（期限丧失条款）；或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权（抵押权设定条款）；或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权（所有权保留条款），诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：

    （一）失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1／10以上， 出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1／5.我国《合同法（草案）》第164 条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1／4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。

    （二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。

    （三）所有权保留条款。所有权保留条款是指约定买受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有权的约定。换言之，在支付全部房款后，买受人虽占有并使用房屋，却不享有所有权，出卖人虽交付房屋但仍保留所有权，以担保房款债权的实现。所有权保留担保方式在很多国家都有规定，我国目前对此尚付阙如，所以，其中很多问题值得探讨。

    一般而言，附保留所有权条款的分期付款房屋买卖合同，由于房屋所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成立，无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，房屋分期付款买卖的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得房屋的所有权。在房屋分期付款买卖中，由于所有权仍为出卖人享有，完全可能发生出卖人再次出卖房屋而损害买受人的情况。为救此弊，法律上特赋予买受人以房屋所有权期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得房屋所有权的权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有预告登记制度（注：参见崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年3月版，第248页。），将标的房屋已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度（注：参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款。此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。）代替。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如出卖人再行重复出卖该房屋，原买受人得主张其出卖行为无效。

    所有权保留条款的性质，理论上有不同的认识（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第194—196页。）。德国学者Blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的房屋上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国Raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第201页。）笔者倾向认为买受人期待权为物权，理由是：物权法所规定物权种类，应依社会需要作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。而且，买受人期待权借助预告登记制度的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。

