民事诉讼法全文十篇

民事诉讼法全文篇1

论文摘要 财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。 民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。关于财产保全的管辖和申请来说：对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法 。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任。 论文关键词： 民事诉讼；财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.一 财产保全的种类民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。 （一）、涉外财产保全涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。2 诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。3 对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”（二）、国内财产保全在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商 品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。1．诉前财产保全 诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件： 第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。 第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。 第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。 以上三个条件必须同时具备，缺一不可。 人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。 申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。 2、诉讼财产保全 诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。 当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非 受诉人民法院也不得受理申请。当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。 可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。 二、财产保全的管辖及申请无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。 （2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。 （3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。 （4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。 如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。 三、保全财产的监督及费用负担 人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是对保全财产的一种保护，以免其遭受损失。有关单位对被保全的财产进行监督，需要支出一定的费用，应该由被申请人承担。 四、财产保全的范围 无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。（“与本案有关的财物” ,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。）被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。 五、财产保全的措施 对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权；法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产；对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。 在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出；如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得滥用职权。 六、财产保全的解除及救济 财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全： 1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末起诉的； 2、被申请人向法院提供担保的； 3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的 4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的； 5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义； 另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月；六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全 ，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。 七、申请保全错误的责任 申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。 从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。 总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

民事诉讼法全文篇2

论文关键词 刑事附带民事诉讼 立法变化 法律监督

一、刑事附带民事诉讼程序的立法变化

（一）立法修改的特点

1.修改具有针对性

近年来，司法机关处理的刑事附带民事诉讼案件逐年增加，在运行过程中出现了一系列的问题，主要表现在：（1）对附带民事诉讼的当事人主体范围理解不同，尤其对间接被害人的范围存有不同意见；（2）查明刑事附带民事诉讼被告人的财产状况和执行，难度都很大，被害人的权益无法得到充分保障；（3）对刑事附带民事诉讼的诉讼程序、措施和手段存有争议。此次修改即着重回应了上述问题，具有针对性。

2.修改体现了“尊重和保障人权”的精神

《决定》第1条在刑事诉讼法的任务中增加了“尊重和保护人权”的内容，体现了尊重人权与惩罚犯罪的平衡，《决定》第36条、第37条对刑事附带民事诉讼的修改也是以保障被害人权益为导向的。在犯罪嫌疑人、被告人权利保障日趋完善时，被害人的权益在刑事诉讼中如何保护的问题也不容忽视。在对具体条文进行修改时，立法机关从保护被害人合法权益的角度出发，重视被害人及其法定人、近亲属参与诉讼并及时、最大化地获得赔偿，是“尊重和保护人权”精神的具体体现。

（二）条文变化

1.完善了有权提起附带民事诉讼的主体

根据修改后的《刑诉法》第99条规定，被害人死亡或者丧事行为能力时，为充分保护其合法权益能够得到法律保护，保证其诉讼能够顺利实现，将被害人的法定人、近亲属明确列为有权提起附带民事诉讼的主体。

2.完善了刑事附带民事诉讼的中的保全措施

为保证判决的执行，防止空判并息诉止争，进一步完善附带民事诉讼中的保全措施的呼声四起，有代表建议应赋予附带民事诉讼原告人或检察机关向人民法院申请诉讼保全的权利，明确在刑事立案后当事人就可以申请进行财产保全，公、检、法三机关根据申请可以相应采取财产保全措施。《决定》吸收了上述意见，修改后的《刑诉法》第100条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。

3.灵活规定了人民法院审理附带民事诉讼的方式

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经当事人签收后即发生法律效力。修改后的《刑诉法》吸收了司法解释的基本精神，第101条规定，人民法院对于附带民事诉讼，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。

二、对附带民事诉讼案件的法律监督

（二）附带民事诉讼法律监督机制探讨

1.监督部门

（1）公诉部门。根据法律规定，公诉部门负责对诉讼审判活动进行法律监督。在附带民事诉讼中，刑事和民事责任一并审理的案件将由同一审判组织审理，那么检察机关公诉人不仅应当对刑事部分的审判活动进行法律监督，还应当对附带民事部分的审理活动进行法律监督。公诉部门的实时监督更加高效和便捷。但公诉部门对附带民事诉讼的监督仅限于庭审方面的活动，即较多涉及程序运行方面的内容。?对于法院作出的民事责任裁判实体方面的监督，由于现行法律的缺失，检察机关公诉部门不能仅对附带民事诉讼部门抗诉，其监督存在盲点。而且，从专业的角度上讲，由于检察机关公诉部门日常处理刑事案件，对于民事责任的认定并不具备较强的专业优势，因此对民事责任的处理是否得当难以准确把握，只能在附带民事诉讼生效后，启动申诉再审程序予以监督。

（2）控告申诉部门。根据最高人民检察院《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第4条的规定，控告申诉部门应当受理原案当事人及其法定人、近亲属提出的关于附带民事诉讼判决、裁定不服的申诉，即便是仅对民事责任的判罚不服的，也应当受理，而不能因为仅对民事责任部分不服而不予受理，或者说服当事人及其法定人、近亲属对刑事责任一并提出申诉。接受申诉后，应对申诉情况进行全案复查，制作《刑事申诉复查通知书》，并在十日内通知申诉人。

（3）民行检察部门。司法实践中，民行部门仅处理民事、行政申诉案件，并不介入刑事附带民事诉讼案件。但刑事附带民事诉讼中对民事部分的裁判主要是围绕双方因犯罪行为引起的财产、物质方面的损失赔偿问题，将参照很多民事法律法规。民行检察部门能够熟练地运用相关民事法律法规，对现行民事法律政策也能够及时掌握，对附带民事诉讼案件中民事部分的审理能够更加客观、公正、全面的进行监督。因此，笔者认为民行检察部门应当介入刑事附带民事诉讼案件的审理过程。介入方式有两种：一种是在国家利益、集体利益受损失的情况下，民行检察部门应当派员与公诉部门承办人一同出庭支持公诉，主要对检察机关代表国家提起附带民事诉讼的诉求进行说明；另一种是在控申部门接受当事人及其法定人、近亲属提出的对附带民事诉讼案件申诉请求后，会同控申部门承办人复查案件，解决控申部门对民事法律知识相对匮乏，对民事部分监督乏力的现状。

2.监督方式

（1）（口头）纠正违法。对于附带民事诉讼审判活动中轻微的违法行为，由检察人员在庭审后以口头方式向人民法院提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要时，可以由检察机关的主管领导或部门负责人提出。对于违法行为比较严重，或多次发生一般违法行为，经口头提出纠正意见仍不改正的，可向人民法院发出《纠正违法通知书》，并上报上级检察机关。

（2）检察建议。对于符合抗诉条件的刑事附带民事诉讼案件，如果认为由人民法院自行纠正效果更好的，或者对于判决、裁定确有错误，但不宜抗诉的案件，可以采用检察建议的方式监督人民法院予以纠正。检察建议的方式根据问题的性质和情节不同应有所不同，检察机关可以用口头方式向法院提出，也可以用书面的方式向人民法院提出。

民事诉讼法全文篇3

关键词：民事；诉讼费用；制度

在民事诉讼中，影响当事人接近正义、实现诉权的因素繁多，而民事诉讼费用制度设置的优劣无疑是其中重要的一环。《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）于2007年4月1日实施以来，我国诉讼费用制度在各个方面都取得了一定的进步，但在实践中仍暴露出某些缺陷。本文试图对我国现行民事诉讼费用制度作一简要评析，从而为诉讼费用制度的完善作进一步思考。

一、民事诉讼费用制度概述

人民法院审理民事案件需要耗费国家和当事人一定的成本，即进行诉讼时各自都需要分担一定的诉讼费用。日本学者棚濑孝雄将诉讼费用称为“生产正义的成本”，并将其分为由国家分担的审理成本和由当事人负担的诉讼成本。诉讼费用制度所要解决的就是在国家和当事人之间以及当事人相互之间如何合理分配这种生产正义的成本，以及保障当事人充分利用诉讼救济程序实现自己的各项基本权利，从而达到解决纠纷的最终目的。

二、我国民事诉讼费用制度之评析

我国2007年修订的《办法》自实施以来，较之过去的诉讼费用规则而言，取得了很大的进步。但总的看来，还存在某些欠缺，本文就以下几个方面作一简要评析。

2.1对民事主体的保护不平等

《办法》第44条规定诉讼费用的免交仅适用于自然人,而将法人和其它组织完全排除在免交的主体之外。法人和其它组织作为民事主体应当和自然人一样受到平等的保护，是法律的内在要求。因此，这种平等待遇同样也应该体现在司法中。

2.2诉讼费用的范围略显狭窄

我国的诉讼费用仅仅包括程序费用和法院审理时实际支出的费用，而将当事人进行诉讼时支出的必要费用排除在外。世界上的很多国家，如德国、日本等，都将当事人进行诉讼时支出的必要费用作为诉讼成本由当事人分担。某些学者认为，我国把当事人费用和律师费用排除在诉讼费用范畴之外的做法是职权主义诉讼模式在诉讼费用制度上的体现。

2.3个别条文的规定不合法理

民事诉讼法规定，法院制作的调解书在当事人签收后即生效，且不得上诉。因此，当事人不服调解时只能申请再审，而根据《办法》第9条第2款的规定，当事人申请再审时需交纳诉讼费用，该规定似乎值得商榷。设想，某一案件在调解时违背了一方当事人的意愿，且造成该当事人违背意愿的原因是由于法官的强迫，此种情况下该当事人申请再审时仍要求交纳诉讼费用显然是不合理的。

三、完善我国民事诉讼费用制度的几点建议

3.1立法主体的“正位”

我国现行的诉讼费用征收规则是由国务院颁布实施的。从全世界范围看，大多数国家诉讼费用的立法权都是由代表民意的国家机关行使。与世界各国一样，我国的诉讼费用立法由全国人大及其常务委员会行使似乎更为妥当。首先，人民法院在性质上属于独立的司法机关，其并非行政机关，各级人民法院只对产生它的国家权力机关负责，这决定了只有人民代表大会及其常委会才有权对人民法院的诉讼工作事项做出相应的规定；其次，诉讼费用制度对公民依法享有的诉权能否实现有着直接影响，不应由国家行政机关恣意决定，而应交由代表民意的全国人民代表大会及其常务委员会来立法规定；再次，通过国家最高权力机关立法进行统一、明确的规定可以有效规范法院的收费现象。基于以上理由，笔者认为应当由全国人民代表大会及其委员会制定统一的诉讼费用征收规则。

3.2健全法律援助制度

在现代法治社会，法律援助制度作为全体公民都享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国的法律中。它作为一项重要的司法制度，又主要体现为一种“贫穷人的权利”。法律援助制度的目的是为社会上的弱小群体接近司法提供了更多的机会，是实现社会公平与正义的一项重要制度。目前，我国法律的援助主体基本是法院，范围过于狭窄。笔者认为，我国应当进一步扩大健全以法院之外的主体为援助主体的法律援助制度，努力在全国范围内建立法律援助基金，尽可能地广泛募集社会对法律援助的捐助。另外，还可借鉴国外的先进经验，导入法律诊所式教育，利用法学院师生的力量，向社会贫弱者提供法律帮助，整合社会有效的援助资源，客观上缓解国家提供法律援助供不应求的局面。

3.3将民事诉讼费用的范围予以扩大

扩大民事诉讼费用的范围，实际上就是在诉讼当事人之间增加分担的诉讼成本。一般情况下，诉讼都是基于败诉方不履行或不适当履行义务而引起的，如果将胜诉方进行诉讼所支出的必要费用转移给败诉方承担，不但可以更好地保护胜诉方的权利，还可以起到惩罚败诉方的效果。因此，笔者认为，应当将当事人进行诉讼所需的必要费用（如食宿费、差旅费等）纳入诉讼费用的范围，当聘请律师成为必要时，律师费用也应包括在内。当律师费用成为诉讼费用时，对规范我国律师业的发展也具有重要的作用。可以说，将律师费纳入诉讼费用的范围是一举两得的事，我们又何乐而不为呢？

3.4规范律师收费制度

;随着社会民众法律意识的增强，其通过诉讼方式维护自己合法权益的数量也在不断增加。但是，由于法律知识的专业化和复杂化，真正熟悉法律的人可谓少之又少。因此，在一定程度上律师成为了帮助当事人接近法院、实现诉权的引路人。目前，我国的律师收费是由当事人和律师双方协商，从为当事人提供服务的角度来看，还是略显过高且处于比较混乱的状态，这无疑为当事人实现诉权增加了又一道经济障碍。因此，规范律师收费成为了民事诉讼费用的一个当务之急。笔者认为，律师的收费标准应当由各地人民法院根据当地的经济发展水平、案件处理的难易程度等因素确定。另外，为增强律师的使命感，在律师的收费制度中还可以引入胜诉酬金制，即获胜的律师可以从当事人所获利益中获得一定比例的报酬，从而为委托人提供更多实现诉权的机会。

四、结语

诉讼费用制度对公民基本权利的实现有着直接影响，为了让所有公民真正接近司法或者真正享受司法福利，为了确保当事人诉权的实现，合理的诉讼费用制度就显得更加重要。因为公民寻找解决纠纷的途径时，只有在认为所选择的方法合理才会进而采用，否则会回避而寻觅其它途径来解决纠纷。我国民事诉讼费用制度的完善有待进一步加强。

参考文献：

陈育红.对我国民事诉讼费用制度的反思[J].法制与社会,2009,(3).

