与法同行十篇

与法同行篇1

俗话说得好：“没有规矩不成方圆”，人人都要遵守规矩，这个社会才秩序井然。”如果这个世界真的没有法律，这个世界那不将乱了套。今天我就要与大家一起与法同行。

盗窃罪想必大家一定都很熟悉吧！它就是指在未得到他人许可的情况下，以为自己不会被他人及时发现或及时维护的方式取得财物或其它物质的行为。

可是，我有一个问题想问问大家：某某人捡到巨额后没上交，反而放在自己那里，算不上涉嫌盗窃了呢？许多专家都提出了，可还是没有一个准确的回答，有人说：“他可能是法律意识淡薄”；有人说：“既然是捡到钱就应该上交才对”……唉，说了那么多，还是没结果，那就说说我的观点吧！我认为那人已经触犯了法律，因为捡到的东西不是自己的，终究不是自己的，这些巨额还是上交为好。

说到这儿，就是告诉我们同学捡到了东西，不能占为己有，上交给自己的老师才是一个正确的行为。所以上面的事例就是将他人的财物转移为自己或第三者占有。

一个外地男子瞄向“睡在上铺的兄弟”，事情时候这样的：2010年年初，黄某应聘到了一家企业公司，单位给他安排了职工宿舍，他的上铺叫刘某，两人在聊天时，才得知是老乡，两人的友情之桥渐渐搭了起来不但干活互相照应，下班也经常一起消费、吃饭，俨然，两人成了“亲兄弟”。可黄某工作之余经常在外，后来欠下了许多债务，他多次向刘某借钱，但都被拒绝，并告诫他不要在赌钱了。可他越陷越深，实在是找不到财物了，决定把目光抛向了黄某，因为两人的深交已久，黄某知道了刘某的银行卡的密码。就在深夜之时，趁刘某熟睡，将他的银行卡偷走取了钱后，交了债。因为心里的害怕，到着银行卡就离开回了老家。天亮后，刘某才得知，随即报警，将黄某抓获。

暑假里，我观看了《法眼》，有一期我的印象特别深刻，那期主要讲了几个年仅十几岁初中生因为成天泡在网吧，渐渐地自己的积蓄花光了，因为父母不肯给钱，那几个身无分文的初中生只好在学校附近内，向其他的同学索要钱财，不给就抢的行为，最终受到了法律的制裁。

正因为重要，所以我们要学习法律。他让我们也懂得了什么事应该做，什么事不应该做，怎样行使权利，如何履行义务帮……也许在触而假如我们是法盲，也许在触犯法律后也不知道自己的行为是违法的，由此产犯法律后也不知道自己的行为是违法的，看来学好法律对我们的人生有很大的帮助，也不会让我们的人生增加污点，使我们的人生更加绚丽多彩，不会因为这个污点而暗淡失色。

法律在我们每个人的生活中都是无所不在的，它与我们的生活密切的关系。你是法律，在我们每个人的生活中都是无所不在的，它与我们的生活密切的关系。你是学生，在校你就要遵守各项规章制度；你是工人，就要脚踏实地，不做违法乱纪的事，你是行人，你就要遵守马路上的交通规则……总之，无论你是谁，从事哪一种工作，身在何处，总与法律息息相关，有了法律，我们的社会才会更美好！更加和谐！

法律是无处不在的。人生在世，法律二字。人人学法，家庭幸福，社会安定，国家的发展日益前进！因为只有你意识到了，你才能理解老师们“苦口婆心”地讲法律的原因，法律要行动来奠基，教育来浇灌，地讲法律的原因，自觉来支持。

与法同行篇2

【关键词】法律；民意；冲突；协调

案情回顾：李昌奎，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民，2009年5月16日，将同村的19岁女子击昏后，之后将此女子与其3岁的弟弟一同杀害，极其凶残。2010年7月15日一审判决：因犯故意杀人罪判处其死刑，，犯罪，判处有期徒刑5年。数罪并罚，决定执行死刑，并处。民事赔偿家属损失3万元。2011年3月4日，二审结果为故意杀人罪、罪，判处李昌奎死刑，缓期二年执行。经曝光后，此案引起社会的广泛关注，社会大众普遍认为李昌奎不杀不足以平民愤。2011年8月22日，云南省高级人民法院在昭通市开庭，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，，并依法报请最高人民法院核准。2011年9月29日，李昌奎被执行死刑。

1．民意的内涵与实质

民意是民众的道德文化习惯和朴素情感，是对公平正义的自然需求，基于传统道德的心理需求，以及基于对于同作为人类的社会关怀需要所作的朴素表达。广泛的民意在李昌奎案中体现在司法机构以外、与案件事实无直接关联、而以多种形式和渠道表达意见与意向的各种主体，既包括了普通大众的朴素表达，也包括了律师、学者、教授等高级知识分子的观点表达。李昌奎案二审被改判为死缓，占主流的民意认为量刑过轻，原因何在？按普通民众的说法，就是杀人偿命，天经地义，为何非要改判死缓留他一条生路不可？透过案件，我们可以发现中国传统法律文化中人情、道德等礼法观念依然根固公众人心，影响对案件的评价。民意背后的实质就是传统法律文化中人情与道德文化的影响。

1.1传统法律文化中的人情与法

对于人情的解释，早在《礼记．礼运》中就有所记载：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者，弗学而能。”孔孟也认为“礼乐不兴，则刑罚不中”，人情规范胜过一切法律，一切制度规范皆因人情而设，法律服务于礼治，而屈从于人情。人情与法律的结合便成为传统中国最普遍的审判标准。传统的中国社会是人情味极浓的社会，甚至达到了“处处尚情而无我”的境界，在这样的社会对于刑法的强制性认同就十分的勉强，民众认为，法律的强制性、暴力性与脉脉人情总是格格不入，这也是多数民众对李昌奎一审结果不认同的原因所在。

1.2传统法律文化中的道德与法

中国传统社会，道德以人情为基础，道德具有崇高的地位，在其他方面不平等的人们在道德方面却能获得平等。贵为王侯将相，如果失德，也会被人嗤之以鼻，为社会不齿，被历史所唾弃。即使为贱民匹夫，如果怀有大德，也会被人敬仰，或者纳入正史，世代受赞。因此在中国人的观念中，道德是至上的。古代统治者依道德基础立法，形成礼法，将道德教化输入民众心灵，以达到“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”的社会治理效果。①伏尔泰在考察中国礼法文化后，评赞说:“中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是法律与道德。”“在别的国家，法律用以治罪，而在中国，其作用更大，用以褒奖善行。”以人情、道德为基础的礼法传统文化在中国存续了上千年，对民众的信念影响是深刻的，并没有随着封建王朝的结束而立即消失，李昌奎案民意背后也是传统法律文化中人情、道德精神观因素的影响。

2.法律与民意冲突的原因

2.1价值取向的冲突

主流民意根植于中国传统文化，而中国法律却受到了西方法律和观念的影响，大都是舶来品。我们在移植西方法律的过程中忽视了中西方文化价值的差异，现有法律大都向西方法律思想靠拢，对中国传统法律思想重视不够，而民众的法律观念停留在中国传统法律思想阶段。一方面是西方移植来的这些概念理念体系，一方面是我们老百姓土生土长的对法律的简单认识，价值取向存在差异，冲突是必然。

2.2实质正义与程序正义的冲突

随着我国司法制度越来越正规化，在走向法治的过程中，整个法律的程序设计越来越向西方的程序正义方向发展，而老百姓的判断标准仍是追求实质正义，对司法程序不理解。如果法官没有对当事人的能力，对社会的实际的充分地考虑，多替当事人想想，那么，这种程序就会跟老百姓的利益和他们的理解形成巨大的矛盾。