买卖合同论文篇9

所有权保留，是指在买卖合同中，双方当事人约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。据学者研究，罗马法上曾有类似制度，德国普通法亦承认该制度，但由于在当时利用甚少，因而不为世人所重视。19世纪末期，随着信用经济的发展，分期付款交易的日益兴盛，所有权保留作为分期付款交易的方式之一，以其特有的制度设计，实现了买受人对标的物的提前利用，并为出卖人实现债权提供了有效便捷的担保，实现利益均衡，保障交易安全的效用。因而，所有权保留制度纷纷为英美法系及大陆法系所普遍采用。适应这一立法趋势和我国市场经济的发展的要求，1999年制定的我国《合同法》的134条规定："当事人可以在买卖合同中约定买受认为履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属出卖人。"从而确定了我国的所有权保留制度，具有重要意义。但这一规定未臻完善，本文拟就所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质作一探讨。一、学说分歧简介 在所有权保留买卖中，买受人在约定的特定条件成就前，可以说先占有使用标的物，并享有指向标的物的所有权。而出卖人则以保留所有权的方式作为债权的担保，并且拥有于特定条件下的对于标的物的取回权。出卖人取回标的物后，如买受不于一定期间内履行契约回赎标的物的，出卖人即可将标的物再出卖。 所为出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。对此，《美国统一商法典》的9-503条及我国台湾地区《动产担保交易法》的28条均著有明文。德国民法虽未有明文规定，但学说判例认为基于保留所有权本质及其担保债权的功能，买受人不依约定履行义务，清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用标的物，致危害出卖人的担保利益时，出卖人得取回标的物。［1］然而，关于出卖人取回权的法律性质，学者间存在诸多争议，主要有［2］： 1、解除权效力说。此说为林永荣先生所倡。他认为："契约当事人之一方迟缓给付者，他方得定相当期限，催告其履行，如于期限内仍不履行时，得解除其契约，此为第254条规定关于契约解除之原则。附条件买卖契约，亦为契约之一种，本条之规定，原可适用之，惟本文第28条第1款对于买受人不依约定偿还价款，亦即迟缓给付者，已另定其行使物权与债权之方法，亦即取回标的物，并以之再行出卖，所定附条件买卖契约，因之而失其效力。此项契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力。" 2、就物求偿说。此说以王泽鉴先生为代表，并已为我国大陆学者广泛接受。［3］该说认为："附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。从整个取回制度以言，其内容与强制执行，基本上似无差异。其取回类似强制执行法的查封；买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封；出卖程序类似强制执行法的拍卖程序。" 3、附法定期限解除契约说。该说为黄静嘉先生所倡，他认为："取回系附有法定期间之解除契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎，径行为再出卖者，亦生同样效果。解除契约后原则上双方应负恢复原状之义务，出卖人取回标的物，其所受领之标的物应返还买受人，买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。惟因使用标的物之代价及损害赔偿，往往不易确定，故法律采用再出卖之方式以清算解约后双方之权利义务关系。换言之，再出卖仅为确定请求范围之方法，出卖人由自己受领，但因契约解除而应返还之价金中，扣除经由再出卖所确定买受人使用标的物之代价及损害赔偿，如有余额，应返还买受人，如有不足，出卖人仍得继续追偿。买受人不于一定期间内为再出卖之请求，而出卖人亦于取回标的物后30日内未为再出卖者，系双方放弃清算，出卖人无偿还已付价金之义务，出卖人亦失其费用及损害赔偿请求权。"上述三说中就物求偿说为通说。虽然三说观点各异，但仍然有其共通之处。出卖人的取回权与再出卖全为两种不同的权利，但上述三说在论述取回权制度的法律性质时，皆不约而同的将再出卖程序纳入进行阐述。这或有再出卖程序与取回权有非常紧密关系的缘故。其二，就物求偿说与附法定期限解除契约说虽然所持观点不同，但在出卖人行使取回权， 取回标的物时是否即已发生解除契约此一问题上，却是结论相同，都认为不导致契约的解除。二者所不同的在于出卖人再出卖或买受人已过回赎期不回赎标的物之时，是否发生解除契约的效果的问题上观点各异。二、各学说之评析 1、解除权效力说 此种观点，颇值参考，然而其中存在明显缺陷：（1）从保留所有权的功能上看，其目的在于出卖人债权的担保。出卖人行使取回权，其目的在于借助取回权的行使实现合同，而非解除合同。但次说认为出卖人行使取回权之时即发生解除契约的效力，实与保留所有权的目的不符。（2）此说将出卖人行使取回权的效力等同于再出卖。解除权效力说认为出卖人取回标的物，并再行出卖，则所附条件买卖契约因此而失其效力，因而，取回权的行使亦生解除权的效力。解除权的效力由出卖人取回标的物后再出卖而发生，但这并不意味着出卖人行使取回权之时即发生此等效力。 2、就物求偿说 （1）从所有权保留的法律构成上看，王泽鉴先生的立论难谓一贯。所有权保留的法律构成，存在着所有权构成与担保权构成的对立。所有权保留买卖，是从所有权的基石上发展起来的制度。在买受人支付全部价款或完成其他约定的特定条件之前，出卖人保留标的物所有权，在买受人付清价款或完成其他条件后，标的物所有权才发生移转。在承认物权行为独立性的立法下，应认为是所有权移转的物全行为附有停止条件；在认为物权变动是债权行为的当然结果的立法下，则可解释为买卖合同这一债权行为附有停止条件，从而使买卖合同的所有权移转效力受到限制。在所有权构成下，当买受人不履行义务时，因出卖人尚未将标的物所有权移转于买受人，出卖人可以依约行使取回权，取回标的物。从债权担保的角度看，所有权保留买卖中，出卖人在买受人付清价款或完成其他条件之前，以保留所有权的方式作为债权的担保。如果买受人不履行义务，出卖人即可取回标的物，并且即使在价金债权超过诉讼时效，出卖人仍然可以要求买受人返还标的物。