民事诉讼法全文篇4

关键词:民事诉讼法/法典结构/调整

内容提要:法的内容变化和发展,最直接的体现应该是法典结构上的变化,法典体例结构变化又可以渗透出法的内容是否科学合理之信息。因而一部法典体例结构的科学设计,不仅是法典内容完善的切实体现,而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架或指南。因此,在研究完善我国民事诉讼法程序制度具体内容的同时,要注意研究法典体例结构,应根据民事诉讼法的基本法地位,适当调整法典结构,不宜做大的分割。

随着我国经济体制改革的不断深入,社会政治、经济的发展变化,人们在强调程序正义和诉讼效率的同时,客观上要求民事诉讼法也有相应的调整和发展。目前我国民事诉讼法全面修改的条件和时机已经基本成熟,并且纳入了议事日程。法学专家及有关方面也分别拿出了民事诉讼法的“修改建议稿”。[1]笔者认为,从立法角度看,民事诉讼法的全面修改,必须同时考虑民事诉讼法典结构的调整,因为法律具有内在逻辑性,每一部法律都是由若干逻辑严密的部分构成一个统一的整体,即所谓法的结构体系。民事诉讼法的体例结构,是指构成民事诉讼法的若干部分,逻辑严密地构成一个统一的整体或系统。民事诉讼法典与其体例结构是内容与形式的关系。马克思主义哲学观认为,内容决定形式,形式反映内容。法的内容的变化和发展,最直接的体现应该是结构上的变化,法典体例结构的变化又可以渗透出法的内容是否科学合理的信息。因而一部法典体例结构的科学设计,不仅是法典内容完善的切实体现,而且还可以成为一部法律制定、修改、完善的框架和指南。从总体上说,我国现行民事诉讼法的内容和体例结构具有一定的科学性与合理性,但是从1991年制定到现在的十几年是我国社会各方面发展最快的十多年,政治、经济等各方面乃至观念都发生了很大的变化,这使得民事诉讼法已经不能够适应发展变化的社会现实情况。仅就现行民事诉讼法的体例结构而言,也存在与现实不相适应的问题,主要表现一是总则内容不规范,将一些非原则性规范规定为基本原则;二是诉讼证据制度规定过于简陋,无法体现诉讼证据应有的操作性特点,使得司法实践中法院和当事人无所适从;三是审判程序的体例布局失衡等。另外,将破产程序、执行程序规定在民事诉讼程序之中,不仅结构不够科学,而且其本身规定不可能完善,因而在实际适用中有“力不从心”之感。这表明现行民事诉讼法的内容与体例结构已落后于社会发展,在司法实践中日益捉襟见肘[2]。因此,有必要在修改、完善程序制度具体内容的同时,调整我国民事诉讼法典的体例结构。但笔者认为,应根据民事诉讼法的基本法地位,适当调整法典结构,而不宜做大的分割。《中华人民共和国立法法》规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。民事诉讼法是我国的基本法,它通过诉讼解决各类纠纷,体现国家对民事经济主体合法权益的公正、有效地保护,并保证民商事等法律的贯彻实施,在社会生活中发挥着十分重要的作用。作为基本法,其制订和修改的权限是全国人民代表大会。因此,属于民事诉讼法基本内容的有机组成部分,必须包含在民事诉讼法的基本框架内,以保证其修改合法有效性和应有的级别。如果不适当地调整其结构,将民事诉讼基本内容分离出去另行立法,不仅会降低基本法的“位阶”[3],而且会造成基本法与其关系法之间新的冲突,影响法的统一和适用。鉴于此,笔者主张在法典结构上采取小分化原则,重点在于调整民事诉讼的程序制度。

一、诉讼证据制度应包括在民事诉讼法框架之中,但应充实和完善其内容,并独立成编

如上所述,现行民事诉讼法关于证据的规定过于简陋,有关证据的规定总共只有十二个条文,无论多么高度概括,也无法体现证据的特点,满足不了司法实践的需要。制订证据规则,完善证据立法确实是非常迫切的任务。在此背景下,关于制定独立的证据法的呼声很高,而且目前理论界和实务界都在紧锣密鼓地进行证据法的起草工作。比较完善的中国证据法草案和立法理由书已经问世[4]。但笔者始终认为,民事诉讼法中不能不包括证据制度。其理由有以下几个方面:其一,证据制度是民事诉讼法的核心内容之一。民事诉讼的整个过程就是收集提供证据、运用证据、认定证据,并根据证据证明的事实做出民事裁判的过程。证据与民事诉讼的许多程序、制度是密切相关、不可分离的,许多主要诉讼程序本身就是证据运用过程,如:审理前准备程序和审判程序,就包括证据交换、质证、认证等活动。如果将证据制度从民事诉讼法中完全分离,制定独立的民事证据法,或者并入统一的证据法中,则不仅会降低民事诉讼法作为基本程序法而存在的价值,导致民事诉讼法的内容空洞,体系断裂,而且将会产生民事证据法与民事诉讼法及其他有关法律中的证据规则之间如何协调的新问题,在适用法律上也必然会因为理解或解释歧义而产生新的矛盾。其二,证据作为“单行法”不利于当事人和社会成员学习和运用法律,也将给诉讼活动带来不便[5]且不说何时能列入立法规划,即使是单行立法,采用哪一种立法模式也是一个难题。如果制订跨三大诉讼的统一证据法,则很难反映民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼在证据收集、举证责任、证明标准等等问题上的种种特色,且不利于社会公众掌握和法院准确适用;如果分别制订民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法、行政诉讼证据法,则又会大大增加立法成本,并造成内容重复。其三,证据内容充实不会引起民事诉讼法体例的不协调。因为民事诉讼法要全面修改,其他许多程序制度内容也必然充实或变化,法条定会增多,加上证据条款,整体上应该说是协调的。[6]其四,域外虽有将证据单独立法的体例,但为数不多。我国民事诉讼法在传统体例上均以大陆法系为蓝本,而在大陆法系国家,几乎没有独立的民事证据法。以日本为例,《日本民事诉讼法》将证据规定在第二编中的第一审程序第三章(第一百七十九条至二百四十二条),共64条。当然,国外立法例只是一种参考,必须根据本国实际情况。调整或重新建构我国民事诉讼法的体例,既要尊重传统,又要大胆创新;既要立足本土,又要充分借鉴;既要着眼现实,又要适度超前。因而,对于证据制度,主要应是充实、完善其内容,而不是分离出去。在体例结构上应独立成编,排在总则之后,以确保法律的实用性、可操作性与体系化、科学化相结合。

二、适当调整法典结构,突出民事诉讼法典以当事人诉讼活动与法院审判活动为重点、以审判程序为中心的特点,将执行程序和企业法人破产还债程序分离出去

现行民事诉讼法在体例上将执行程序作为第三编。这种立法体例虽然有一定的合理性,但其不足之处也较明显,主要是执行条文过于简单,规定过于原则、笼统,可操作性不强。对一些重要的执行制度和措施都未作规定,对执行机构、执行管辖、执行异议等规定也不够严密和规范,导致实践中难执行和滥用执行权的现象发生。要改变这种状况,首先应从体例上入手,采用审、执分立的立法体例,将执行程序从民事诉讼程序中分开,单独制定与社会主义市场经济发展相适应的《执行法》。因为民事审判程序和民事执行程序的不同性质、作用和不同的调整对象,决定了民事强制执行法不可能在民事诉讼法典内得到完善。制定单独的民事强制执行法,使之与一系列民事、经济、行政法规配套,可以更好地发挥民事诉讼法和民事执行法的作用,以保证实现司法公正,司法效率,也有利于我国社会主义法律体系更加合理与科学[7]。

关于企业法人破产还债程序,1991年在民事诉讼法中加以规定,主要是一种满足临时需要的权宜之计,因为当时只有适用于全民所有制企业法人破产的《中华人民共和国企业破产法(试行)》,而社会上其他类型的企业法人破产则无法可依,所以在民事诉讼法典中加了这么一章,解决非全民所有制企业法人的破产问题。由于破产程序有其自身特点,在程序启动、程序规范内容等方面与民事诉讼程序都有区别,因此,根据经济发展的需要,将其并入统一的破产法当中更为科学,有利于破产法体系的完整。

另外,海事诉讼本是民事诉讼的组成部分,属于民事诉讼中的专门诉讼。鉴于海事诉讼特别程序法已经作出了单独规定,并且海事诉讼有其自身的特点,单独立法具有可行性,因而可以保持现行立法状态。

三、将审判程序一分为二,分为通常诉讼程序编和特殊诉讼程序编

所谓通常诉讼程序,是指一般民事案件适用的程序。严格意义上的民事诉讼程序是指民事权益争议的各种案件适用的程序。从相对意义上说,特殊民事案件和非讼案件适用的程序称为特殊诉讼程序,也可以说是通常诉讼程序以外的民事审判程序。通常程序有一套完整的程序体系,适用所有的民事权益争议案件;特殊程序则由众多的程序组成,分别适用不同的案件,相互之间没有衔接性和连续性。通常程序包括第一审程序(普通程序和简易程序)、第二审程序、第三审程序[8]、再审程序。同时应注意的是,修改民事诉讼法时要把审判监督程序正名为再审程序,厘清二者的关系。我国现行民事诉讼法中的审判监督主要体现在法院依职权实行内部监督,以及检察机关以抗诉方式行使监督权,是法院和检察机关为纠错而发动再审程序。现行民事诉讼法典关于审判监督程序的规定存在的主要缺陷,一是认识有偏差,混淆了审判监督程序与再审程序的概念,忽视了再审程序的独立地位。二是把特别程序排列在审判监督程序之前,逻辑混乱。三是程序的启动体现了强烈的职权主义色彩,有违背民事诉讼的基本原则———处分原则之嫌。另外,将法院作为发动再审程序的主体,与审判权的性质相矛盾,有悖于民事诉讼“不告不理”的基本理念。因此,为保证当事人自由行使处分权,体现民事诉讼自身的特点,应将审判监督程序正名为再审程序,在体例和内容上重新规范再审程序的发动主体、再审时限(即由当事人在法定期限内以法定事由提出再审)。可借鉴西方国家的立法经验,进一步规范再审事由和再审管辖法院等。并置于特殊审判程序之前,以便从体例上保证通常诉讼程序的逻辑连贯性。

在特殊诉讼程序中设立人事诉讼程序和票据诉讼程序。即特殊诉讼程序包括人事诉讼程序、票据诉讼程序和非讼案件审判程序等。人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及其相关法学理论。我国现行民事诉讼法在体例上没有设立专门的人事诉讼程序。主要原因在于我国传统审判方式的超职权主义因素较浓,国家积极干预民事纠纷的处理,对有关身份关系的案件和有关财产纠纷的案件采取相同的诉讼原则,这类案件都适用于普通程序。此外,由于社会化生产程度相对较低,公民个人财产的极度有限,与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。随着改革的深入和社会结构的变化,身份关系的稳定而简单的状态发生了很大的变化。一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向,各种身份关系的纠纷不断增多,而且日益复杂。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素都会使人事诉讼案件呈上升趋势。因此,为适应社会发展客观需要,有必要在特殊程序中设立人事诉讼程序。包括婚姻关系、收养关系和亲子关系等案件。非讼程序包括督促程序、公示催告程序以及现行民事诉讼法典中关于宣告失踪,宣告死亡案件,认定公民无民事行为能力,限制民行为能力、认定财产无主等案件。不过,其中婚姻家庭关系等方面的案件实行两审终审制度。如前所述,人事诉讼是一类特殊的诉讼,主要是身份关系的争议,与一般民事权益争议案件的主要区别在于其处分权受限制,宜适用职权进行主义原则,因而可以列在特殊程序中。人事诉讼与一般的财产纠纷有所不同,这种诉讼的特殊性,反映在诉讼法上就是适用不同的法律原则和具体程序。[9]主要包括:采用职权探知主义并限制当事人处分权;适用直接言词原则,排除或限制缺席判决;审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施,使人事诉讼程序与普通程序相比,呈现出很大的特殊性和差异性。基于上述原因,有必要从体例上将人事诉讼程序从通常诉讼程序中分化出来,成为一类独立的特别程序。此外,特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。