2.3情绪性与法律理性的冲突

在面对具体的案例时，民意所反映出来的是大多数民众对案件的看法，由于受到价值观念、知识背景以及社会环境的影响，不同的民众会形成不同的看法，有些民意甚至是建立在不完全了解事实的基础之上，很容易具有情绪性。李昌奎案一经报道，全国上下一片哗然，激愤的声音四起，民众无法理解法院改判李昌奎死缓的这一行为，给案件的审判工作带来了很大的压力。民众的激愤情绪与云南省高院“少杀慎杀”的刑事政策显得格格不入，法律的理性受到民众情绪的严重冲击。

3.法律与民意冲突的协调

3.1立法中反映民意

立法环节应当是民意进入法律的主要途径。②一方面，立法中应该更多地考虑到我们社会的一些现实，把人伦、公共的道德准则考虑进去。这样情理与法的冲突不仅可以减少，而且从根本上实现了情理法的协调互动。我们应该讲立法的合理性，应该努力制订符合情理的良法。另一方面，立法过程需要公开透明，保证民众的参与权，确保民众能够将自己的意志反映在法律中，一部广纳民意的法律能得到更好的普遍遵从。还需注意的是，要避免那种妄想用立法解决一切社会问题，规划社会移风易俗的这种急功近利的行为。

3.2司法中寻求情理法协调

应该强调司法中的情理，认识到司法公正是符合情理规则的。司法及执法活动中将情理因素考虑进去，审慎对待民意，这也是对立法缺失的补足。法律具有局限性、滞后性，不可能兼顾到每个民众的利益，这就要求司法活动中针对具体个案，在“以事实为依据、以法律为准绳”的原则指引下，酌情考虑案件中的情理因素、协调好法律与情理的关系。

3.3提倡纠纷解决机制的多元化

在重视司法诉讼的完善和规范性的同时，也要重视非诉机制解决现实问题。诉讼并不能解决社会中纷繁复杂的纠纷，而且诉讼具有一定的风险和成本，因此，有必要利用各种非诉讼的纠纷解决机制，使民众能够更合理快速地解决纠纷。目前司法系统倡导的“大调解机制”，将调解放到解决争议的重要位置，也是处理情理法冲突的行之有效的措施。

3.4加强司法从业人员的素质培养

司法从业人员的素质以及司法职业道德对情理法冲突的协调起着至关重要的作用。在今后的司法改革中，继续坚持司法从业人员职业化，对其从业进行严格的资格限制；加强从业人员的职业道德建设，确保司法的公正，不偏不倚。通过这样的途径，确保法官检察官的业务素质及职业素养，塑造一支素质高、业务精的司法从业队伍，通过公正合法的司法行为，使得法律在民众心中受到尊重及敬畏，树立法律的权威。

总之，协调情理法的冲突，应该运用综合性手段，在立法、司法和执法过程中更多地强调情理法的融合。我们必须正视目前我们社会中存在的情理法的冲突，通过对法律自身的这种改善改革来缓解这种冲突达到情理法的协调。　[科]

【参考文献】

［1］霍存福.中国传统法文化的文化性状和文化追寻—情理法的发生、发展及其命运[M].法制与社会发展，2001,3.

［2］邓勇.论中国古代法律生活中的“情理场”—从《名公书判清明集》出发[M].法制与社会发展，2004,5.

与法同行篇3

在生活中，我们常常会遇到一些事情，需要法律的保护。有人说：“法律是一条绷带，只要我们遵守法律，它就能有效地保护我们，为我们做出一定的贡献。”我们作为一名少先队员，作为一位社会小公民，应该学法、懂法、知法、守法，学会用法律来保护自己的合法权益。

一次，我和妈妈在云和街道行走，看见两个小孩在马路边追逐嬉戏。突然，从左边急速驶来一辆小轿车，那两个小孩仍然在你追我赶，丝毫没有察觉到危险的到来，轿车司机紧急刹车，这才没有引起一场车祸的发生，但却把司机惊出了一身冷汗。

还有一次，我悠闲地走着，只见前面的一辆大货车对红灯毫不理会，飞速地闯过红灯，差一点把一辆面包车撞上了。如果所有的司机都像这个司机那样的话，一朵正在绽放的生命之花就会在一瞬间凋零。

我们作为二十一世纪的阳光少年，应该遵守学校的各种规章制度，遵守社会上的各类法制法规，做一个德、智、体、美、劳全面发展的小学生，决不能知法犯法，更不能愚昧无知地跟着他人犯法。

与法同行，让我们懂得岁月之短暂，生命之宝贵；与法同行，让我们摆脱冲动与鲁莽，拥有理智与稳重；与法同行，让我们拥有灿烂辉煌的明天。

与法同行篇4

我曾有过这样的教学实践：在用因果分析法，以“思考”为话题进行片段写作实践时，大部分学生出现了仅套用格式、道理讲得不深不透的问题。如有位学生是这样写的：

有一次,牛顿在树下思考问题,突然一个苹果掉了下来,这引起了他的注意, 他想，苹果为什么不向天上飞，也不向前后左右掉，而偏偏总是垂直往地上落呢？肯定是什么在吸引它……由此他发现了著名的万有引力定律。

牛顿正是因为思考才取得了辉煌的成绩,可见思考多么重要。

画横线部分是这个学生叙例后的说理。显然，这样的说理不够深刻。同时我也注意到这是学生作文中存在的普遍现象。怎么办？作为因果分析法，要想把道理说得深刻、透彻，必须揭示事件背后的深层原因。而学生思考尚达不到这种深度，那么要想让学生把道理写深刻，就需要教师做进一步的指导。

课刚进行到一半，是这节课解决还是等到下节课再解决？在看到两个语文功底扎实的学生的作文后，我灵机一动，决定就此进行一番写作思维的训练。因此我立即用3分钟的时间做了几张幻灯片，与学生共同探讨牛顿取得成功的深层原因。最初学生只能说出牛顿能发现万有引力定律是因为他思考了，而其他人没有发现是因为他们没有思考，此时学生得出的原因还是停留在表面。我顺势问道：“那其他人为什么不思考呢？难道他们没有看到过类似苹果落地的现象吗？牛顿思考，他思考了什么？”学生的思路一下子打开了，七嘴八舌地讨论起来：“其他人看到过类似现象，但他们认为很平常，不足为奇，所以没有深思，而牛顿则想苹果成熟就掉落，一贯如此的背后一定有什么在支撑着它。”至此隐藏在事件背后的深层原因才被揭示出来，学生通过辩证思维训练打开了写作的思路。

在这样的讨论后学生对原作进行了修改，大部分学生的说理都能比较深刻了。如有的学生这样分析道：“苹果掉落过无数次，无数的人也看到过这一现象，可是唯独牛顿因此而著名，因为他比常人多了一份思考，所以他成功了。”能达到这种说理程度的学生占70%左右。有的学生思考更深入，方法更灵活，说理更透彻，把牛顿的一句话放入了分析说理部分。如，“每年苹果成熟都会掉落，无数的人也看到过这一现象，可唯独牛顿由此发现真理，正如他自己所说：‘如果说我对世界有些微贡献的话，那不是由于别的，而只是由于我的辛勤耐久的思考所致。’”此时学生的分析就很精彩了。不是最初的以“例”为中心，而是以“理”为中心了。正因为有了师生合乎逻辑的思维推理，才有了辩证的分析说理。通过分析部分的说理使潜藏在事件背后的原因浮现在读者面前，让人分享到透视事物深层意蕴的愉悦。应该说课上师生进行的思维训练这一环节必不可少，他既直接指导了当堂的写作实践，又让学生通过具体实例明白如何运用因果分析法使说理透彻。