所有权保留具有物的担保所特有的优先受偿的效力，但这一效力直接指向的对象不是变价所得的金钱，而是直接采取取回标的物的实物形式。因此，无论是从所有权构成出发还是从担保权构成出发，都?苫竦贸浞掷碛芍С殖雎羧说娜厝ā5牵腥ü钩衫砺劢雎羧巳隙ㄎ腥耍1Hɡ砺墼蚪蚴苋巳隙ㄎ腥耍虼嗽谏婕暗谌酥保硬煌睦砺鄢龇⒃蚩傻贸霾煌慕崧邸? 在所有权保留的法律性质这一问题上，王泽鉴先生赞同附停止条件所有权移转说，此说乃是从所有权构成的角度看待所有权保留制度。他认为："动产担保交易法第26条规定买受人于价金一部或全部清偿或完成特定条件时，始取得标的物之所有权，物权行为之效力系于价金支付之事实，故亦为附停止条件。此向规定符合当事人之意思及交易上之习惯，实称允当。"［4］然而，在论及取回权的法律性质时，王泽鉴先生却从担保权构成出发，认为取回制度系出卖人就物求偿价金的特别程序，并针对"标的物既为出卖人所有，自无就自己所有物变价受偿之理"的见解提出反驳，认为"出卖人于取回后再出卖时放弃保留之所有权，条件因而成就，买受人取得物之所有权。亦可认为，动产担保交易法既然规定出卖人得就自己之物变卖求偿，则法律拟制标的物之所有权已移转于买受人。"［5］所有权保留制度，其法律构成存在所有权构成与担保权构成的对立，王泽鉴先生在所有权保留的法律性质上采所有权构成理论，在出卖人取回权的法律性质上却改采担保权构成理论，其立论实难谓一贯。 （2）从担保权构成说出发，亦难得出就物求偿说的结论。在所有权保留买卖中，出卖人以保留所有权的方式作为其债权的担保，此种担保所指向的是标的物的实物形式，而不是标的物变价所得的价金。然而，就物求偿说将出卖人的债权担保扩展至标的物变价所得的价金，认为出卖人于取回后再出卖时，买受人因出卖人放弃保留的所有权或法律的拟制而取得标的物所有权，因而出卖人可以就标的物变价受偿。此种观点，笔者不敢苟同。首先，在所有权保留买卖中，出卖人是一种有别于质权、抵押权等的特殊担保方式，即以保留标的物所有权的方式作为其债权的担保。按照就物求偿说，出卖人于取回标的物后再出卖时放弃保留之所有权，或认为法律拟制标的物所有权在再出卖时已移转于买受人，但是出卖人以保留所有权作为债权的担保，标的物所有权既已归于买受人，出卖人即已丧失其所有权，因而也丧失了其债权的担保，这样出卖人凭借何种权利将标的物再出卖，又何以以标的物变价价金优先受偿 ？其次，认为法律拟制标的物之所有权在再出卖时已转移于买受人并无根据，而且是对出卖人所有权的侵害。在所有权保留买卖中，买受人只有付清价款或完成双方当事人的其他特定条件，方可取得标的物所有权，否则，买受人就不能取得标的物?腥ā＞臀锴蟪ニ等衔雎羧嗽俪雎羰保布绰蚴苋衔肚寮劭钜参赐瓿善渌跫本鸵讶〉帽甑奈锼腥ǎ俏奘铀降笔氯说暮贤级ǎ嵌院贤杂稍虻囊恢旨ぃ彩嵌猿雎羧怂腥ǖ囊恢智趾ΑT俅危臃珊蠊希臀锴蟪ニ到鼋鍪谴映雎羧艘环娇悸俏侍猓垂思奥蚴苋艘环健0凑站臀锴蟪ニ担雎羧巳乇甑奈锖笤俪雎粝凳迪制浼劢鹫ǖ奶乇鸪绦颉4颂乇鸪绦虻慕峁耸浅雎羧嗽诤贤廊挥行У那榭鱿率迪制浜贤哪康模沟闷湔ǖ玫铰恪3雎羧送ü俪雎舫绦蚣纫鸦竦闷浜贤康牡穆悖庋蚴苋死碛σ不竦猛穆悖慈〉帽甑奈锼腥ǎ鞘导是樾稳辞∏∠喾础? （3）从所有权构成出发，也得不出就物求偿说的结论。所有权保留是一种附停止条件的所有权移转行为，在买受人付清价款或完成约定的其他条件后，标的物所有权才发生移转。附停止条件法律行为，于条件成就与否未定时，法律行为的效力发生与否，处于未确定状态。就物求偿说人为地拟制出卖人于取回标的物后再出卖时放弃所有权，条件因而成就，买受人取得标的物所有权。按照附条件买卖合同理论，即使出卖人放弃保留的所有权，所有权保留买卖中所附条件亦不能因此而成就，除非双方当事人约定出卖人再出卖时放弃所有权为条件成就。但是，出卖人为自身利益计，万难为此种约定。因而，即使认为出卖人在出卖时放弃保留的所有权，买受人亦无法取得标的物所有权。+出卖人放弃保留的所有权，并不能当然推定其有移转标的物所有权于买受人的意思。出卖人放弃保留的所有权只能导致标的物成为无主之物，这并非拟制出卖人再出卖时放弃标的物所有权的初衷。因此欲使买受人获得所有权，不能从条件着手，而只能通过对出卖人的再出卖作移转标的物所有权于买受人的意思进行拟制，但此种拟制之弊已如上所述。 3、附法定期限解除契约说附法定期限解除契约说认为出卖人于取回标的物后再出卖，即发生合同解除的效果。此观点实值赞同，但是该说却完全忽视了合同解除的程序要求，认为买受人不于一定期间内为再出卖请求，而出卖人也未再出卖时，亦发生合同解除的效果，这实与法律规定不符。依台湾民法及判例，解除权的行使须向他方当事人以意思表示为必要，此种意思表示自到达他方当事人时方才发生解除合同的效力。台湾地区法院判例认为，如使用其他社会交易观念认为含有解除合同意义的文字的，亦无不可。［6］在台湾地区《动产担保交易法》未设有明文规定时，有关合同解除的方式应准用台湾民法的有关规定。因此，在所有权保留买卖中，出卖人在一定期间内未为再出卖的，并不能当然视之为合同解除，而应以出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示而有所区别。 有论者认为再出卖程序是出卖人实现价金债权的自我救济手段，他与强制执行法的拍卖程序的目的是相同的，即实现债权。进而认为，附法定期限解除契约说认为再出卖程序仅仅是确定出卖人请求权范围的方式，显然有悖于一般的操作法则，因为现代社会共有估价等便利方式可用，大可不必舍简就繁，采用耗时费力，手续复杂的再出卖程序。［7］笔者认为，再出卖程序确如论者所言，其目的在于实现出卖人的债权，但此债权并非原所有权保留买卖之债，而是合同解除之后产生的损害赔偿之债。合同解除后，不仅使双方当事人从合同约束中解脱出来，而且通常亦使当事人负有返还给付的义务。合同解除并不使合同溯及既往的消灭，违反合同义务所导致的损害赔偿义务，仍然可以主张。依我国台湾地区《动产担保法交易》第28-30条的规定，出卖人取回标的物后，买受人在一定条件下，得回赎该物或请求出卖人将标的物再出卖；出卖人再出卖物品所得价款，应先冲抵费用，次冲利息，再冲原本，如有剩余，应返还买受人，如有不足，出卖人的继续追偿。此规定可以被视为是关于合同解除后产生的恢复原状（损害赔偿）之债的履行的规定。至于再出卖程序的规定，则是法律价值选择的结果。在实现债权时，法律在公平与效率可以有多种选择，其?信穆羰亲詈氖狈蚜Γ币彩亲钗降囊恢址绞健Lㄍ宓厍抖1＝灰追ā饭娑ǔ屑逼惹槭峦猓雎羧擞σ耘穆舴绞浇性俪雎簦的朔缮嵝嗜降慕峁?