涉外民事诉讼程序,因其本身是民事诉讼程序的有机组成部分,不是独立的诉讼程序,只是因一些特殊因素而需要特则,本来可以分别规定在相关条款中,不一定独立成编。但根据我国立法习惯,仍可保持原体例不变。

注释:

[1]江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(初稿)》,2003年诉讼法学研究会年会论文。

[2]何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》,2003年诉讼法学研究会年会论文。

[3]赵钢、刘学在:《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》,载《法学评论》2004年第1期。

[4]江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年1月版。

[5]何文燕、李喜莲:《关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》,2003年诉讼法学研究会年会论文。

[6]江伟、孙邦清:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(初稿)》,2003年诉讼法学研究会年会论文。民诉讼法修改建议稿有400余条,据悉还要增加;江伟主编:《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年1月版。证据法草案162条,放在民事诉讼法典中,一共也只有700余条,并不显得“臃肿”。

[7]常怡、崔婕:《民事强制执行立法研究》,载《湘江法律评论》第4卷,338页。

民事诉讼法全文篇5

关键词 民事公益诉讼 立法缺失 私益诉讼 

作者简介：井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师，研究方向：民商法。 

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-026-02 

公益诉讼制度是保护社会公共利益的重要途径之一。目前，公益诉讼制度在我国已基本建立，但立法缺失之处尚存，研究我国民事公益诉讼制度存在的问题并加以完善，对促进民事公益诉讼制度发挥应有作用有着积极的意义。 

一、我国民事公益诉讼制度之发展 

在我国法律理念的传统认知中，民事诉讼的本质是私益诉讼，民事诉讼只具有保护社会成员私人利益的功能，社会公共利益的保护一般由国家依靠行政机关的行政职能来实现，由此将社会公共利益的保护长期搁置在民事诉讼法的调整范围之外。实践表明，完全依靠行政机关保护社会公共利益存在权利失控的可能，在某些时候，行政机关为追求自身利益的满足，会通过权力滥用或消极不作为等手段损害社会公共利益，对此放任即无法对社会公共利益进行有效保护，背离了文明法治的基本要求。 

在我国，涉及民事公益诉讼的法律规定可追溯至清末及民国时期，1909年清朝政府颁布的《法院编制法》，1927年国民政府推行的《各省高等法院检察官办事暂行条例》①，有涉及“公益代表人”相关规定。建国后，1951年的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和1954年的《人民检察院组织法》②，以及改革开放后，我国现行的《刑事诉讼法》和《海洋环境保护法》，对相关机关有权提起民事公益诉讼也有规定。但清末、民国，包括建国后的法律文件，这些规定由于缺少民事诉讼法的配套制度而显得过于简单，导致适用性不高。 

2012年，我国将公益诉讼制度纳入民诉立法，2015年，相关司法解释对民事公益诉讼的受理、管辖、告知程序、和解调解、既判力等作出了具体规定。这弥补和规制了完全依靠行政机关保护社会公共利益所存在的权利失控的可能，使民事诉讼制度由保守传统向民主法治转型。我国民事公益诉讼制度的建立，在民事诉讼理论与实践中具有重要的突破和革新意义。 

二、我国民事公益诉讼制度之不足 

通过对立法和实案两方面考察，司法实践中存在成功诉讼保护公益的案例，但更多的公益侵害案件是以当事人和解、行政调解等非诉讼方式妥协解决。虽然2015年的民事诉讼法相关司法解释及时出台，但我国民事公益诉讼的发展还处于初级阶段，立法缺失依然存在，我国公益诉讼纠纷中，司法救济弱于行政力干涉的现象未曾改变，在民事公益诉讼案件递增的今天，我国民事公益诉讼制度的诸多问题亟待解决。 

首先，民事公益诉讼制度在民事诉讼法的体系中错位存在。公益诉讼被安置在“总则”的 “诉讼参加人”一章中，以“当事人”的内容存在。公益诉讼作为有别于普通民事诉讼的一种特殊诉讼制度，其内容远远超出了“诉讼参加人”的范畴，2015年的司法解释在公益诉讼的受理、管辖、告知程序、既判力、和解调解等方面做出的特别规定进一步证实了体系的错位。位置错则名不正言不顺地位不公，地位不公则效力不尊、成果难显。对此应予以及时调整。 

其次，民事公益诉讼保护的公益范围过于狭窄。2015年的相关司法解释将调整范围限定为环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起的公益诉讼，这导致只有类似环保法和消法的单行法，在个别范畴内进行了特殊规定才可以适用民事公益诉讼，我国这样的单行法数量非常少，导致适用民事公益诉讼范围的狭窄，另一方面在这狭窄的范围内，诉权又仅仅被赋予给了“法律规定的机关和有关组织”，这实质上是将本已狭窄的保护领域再进行压缩，导致民事公益诉讼保护公益的功能再次降低。 

再次，民事公益诉讼诉权主体缺失。2012年，民事诉讼法不负众望将公益诉讼纳入调整范围，然其仅将诉权交付给“法律规定的机关和有关组织”的保守做法引起了社会的争议与探讨。2015年，民事诉讼法司法解释出台后关于诉权主体的表述一字未改，依旧为“法律规定的机关和有关组织”。众多法律界人士主张的公众个人还是被排除在诉权主体之外，这使得以公众个人名义提起的公益诉讼原告主体不适格的现象还将长期存在。诉权主体缺失导致公益诉讼的作用无法充分发挥。 

然后，民事公益诉讼归责原则与举证责任不明。我国民事诉讼以“过错责任”与“谁主张谁举证”为原则。“过错责任原则”仅适用于侵犯个体利益的一般民事纠纷，民事公益诉讼的加害人由于其侵犯的是社会公共利益，应当承担更为严格的归责原则。在民事公益诉讼中，当事人双方的的法律地位与诉讼能力失衡的现象将为普遍。侵犯社会公益的加害人往往掌握经济、法律等各种丰富资源，受害人相对弱势，“谁主张谁举证”的一般原则不利于社会公共利益的保护。目前，侵权责任法规定了环境污染侵权案件的举证责任规则，其他公益案件，民事诉讼法及其司法解释均未明确归责原则和举证责任，增加了保护公益与实现司法公正的难度。 

最后，民事公益诉讼激励制度缺失。民事公益诉讼与个体诉讼相比，成本高，风险大，耗时长，费用多，胜率低，更复杂、更耗精力，没有相应的法律保障措施与诉讼激励制度，仅仅依靠伦理道德与正义感，很难支撑原告为了公益而投入诉讼中，即便是受害人自身，也容易因投入与产出的失衡而放弃公益诉讼。民事诉讼法对于公益诉讼激励制度的缺失不能有效刺激诉权主体主张权利，也就不能有效遏制加害人的不法行为，使得加害人侵犯公共利益后无人追责而免受处罚。　三、我国民事公益诉讼制度之完善 

针对我国民事公益诉讼制度之不足，在2015年民事诉讼法司法解释的基础上，还应从以下几方面发展和完善民事公益诉讼制度。 

（一）建立科学的公益诉讼制度体系 

公益诉讼是一个不同于私益诉讼的独立的诉讼程序。完整意义上的公益诉讼制度应当包括公共利益范围、诉讼原则、起诉主体、举证责任、审判程序、判决效力、执行制度等内容。因此，公益诉讼的内容应当作为民事诉讼法中审判程序的一部分，与票据诉讼程序、公司诉讼程序、代位诉讼程序等共同构成特别诉讼程序，作为民事诉讼程序中单独的一编③，将其放入“当事人”制度或其他内容中予以规定的做法应予以调整。 

（二）扩展民事公益诉讼保护的公益范围 

现行民事诉讼法保护的公益诉讼范围过于狭窄，应予以扩展。具体操作方法有两种，其一是不动现行民诉法，着手修订涉及公益的各单行法，除了原有的环保法和消法，还要覆盖到涉及宪法权诉讼、国有资产保护诉讼、证券欺诈交易诉讼、农民工维权诉讼、妇女权益保护诉讼、纳税人诉讼、反垄断与反不正当竞争诉讼等等公众性的民事利益的单行法，在其中增加公益诉讼内容，以配合民事诉讼法，从而达到扩展保护范围的目的。这种做法费时费力，挂一漏万，不宜采纳。另一种做法相对高效便捷，即修改民事诉讼法，将现行规定修改为只要存在危害社会公共利益的事实，法院就能受理各种社会主体的民事公益诉讼。这样既具有时效性，又达到了扩展民事诉讼法保护的公益诉讼范围之目的。 

（三）增补民事公益诉讼诉权主体 

现行民事诉讼法保守地将诉权仅交付给“法律规定的机关和有关组织”，将社会公众个人排除在公益诉权主体之外，这在一定程度上能够避免公益诉权的任意行使，减轻法院审案负担。但社会公众本应是侵害公益行为最适格的监督者，其强大的监督机能既可以有效威慑侵害公益的不法行为，实现事前调整，也可以在事后诉讼维权，通过追究法律责任惩罚不法行为。2015年民事诉讼法的司法解释依然无视社会公众这个最大的公益监督资源，这不仅仅是监督资源的浪费，更会导致民事公益诉讼运作的低效率。健全的法治社会离不开社会公众对公共利益的监督与维护，将社会公众个人也列入为民事公益诉讼的权利主体，有利于充分发挥公益诉讼的作用，最大限度地保护社会公共利益。 

（四）明确民事公益诉讼归责原则与举证责任 

民事诉讼的“过错责任原则”与“谁主张谁举证”原则不适用民事公益诉讼的特殊性，考虑到社会公共利益的特殊性，可以参照侵权责任法关于环境污染责任的规定，让加害方承担不利的归责原则与举证责任，在民事公益诉讼中实行“无过错责任原则”和“举证责任倒置原则”。 加害方损害公益，不论有无过错，均应承担责任。举证责任方面，由加害方承担不存在侵权行为、其行为与损害无因果关系的举证责任，原告方只需要举证证明存在侵害公共利益事实或侵害的危险。 

（五）设置民事公益诉讼激励制度 

当前，在我国民事诉讼案件中，一般由原告在立案时将民事诉讼费用预交给人民法院，在人民法院作出判决后，再在民事诉讼当事人之间对案件受理费、申请费等诉讼费用加以分配。现行司法实务中，这些费用一般是由败诉方来承担，而与聘用律师有关的诉讼成本费用，则由诉讼当事人各自承担自己的部分。实践中，公益诉讼的诉讼费用和相关律师费一般要比普通民事诉讼的费用高，尽管其中的诉讼费用是由败诉方承担，但在预交制度和公益诉讼长周期的共同作用下，诉讼费用依然会给原告带来巨大压力。高费用门槛会架空民事公益诉讼制度，降低原告提起公益诉讼的积极性。 

公益诉讼所涉纠纷属于社会问题，其公益性质意味着国家有义务辅助原告完成诉讼，可以免预交诉讼费用以降低诉讼门槛。对于律师费，可以借鉴西方国家釆取律师胜诉取酬金、公益诉讼费用援助等制度予以解决。此外，为了使原告不再担心民事公益诉讼所发生的费用，可以增加公益加害方赔偿数额，通过巨额赔偿激励原告积极提起公益诉讼。惩罚性赔偿可以实现这一目的，但像消费者权益保护法设置低倍数赔偿数额上限的做法过于保守，无法有效遏制侵犯公益的不法行为，也不利于民事公益诉讼的激励，建议不设置具体倍数上限，以“补偿受害人加足以惩罚加害人”为标准确立惩罚性赔偿数额。   本文由wWw.DyLw.NeT提供，第一论 文 网专业教育教学论文和以及服务，欢迎光临dYlw.nET

注释： 

①闵衫.中国检察史资料选编.中国检察出版社.2008-06-01.236. 