由此可见，在运用因果分析法时，可尝试运用挖掘隐藏在事例背后的深层原因的办法使说理深刻。有了这样的成功体验，结合教学实际，我发现在分析议理时训练学生把原因具体化同样能达到说理深刻的目的。可让学生以某一话题收集相关事例，在几个学生讲述各自收集的事例后，师生共同对某一事件进行扩充，之后针对事例一同分析事件的具体原因是什么，再进行写作实践。事实证明效果也不错。

与法同行篇5

[论文摘要]经济法理论研究的滞后性，导致人们对它的存在价值及其与其他部门法(现在尤其是与行政法)的区别产生了困惑。但通过对行政法的理论考察及对部门法划分标准的反思，我们应有理由相信经济法是能够独立存在的。

上世纪初爆发的世界经济危机，使得各国政府都认识到依靠单纯的市场调节去配置社会资源已无法适应社会经济良性发展的要求。故而国家行政手段的作用逐渐强化，成为与市场调节并重的调控措施。经济生活中的这一变化，表现在法律部门的发展上，首先是行政法的变化。由于经济的迅猛发展，大量全新的社会公共事务层出不穷，使得政府职能也随之急剧膨胀。而这时的行政法为适应这一趋势，从传统的对于行政权力的控制，转向在控制权力的基础上同时注重保障行政权力的顺利实施及行政效能的提高。其次，在行政法发生变化的同时，从传统的法律部门中又异化出一个新的部门法—经济法，它的出现同行政法的转变具有相同的社会背景。在经济法产生的早期，大多单纯借助行政法的外衣生存，存在着大量的非经济因素，经济政策、目标的制定以及市场管理大多是为了应付国内外的紧张局势或为了满足统治者独裁统治的需要，二战中德、日两国的大量经济立法就集中体现了这一特点。因此，.这一时期中的经济法虽具其名，但与其本质要求却差距甚远。在二战之后，随着战争阴霆的消除，各国都急于恢复自己的国民经济实力，提高人民的生活水平，而正是通过选择适宜的国民经济政策，运用恰当的经济杠杆才使得战后各国的经济得以迅猛的发展。因而，在这一时期国家对经济运行的调控中，单纯的行政管理色彩已逐渐淡出，取而代之的是以维护公平竞争秩序、促进经济效率提高为最高价值取向的崭新调整手段—经济法。因此经济法自它产生之时起，就与行政法有着密不可分的联系，二者的相似性及相互交叉使得人们又对行政法与经济法的界线发生疑问。因此，有必要对它们的异同做进一步的澄清。

首先，从行政法基本理念的发展过程及其自身体系结构来看，近代行政法之所以出现，即是通过法律形式来控制行政权的滥用与扩张，以维护“主权在民”的政治体制及自由竞争的经济秩序。而当发展到现代行政法，人们逐渐认识到随着经济的迅猛发展，确保国民经济的协调、稳定运行已成为各国政府的首要目标，由此带来的行政权的积极扩张就成为一种不争的事实。于是，对于行政法的认识，人们开始从过去单纯的“控权”转向到在已有的控权基础上，吸收古代行政法中的“保权”及“管理”说中有关保障行政目标顺利实现，促进行政效率提高及加强执法力度的合理内涵，形成一种控权加保权的新的思维观念，亦即有的学者提出的“平衡论”川。通过这一发展过程我们可以看出，行政法始终是从国家、政府的角度出发，为了维护政权的稳定，巩固、加强国家赖以存在的经济基础，一方面，通过法律规范的制定授予行政机关以管理权限和各种管理手段，以便使行政机关能高效、快捷的达到各种管理目的，便于国家意志的体现;另一方面，由于权力本身即代表着一种利益，如果没有监控则必然会导致权力的异化或失控，从而危及国家政权的存亡。因此，有必要对行政权的正确行使及如何进行救济做出规定。反映在行政法的内容上，其主要包括:行政组织法、公务员法、行政行为法、行政程序法及行政责任法等。而就经济行政管理这一具体内容而言，“行政法只注重的是为行政权的如何正确、有效的行使去规设一系列的制度、规则与具体手段，即只注重的是经济管理中的程序性内容’，图。而如何进行经济管理，宏观经济政策如何制定等国家进行经济宏观调控的灵魂与核心内容均不在行政法的调整范围之内。这一空缺则正好由新兴的部门法—经济法来予以弥补，无怪乎日本等一些国家的经济法常被称为经济政策法或经济指导法。因而从行政法的发展路径来看，经济法拥有其独立存在的阵地。

其次，在行政法价值取向上也包含着对于正义与秩序的追求。其在经济管理过程中具体体现为防止行政权的过度滥用，通过公平分配行政管理主体与相对人的权利与义务，在“要求相对人服从行政权的先定性与优益性的同时，为更好的实现管理效果，而加人民主与经济分析的因素，赋予相对人以对抗非法行政的权利，从而沿着这两条主线相互补充，以达到一种动态的利益平衡’，阁。而经济法则着眼于整个社会经济的和谐、有序运行，在市场之手功能有限的情况下，通过对宏观经济政策的选择适用，及时有效的调节市场竞争的机制，主动去维护市场正常的经济秩序，同时，加大对国民经济资源及国民收人的再分配力度，调整企业之间、企业与消费者之间以及雇工与企业之间的利益关系，尽量缩小整个社会中的利益分配差距，从而求得最大限度的实质正义。因此，经济法从它产生伊始即“站在全社会的高度上，以国民经济整体为出发点，来保障整个社会经济的有序运作与动态平衡”。因此，经济法与行政法二者的出发点不同，所追求的价值目标与秩序也是不同的。

第三，以是否具有独立的调整对象作为法律部门的划分标准，是我国长期沿用的经典理论。姑且不论法律部门理论的合理性，仅就其划分依据而言，在社会经济生活丰富多变的今天，以传统的线性标准对错综复杂的社会关系进行绝对的区分与精确的归类，显然是不现实的，而且是对现实生活的凌辱。因而依据现实的境况，在法律部门的划分标准上，应冲破传统的羁绊，对某一类社会关系，可以由多个法律部门来加以调整，只不过调整的层次与角度各不相同罢了。同时，一个法律部门也可以综合调整若干种类的社会关系，只不过在众多调整对象中仍要分清主次，以标明其自身的特点而已。而反映在经济法与行政法的关系上，二者在经济管理关系中均有交叉。从以上分析可知，行政法为经济管理提供程序规则以及具体管理手段的支持，调整的是经济管理关系中具体的、低层次的内容，而经济法则以制定宏观经济政策，选择恰当的经济调节手段，并赋之以法律效力，从而实现对经济管理关系的宏观的高层次的调控，是宏观经济管理中的主体。因此，从二者的调整对象来看，经济法与行政法只能是一种相互配合，相互协调的关系，而不能相互涵盖。

第四，在造成经济法与行政法相混淆的原因中，“大部门法”·的思想也是首当其冲。在这一思想中认为，凡是涉及与之相关的领域均受该部门法的调整，凡是调整相关社会关系的法律，均应归人该部门法。因此，在法学研究的过程中，“人民法”、“大经济法”的思潮层出不穷。而现在又基于对经济法与行政法的界线的认识不清，出现了“大行政法”的思潮也是不足为怪的。经过前文的分析，这种大部门法的观念是极其错误的，一方面它窒息了其他部门法律的独立发展，难于形成新的理论创新与突破，从而导致司法实践漏桐百出;另一方面，由于内容的急剧扩张，又不注重体系建设，致使对于基础理论的研究不够扎实，体系混乱不清而导致自身发育不充分，浪费了大量的社会资源，是学术研究上的一种倒退。因此，行政法与经济法界线的划分，既有利于其本部门的健康发展，也是对法学研究的有力促进。.