三、本文的观点 我国《合同法》第134条规定了所有权保留制度，但并未对取回制度作任何规定，也未对出卖人取回标的物后再出卖是否发生解除合同的效 力作任何规定。然而，依我国《合同法》第167条的规定，分期付款的买受人未支付到期价金的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。此项规定明确赋予出卖人在买受人有一定违约行为时的解除权。虽然此项规定的具体内容有欠周全，片面地强调了出卖人的利益，而对买受人的利益则显然保护不够，但是此项规定明确显示了我国在此问题上的立法取向，即在一定条件下赋予出卖人以解除权。依我国《合同法》第94条的规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期间内仍为履行的，或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，或有法律规定的其他情形，另一方当事人可以依法解除合同。因此，在所有权保留买卖中，出卖人取回标的物后，买受人为在一定期限内回赎的，出卖人可以该条规定解除合同。此为出卖人解除合同的实体要件，出卖人如欲达解除合同的效果，则亦需符合解除合同的程序要求。我国《合同法》第96条规定，出卖人依94条规定解除合同的，以向买受人为解除合同的意思表示为必要，合同自该意思表示到达买受人时发生解除的效力。因此，出卖人于取回标的物后再出卖的，在再出卖之日前一定期间内通知买受人，此项通知则可视为出卖人向买受人为解除合同的意思表示。回赎期已经过，买受人未为回赎且在法定期间内未请求出卖人再出卖，出卖人在法定期间也未出卖的，应区别出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示分别对待，不可当然视之为发生合同解除的效果。出卖人如有为此项通知的，则发生合同解除的效力，如未为此项通知的，则不发生合同解除的效力。注：［1］王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第173页 ［2］王泽鉴：同上，第177-181页 ［3］见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社，1997年版，第645页；李辉东：：《所有权保留制度研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第18卷，法律出版社，2001年版，第57页；龙著华：《论所有权保留买卖制度中出卖人的取回权》，载《法商研究》，2000年第4期；周显志、张永忠：《所有权保留的分期付款消费信贷法律问题探讨》，载《暨南学报》（哲社版），2009年第1期 ［4］王泽鉴：同上，第132页 ［5］王泽鉴：同上，第180-181页［6］黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2009年版，第526页 ［7］龙著华：同上；王泽鉴：同上，第180页

买卖合同论文篇10

论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。

一、问题的提出

自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。

我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。

二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论

(一)物权行为的意义和理论起源

物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。

物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。

(二)物权行为理论的立法实践

萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”

我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。

除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。

(三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?

关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?

萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。

《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。

综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。

三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考

1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。

2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?

物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?

若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。

从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。

四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考

是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。

首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。

其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。

一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。