民事诉讼法全文篇6

关键词：民事；诉讼费用；制度

        在民事诉讼中，影响当事人接近正义、实现诉权的因素繁多，而民事诉讼费用制度设置的优劣无疑是其中重要的一环。《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）于2007年4月1日实施以来，我国诉讼费用制度在各个方面都取得了一定的进步，但在实践中仍暴露出某些缺陷。本文试图对我国现行民事诉讼费用制度作一简要评析，从而为诉讼费用制度的完善作进一步思考。

        1民事诉讼费用制度概述

        人民法院审理民事案件需要耗费国家和当事人一定的成本，即进行诉讼时各自都需要分担一定的诉讼费用。日本学者棚濑孝雄将诉讼费用称为“生产正义的成本”，并将其分为由国家分担的审理成本和由当事人负担的诉讼成本。[1]诉讼费用制度所要解决的就是在国家和当事人之间以及当事人相互之间如何合理分配这种生产正义的成本，以及保障当事人充分利用诉讼救济程序实现自己的各项基本权利，从而达到解决纠纷的最终目的。[1]

        2我国民事诉讼费用制度之评析

        我国2007年修订的《办法》自实施以来，较之过去的诉讼费用规则而言，取得了很大的进步。但总的看来，还存在某些欠缺，本文就以下几个方面作一简要评析。

        2.1对民事主体的保护不平等

        《办法》第44条规定诉讼费用的免交仅适用于自然人,而将法人和其它组织完全排除在免交的主体之外。法人和其它组织作为民事主体应当和自然人一样受到平等的保护，是法律的内在要求。因此，这种平等待遇同样也应该体现在司法中。

        2.2诉讼费用的范围略显狭窄

        我国的诉讼费用仅仅包括程序费用和法院审理时实际支出的费用，而将当事人进行诉讼时支出的必要费用排除在外。世界上的很多国家，如德国、日本等，都将当事人进行诉讼时支出的必要费用作为诉讼成本由当事人分担。某些学者认为，我国把当事人费用和律师费用排除在诉讼费用范畴之外的做法是职权主义诉讼模式在诉讼费用制度上的体现。[3]

        2.3个别条文的规定不合法理

        民事诉讼法规定，法院制作的调解书在当事人签收后即生效，且不得上诉。因此，当事人不服调解时只能申请再审，而根据《办法》第9条第2款的规定，当事人申请再审时需交纳诉讼费用，该规定似乎值得商榷。设想，某一案件在调解时违背了一方当事人的意愿，且造成该当事人违背意愿的原因是由于法官的强迫，此种情况下该当事人申请再审时仍要求交纳诉讼费用显然是不合理的。

        3完善我国民事诉讼费用制度的几点建议

民事诉讼法全文篇7

关键词台湾 诉讼和解 大陆合意纠纷解决机制

文章编号1008-5807（2011）02-053-02

一、台湾诉讼和解制度概述

（一）台湾诉讼和解的内涵

台湾是将诉讼和解以法律的形式规定下来的，台湾民事诉讼法第三百七十七条规定：“法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦得为之。”在理论界，台湾的学者王甲乙，郑建才、杨建华也在《民事诉讼法新论》中认为诉讼上的和解是发生在诉讼系属中，并且在受诉法院或受命法官前，约定互相让步，以终止争执或防止争执发生，同时还要具备以终结诉讼全部或一部为目的的自治的解决民事争议的方法。无论从法律规定上还是从学理上我们都可以看出台湾诉讼上和解具有以下几方面的特征：（1）诉讼和解发生在诉讼系属中，只有案件已经到了法院发生的和解才叫诉讼上的和解，否则只能叫诉讼外的和解。（2）由受命法官或受托法官为之。即诉讼上的和解只有法院的法官作为中间人，任何法官以外的第三人参加主持的和解都不能叫做诉讼上和解。（3）当事人意思自治下的互相让步。即诉讼和解的本质应以当事人的互让为必要因素。（4）诉讼和解以终结诉讼的全部或一部为目的。如果不是以终止争执或与诉讼标的无直接关系为目的，那只能叫做诉讼的撤回，也不是诉讼和解。

（二）台湾诉讼和解的性质

一直以来，对诉讼和解的性质都存不同的学说和观点，其中主要有以下几种：（1）纯粹的私法行为说。该说认为诉讼和解是民法上的和解，是一种私法行为，当事人为了公证在法院面前缔结的记载在笔录上的协议。（2）诉讼行为说。该说认为诉讼和解是产生诉讼上效果的诉讼行为，它完全不同于民法上的和解，是能够替代判决的、具有与法院判决相同的既判力和执行力的诉讼法上的协议。（3）混合说。该说认为诉讼和解具有诉讼行为和民法上和解的两种性质。（4）单一行为两性质说。该说认为诉讼和解内容上是民法上的和解，而形式上是诉讼行为，两者相互依存。其中以单一行为两性质说最具影响力。

首先，和解程序的启动、程序的向前推进、和解协议的达成、程序的终结等一系列过程都是在当事人的合意和法官的组织下一步步按照顺序完成，这可以看做是个动态的过程。在这个过程中，诉讼和解行为是在诉讼系属后、在法官的参与下进行，和解的结果能对诉讼的结果产生影响，即和解协议一旦成立，就可产生终结诉讼、既判力、执行力的效果，当事人双方不得以同一事实和理由再次诉诸法院。可见正是因为诉讼和解能产生诉讼上的效果，才将诉讼和解的性质理解为诉讼行为。同样地，我们也可以将其看作是一个实体法律行为的过程：因为，作为争议的民事法律关系若没有民事实体法上的依据，根本就没有可能进入到诉讼。另外，诉讼和解是当事人意思自治的互相妥协退让，当事人在这个过程中的每一个主张都是经过深思熟虑，以案件如果继续诉讼可能得到的判决结果为标准的。在当事人预测可能得到的判决结果时同样必须以民事实体法律规范的认识为依据。由此可见，诉讼和解的过程同样具有民事实体法律行为的性质。

（三）台湾诉讼和解的效力

台湾民事诉讼法第三百八十条规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力”；第三百八十条之一规定：“当事人就未声明之事项或第三人参加和解成立者，得为执行名义”。台湾的民事诉讼学界，几乎对此无任何争议。一般认为，确定的民事判决的效力主要包括：羁束力、确定力、形成力、执行力等。羁束力，是指判决宣告后，法院原则上不得任意撤销或变更该判决，羁束力的意义就在于维持判决的稳定性、权威性和安定性。确定力包括形式的确定力和实质的确定力（既判力）。判决的形成力，又称判决的创设力，是指确定判决具有使原民事实体法律关系变更或使新民事实体法律关系产生的效力。执行力是判决的内容可通过强制执行实现的效力，只有形成判决才有形成力。诉讼和解因和解协议的成立而终结诉讼，这一和解协议不仅可以成为执行的依据，同时还约束法院和当事人不得任意撤销判决、不得再次。因此，除了诉讼和解不能是形成判决，不能具有形成力外，诉讼和解具有和确定判决相同的羁束力、确定力和执行力。

二、台湾诉讼和解与大陆地区合意纠纷解决机制的比较

（一）大陆地区合意解决纠纷方式与台湾诉讼和解的联系

大陆地区以当事人合意为基础解决民事诉讼争议主要有以下几种：当事人和解、仲裁、人民调解、法院调解。其中，仲裁因为当事人自愿将争议提交到仲裁庭，不进入诉讼程序，与本文讨论的诉讼和解关系不大，本文不作讨论。大陆地区当事人和解是当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。一般来说，和解的结果是撤回或中止诉讼而无需判决。在台湾地区诉讼和解制度中，案件系属到法院后，当事人双方也可以自愿达成和解协议，要求撤诉，达到终结诉讼，这相似于大陆的当事人和解制度。大陆地区的人民调解是在人民调解委员会主持下，对民间纠纷双方当事人进行调解、劝说，促使他们互相谅解、平等协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。一直以来，调解协议只具有合同的效力，但根据人民调解法和2011年颁布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，经人民调解委员会调解达成的民事调解协议可就近申请司法确认。经司法确认后的人民调解协议具备司法裁判的效力，可申请强制执行。在台湾的诉讼和解制度中，当事人双方在自愿的前提下达成和解协议的，可以直接拿到法院由法院确认协议的效力，好使和解协议具有同判决一样的效力，这在实质上也相当于了大陆地区的人民调解制度。大陆地区法院调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为，其调解协议经法院确认，即具有法律上的效力。法院调解，可以由当事人的申请开始，也可以由人民法院依职权主动开始。在台湾诉讼和解制度中，受托法官随时可以进行和解、当事人和解的意思接近时也可以申请法院制定和解方案，和解方案一旦确定，成立和解协议即具有确定判决的效力。这在一定程度上也相当于大陆的法院调解制度了。综上所述，台湾诉讼和解并不能简单的与大陆的和解、调解或法院调解作单一的比较，它不同于大陆这些解决机制的任何一种，却又与这些机制有着很多的相同点和联系。我们可以看出，台湾诉讼和解的内涵包括了以上制度的综合的一元化法定制度。

（二）台湾诉讼和解与大陆合意解决纠纷机制的区别

1、台湾诉讼和解与大陆地区和解相比，诉讼和解是在诉讼过程中进行的，而大陆地区的和解又称诉讼外和解，没有进入到诉讼程序中，因此诉讼上和解由于进入诉讼程序后，双方对各自的立场以及对案件的事实和法律问题了解的更加深刻，很容易达成共识选择和解的方式解决纠纷，最终达成协议终结诉讼。同时，诉讼外和解由于完全没有第三方的介入，双方对事实问题各有争执，甚至对法律问题了解甚少，出于对利益的需要，一方当事人很可能有意的规避法律甚至违反法律来达成和解，这就很容易损害另一方当事人的权利。而诉讼上和解由于有法官的参与，及时是当事人自行的和解也需要法官的确认，这就保证了协议的公正性。最后，诉讼外的和解不具有判决的效力，没有既判力和强制力，当事人可以随时反悔，而诉讼上和解由于具有确定判决的效力更加具有稳定性。

2、台湾诉讼和解与大陆人民调解相比，由于人民调解是有人民调解委员会作为第三方参与调解，它虽然保持中立，但同样不同于法院的法官对法律问题有系统的认识，在调解过程中难免出现当事人一方不满意或不愿履行的问题。并且在很长一段时间以来，人民调解协议只是相当于一个合同的效力，并不具有强制执行力，而是调解协议的执行效果一直很差。目前，人民调解协议可以进行司法确认具有司法裁判的效力，这也是对针对这一问题做出的重大改革，使人民调解向前迈进了一大步。

3、台湾诉讼和解与大陆法院调解相比，法院调解虽然由法官作为第三人主动参与的调解中，积极促成调解协议的达成，体现了纠纷解决的高效性，但法院调解的法官与审判法官的身份一致性，常常能够看见法官强制调解的主观意志的影子，调审部分使当事人之间的合意变的越来越弱。而诉讼和解则完全由受托法官或受命法官为之，实行调审分开，这种情况下才能实现当事人真正意义上的合意，避免了法院调解的诸多弊端。

三、台湾诉讼和解对大陆地区构建诉讼和解的参考

在我国大陆地区的民事诉讼法中只有第51条规定了：“双方当事人可以自行和解”，这一较简单笼统的规定，在大部分实践中，双方在诉讼过程中达成的和解协议，都是作为撤诉的理由，没有强制执行力，可见，这一和解的规定与台湾地区的诉讼和解之本意相差甚远。因此我们可以参考台湾的诉讼和解制度，来对大陆的诉讼和解进行一下完善：

1、在诉讼系属后，不管诉讼进行到那个程度，可以随时试行和解，上诉审同样可以达成和解；第三人经法院的许可，可以参加到和解中，可就诉讼标的的全部或部分争议达成协议；和解应当在法院的主持下进行，即使是当事人自行协商的，也必须由法院对和解协议进行确认，确保和解协议的司法效力。

2、诉讼和解协议成立后，应当明确诉讼和解有终结诉讼的效力，当事人之间原来的民事法律关系已经不存在，原来的诉讼标的已经消失，无再进行诉讼的必要。当事人之间的和解协议只是处理诉讼权利的合意，不是处理实体问题的协议，不能独立地成为诉讼的标的，因此不能对和解协议进行诉讼。和解协议具有与确定判决相同的效力，因此具有既判力后，当事人不能再因原来的诉讼标的再行。同时，和解协议具有强制执行力，一方不履行协议时，另一方可以请求法院强制执行。

3、主持和解的法官应像台湾地区一样由专门的受命法官或受托法官进行，他与审判法院应相互独立，各自不受影响，并且在工作中不得就案件进行交流探讨，以避免先入为主，保证公平。

4、和解协议成立的，应制作和解笔录，不管是法院主持和解，还是当事人自行和解，都应当记入笔录，并由法院核准。和解笔录应于和解成立之日起十日内以正本送达与当事人及参加和解的第三人。该笔录也是终结诉讼的一种方式，防止当事人再行。

5、对于生效的和解协议若出现法律上的重大错误，比如存在欺诈、胁迫等原因的，由于协议已经生效当事人对和解协议不能提出上诉，因此我们应该规定补救措施来弥补这些重大瑕疵，可以允许当时人申请撤销和解协议，以保证当事人的利益。

参考文献：

[1]王甲乙，杨建华，郑建才.民事诉讼法新论.台北三民书局，1981年版，第447页.