参考文献

〔l〕皮纯协.关于平横论疏漏的几点思考〔J〕.中国法学，l997，〔6〕

与法同行篇6

有一句话叫“只要人人献出一点爱，世界将会变成美好的人间”，还有一句话，“只要人人遵守规章法律，社会将会变得更加和谐”，这是我心中的感触。

有一个成语叫无法无天，它用来形容人毫无顾忌地胡作非为。但我觉得还有另一种解法，那就是没有法律就没有我们生活的这片美好天地。

有一个典故，就是商鞅变法，商鞅为了让百姓相信自己，所以他就派人把一根三丈长的木头放在闹市中，下令说：“谁能把木头搬到北门去，就奖赏十金”，老百姓纷纷来看，但都抱怀疑的态度，无人去搬；商鞅把赏金加到五十金，大家更加猜疑：秦国可是从来没有出这么重的奖赏的。有一人不信邪，心想：“虽然没有这么多的奖金，但总有一些吧。”他扛起木头，搬到了北门，跟随的观众很多。商鞅如数地兑现了奖金，大家这才相信：商鞅出令必行！商鞅的这一举动为他之后推行变法，获取民心树立了良好的开端，从这个典故中，可以看出公正是法律的第一基础。

与法同行篇7

合同法第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。该条对同时履行抗辩权的概念和行使条件做出了明确规定，建立了我国合同法同时履行抗辩制度，填补了我国原有合同法上的空白。但对该条款应如何理解，实践中应当如何掌握，不无探讨余地。

一、同时履行抗辩制度概述

同时履行抗辩，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，有权拒绝履行自己的债务①。当事人享有的这种权利，称为同时履行抗辩权。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。双务合同的牵连性是指给付与对待给付具有不可分离的关系。这种牵连性又分为发生上的牵连性、存续上的牵连性及履行上的牵连性。发生上的牵连性是指：一方的给付与对方的对待给付在发生上互相牵连，即一方的给付不发生时，对方的对待给付也不发生。存续上的牵连性是指：双务合同中一方当事人的债务因不可归责于双方当事人之事由致不能履行时，债务人免去给付义务，债权人亦免去对待给付义务。履行上的牵连性是指：双务合同的一方当事人之给付与对方当事人之对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方亦可不履行。同时履行抗辩权正是这种牵连性的反映。合同法第六十六条建立同时履行抗辩制度，主要有以下几方面的功能：其一，衡平双方当事人之间的利益。双务合同的一方当事人在未履行自己债务之前，不能要求对方履行，否则，对方可援用该条进行抗辩。这样，可防止一方违背诚实信用原则，自己不履行债务，却要求对方履行。其二，同时履行抗辩权具有担保自己债权实现之功能，还能督促、迫使对方履行债务，从而维护交易秩序。其三，同时履行抗辩制度的设立有利于增进双方当事人的协作关系，促进交易的增长。

二、同时履行抗辩制度适用的条件

一般而言，同时履行抗辩权的援用，应符合以下条件：

在同一双务合同中双方互负债务。首先，同时履行抗辩制度基于双务合同履行上的牵连性而产生，因而它仅适用于双务合同不适用于单务合同（如无偿保管）和非真正双务合同（指一方负担主要义务，另一方仅负从属义务之合同，如委托合同）。其次，可主张同时履行抗辩的系基于同一双务合同而生的对待给付，如果双方的债务不是基于同一双务合同产生，即使它们在事实上具有密切联系，也不可适用。但是，基于同一双务合同而互负的债务，是否都能发生同时履行抗辩权？对此，理论界争议较大。实践中，合同当事人之间的给付义务包括主给付义务、从给付义务，也包括合同法规定的附随义务（第六十条）等。所谓主给付义务，是指构成某种合同类型所必备的固有义务。如买卖合同中出卖人交货并转移所有权之义务、买受人支付价金之义务。所谓附随义务，是指基于诚实信用原则，合同当事人负有的相互保护、相互通知、相互协助的义务。附随义务是当事人约定义务之外的一种义务。无疑，同一双务合同上的主给付义务，除一方当事人有先为给付义务之外，能发生同时履行抗辩。但主给付义务与附随义务之间能否适用同时履行抗辩？如雇佣合同，受雇方对雇佣方的商业秘密负有保密的附随义务，若受雇方违反该义务，雇佣方可否援用第六十六条而拒绝支付工资？其次，主给付义务与从给付义务之间能否适用同时履行抗辩？如甲向乙出售某地特产名贵药材，交付该药材的产地证明书是甲的从给付义务，乙能否以“甲未交付药材产地证明书”而援用第六十六条的文字之规定拒绝支付价款？仅从合同法第六十六条的文字表述来看，上述两种情况似乎均能适用该条款。有学者主张，一方单纯违反附随义务或从给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。另有学者认为，主给付义务对附随义务或从给付义务能否援用同时履行抗辩权，应视具体情况依诚实信用原则而定②。笔者认为，根据公平原则，一般情况下，主给付义务对附随义务或从给付义务不得作同时履行抗辩。但如果附随义务或从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系，与对方利益密切相关，依照诚实信用原则，当事人应当可援用第六十六条之规定，拒绝履行自己的主给付义务。

对待给付存在且已届清偿期。同时履行抗辩制度旨在使双方所负债务同时履行，双方所享有的债权同时实现。因此，只有双方债务实际存在且同时届清偿期时，才能援用第六十六条。若原告向被告请求支付价金时，而被告主张买卖合同不成立、无效或被撤销，或债务业已被抵销、免除，这表明债务实际上不存在，原告并不享有请求权。此时，被告所能援用的非同时抗辩权，而是自己无给付义务。另一方面，如果双方债务实际存在，但都未到清偿期，或被告给付义务业已到期，原告的对待给付义务未到期，则不发生同时履行抗辩问题。例如买卖合同定于5月30日付款，出卖方要求买方5月15日付款，买受方应主张给付义务尚未到期，而非援用同时合同履行抗辩权。

对方未为对待给付。对待给付债务同时到期的，若原告未履行自己的义务，却要求被告履行，被告可行使同时履行抗辩权。但若原告以履行对待给付义务，被告则不可援用第六十六条。有争议的是，如果原告虽未履行给付义务，却已向被告表明自己要向对方履行（即提出履行），这时，被告可否援用同时履行抗辩权？笔者认为，被告可以援用。因为，原告虽提出履行给付义务，但并未实际履行。履行的提出并不能等同于已经实际履行。实际上，提出履行后，还可能发生不履行、延迟履行、不适当履行等问题。既然在延迟履行、不适当履行等情形下，被告可以援用同时履行抗辩权，那么原告仅是提出履行，被告应当也有权援用第六十六条。否则就会减损同时履行抗辩权中的担保自己债权实现、迫使对方履行的作用，被告可能因不能抗辩而根本得不到对方的实际履行，或所得到的给付与合同约定完全不符。这显然置被告于不利地位。

对待给付能够履行。同时履行以能够履行为前提。若一方的对待给付已不能履行，因而不发生同时履行抗辩问题，而由合同解除制度加以解决。如合同的特定标的物因一方过错而遭灭失，该方的对待给付显属不可能。于此情形，不发生同时履行抗辩问题。

