离婚合同十篇

离婚合同篇1

在不断进步的社会中，协议书在生活中的使用越来越广泛，签订协议书能够最大程度的保障自己的合法权利。夫妻双方感情破裂，自愿达成协议离婚，一份离婚协议书来了解一下吧。以下是小编为大家整理的自愿离婚合同协议书，希望能给各位提供帮助!

自愿离婚合同协议书1男方：某某，男，汉族， 年 月 日生，住 ，身份证号码：

女方：某某，女，汉族， 年 月 日生，住 ，身份证号码：

男方与女方于 年 月认识，于 年 月 日在 登记结婚，婚后于 年 月 日生育一儿子/女儿，名 。因致使夫妻感情确已破裂，已无和好可能，现经夫妻双方自愿协商达成一致意见，订立离婚协议如下：

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权：

儿子/女儿 由女方抚养，随同女方生活，抚养费由男方全部负责，男方应于 年 月 日前一次性支付 元给女方作为女儿的抚养费(/男方每月支付抚养费元，男方应于每月的1-5日前将女儿的抚养费交到女方手中或指定的X银行帐号：)。

在不影响孩子学习、生活的情况下，男方可探望女方抚养的孩子。(/男方每月可探望女儿一次或带女儿外出游玩，但应提前通知女方，女方应保证男方每月探望的时间不少于一天。)

三、夫妻共同财产的处理：

⑴存款：双方名下现有银行存款共 元，双方各分一半，为 元。分配方式：各自名下的存款保持不变，但男方/女方应于 年 月 日前一次性支付元给女方/男方。

⑵房屋：夫妻共同所有的位于X的房地产所有权归女方所有，房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理，男方必须协助女方办理变更的一切手续，过户费用由女方负责。女方应于 年 月 日前一次性补偿房屋差价元给男方。

⑶其他财产：婚前双方各自的财产归各自所有，男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)。

四、债务的处理：

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。(方于 年 月 日向X所借债务由方自行承担……)

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的.责任：

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外，并无其他财产，任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。

本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产，或在签订本协议之前二年内有转移、抽逃财产的，另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额，并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任，虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。

六、经济帮助及精神损害赔偿：

因女方生活困难，男方同意一次性支付补偿经济帮助金给女方。鉴于男方要求离婚的原因，男方应一次性补偿女方精神损害费 元。上述男方应支付的款项，均应于 年月 日前支付完毕。

七、违约责任的约定：

任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的，应付违约金 元给对方(/按 支付违约金)。

八、协议生效时间的约定：

本协议一式三份，自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效，男、女双方各执一份，婚姻登记机关存档一份。

九、如本协议生效后在执行中发生争议的，双方应协商解决，协商不成，任何一方均可向X人民法院起诉。

男方： 女方：

签名： 签名：

年 月 日 年 月 日

自愿离婚合同协议书2男方：X 男， 汉族， X 年 X 月 X 日出生 身份证号码： 现居住地：

女方：X 女， 汉族， X 年 X 月 X 日出生 身份证号码： 现居住地：

双方于X年X月X日在登记结婚，婚后于X年X月X日生育一儿子/女儿，名叫X。现夫妻感情完全破裂，没有和好可能，经双方协商达成一致意见，订立离婚协议如下：

一、男女双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权：

儿子/女儿X由X方抚养，随同 方生活，抚养费(含托养费，教育费，医疗费)由 方全部负责， 方应于每月 日前支付 元给方作为儿子/女儿的抚养费。

在不影响孩子学习，生活的情况下， 方可随时探望 方抚养的孩子。

三、夫妻共同财产的处理：

⑴存款：双方名下现有银行存款共 元(大写：人民币 )，分配方式：男方分 元，(大写：人民币 )女方分 元(大写：人民币 )

⑵房屋：夫妻共同所有的位于 的房地产所有权归 方所有。

⑶其他财产：婚前双方各自的财产归各自所有，男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)