[2]陈计男.论诉讼上和解.台北五南图书公司出版，1984年版，第678页.

民事诉讼法全文篇8

[关键词]第三人撤销之诉；律师实务

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）07 ― 0113 ― 02

引言

第三人撤销之诉是2012年8月31日修正的民事诉讼法设立的对未能参加诉讼的第三人的救济程序，2015年颁布的民事诉讼法司法解释设专章系统的规定了第三人撤销之诉制度。在2012年民事诉讼法修正之前，未能参加诉讼的第三人对标的物主张权利的，采取的救济程序是案外人申请再审或第三人提出新的诉讼。但是这种程序设计的弊端随着经济社会发展愈发明显，案外人申请再审至多达到撤销原裁判文书的诉讼结果，当事人的实质争议未解决；第三人提出新诉讼并不能直接阻却原裁判文书的既判力和执行力，第三人的实体权利难以保护。

2012年修正的民事诉讼法规定的第三人撤销之诉制度吸取了原民事诉讼法对于第三人救济的合理元素，对原判当事人和第三人的诉讼权利进行了平衡设计。在原裁判出现第三方主张权利时，合理安排了各方的诉讼权利和对抗机制，最终在裁判规则上最大化的实现了诉讼公平，保护了当事人的程序权利和实体权利。本文侧重从律师实务角度介绍第三人撤销之诉的规则和适用，对律师实务操作中的核心问题进行必要的解析，旨在推动第三人撤销之诉制度的正确贯彻执行，让诉讼法的程序公平精神更为深入人心。

一、第三人撤销之诉制度概述

民事诉讼法第五十六条规定的第三人制度，包含了二个诉讼程序。一是诉讼当时第三人参加程序审理，二是诉讼结束后第三人重新启动原判审理，也就是第三人撤销之诉。

现行民事诉法法对第三人撤销之诉的法律界定是：具有独立请求权和不具有独立请求权的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

二、第三人撤销之诉的特殊规则

1.立案审查标准高于一般诉讼案件

按照一般诉讼立案审查规则，当事人只要具备民事诉讼法第119条规定的四项条件，人民法院就应当予以立案。但是对于第三人撤销之诉而言，原告立案条件具有更高的审查标准。首先，第三人要在知道或应当知道民事权益受到损害之日起六个月内提出第三人撤销之诉，一般理解，该六个月为除斥期间。其次，第三人应当证明不能归责于本人的事由未参加诉讼。主要证明不是自己的过错或明显过错未能参加诉讼。最后，第三人还要直接证明原裁判文书全部或部分内容存在错误并损害其民事权益。

2.立案审查程序特殊

一般诉讼案件，原告提交状后人民法院按照立案登记制度决定收案，决定立案后向被告方送达状，被告方收到状后提出答辩，立案后才进入实体程序审理。但是第三人撤销之诉不同，人民法院在立案前就将状送交对方，赋予对方立案前答辩权，必要时甚至还可以先行询问双方当事人。人民法院在30日内综合审查决定是否立案。该立案审查程序实际是在立案前就进入实体程序审理。

3.排除一定类型案件或事项

按照2015年民事诉讼法司法解释的规定，适用特别程序等非讼程序处理的案件；婚姻无效等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；受害人对公益诉讼案件的生效裁判。这四大类型的案件或事项的裁判结果或因为另有程序安排、或因为非当事人私权利等原因第三人不能提出撤销之诉。

4.诉讼参与人地位特殊

第三人撤销之诉中第三人处于原告诉讼地位，原裁判中未承担责任的无独立请求权的第三人诉讼地位不变，其他当事人均为被告。

5.特殊的裁判规则

第三人撤销之诉中第三人的诉讼请求存在二个关联的请求，一是第三人认为原裁判错误或部分错误请求撤销，二是第三人认为涉案标的物其享有民事权利请求确认。因此，人民法院审理过程中既要审查原裁判主文内容是否错误或部分错误且损害第三人民事权益，还要审查第三人民事权利是否成立。

第三人请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； 第三人请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；第三人请求不成立的，驳回诉讼请求。

同时第三人撤销之诉赋予了当事人的上诉权。标的案件（原裁判案件本文称为标的案件）最后做出生效裁判的人民法院将作为第三人撤销之诉的第一审程序审理法院，其上一级人民法院将作为第二审人民法院。

笔者注意到该司法解释没有对最高人民法院作为第三人撤销之诉一审法院时当事人如何行使上诉权作出考虑和安排。笔者认为应当适用上位法民事诉讼法第155条的规定，最高人民法院的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。当事人自然不能上诉。显然本解释相应条款缺失了“法律另有规定的除外”的但书。

6.中止原判执行的二种途径和规则

第三人撤销之诉对人民法院生效裁判的既判力和执行力给予了充分尊重。司法解释规定，原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效，并且第三人撤销之诉诉讼期间原判决并不当然停止执行。这也是对原裁判当事人的程序权利保护，体现诉讼权利公平对等。作为第三人只能通过二个程序请求中止执行，一是原告（第三人）提供相应担保，请求中止执行，是否准许由人民法院决定；二是第三人依照民事诉讼法第227条规定提出的执行异议直至执行异议之诉，达到中止执行目的。

7.标的案进入再审程序与第三人撤销之诉的处理规则

第三人撤销之诉审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的。这时出现了第三人撤销之诉指向标的案要求重新审理，再审程序对标的案也要进行重新审理。司法解释规定，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。

8.第三方不同程序选择带来的相互排斥的救济程序

按照民事诉讼法的制度设计，第三人和案外人的诉讼地位取决于作为标的案件第三方不同的程序选择。如果第三方选择第三人撤销之诉程序要求对原裁判进行重新审理的，该第三方则称之为“第三人”。第三人为了阻却原裁判的执行提出执行异议的，执行异议被驳回后其无权对原裁判申请再审，而应当继续进行第三人撤销之诉；如果第三方直接提出的执行异议，其诉讼地位称之为“案外人”。案外人在执行异议被驳回的，其有权对原裁判、调解书申请再审，但无权提出第三人撤销之诉。

三、第三人撤销之诉的律师实务操作

正确理解第三人撤销之诉的特殊规则，才能准确把握律师实务操作，在解析规则的过程中领悟律师实务中应当注意的问题，这样才能促进律师业务的规范和提升。

律师应对第三人撤销之诉，首先要把好“入口关”。作为第三人的一方时，必须立案前将未参加诉讼且未超过除斥期间的原因和证据、原裁判存在错误或部分错误的证据和理由、第三人享有诉讼标的物民事权利的证据充分收集和固定。还要正确列明诉讼参与人的诉讼地位、确定管辖法院。更要正确书写诉讼请求，诉讼请求必须严格按照第三人撤销之诉的特殊裁判规则针对性书写，明确原裁判文书的错误并损害第三人民事权利之处（主要针对判项），并请求改变或撤销该裁判文书错误内容。诉讼请求参考例句“请求人民法院撤销（或改变）X法律文书第X项内容，依法确认该标的物原告享有X权利”。

对于法律文书的错误内容以及如何损害第三人民事权利在状“事实与理由”部分详细书写。之后将状连同相应的证据材料全部及时提交人民法院，切记不能搞证据突击，将关键证据留存“后发制人”。第三人撤销之诉立案审查的特殊规则要求原告方必须将立案举证标准趋近于开庭举证质证标准。

如果律师作为原裁判当事人一方，也就是诉讼地位中的被告一方。律师一定帮助当事人行使好立案前答辩权，在人民法院送交状后及时提交书面意见。核心答辩意见应当是不同意立案、原裁判无错误未损害第三人民事权利或第三人对标的物不享有合法民事权利、第三人无正当理由未参加诉讼、超过期限等事实和理由。

其次，作为标的案件的第三方，律师要帮助当事人确定选择第三人撤销之诉或执行异议之诉再审程序的策略，注意程序选择的排斥性。根据第三人撤销之诉的程序规则，第三方一旦选择第三人撤销之诉，就不能再选择案外人申请再审程序，反之亦然。二个程序自身的裁判规则不尽相同，在第三方主张权利之前，律师和当事人之间应当充分沟通，了解不同程序，最后由当事人作出决策。当然，无论是第三人撤销之诉还是执行异议之诉的再审程序，都是对原裁判既判力的挑战，无需隐晦的还有办案法官不可避免的自我保护心理所带来的反作用。二种程序选择并无本质区别，但律师要做到向当事人释明和正确运用程序规则。

最后，律师要充分利用第三人撤销之诉的诉讼规则，最大限度维护当事人诉讼权利。

作为原告（第三人）一方律师，立案前后都要考虑中止执行原裁判法律文书问题。民事诉讼法及司法解释对第三人撤销之诉中申请中止执行和第三人执行异议不得处分标的物并没有做排斥处理。原告方在诉讼中要及时提供担保要求中止执行。如果立案前情况紧急的或诉讼中存在不被准许中止执行风险的，原告要及时提出案外人执行异议直至执行异议之诉，此期间执行标的人民法院除非申请人担保否则是不得处分的。律师应当建议原告方双管齐下，充分行使好中止执行申请权。