三、同时履行抗辩制度适用的范围

同时履行抗辩制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租凭、承揽、雇佣等合同，也适用于原债务的延长或变形等情况。本文对同时履行抗辩在一般双务合同中的适用不加详述，仅就在其他债务关系中的适用作探讨。

1、原给付义务的延长或者变形。有学者认为，“立于对待关系之双务债务，尚应包括原给付义务之延长或变形，尤其是债务不履行之损害赔偿或让与请求权” ③。可见，第六十六条仅适用于双务合同的原给付义务之上，也适用于原给付义务的延长或变形。例如，甲以古画与乙的一件古董互易，因甲的过失致古画灭失，甲应负责债务不履行的损害赔偿责任。于此情形，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙给付古董的请求权，可发生同时履行抗辩权。

2、为第三人订立的合同可以适用第六十六条。例如，甲向乙购买商品房一套，价款50万元，约定丙对乙享有直接请求交付该商品房的请求权。若甲届期不支付价款，则乙可拒绝丙交付商品房的请求。

3、连带之债也可适用同时履行抗辩权。例如，甲、乙向丙、丁购买彩电10台，价款2万元，约定甲、乙和丙、丁均负连带责任。当甲向丙请求交付10台彩电时，丙可以“甲应支付全部价款”为由进行同时履行抗辩。

4、可分之债中，因各债务对各债权相互独立，故发生原因即使为同一合同，除非一方的对待给付是不可分的，各债务人可就自己之部分独立为同时履行抗辩。

5、债权让与或债务承担的情况下，亦有适用第六十六条的余地。合同法第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。这表明，于上述两种情形，同时履行抗辩亦有适用余地。例如，甲将车出卖给乙，价款30万元，后乙将其对甲请求交付并转移所有权之债权让与丙。丙向甲请求交付车，甲可以乙未给价款而拒绝交付车。在债务承担情况下，如甲将车卖给乙，价款30万元，由丙承担乙的债务。当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲未对乙交付车为由拒绝付款。

6、双方因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互之间的返还义务，因在法律上与双务合同当事人所负担的对待给付义务极为相似，在实质上具有牵连关系。因此，当一方不履行返还义务，另一方可援用第六十六条拒绝履行返还义务。

于下列情形，当事人不得援用第六十六条进行抗辩：

一方负有先履行的义务。若法律或合同规定一方有先行履行的义务，当事人就必须按该顺序履行。负有先履行义务的一方当事人无权要求对方同时履行。

双方所负义务没有牵连性。例如，在一合同中规定了数组对价给付义务，但一方当事人的甲项给付义务与对方的丙项给付义务彼此独立而无牵连关系的，该方不履行其甲项给付义务的，另一方并不能因此而援用第六十六条拒绝履行其丙项给付义务。

如果援用第六十六条违背诚实信用原则，则不得援用。换言之，同时履行抗辩权之行使，得违反诚实信用原则。虽然第六十六规定，“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。但学理上一般认为，一方已为部分给付，如约定交付1000公斤大米，实际交付999公斤，对方若因此而拒绝支付1000公斤大米的所有价款，显然有违诚实信用原则。于此情况，买方不得援用第六十六条拒绝支付价款。笔者认为，审判实践中，对上述类似情形，当事人究竟可否援用第六十六条之规定，法官应依据诚实信用原则，就具体情况作出合理判断，以平衡双方之利益。

四、同时抗辩制度中的几个疑难问题

同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，它的主张不具有消灭对方请求权的效力。援用同时履行抗辩权的效力仅表现为：一方在对方履行之前，可以暂时拒绝履行自己的给付义务。同时履行抗辩的适用，在合同当事人未违约的情形下，往往并不复杂。实践中，常引起争议的是，一方履行债务不符合约定时，另一方是否均可进行同时履行抗辩？下文拟就第六十六条在适用中的几个方面疑难点进行探讨。

关于迟延履行与同时履行抗辩的问题。有学者提出“在迟延履行的情况下，一方是否有权请求另一方同时履行，另一方是否有权拒绝”的问题④。笔者认为，上述说法具有逻辑上的矛盾。因为迟延履行的发生情况，一是一方有先履行的义务，而未按时履行的，构成迟延履行（这时并不发生同时履行抗辩问题，因为双方应按约定的先后顺序履行，迟延履行违约方无权要求对方同时履行）。二是如果合同未规定双方的履行期限或已规定双方得于某日同时履行，那么，双方应当同时履行。一方未履行前，对方可拒绝其履行要求，即双方具有同时履行抗辩权。在合同规定了双方同时履行的具体时间的情况下，一方已经按约按时履行，对方未按时履行的，构成迟延履行（但这时也不发生同时履行抗辩权问题。因为，已先履行的一方有权要求对方履行，故不发生同时履行抗辩问题）。没有约定履行时间的，一方在自己履行后要求对方履行的，对方应当履行。如该方在合理期限内仍不履行的，构成迟延履行。（同时履行抗辩于此时也无适用余地，因为一方已先履行。）实践中，常将涉及同时履行抗辩的诉讼误认定为一方违约或双方违约，其原因之一即是认为正当行使同时履行抗辩权的情况下仍可能构成迟延履行。

瑕疵履行与同时履行抗辩。第六十六条规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这是否意味着，在一方履行与约定仅轻微不符时，对方仍有权拒绝履行？依据诚实信用原则并从他国立法来看，回答是否定的。普通法区分了接受和受领，买受人一旦受领有瑕疵的履行，则不得拒绝自己的履行，除非瑕疵是严重的⑤。而第六十六条未对瑕疵是否严重加以区分，直接规定在一方履行不合约定时，另一方有权拒绝履行，对此，实践中将难以掌握。在交易中，一方履行具有瑕疵时，另一方在何种情形下才可主张同时履行抗辩权？尤其在分期付款买卖中，买受人在使用标的物期间发现物之瑕疵，是否有权援用第六十六条，于发现瑕疵时或于标的物修补期间拒绝支付价金？笔者认为：第一，在买卖合同中，若买受人在付清价款前，得知出卖人付的标的物具有权利瑕疵的，有权援用第六十六条。如甲向乙商行购买摩托车，价款2万元。乙向甲交付摩托车，甲先付款1万元，后甲发现该车系赃物。在乙另行交付不带瑕疵的摩托车之前，甲有权援用第六十六条，拒绝支付余款。第二，在种类买卖中，出卖人交付有瑕疵之物时，买受人在出卖人另行交付无瑕疵之物前，有权援用第六十六条，拒绝支付价款，以促使出卖人尽修补、更换等义务。当然，当事人另有约定的，以及拒绝支付违背诚实信用原则的除外。在特定物买卖合同中，交付的标的物具有物之瑕疵时，对买受人能否行使同时履行抗辩权，学理上具有较大争议。一种观点认为，特定物买卖中，出卖人并不负有给付无瑕疵之物的义务，出卖人应当交的，是依标的物现状存在之特定物，交付的标的物即使具有瑕疵，出卖人也已履行了其合同上之给付义务，并不构成给付义务的部分不履行。出卖人所承担的是一种附加的担保责任，其目的在于使买受人因物之瑕疵不能得到相当对价时，能有适当的救济，已实现契约正义。简言之，出卖人虽交付了有瑕疵之物，但已尽其给付义务，买受人自然没有行使同时履行抗辩权的余地（买受人仅可解除合同或请求减少价金）。另一种观点认为，出卖人对买受人负有交付无瑕疵之物的义务，出卖人就标的物之瑕疵，应付债务不履行的责任。因为，买受人支付价款，旨在获得无瑕疵之物，且种类物买卖与特定物买卖应适用同一理论。笔者赞同后一种观点，买受人对出卖人交付的具有瑕疵之物，可以不予受领，并拒绝支付价款。这样较有利于平衡双方的利益。对买受人而言，可籍此促使出卖人修补标的物，再予履行。对出卖人而言，若其不愿修补，或不能修补的，可催告买受人在期限内决定是否解除合同，买受人在该期限内不解除合同的，丧失其解除权，仅可请求减少价金。