四、债权与债务的处理：

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方 方自行承担。( 方于 年 月 日向 借债务)

五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任：

双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外，并无其他财产，任何一方应保证以上所列婚内全部财产的真实性。

六、经济帮助及精神赔偿：

因女方生活困难，男方同意一次性支付补偿经济帮助金给女方 元(大写：人民币 )。上述南方应支付的款项，应于 年 月 日前支付完毕。

本协议一式三份，男、女双方各执一份，婚姻登记机关存档一份，自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效。

男方：X 年 月 日

女方：X 年 月 日

自愿离婚合同协议书3男方： 男，汉族， 年 月 日生， 身份证号码： 女方： 女，汉族， 年 月 日生， 身份证号码： 男方与女方于 年 月 日在 登记结婚，婚后于 年月 日生育一女儿，名 ，因 致使夫妻感情已破裂，已无和好可能，现经夫妻双方自愿协商达成一致意见，订立离婚协议如下：

一、男女双方自愿离婚。

二、夫妻共同财产的处理：

1号601室房地产所有权归女方所有，夫妻共同所有的位于上海市松江区九亭镇郞亭路288弄172号202室房地产所有权归男方所有，其中上海市松江区九亭镇郞亭路288弄172号202室房地产剩余贷款由男方承担。在变更产权证姓名时，双方均应积极配合。

2、存款：双方各自名下现有银行存款归各自所有，不参与分配。

3、汽车：车牌苏KXC296东风本田CRV归男方所有，男方向女方支付现金人民币壹拾伍万元整。

4、其它财产：男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有。

三、债务的处理：

双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有外债的，由负债方自行承担。

四、子女抚养、抚养费及探望权：

女儿民币壹拾伍万元，男方于 年 月 日前先行支付伍万元，其余壹拾万以欠条方式于 年 月 日一次性付清。抚养费由女方承担，女方做为女儿的合法人，放弃追究男方抚养费的权力。男方有权探望女儿，女方须配合，时间双方约定。

五、违约责任：

任何一方不按本协议约定期限履行各自义务，须支付对方违约金壹佰万元整。

六、本协议一式三份，男女双方各执一份，婚姻登记机关备案一份，自双方签字后即生效。

男方： 女方：

签字日期： 年 月 日

自愿离婚合同协议书4甲方：×，男，×年×月×日出生，现住×。身份证号码：×。

乙方：×，女，×年×月×日出生，现住×。身份证号码：×。

甲、乙双方于×年×月×日在×民政局(婚姻登记所)登记结婚，现因×，双方感情却已破裂，无法继续

共同生活且没有和好可能，故双方向婚姻登记机关申请离婚。经双方充分协商后，就财产分割及子女抚养问题自愿达成协议如下：

一、位于×的房产(建筑面积：平方米)是甲方婚前购买，离婚后归甲方所有，房产内全部家电、家私也归甲方所有。乙方自离婚登记之日起一周内搬出。

二、甲、乙双方的婚生子女×归甲方抚养，乙方每月给×生活、教育费×元，直至×有独立生活能力为止。

三、甲、乙双方夫妻关系存续期间，有银行存款×，×公司股票(价值×)，离婚后全部归乙方所有。

四、甲、乙双方夫妻关系存续期间，有×元人民币的欠款，离婚后该债务全部由乙方负责清偿。

五、本《离婚协议书》一式叁份，甲、乙双方，婚姻登记机关各持一份，具有同等法律效力，自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起生效。

六、夫妻无共同债权及债务。

七、儿子×由女方抚养，由男方每月给付抚养费(包括生活费、教育费、医疗费)×元，在每月×号前付清，直到孩子完成高中教育阶段止。高中教育阶段之后的有关费用双方日后重新协商。

八、×在每月的第一个星期六早上八点接儿子到其居住地，于星期日早上九点送回李×居住地。如临时或春节探望，可提前一天与×协商，达成一致后可按协商的办法进行探望。

本协议一式叁份，双方各执一份，婚姻登记机关存档一份，在双方签字，并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。