民事诉讼法全文篇9

内容提要:我国现行《民事诉讼法》存在诸多缺陷,其已难以满足诉讼实践的客观需要,加之立法解释的严重萎缩、司法解释的不当扩张以及违法改革的持续泛滥,更使其在实践中几近名存实亡,因此必须尽快对其予以全面修订,且从理论准备、实务总结等角度来看,修订的时机和条件业已成熟。在修订时,应对原有的体例结构予以适当调整,并应遵循满足实际需要、反映诉讼规律以及适当超前等项指导原则。 主题词:民事诉讼法 修改理由 修改时机 修改条件 立法体例 立法原则 自20世纪80年代初开始,随着我国经济建设的迅猛推进和各项社会事业的蓬勃发展,逐年增长的民商事纠纷也如潮水般地不断涌向法院,从而使得民事诉讼活动在纠纷解决机制和社会治理结构中的地位和功能空前增强。在此背景下,1991年《民事诉讼法》的颁布实施,对于规范民事诉讼秩序、妥善解决民事纠纷、保护当事人的民事权益、维护交易安全、促进民商事法律关系的发展等,无疑都发挥了不可磨灭的巨大作用。但是,《民事诉讼法》自1991年4月9日颁布实施以来,至今已有十几个年头,其间,我国的经济、政治、文化等各方面的社会条件都已发生了深刻的变化,从而使得这部法典与诉讼实践的客观要求之间已经呈现出了严重的不相适应。在此情况下,及时对该法进行全面修订即已成为顺理成章之事,同时也应是法学界(主要是民事诉讼法学界)所必须面对和认真研究的一项重要理论课题。然而,从目前的理论研讨和诉讼实践来看,虽然要求对《民事诉讼法》予以修订的呼声日益高涨,但真正潜心对《民事诉讼法》之修订所关涉的一系列重大问题进行深入探讨的论述并不多见,主要表现在:其一,近年来理论界虽然对民事诉讼中各项具体制度与程序的完善问题进行了较多讨论,但对《民事诉讼法》的全面修订问题则较少专门论及。①其二,法学界(尤其是诉讼法学界)过分热衷于“司法改革”问题,大有“爆炒”之势,在此过程中,虽然不乏在理论上持真知灼见者,但重复研究、人云亦云者却极其普遍,不切实际、大而化之的议论亦为数不少,审判实践中违法“改革”的情况更是层出不穷,相对而言,从诉讼制度层面对《民事诉讼法》之整体修订问题的研究则显然关注不够;其三,尽管《民事诉讼法》之全面修订具有非常的紧迫性和重大的现实意义,但“业内人士”对此并没有给予足够的重视,甚至对修订的时机和条件是否已经成熟这样的问题也存在模糊的认识。②有鉴于此,本文拟从《民事诉讼法》之全面修订有无必要、修订的时机和条件是否已经成熟、基本立法体例应作哪些调整、应当遵循什么样的指导原则等几个方面,对修订《民事诉讼法》所涉及的几个宏观性问题直陈管见,以期引起学界更为广泛的关注和更为深刻的讨论。 一、全面修订《民事诉讼法》已具有十足的必要性 众所周知,任何一部法律(当然包括民事诉讼法)是否有必要予以全面修订,主要取决于该法所规定的内容是否科学、合理和完善,如果其在科学性、合理性和完善程度上存在比较大的不足,并因此而在相当大的程度上不能满足社会发展的客观需要,那么,就应该适时对其进行全面的修订。具体就我国现行《民事诉讼法》而言,如果说其在1991年颁布之初还算是比较(或曰相对)完善的话,③那么,在经过十几年的诉讼实践之后,其诸多“先天性不足”与“后天性缺陷”均已暴露无遗,致使其在相当大的程度上已不能满足民事诉讼实践的客观要求,易言之,其与社会发展之间的非适应性已形成无法对其继续“将就”适用之危局。这种状况不仅会给民事诉讼实践直接造成诸多程序瑕疵乃至完全的程序缺失,而且反过来又会激发各地法院纷纷突破《民事诉讼法》的现有规定进行违法“改革”和最高法院超越法定权限进行扩张性、抢占性④“立法”的巨大冲动。因此,为了消除司法实践中的混乱状态、保护当事人的合法权益、维护法制的统一、树立法律的权威,及时对现行《民事诉讼法》予以全面修订也就具有了十足的必要。具体来说,这种必要性至少体现在以下几个方面: (一)现行《民事诉讼法》自身的粗陋要求对之加以完善 历史地看,我国现行《民事诉讼法》较之1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》(以下简称《试行法》)来说,当然已有诸多完善。但同时必须承认的是,在该法颁布实施 之时,由于受主、客观条件的限制,我们对民事诉讼的理论研究还不够深入,对国外符合现代法治发展之内在要求的诉讼理念和立法规定的介绍与理解还不够系统和全面,而且诉讼实务中民事审判方式的改革尚无象样的成功经验可供吸收,加之我国长期奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想还在相当程度上起着支配作用,因而其不少内容在制定之时即已具有了某种程度的粗陋性和局限性,这就是它的“先天不足”。现在,经过十多年民事审判实践的检验和理论研讨之后,其粗陋性、局限性已显得更为突出。事实上,从今天的视角来看,现行《民事诉讼法》自身的粗陋几乎可以说是遍及各项民事诉讼制度和程序,择其要者,即有如下数端: 其一,关于证据制度,我国现行《民事诉讼法》虽然设有专章(即第六章),但却仅仅规定了极为简单的12个条文(即第63条至第74条),故而根本无法涵盖民事诉讼证据应有的丰富内容。反映到司法实践中,这种“粗放型”的简陋立法必然会导致在诸多涉及证据的问题上,当事人和人民法院均缺乏明确、具体的证据规范可供遵循,譬如:当事人举证与法院查证的各自适用畛域含糊不清、举证责任分配的标准和界限不明、当事人举证的法律保障机制明显欠缺、证人作证制度缺乏可操作性甚至合理性、诉前证据保全制度的全面缺失、质证制度的明显罅漏和形同虚设、法院对证据的采信和事实的认定既缺乏科学、合理的标准与规则,又缺乏用以维护司法公正所必不可少的透明度,等等。 其二,现行《民事诉讼法》对当事人可自由行使处分权的诉讼程序与当事人的处分权应受相应限制的诉讼程序未作区分,故而致使法院施以职权干预的范围过于宽泛,这样既不符合民事诉讼的本质要求,同时也有违程序公正等价值准则。 其三,民事执行的内容原本极为丰富和复杂,但现行《民事诉讼法》却仅仅用了30个条文(即第207条至第236条)对其予以粗陋规制。这样一来,对于执行竞合及其处理方式、到期债权的执行、参与分配、执行救济等诸多具体的执行制度或措施而言,现行《民事诉讼法》或是规定得残缺不全,或是完全未予规定,因而致使当事人的合法权益在诸多情形下难以得到切实有效的司法保护。 另外,对于协议管辖问题,《民事诉讼法》第25条将其仅仅局限于合同纠纷,其适用范围显然过于狭窄;对于回避制度,《民事诉讼法》第45条所规定的适用情形过于简单、笼统而不易具体操作;对于无独立请求权的第三人,有关其诉讼地位、诉讼权利的规定,简直就是一本让人琢磨不透的“糊涂帐”;对于行为保全(包括诉前行为保全与诉中行为保全)问题,⑤《民事诉讼法》根本未予规定,因而对当事人或利害关系人的权益保护极为不利;对于期间制度,其中尤其是审限制度,由于《民事诉讼法》对其效力规范缺乏明确、细密且刚性十足的系统规定,以及对逾期诉讼行为其中尤其是法官超审限行为的否定性评价机制的缺失,从而使得其在相当程度上形同虚设;就普通程序而言,所定起诉条件的过分苛刻、审查程序的不尽合理、审前准备的“单边主义”等,均使其明显具有“强职权模式”的色彩,而当事人的程序主体地位和程序参与权却基本无从体现;就简易程序而言,其不仅在程序结构上明显缺乏必要的完整性而处于残缺不全的状态,而且对于众多小额争议的当事人来说,其之实际利用成本仍显过高;对于民事诉讼中极为重要的诉讼和解程序,现行《民事诉讼法》也付之阙如;对于督促程序来说,因未在制度上将其与通常诉讼程序安排合理的衔接,故而致使其适用的几率极低、效果极差;以确定双方争点为宗旨的实质性的审前准备程序亦未予以规定;可提起上诉的民事裁定在范围上显然过于狭窄,而提起再审程序的条件又过于宽松和随意;等等、等等,不一而足。 立法规定的上述粗陋,必定会造成诉讼实践中的无法可依,而对当事人合法权益之保护,更会因此而大打折扣。由此观之,现行立法规定的不足在客观上要求必须尽快对民事诉讼制度予以完善。 (二)差强人意的立法解释无法满足诉讼之需 由于立法时主、客观条件的限制和法律颁行后客观情况的发展变化,任何一部成文法典都会不可避免地具有某种程度的局限性(我国现行《民事诉讼法》当然也不例外)。对于这种局限性,有学者将其归纳为不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等几个方面,⑥也有学者将其概括 为一般规则对个别案件之局限性、有限规则对无限客体之局限性、模糊规则对确定事项之局限性、稳定规则对发展事物之局限性、刻板规则对丰富内涵之局限性。⑦由于成文法具有上述局限性,因而为了将其恰当地适用于具体案件并使其更好地适应社会的发展需要,就很有必要对其进行解释。 按照我国法律的规定和理论上的通说,法律解释可分为两种情况,即法定解释和学理解释。⑧前者又包括立法解释、行政解释和司法解释三种类型。依据《宪法》第67条的规定,所谓立法解释,具体是指全国人大常委会对宪法和法律(狭义)的解释,实践中主要是对法律进行解释。关于对法律进行解释之主体与内容,我国《立法法》第42条明确规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”可见,对法律进行解释以消除其模糊性并促使其适应时展的要求,乃是全国人大常委会的重要职权之一,实际上也是其应当履行的一项重要职责。但是,从我国的法律解释实践来看,全国人大常委会对法律进行立法解释的情况是非常少的,而且主要集中于刑法和其他的一些单行法领域,⑨而对《民事诉讼法》进行解释的情况则是极为罕见的。事实上,《民事诉讼法》于1991年4月9日颁布实施之后,全国人大常委会针对该法所进行的立法解释迄今为止只有一处,即1992年7月1日公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答(五)》第7部分“有关民事诉讼法第217条仲裁裁决的几个问题”,主要是就仲裁裁决的申请执行和不予执行的有关问题作了解释。 因此,就总体而言,我国的立法解释实践具有以下几个特点(在民事诉讼领域尤其如此):一是数量上的稀少。成文法的局限性决定了法律解释应当是一项经常性的工作,但在我国,由于全国人大常委会的立法任务长期以来一直较为繁重,加之审议法案的会议次数较少和时间较短等各方面的原因,致使立法机构在很大程度上难以完成繁重的法律解释任务。在此背景下,全国人大常委会往往只能是“挑拣”其认为非常重要的事项进行解释,故由此而决定了立法解释在数量上的稀少。这一点在民事诉讼领域表现得尤为突出。二是速度上的缓慢。相对于最高人民法院的司法解释和国务院的行政解释而言,全国人大常委会的立法解释由于在法律解释草案的拟订、提出、审议、修改和通过等方面的程序和要求更为严格,因而其速度也较为缓慢。具体就《民事诉讼法》来说,由于全国人大常委会基本上没有对其作出立法解释,故而很难说有什么速度可言。三是内容上的粗线条。就《民事诉讼法》来说,立法机构仅仅是针对其第217条以“问题解答”的形式作出过解释,故其内容上的粗线条是显而易见的。 由此看来,在《民事诉讼法》的内容本身存在严重缺漏而社会客观情况又已发生了巨大变化的条件下,稀少、缓慢、粗线条的立法解释显然已经无法满足诉讼实践的客观需求。特别是《民事诉讼法》颁行之后,由于全国人大常委会基本上没有对其行使立法解释权,亦从未就特定问题颁布过修正案或作出专门、系统的补充规定,故而致使《民事诉讼法》中需要修订的内容日积月累,“积淀”过多,在此情况下,仅仅针对个别问题进行立法解释或作出补充规定的方式在事实上已经不可能担当起完善《民事诉讼法》之立法重任。 (三)司法解释的不当扩张急需得到应有的遏制 《民事诉讼法》颁布之后,为了弥补其内容上的粗陋和不足,以及为了适应和推进民事审判方式改革的需要,最高人民法院先后颁布了一系列的司法解释,例如1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)、1993年11月16日《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》与《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》、1994年12月22日《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》、1997年4月21日《关于人民法院立案工作的暂行规定》、1998年7月11日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、1998年7月18日《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)、2001年12月21日《关于民事诉讼证据的若干规定》( 以下简称《证据规定》)、2009年9月10日《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》等等。这些司法解释的颁布实施,虽然在一定程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要,但其中相当一部分内容显然并非属于法律所规定的“司法解释”的范畴,故直接造成了“法院立法”之既成事实,它们不仅与现行《民事诉讼法》的相关规定存在严重的冲突,而且已对我国的现行立法体制造成了巨大的毁坏性冲击。 具体而言,依照1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条的规定,最高人民法院的司法解释只能是针对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题来进行,而不能对法律本身进行界定或补充。如果是法律条文本身需要进一步明确界限即需要进一步明确具体含义,或者在法律制定后由于出现新情况而需要明确其适用法律的依据的,则应由全国人大常委会负责解释。既然司法解释是对如何具体应用法律、法令的解释,那么“解释”时即须有被解释的文本存在,以文本为基础,对文本进行理解和说明,而绝不能是脱离法律文本的重新创制。【10】 而且,既然是对审判工作中如何具体应用法律的解释,那么就应当是原意解释,而不应是具有扩张性或限制性的创造性解释,否则也就超出了司法解释的范畴而具有“立法解释”的性质。同时,既然是对具体应用法律的问题进行解释,那么就应当具有需要加以解释的具体事实基础,换言之,“司法解释”应当是对具体案件也即个案的法律适用问题予以解释。 但是,最高人民法院迄今为止所颁布的司法解释中的很多内容,并无被解释的文本,也无解释的具体事实基础,从而使其成为无源之水、无本之木,或者可以说是“空穴来风”,它们在实质上不过是一个又一个的“法院立法”之明证。在此试举几例如下: 例一,通过分析《适用意见》第1-37条关于管辖的规定,可以发现,其中有相当一部分,或是对《民事诉讼法》所作的“补充”性规定,或是对《民事诉讼法》相关规定所作的进一步界定;此外,第105条关于对债务人的到期债权进行财产保全的规定也是一种典型的扩张性“解释”。至于围绕当事人问题、审判程序问题、执行程序问题等,《适用意见》中的很多规定也都不是本来意义上的司法解释所能涵盖的。 例二,《执行规定》中关于对债务人到期债权的执行、关于多个债权人对一个债务人申请执行时的处理原则和参与分配制度等内容,显然都是在突破《民事诉讼法》现有规定的基础上所作的“创造性”规定;【11】 与此同时,在执行案件的管辖、执行措施以及执行的具体程序等诸多方面,《执行规定》也作出了有别于《民事诉讼法》的规定。 例三,《证据规定》中关于自认制度、举证责任分配规则、证据交换制度、高度盖然性之证明标准和审查判断证据的一些规则等内容,无不体现着最高法院在民事诉讼领域的“立法突破”和“制度创新”;关于举证时限之规定,尽管最高人民法院为了避免“法院立法”之嫌疑,而将其解释为系对《民事诉讼法》第75条第1款关于“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定的具体解释,【12】 但仍然无法改变其对《民事诉讼法》进行扩张性解释因而具有“立法化倾向”之实质;关于“新的证据”的界定,则显然是对《民事诉讼法》第125条等条款的内容所作的限制性解释。 例四,关于检察机关可以提出抗诉的民事判决、裁定之范围,《民事诉讼法》并没有作出限制性规定,因而法院自然也无权通过司法解释自行作出某种限制。但是,最高人民法院为了“抵御”和“抗衡”来自检察机关的民事法律监督,自1995年起,左一个解释,右一个批复,对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食,且在相当长的一段时间内大有愈演愈烈之势【13】。 除上述显例外,我国民事诉讼领域中的“法院立法”倾向亦十分普遍地体现于其他司法解释之中,故而形成了一个令世人瞠目的“中国特色”,即司法解释的极度扩张与“法院立法”的泛滥成灾。这种状况虽在某种意义上“弥补”了立法规定之不足,但更应看到,其所造成的消极后果也是极其严重的。首先,它的直接后果是导致了我国现行《民事诉讼法》的空洞化与虚无化。也就是说,在司法解释大肆扩张的背景下,《民事诉讼法》已在实质上失去了其作为调整民事诉讼活动的国家 基本法律的地位和作用,致使诉讼实践中的程序运作在相当程度上须依据司法解释而非《民事诉讼法》来规制,这显然是极不正常的现象。其次,与《民事诉讼法》的空洞化与虚无化相联系,司法解释的极度扩张还明显导致了国家立法权的“隐性退化”(或“迟钝化”、“惰性化”),从而对我国现行立法体制造成侵害,并在实质上大大地削弱了国家立法权对司法权的应有制约。再次,司法解释的大肆扩张也不利于对当事人诉权的保障。因为在此格局中,显然会造成诉讼规则的制定者与执行者之间的角色重合,作为审判机关,虽然法院本身原本仅应是民事诉讼的主体之一,但其在制定司法解释时,作为诉讼规则的制定者,难免于有意或无意之中更多地考虑自身操作的便利,而使对当事人诉权的保障于无形之中退居次席,从而本末倒置。【14】 最后,就我国现有的法制格局与法治状况而言,“法院立法”的泛滥成灾,显然与近代权力分立(分工)和制衡、法院应当“依法审判”之法治原则和理念相违背,且其“负面示范 效应”必定会阻碍全体社会成员(其中包括法院的法官)法治观念的养成乃至法治社会的最终形成。【15】 鉴于司法解释极度扩张之违法性及其危害后果的严重性,因此必须尽快对民事诉讼领域几近泛滥成灾的“法院立法”现象予以坚决、有效的遏制,而适时地对现行《民事诉讼法》进行全面修订则是有效遏制这种失控现象的合理而可行的最主要途径。【16】 (四)诉讼实践的发展变化和程序保障之要求与标准的日益提高,对民事诉讼立法提出了新的要求 1.诉讼实践的发展变化对民事诉讼立法提出了新的要求 1991年《民事诉讼法》颁行至今,我国一直处于急速的社会变革之中,社会的经济结构、国家的政治体制、人们的思想观念和生活方式等诸多方面,都已发生了巨大的变化,科学技术在此期间也得到了日新月异的发展。在此背景下,民商事交往日趋频繁、复杂且各种新型的法律关系不断出现,纠纷类型“推陈出新”,反映到民事诉讼领域,即表现为新型的诉讼案件不断出现,新的诉讼证明方式和手段也成为可能,从而大大地凸显出现行《民事诉讼法》的严重滞后性,同时也对民事诉讼立法提出了新的、更高的要求。为说明问题,下面略举几例以作佐证: (1)电子证据问题急需予以规定。【17】电子证据是指以电子形式存在的、用作证据的一切材料及其派生物;或者说,是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据【18】。 电子证据是一种新型的证据形式,它是伴随着现代电子技术的发展而逐步进入诉讼证明领域的。自20世纪90年代中期以来,在我国的民事诉讼实践中,已出现多起运用电子证据来证明和认定案件事实的案例。【19】 然而,关于电子证据的采信问题,立法上却缺乏应有的规范,目前在诉讼实践中各地法院主要是自行“摸索”,故难免造成盲目和混乱。因此,对于电子证据的法律地位(即电子证据属于何种证据形式问题), 【20】以及电子证据的调查、收集、保全、质证、审核与认定等一系列问题,立法上显有必要尽快作出规定,以适应诉讼实践的客观需要。 (2)国际互联网的快速发展引发了大量网络纠纷案件。我国自20世纪90年代加入国际互联网(Inter net)之后,网络用户逐年迅猛增长。进入21世纪后,互联网则以更为惊人的发展速度影响着社会生活的方方面面。网络在方便、快捷地为我们提供知识和信息的同时,也带来了一系列的法律问题,例如,网上的著作权之保护、网络的信息安全以及隐私权的保护等。在此背景下,各种各样的网络纠纷(例如域名纠纷、网络著作权纠纷、网络名誉权纠纷、网络隐私权纠纷、网络欺诈纠纷等等)随之不断发生,并诉诸法院要求解决。但从立法角度来看,我国有关互联网的立法(包括实体与程序两个方面)则明显滞后。在诉讼程序方面,关于各种网络纠纷之管辖权问题、当事人之确定问题、证据的运用和认定问题等,均需在立法上予以明定。【21】 (3)中国加入WTO,直接对民事诉讼立法提出了更高的要求。WTO协议对各缔约主体民事审判的独立、公正和透明度,司法禁令与临时措施,以及司法的终局性等方面,均作了明确要求,而我国现行《民事诉讼法》的很多内容与WTO协议的要求之间还存在不小的距离。【22】 (4)刑、民案件的相互交错与刑事附带民事诉讼的范围之 规定影响着民事诉权的有效行使。刑、民案件的相互交错,在此是指受害者遭受了犯罪行为的侵害,但因犯罪嫌疑人逃匿等原因而无法向其主张赔偿时,受害者又以第三方未尽合同义务为由诉求第三方承担民事责任。例如在某案例中,叶某雇佣蔡某、黄某用二人分别自备的挖掘机为其挖土,并约定在停工期间由叶某为蔡、黄二人保管挖掘机,后在停工期间该两台挖掘机被他人纵火烧毁,犯罪嫌疑人逃匿,蔡某与黄某遂以叶某未尽保管义务而诉求其承担民事责任。对于该项民事诉讼,一审法院裁定不予受理,而二审法院则认为应当受理。【23】 类似的情况还有很多,例如汽车在停车场内被盗、存款人在银行存、取款时遭抢劫、抢夺、被盗等。对于这类刑、民案件相互交错而受害者向第三方主张民事赔偿的情况,实践中各地法院的处理往往迥然相异,故《民事诉讼法》显然有必要对此类问题的处理作出界定。关于刑事附带民事诉讼的范围问题,《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第77条将其限定为“经济损失”、“物质损失”,最高人民法院在有关的司法解释中也明确规定受害人不能请求精神损害赔偿。我们认为,这种限制性规定在法理上显然不通,在情理上则缺乏对被害人应有的关怀,在客观上更是“助长”了犯罪嫌疑人的嚣张,因而显有修改之必要。 (5)对社会公益与民事权利的保护力度之强化需要完善诉讼担当制度。所谓诉讼担当,系指非实体权利主体为了维护他人的利益或代表他人的利益,以自己的名义提起诉讼,而法院判决的效力及于原来的实体权利主体的诉讼制度。我们认为,为了更好地保护社会公益和有关人等的民事权利,有必要完善诉讼担当制度,赋予一定的组织或机构以诉讼实施权。【24】 对于这一问题,诉讼实践中法院的具体做法是较为混乱的。例如,关于是否允许检察机关为保护国家利益而提起民事诉讼的问题,各地法院的做法即迥然不同;【25】 又如,对于特定的行政机关,有的法院即允许其为了他人的利益而代表该他人提起民事诉讼,【26】 有的法院则不一定允许甚至明确反对这样做。 (6)关于房地产纠纷、医患纠纷、产品质量纠纷、环境污染与公害纠纷等问题。这些纠纷类型虽然在《民事诉讼法》颁行时即已存在,但在当时的整个民事纠纷体系中并不突出。然而,在经过十多年持续、高速的经济发展后,上述类型的纠纷无论在发生的数量上还是在复杂性方面,都已远远超过了立法时的有限预见。因此,要想合理、公正、高效地解决这些纠纷,就必须对《民事诉讼法》的相关制度和程序予以完善。 另外,关于宪定权利之可诉性、股东派生诉讼、证券纠纷之诉讼程序、债权人之代位权诉讼与撤销权诉讼、诉讼中的抵销抗辩之审理与裁判等新型民事诉讼的合理解决,均离不开对《民事诉讼法》的修订与完善。 2.程序保障之要求与标准的日益提高对民事诉讼立法提出了新的要求 自我国《民事诉讼法》颁行之后,随着民事诉讼理论研究的逐步深入以及对诉讼实践中诸多弊端的反思,法学界对于程序问题给予了前所未有的关注,特别是在20世纪90年代中期以后,有关程序问题的研究更是呈现出了勃兴的态势。程序论的兴起改变了人们对民事诉讼程序所固有的片面看法,使得“程序保障”这一现代法治的基本要素进入了人们的视野。所谓程序保障,从广义上来讲,意味着“为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。”从狭义上来说,程序保障则指的是“诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会,并形成制度化的程序和在实际的制度运作中遵守这样的程序要求。”【27】 其最基本的原理在于:必须让那些受诉讼活动与审判结果直接影响的双方当事人都有充分、对等的机会来陈述自己的主张并提出支持自己主张的证据。 伴随着程序论的兴起和程序保障之要求与标准的日益提高,一系列新的诉讼理念和价值目标,例如程序公正、程序效益与效率、程序参与、程序选择、程序安定等,已日益受到理论界和实务部门的高度重视。这些新的诉讼理念和价值目标从全新的视角,解析了民事诉讼程序在解决纷争、保护权利、实现?