综上，笔者认为，一般情况下，一方履行具有瑕疵时，另一方有权援用第六十六条之规定，但另一方的履行仅有细微瑕疵而不影响当事人合同目的的实现的，另一方无权援用。审判中法官可根据诚实信用原则加以判断。

部分履行与同时履行抗辩。原则上，合同债务人没有仅为部分清偿的权利。因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领。但对方履行仅数量上有少量不足，当事人拒绝受领将违背诚实信用原则的，不在此限。一方受领了对方的部分履行，是否还可以拒绝全部价金？对此，一种观点认为，当事人受领了部分给付，可以提出相对应部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝履行自己的全部给付义务。另一种观点认为，如果一方已经受领了部分履行，则必须履行相当的对待给付义务（如支付该部分价款），但无论如何，一方已受领履行后，不得以对方没有全部履行而援用同时履行抗辩权，拒绝履行全部给付义务，只能就对方未为履行部分援用同时履行抗辩权⑥。笔者赞同后一种观点。因为，一方作部分给付时，另一方可以依据自身情况做出相应的决定：如果认为仅受领部分给付将不符合自己的利益，则可拒绝受领；若受领部分给付仍可实现部分利益，则予以受领。当事人受领部分给付后，就丧失了拒绝全部对待给付的权利。如果认为当事人有权就已受领部分拒绝全部对待给付，显然是将另一方当事人置于不利地位，这有违公平原则。

受领迟延与同时履行抗辩。一方当事人按约提出履行后，对方无正当理由迟延受领。已提出履行的一方要求对方履行时，该迟延受领方是否仍有权援用第六十六条之规定主张同时履行抗辩权？对该问题，有几种不同的观点。一种观点认为，迟延受领方不得主张同时履行抗辩权。理由是：其一，同时履行抗辩权乃诚信原则的引申，其设立旨在维护双方的利益平衡。这种利益平衡的维持当然也应以诚信原则为指导。若当事人未履行自己的债务而请求他人履行，当然不合诚信原则，所以要赋予对方同时履行抗辩权。然而，当事人已做出履行行为，仅由于对方迟延受领致未实际履行。应当说，于此情形下，该当事人要求迟延受领方履行给付义务，并不违反诚信原则。其二，从一方已做出的积极履行行为来看，主张迟延受领方仍应享有同时履行抗辩权，使该方能以同时履行抗辩迫使对方履行债务，担保其债权实现，实属不必要。其三，第六十六条规定：“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”这意味着，同时履行抗辩权的行使是以对方未履行作为要件的。既然对方已经提出履行，另一方就不得主张同时履行抗辩，否则与公平原则背道而驰。第二种观点认为，迟延受领方可否主张同时履行抗辩权，要看该当事人于迟延受领上是否存在主观上的故意或恶意。如果该当事人故意或恶意迟延受领，致对方不能按约履行后，仍享有同时履行抗辩权，将有违公平原则。如果迟延受领方无主观故意、恶意或其他严重过错，则仍享有同时履行抗辩权。审判实践中，如果迟延受领方举不出证据，证明其迟延受领不存在主观故意或恶意，则推定迟延受领的主观故意或恶意存在，从而不能享有同时履行抗辩权。第三种观点认为，在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。因为，当迟延受领发生后，如果已作出履行的一方提出解除合同，在这种情况下，不发生同时履行抗辩问题。若该方处于自身利益考虑，不愿就此解除合同，而要求对方继续履行，这时，原迟延受领方在对方并未实际履行前，仍然可以援用第六十六条之规定，行使同时履行抗辩权。持此观点者认为，合同一方迟延受领的违约责任与其同时履行抗辩权是两层关系，后者不受前者的影响。对一方迟延受领的违约行为，可通过追究当事人的违约责任另行解决。一方虽然已做出过履行行为，但已做出过履行行为与已实际履行毕竟不能等同⑦。笔者同意第一种意见，理由是：第二种意见有兼顾双方当事人利益的优点，但这种观点同时也具有使关系复杂化的缺点。因为，判断当事人的主观故意或过失向来甚为复杂。第三种观点似与公平原则不符，也与第六十六条之立法本意不符。第一种观点将双方置于比较公平的地位，较为可取。

注释：

①曾庆民主编：《精编法学辞典》，上海辞书出版社，2000年，第328页。

②王利明、崔建远著：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社，1999年，第341页。

③王利明著：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年，第416页。

④王利明著：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年，第423页。

⑤蓝全普主编：《民商法学全书》，天津人民出版社，1995年，第1142页。

⑥王利明、崔建远著：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社，1999年，第347页。

⑦王利明、崔建远著：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社，1999年，第346页。

参考文献：

1、徐景和主编：《中华人民共和国合同法通解》，中国检察出版社，1999年。

2、唐德华主编：《合同法条文释义》，人民法院出版社，2000年。

3、王利明主编：《论双务合同中的同时履行抗辩权》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版。

与法同行篇8

4月22日是世界法律日，大家对法这个词并不陌生。无论是看书读报，还是看电影，电视，我们都能感受到法与我们的生活密切相关，密不可分，那么，究竟什么是法律呢？它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和，其目的在于为护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。成长路上，遍布荆棘。与法同行，阳光满地，周道如砥，前途光明！法制生活的时代已经来临。法时时在我们身边。我们是祖国的未来，人类的希望。就我国来讲50-60年代，青少年犯罪约占全国刑事犯罪总数的20％-30％，到了80年代增长到70％以上，至今仍然高居不下。特别是80年代以来，我国的青少年犯罪已呈现出低龄化，团伙化，恶性化等新特点。据统计目前全国的刑事案件中青少年刑事案件占65％。

常言说得好，有规矩才成方圆，有法律的保障才会有和谐的校园。要做一名遵纪守法的高中生，就要从以下三方面做起：

一、学法。通过学习法制知识，才能迈好人生的第一步。我们广大的青

少年只有学习了法制知识，才能知道是什么是合法，什么是违法，学会分辨是非，识别善恶，从小养成遵纪守法的良好习惯，才能够清楚地明白法律的重要性。

二、守法。法制法规是神圣的。我们守法，就可以在法治的保护下自由飞翔。违法就会受到法律的制裁，广大的青少年只有懂法守法，才能依法办事，远离犯罪边缘线。

同学们，与法同行，让文明之花竞向开放；与法同行，为生命的航船指明方向；与法同行，让人生的道路不再迷茫！我们拥有着傲人的青春，我们珍惜这花样的年华，让我们在物质财富丰富的今天，用法律充实自己的思想。尔后，在灿烂阳光的照耀下，携手齐呼：珍惜青春，法在心中。