民事诉讼法全文篇10

    关键词  共同诉讼  行为  独立  牵连

    一、必要共同诉讼结构中的共同诉讼行为

    我国学者一般认为，必要共同诉讼是一方或双方当事人为 两人或两人以上，有共同诉讼标的的多人诉讼。在这类共同诉讼 个，共同诉讼当事人享有共同的权利义务，因而这类共同诉讼是 人民法院必须合并审理和判决的共同诉讼，即不可分之诉[1].

    但是，我国的民事诉讼理论与实践对必要的共同诉讼的解 释是有问题的。这个问题源自对大陆法系有关必要共同诉讼概念认识存在偏差。德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法将诉 讼标的“合一确定”的共同诉讼称为必要的共同诉讼，而“合一确定‘，的共同诉讼，又分为必须合一确定的共同诉讼与共同诉讼人 在共同起诉或被诉时应当合一确定的共同诉讼。前者即为固有的必要共同诉讼，后者为类似的必要共同诉讼。类似的必要共同 诉讼也是合一确定的，但不是要求当事人必须合一起诉或应诉 才能使当事人适格。

    我国民事诉讼法的理论不分这两种情况，一律将必要共同 诉讼作为必须合一确定的必要共同诉讼对待；并且由于没有立法上的明确规定，对于基于同一事实或法律原因而形成的共同 诉讼是作为必要的共同诉讼或普通的共同诉讼处理，全部由教科书中的法理来说明，由法官依据职权决定。在司法实践中，不 仅有关连带责任、共同侵权等案件，连带责任人都应当作为必要的共同被告参加诉讼，而且对基于同一事实或法律原因而形成 的诉讼，在是否构成必要的共同诉讼的问题上，将决定权交给法院，也会造成滥用对必要共同诉讼人的追加权问题（对这一问题 后文将有详论）。

    二、必要共同诉讼行为的牵连性

    在必要共同诉讼中，存在着两方面的法律关系。一是共同诉讼人与对方当事人之间的法律关系，即原告和被告争议的民事权利、义务关系；二是共同诉讼的内部关系，即共同诉讼人在诉讼中的相互关系。前者是共同诉讼人的外部关系，后者是共同诉讼人的内部关系。共同诉讼中的内部关系、外部关系的存在以必要共同诉讼人之间在诉讼标的上存在牵连为前提。在德日民事诉讼中，必要共同诉讼应合一确定，判决对各共同诉讼人产生同一结果，[2]即共同诉讼人或者一同胜诉，或者一同败诉，[3]而不能：出现共同诉讼人中的一部分胜诉，其他共同诉讼人败诉的裁判。当然，这并不妨碍法院在判决确定各个共同诉讼人的责任承担或权利分配时，对各个共同诉讼人作出并不完全相同的判决。

    与普通共同诉讼比较而言，必要共同诉讼人相互之间表现出更多的同一性和牵连性，因为“各共同诉讼人原则上各别地与其对方相对立，共向诉讼人中的一人的行为，其利害不及于他人”[4].而必要共同诉讼人的一人行为在有利于全体时，将对全体发生效力[5].