与法同行篇9

大家好！今天，我要演讲的题目是：《消防安全与法制教育同行》。

“119”这个数字让我们想起了火警电话，所以，我们也把这一天作为消防安全的教育日。提起“消防”两个字，我们很自然的就会想起“火”。火与人们的日常工作、学习和生活息息相关。火，既能造福人类，又能给人类造成无穷的灾害。常言道:“水火无情“。火灾的发生，常常会给人们的生命财产造成极大损失。因此，消防安全，特别重要！小学生无论在校学习还是在家休息，无论在校内还是在校外，都要具有较强的防火意识和消防意识，认真学习和掌握消防安全知识，养成良好的行为习惯，自觉维护消防设施，坚决预防和杜绝各种火灾事故的发生！当然，如果万一发生火灾或遇到火灾时，希望同学们也不要惊慌失措、无所适从，而应当快速反应、灵活应变，尽快脱险，火中逃生！

谁都渴望如诗如画的宝贵年华，谁都向往丰富多彩的绚丽人身，谁都希望拥有一个幸福而又美满的家庭……，然而这一切又都与“安全”二字有关。可以说，没有“安全”，就没有一切！“黄金有价，生命无价“。世界上最宝贵的就是人的生命，没有生命便没有一切。这是人生的哲理，也是众所周知，老幼皆晓的简单道理。我们殷切期望每一位同学，人人要具有良好的社会公德和交通安全意识，时刻把交通安全铭记在心，自觉养成良好的交通行为习惯，认真遵守各种交通规则，人人都争做交通文明的使者，让平安、吉祥、美满、幸福与我们永远相随！

谈完消防，安全，我们再来谈谈法制。青少年是祖国的未来，民族的希望，是我国社会主义现代化建设事业的接班人。新中国成立以来，党和政府高度重视青少年的培养教育，为青少年成长提供了良好的条件，使一代又一代青少年健康成长。但是，我们应该清醒地看到，近几年来，青少年犯罪事例时有发生，严重破坏了学校正常的学习、教学秩序。青少年时期是一个人成长的关键时刻,辨别能力十分弱,有强烈的好奇心,另外青少年模仿能力很强,易受到外界的影响。

下面我给大家讲两个小事例：

有一个16岁少年犯，看了很多港台警匪战片和武侠小说,对其中“老大”的任务和打打杀杀的场面很羡慕,总想着几个人组成团伙,占领一条街,称王称霸，一次竟在光天化日之下拦路抢劫,误杀他人，被判六年。还有一名学生，看到同学们经常买好吃的零食，好玩的玩具，他十分羡慕，于是不断地向爸爸、妈妈要零花钱，但是零花钱不够花。他终于抵挡不住诱惑，就偷偷地从爸爸、妈妈的钱包里拿走五元、十元，慢慢地数目越来越大。他的行为偶然被妈妈发现，他妈妈狠狠地揍了他，并对他严加防范。他见偷不到家里的钱，就开始到小店里偷东西。到了十一、二岁的时候，他竟然开始偷自行车，还以每辆50元的价钱销赃。他的胆子越来越大，最后在他盗窃学校保险柜时被当场抓获。按照法律，他被指控为盗窃罪，由于这位学生是未成年人，所以判处两年有期徒刑，并到少管所去反省5个月。

从这一个个的事例中，我们认识到了未成年人自身素质差，是最终导致他们走上犯罪道路的根本原因。对学生来说，让犯罪远离校园，应从自身做起，加强思想道德修养，从而铲除校园犯罪滋生的土壤。如果我们让阳光普照校园，那犯罪就不敢出现。阳光是什么，阳光就是学校的正气，就是全校同学的正气，这就是“魔高一尺，道高一丈”的道理。

我们在打击侵害犯罪的同时，还应加强自我防卫能力：

1、 提高法律意识，提高明辨是非的能力。多去学点法律知识，弄明白什么是违法，什么是犯法，适当时候懂得自我保护。

2、 增强同犯罪分子作斗争的勇气。面对犯罪分子，我们不应该束手无策，而是应该勇敢的与他作斗争。

3、 掌握防卫方法，防止犯罪分子袭击。发生事情后要学会用法律保护自己，要大胆揭发坏人坏事，不要姑息养奸。

早在1986年邓小平爷爷就指出：“加强法制重要的是进行教育，根本问题是教育人。法制教育要从娃娃开始，小学、中学都要进行教育。”关注青少年，就是关注祖国的未来。但愿全社会都能够加强对青少年的法制教育，使我们从小学法、懂法、知法，认认真真读书，堂堂正正做人，长大了做一名遵纪守法的公民，成为国家的栋梁之才。

与法同行篇10

关键词：合同法；新司法解释

文章编号：1003-4625(2009)11-0114-03

中图分类号：F832.0

文献标识码：A

《合同法》颁布后，最高人民法院曾于1999年制定了《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》。10年来，随着社会环境的变化、形势的发展，新情况新问题不断涌现，司法解释(一)已不能满足审判实践需要。为此，最高人民法院经过多方调查、深入研究、反复论证，并在广泛征求社会各界意见的基础上，起草颁布了《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(下称《新司法解释》)，以便人民法院正确审理合同纠纷案件。《新司法解释》已于2009年5月13日起施行。

一、《新司法解释》出台的背景和意义

受国际金融危机的冲击与影响，我国经济保持平稳较快发展的任务异常艰巨，经济运行中出现的问题和合同履行困难已经或者可能转化为各类案件进入司法领域。据统计，2008年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升了19.07％，合同案件数量占一审全部民商事案件数量的54.2％以上。“各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。”最高人民法院有关负责人在接受采访时道出了《新司法解释》出台的背景。《新司法解释》是对《合同法》实施10年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中梳理和应对，被誉为是最高人民法院为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。它对统一司法尺度，公正高效审理合同纠纷案件，保护合同当事人合法权益，维护社会公平交易秩序，也具有重要意义。

二、《新司法解释》的主要内容

《新司法解释》涉及了《合同法》的五大问题，包括六个部分共计30条，分别对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止等进行了较为全面的解释。

(一)明确了可通过双方民事行为推定其订立了合同

依《合同法》第十条第一款规定，合同包括书面形式、口头形式和其他形式。然何谓“其他形式”，社会各界理解不一。《新司法解释》第二条对此作了专门规定。依该条规定，当事人虽未订立书面或口头形式的合同，但从其“民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”，可认定以《合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立了合同。换言之，可通过双方民事行为推定其订立了合同。

(二)赋予了摁手印具有法律效力

依《新司法解释》第五条规定，当事人在合同书上所摁手印，具有与其签字或者盖章同等的法律效力。实际上，摁手印在我国民间较为普遍，但在法律上却是个空白；实务中，商业银行也遇到过少数客户因无法签字而不得已接受客户摁手印的情形。《新司法解释》填补了我国摁手印的法律空白，使民间以摁手印方式实现交易将有“章”可循，也使商业银行不再担心此类操作会存在法律风险。

(三)完善了格式条款的法律规制

格式条款是一方当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的使用，有利于降低交易成本，提高生产经营效率，但也容易使提供格式条款的一方利用自己的优势地位把不公平的条款强加给对方。为了限制提供格式条款的一方滥用权利，《合同法》第三十九条至第四十一条分别从不同角度作了规制。其中第三十九条明确要求其“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”。但何谓“采取合理的方式”，由谁来举证，未“采取合理的方式”的法律后果是什么，《合同法》均未有明确规定。《新司法解释》第六条、第九条和第十条对此作了明确规定。依第六条第一款规定，提供格式条款的一方只要在合同订立时采用了足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对格式条款中免除或者限制其责任的内容予以说明，应认定符合“采取合理的方式”；依第六条第二款规定，由提供格式条款的一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；依第九条、第十条规定，提供格式条款的一方未“采取合理的方式”提示和说明的，对方可申请撤销该等条款或请求确认该等条款无效。由此可见，《新司法解释》在权衡效率与公平的基础上，完善了格式条款的法律规制。实务中，商业银行通常采用将格式合同中相关条款的字体加粗加黑等醒目方式来提示(请)客户注意，并对该等条款予以说明。同时，以非格式条款并由客户签章确认的方式，由客户申明：已详尽阅读了解该等条款内容，银行也作了提示和说明。我们不难发现，商业银行的做法是符合《新司法解释》规定的。

(四)认可了行业惯例、习惯做法的法律地位

依《新司法解释》第七条第一款规定，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法，只要不违反法律、行政法规强制性规定的，可认定为《合同法》所称“交易习惯”。同时，该条第二款还规定，由提出主张的一方当事人对是否为交易习惯承担举证责任。这给确认行业惯例、习惯做法为交易习惯提供了法律依据。实际上，银行业有许多行业惯例、习惯做法。在适用上，商业银行应注意：一是行业惯例、习惯做法的普遍性，即行业惯例应为同行业、同地区而非一两家或少数商业银行的通用习惯规则；习惯做法应局限于与特定客户之间，并经常使用。二是行业惯例、习惯做法的适法性，即不得违反法律、行政法规强制性规定。否则，商业银行将面临无法举证或举证不能的不利法律后果。

(五)丰富了债权人提起撤销权诉讼的事由

依《合同法》第七十四条规定，债权人可提起撤销权诉讼的事由有三项：一是债务人放弃到期债权；二是债务人无偿转让财产；三是债务人以明显不合理的低价转让财产。《新司法解释》第十八条、第十九条新增了四项事由：一是债务人放弃未到期债权；二是债务人放弃债权担保；三是债务人恶意延长到期债权履行期限；四是债务人以明显不合理的高价收购他人财产。同时，《新司法解释》还规定了“明显不合理”的判断标准，即以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认；而

当出售价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价百分之七十的，或收购价格高于当地指导价或市场交易价百分之三十的，可视为交易价格“明显不合理”。撤销权诉讼事由的丰富有利于债权人打击债务人的恶意逃债行为，从而维护其合法权益。

(六)确认了同类(笔)债务的清偿顺序

现有规定对债务人对同一债权人所负数笔同类债务以及同一笔债务的本金、利息和债权人实现债权所支付的有关费用的清偿顺序，未有明确规定。实务中尤其是银行贷款实务中，往往以专门合同条款对此予以明确约定。《新司法解释》不仅认可了实务操作，而且还作了细化。第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：一是实现债权的有关费用；二是利息；三是主债务。商业银行可合理运用该规定，依法维护其合法权益。

(七)补充了债的法定抵消的内容

《合同法》第九十九条规定了债的法定抵消。但对当事人可否通过约定来排除债的法定抵销，未作明确规定。《新司法解释》第二十三条确认了当事人通过约定来排除债的法定抵消的法律效力。这突出地体现了当事人意思自治原则。第二十四条对当事人就债的法定抵消的异议期限作了规定。依该条规定，当事人对债的法定抵消有异议的，应在约定或法定的异议期限内向人民法院，否则，人民法院不予支持。这两条规定补充了债的法定抵消的内容，有利于商业银行保障其合法权益。

三、商业银行适用《新司法解释》应注意的问题

商业银行与客户之间的法律关系最主要的是合同法律关系。因此，充分把握并有效运用《新司法解释》，对商业银行开展合同法律风险管理，维护其合法权利，意义重大。

(一)修订完善格式合同文本，依法维护银行合同权利

商业银行各项业务所涉及的合同或协议大部分都是格式条款。因此，要对这些格式合同文本及时进行梳理，并按照《新司法解释》对格式条款的新规定，修订完善卡同关条款内容，依法维护其合同权利。对合同义本中免除或限制银行责任的条款的字体，要采用加粗加黑、不同颜色或下划线等醒目方式，以便引起客户的注意；要主动提示(请)客户注意采用加粗加黑、不同颜色或下划线等字体的条款，并要求客户就这些条款内容详尽阅读了解发表申明且签章确认，以有利于银行将来的举证。实务中，一些银行将客户申明的内容刻制成条形章，加盖于合同文本的“其他约定事项”条款处，并由客户签章确认。我们认为，这种以刻印章来替代书写非格式条款的做法，易引发争议，是不可取的。因为它易被认定为是格式条款，将弱化或达不到客户申明的作用。

(二)规范银行业务操作流程，严防不当操作引发风险

要按照《新司法解释》的规定，认真检讨本行业务操作流程是否严密和适当，并及时堵塞漏洞，严防不当操作引发风险。在业务获批前，严禁要求或在事实上要求客户做属于履行合同的行为或事情，以免被认为以“其他形式”订立了合同。要全面梳理本行做法尤其是柜台做法是否为银行业通用习惯规则，及时纠正不当做法，并视情况对符合银行业通用习惯规则的做法予以公告。鉴于指纹的唯一性，要优先选择客户签字并摁手印的方式签订合同；应要求客户现场摁手印，并保证手印(指纹)的完整、清晰；对客户仅摁手印的，必要时要予以公证，以增强其采信力。对客户就加粗加黑、不同颜色或下划线等字体的格式条款所作的已详尽阅读了解的申明，应要求客户另行出具或由客户将申明内容书写于合同文本的“其他约定事项”条款处，并签章确认。要对“其他约定事项”等合同文本空白条款处的填写内容予以统一，如无内容填写的，要以“／”或“此处无内容”予以注明。严禁以非格式条款来排除法定抵消。要明确非格式合同文本或条款须经本行法律审查确认后才可签署。

(三)及时提起撤销权之诉讼，坚决打击各类逃债行为

《新司法解释》丰富完善了债权人提起撤销权诉讼的事由，为商业银行坚决打击债务人各类逃债行为、保护自身合法权益提供了法律依据。当然，商业银行提起撤销权诉讼时须有充足的证据，否则，将要承担败诉的不利后果，并可能因此而承担赔偿责任。这就给商业银行的合同后续管理尤其是贷后管理，提出了更高要求。因此，要定期或不定期地密切监督检查债务人的一切经营行为，不要仅仅“依赖”于债务人的各类财务报表。如发现债务人有逃债或不良行为，要通过申请公证或法院诉前证据保全等方式收集固定证据材料，并及时提起撤销权诉讼。在监督检查方式上，可以是直接主动地到债务人经营场地，查阅相关材料，了解有关情况，也可以是间接被动地要求债务人提供相关材料或情况说明，还可以是主动访问债务人的客户及关系密切者，间接调查了解债务人有关情况。

(四)合理设定债务清偿顺序，确保合法权益不受侵害

实务中，商业银行与借款人之间通常会有多笔贷款，且借款人单次还款往往也只是部分额度。同时，考虑到各笔贷款的还款来源可能并不相同，如完全遵照《新司法解释》第二十条所确定的清偿顺序，将可能不利于商业银行最大限度保护其合法权益。因此，商业银行要视情况对债务清偿顺序作出合理设定，以确保其合法权益不受侵害。对新发生贷款客户，要在合同文本的“其他约定事项”条款处做如下补充约定：借款人在贷款人处已有或将有多笔贷款的，如借款人单次还款额不足以清偿全部贷款的，由双方协商确定清偿顺序；协商不成的，依贷款人所确定的顺序清偿。对老贷款客户，如有可能，要通过补充协议的方式，明确前述补充约定内容。同时，无论新客户还是老客户，在签订合同或协议时还要明确：贷款人行使抵消权、代位权的，贷款的清偿顺序由贷款人确定。