    所以，必要共同诉讼人的诉讼行为，如果全体一致，不论是否有利于共同诉讼人，当然以其全体一致同意作出的诉讼为基础作出判决。但共同诉讼人之间彼此行为不一致时，如分别以之为判决基础，就会发生不一致的判决结果。由于必要共同诉讼的牵连性特别强，为防止出现裁判矛盾，日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定，必要共同诉讼人中一人的行为，有利于共同诉讼人的，其效力及于全体；不利于共同诉讼人全体的，对全体不发生效力。至于共同诉讼人中一人的行为是否有利于全体，或“有利于全体共同诉讼人”，的判断标准，是在当事人为诉讼行为，之时，由法官从形式上判断其是否有利于全体共同诉讼人，而不    是在经过法院审理结果来判断[6].

    例如，原告甲主张被告乙、丙、丁为某合伙企业的合伙人，合  伙已无财产清偿合伙债务，应由其合伙人乙、丙、丁三人连带给付，在法庭辩论时，被告乙承认对方的诉讼请求，被告丙抗辩称该项合伙债务因原告甲向合伙企业免除而消灭，并提出以原告免除债务的信函为证，被告丁未到场。尽管在德国民事诉讼以辩 论主义或处分权主义为基础，但为保护共同诉讼人全体利益，只有丙抗辩行为是有利于共向诉讼人全体的，就对全体共向诉讼 人生效，而乙的承认行为不利于共同诉讼人全体，所以对共同诉讼人全体不发生效力（对乙也不发生效力）。被告丙所为的抗辩 行为，效力及于丁，即使丁未到场。因此，法院如果认定丙主张债务免除的事实得到证明，就可以作出原告甲败诉的判决。

    至于哪些诉讼行为在形式上有利于共同诉讼人全体，根据日本和我国台湾地区的学者的论述，它一般包括：

    1.必要共同诉讼人中一人的行为对必要共同诉讼人全体的效力

    共同原告一人所作有利于全体的诉讼请求，陈述有利的事 实，提出有利的证据，虽然其他共同原告未为此种行为，这些行为也对全体发生效力。共同被告中之一对原告的请求及其主张 的事实有所争执，提出抗辩或反证的，虽然其他共同被告没有提出这些行为，该抗辩或反证行为也对其他被告发生效力。如果各 共同诉讼人所陈述之有利事实相互间不能相容，或所举证据经调查互相矛盾的，法院则依“自由心证”进行判断。

    2.必要共同诉讼一人所为不利行为对必要共同诉讼人全体的效力

    共同诉讼中的一人在诉讼上的自认，或不争执对方的主张的事实，放弃诉讼请求，而其他共同诉讼人没有同意作出此种行为的，上述行为因为对全体不利，所以对全体共同诉讼人（包括行为人本人）不生效力。但是如果由全体共同诉讼人一致作出上述对全体共同诉讼人不利益行为，该行为则对共同诉讼人全体发生效力。

    3.必要共同诉讼中的一人遵守诉讼期间对于必要共同诉讼人全体的效力

    必要共同诉讼中的一人遵守诉讼期间，则对于必要共同诉 讼人全体发生效力。如上诉期间的起算，虽然对各个共同诉讼人而言，是自判决送达之次日起各自计算，但其中一人在上诉期间 内上诉，视为全体在上诉期间内上诉，其他共同诉讼人无论是否已逾上诉期间，都不必再提起上诉。[7]根据我国的司法解释，必 要共同诉讼人中的一人或部分人提出上诉的，未上诉的其他共同诉讼人仍然按照原审的诉讼地位列明，即依然是上诉案件中 的当事人[8].

    同时，必要共同诉讼人中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力[9].

    4.对方当事人对共同诉讼人中的一人所作出的诉讼行为，其效力及于全体

    对方当事人对于共同诉讼人一人的行为，无论作出何种诉 讼行为，无论是否对共同诉讼人有利，其效力都及于共同诉讼人全体。所以即使对方当事人对于各个共同诉讼人作不同的陈述，也不妨碍法院作出统一的判决。也就是说，在原告和被告对立的结构中，共同诉讼人被视为一个整体与对方当事人之间产生权利义务关系。例如对方当事人，对于共同诉讼中一人，为自认、提 起上诉等行为都对共同诉讼人全体产生效力。

    三、必要共同诉讼人相互之间诉讼行为的独立性

    以德、日为代表的大陆法系国家民事诉讼法突出了共同诉 讼人之间的相互牵连性，对于一般共同诉讼中，各个共同诉讼人地位独立原则作了很大的修正，特别强调了对事实的统一发现、 对单个诉讼行为的一体性（有利于全体的诉讼行为对全体生效） 等内容。但是，德、日的民事诉讼制度是西方市场经济下的诉讼 制度，它的辩论原则、处分原则在必要共同诉讼中仍有体现。所以，必要共同诉讼人相互之间仍然存在着一定程度的独立性。

    必要共同诉讼人相互之间的独立性原则体现在：

    1.法院对各共同诉讼人的资格调查应分别进行

    各共同诉讼人是否具备诉讼成立要件，以及当事人是否适 格，法院应分别调查。如果发现必要共同诉讼人中一人的诉讼能力、当事人能力有欠缺的，如果该共同诉讼人一方是原告，对于 该共同诉讼人提起的诉讼，法院应以“诉不合法”而驳回。其余共同诉讼人之诉则为当事人不适格之诉，按照非正当当事人的诉 讼处理。即可以由起诉人申请将没有参加诉讼的共同诉讼人追加进入诉讼或补正起诉状，如果该案外人不愿意参加诉讼的，或 不能补正的，法院应当驳回起诉。如该诉讼为类似的必要共同诉讼，必要共同诉讼人中一人的诉讼能力、当事人能力欠缺的，不 影响法院对其他共同诉讼人与对方当事人之间诉讼标的的审 理。

    2.共同诉讼人可以独立进行无关本案实体利害关系的诉讼行为

    无论是固有的必要共同诉讼或类似的必要共同诉讼，各共 同诉讼人可各自委托诉讼人代为诉讼。在类似必要共同诉 讼中，原告一方是共同诉讼人的，共同原告中的一人对于被告可 以申请撤诉；被告一方是共向诉讼人的，共同被告中的一人对于 原告也可以申请撤诉。

    原告对于类似的必要共同诉讼的被告之一也可以申请撤诉。但是固有的必要共同诉讼除外。

    当然，就总体而言，必要共同诉讼人之间相互的独立性，比起其相互之间权利义务的牵连性来说，是微不足道的。由于必要共同诉讼人之间有相互牵连性，在必要共同诉讼人未全部参加诉讼时，类似必要共同诉讼的判决的效力扩张至没有参加该诉讼的有关利害关系人，成为德、日民事诉讼既判力理论中的一个组成要素。

    在类似必要共同诉讼中，德、日民事诉讼理论中诉讼判决既判力扩张表现了审判权作用的一面，但同时，法院职权又对于各个必要的共同诉讼人主体地位予以充分的保障。比如必要共同诉讼人之一没有起诉或不适格，共同诉讼就不适格，法院就会裁定驳回其诉讼。对于类似的必要共同诉讼，有牵连的利害关系人可以单独提起诉讼或合并提起共同诉讼；在多个被告有连带关 系的情况下，原告可以选择的余地更多。除此之外，当事人还可以提起主观预备合并的诉讼或者主观追加合并的诉讼。由此观 之，德、日民事诉讼法职权主义因素及既判力的扩张是在保障诉权和诉的机能的前提下，适用于共同诉讼的。

    不过，德、日民事诉讼中必要共同诉讼过于强调当事人诉讼行为的一体性和裁判的统一性，对共同诉讼人的独立性限制太 多，在实务中也有许多不便。比如固有的必要共同诉讼人之一拒绝起诉、不参加诉讼或者无法得到有关诉讼已开始的送达，法院 以当事人不适格驳回诉讼，会造成其他共同诉讼人就无法对其与相对人之间的实体纠纷提请诉讼实质性地解决的状况。必要 共同诉讼人必须处于诉讼当事人的同一侧而合一确定，在法院判决时要求必要共同诉讼人“败则同败，胜则同胜”，对一些共同 诉讼人不尽公平。[10]有鉴于此，1971年希腊的民事诉讼法规定，将合一确定仅视为必要共同诉讼中的一种情形，扩大了类似必 要共同诉讼人的适用范围，加强裁判解决纠纷的机能，但同时又不强制规定共同诉讼人在作出相互矛盾的主张时，法院一定要 作出统一的裁判。这样，法院可以针对各个共同诉讼人的主张自由裁量判断，可以对各个共同诉讼人作出不同的裁决[11].

    英美民事诉讼规则对共同诉讼人法律地位独立性予以充分保障，可以说不太注意共同诉讼人之间有无牵连。尽管美国法院 判决明确了三类当事人，必须进行共同诉讼的当事人在英美法中称作“必不可少的当事人”，没有他们，诉讼就无法进行。除此 之外，无法通知或找到就可以不到庭的当事人（“形式的当事人”，）和从达到诉讼公正的目的考虑，与案件有利害关系，应该出 庭的当事人（“必要的当事人，”），如果不参加诉讼，判决都不对他们的各项权利产生影响。美国联邦民事诉讼规则没有区分“必要 的当事人”和“必不可少的当事人”的严格标准，而是划定一个大致的标准，将其界限交给法院依据特定的案件事实来衡量。[12]虽 然在以前，具体案件中如果有关利害关系人依照法律必须作为必不可少的当事人，但是却没有参加该诉讼，而原告又得不到足 够的补救时，法院可以不考虑实体法的规定，而是可以根据公平善意的原则决定当事人已起诉到法院的诉讼是否应该进行，或 因为缺乏不可缺少的当事人而决定是否撤销。[13]但总的来说，在英美法中，共同诉讼当事人的独立性很强，主要表现为：

    1.每个当事人的作为和不作为对他人无约束力，各当事人在案件中的行为是完全自由的，只有必不可少的当事人才必须参加诉讼。连带债权人提起的共同诉讼中，如果某一连带债权人不愿参加诉讼，其他连带债权人可以将他做被告，而不是追加为一方的原告[14].

    2.在同一侧的共同诉讼人可以相互提起“交叉请求”，以便在共同诉讼人中分清责任。这样法院判决的结果对各共同诉讼人判决并不一致，甚至各共同诉讼人之间互有胜败。这比起德、日民事诉讼法有关类似必要共同诉讼人提起诉讼时，要依照固有必要共同诉讼合一确定诉讼标的的做法，更为灵活。

    参考文献

    [l]江伟。民事诉讼法学原理。中国人民大学出版社，1999，421；柴发邦。民事诉讼法学新编。法律出版社，1992，164；杨荣新。民事诉讼法，中国政法大学出版社，1997，158

    [2]陈计男。民事诉讼法论（上）。三民书局，1994，170

    [3]台湾民事诉讼法研究基金会。民事诉讼法之研讨（二）。三民书局，1 980，116

    [4]参见德国民事诉讼法第61条

    [5] 《日本民事诉讼法》第62条规定：“在必要共同诉讼人必须合一确定诉讼标的情况下，其中一个的诉讼行为，只有有利于全体时，才发生效力。对方当事人对共同诉讼人一人的行为，对全体发生效力。共同诉讼人中的一人的诉讼行为，其中断或中止对全体发生效力。”，台湾民事诉讼法第56条也有与日本第64条相类似的规定。

    [6]杨建华。问题研析民事诉讼法。三民书局，1987，61

    [7]王中乙、杨建华、郑健才民事诉讼法新论，308一311；姚瑞光。民事诉讼法论，129

    [8]参见最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》第l77条

    [9]《日本民事诉法》第62条第3款

    [10]兼子一等。条解民事诉讼法。169；杨建华等。就若干实例谈民事诉讼法条例的适用民事诉讼法之研讨（二）》，116一118

    [11] 希腊民事诉讼法中对必要共同诉讼人之间的关系规定得较为松散。该法第76条第1款规定，（l）诉讼上仅得合一确定；（2）判决效力扩张及于全体共同诉讼人；（3）共同诉讼人仅得共同起诉或被诉；（4）因特殊情事对共同诉讼人不得为矛盾判决时，共同诉讼人的行为无论有利或不利于其他共同诉讼人经依法参加或经申请进入诉讼成为共同诉讼人的，纵未出庭，视为由已到场者。在其他情况下，共同诉讼人为矛盾主张时，法院可就其主张所及于程序及裁判之影响，进行自由判断，法院可以对各共同诉讼人作出不同结论。这样，这某些情况下，必要共同诉讼人就有可能有的败诉，有的胜诉，不必同胜同败。

    [12]格林[美].美国民事诉程序概论。上海大学文学院法律系译。法律出版社，1988，61一

62.