男方签字：X

女方签字：X

X年X月X日

自愿离婚合同协议书5甲方(男方)：_________，男，______年____月____日出生，汉族，住________市_____________路_____________________，身份证号：______________________

乙方(女方)：_________，女，______年____月____日出生，汉族，住________市_____________路_____________________，身份证号：______________________

甲乙双方于______年____月____日在________区婚姻登记部门办理结婚登记手续，结婚证号码___________________。婚后于______年____月____日生育一女儿，名___________。因双方性格不合无法共同生活，夫妻感情完全破裂，已无和好可能，现双方就自愿离婚一事达成如下协议：

一、甲乙双方自愿离婚。

二、子女抚养、抚养费及探望权：

1、女儿___________由乙方抚养，随同乙方生活，抚养费由甲、乙双方分摊，甲方每月支付女儿抚养费(包括医疗费、教育费、保险费)_______元(大写：________________)，甲方应于每月的05日前将女儿的抚养费转账到乙方指定的__________银行账户内，账号：_________________________。

如果女儿抚养期间产生一次性大额支出的，双方可再协商解决;

2、抚养费支付期间，如果甲方不能按时支付的，每天加收万分之五的赔偿金;

3、抚养费支付到女儿年满18周岁，超过18周岁以后，确定有必要支付抚养费时，甲乙双方协商确定支付数额和支付时间;

4、离婚后一年内子女户口迁到乙方，甲方应协助配合办理，如果甲方不配合办理，则赔偿乙方经济损失________元人民币(大写：________________);

5、离婚后，乙方未经甲方书面同意，不得改变女儿的姓氏，擅自改变的，应及时恢复原来的姓氏，并一次性支付甲方赔偿金_________元人民币(大写：________________);

6、乙方应悉心抚养女儿，不得有虐待、遗弃、家庭暴力等行为;

7、甲方每个月可以在不影响女儿学习、生活的`情况下，探望女儿______次，甲方在周六上午八点接女儿到甲方居住地，于周日下午六点送回乙方居住地，但应提前通知乙方，甲方也可以到学校探望，寒暑假可以与女儿共同生活______天，如甲方临时或春节探望，可提前一天与乙方协商，达成一致意见后可探望，乙方有协助的义务;

8、甲、乙双方任何一方对女儿身心健康有损害行为的，将视为放弃抚养、教育的权利和义务，另一方有权要求变更直接抚养权或中止、取消探望权。

三、夫妻共同财产的处理：

1、存款：双方确认无共同存款，双方各自名下的存款保持不变，归各自所有;

2、房屋：

(1)夫妻婚后购有坐落在________市_____________路____________________住房一套，合同价人民币________万元(大写：___________________________)，现值人民币合同价人民币________万元(大写：__________________________)。购房时以乙方主贷人贷款________万元(大写：________________________)，现剩余贷款本金________万元(大写：______________________)。该房购买时首付________万元(大写：______________________)。现协商该套房产归乙方所有，由乙方一次性给付甲方现金________万元(大写：______________________)，此款在本协议签订后第二天付清;

(2)甲方有义务自离婚之日起配合乙方办理产权变更手续，以及贷款主贷人变更手续，因办理产权变更登记手续所应支付的一切税费由甲乙双方平均承担。相关变更手续在办理完离婚手续后即予以办理。若由于甲方不予配合乙方办理房产转移而给乙方带来的不必要的损失，甲方必须赔付乙方________万元(大写：_____________________)。

3、其他财产：

(1)甲乙双方共有的家电及家具总折价_____万元(大写：________________)，现协议由甲方所有，由甲方一次性给付乙方现金________万元(大写：___________________)，此款在本协议签订后第二天付清;

(2)甲乙双方各自的衣物及私人生活用品归各自所有。

四、债务的处理：

1、甲乙双方确认在婚姻关系存续期间发生的共同债务由甲乙双方共同偿还：

_______年____月____日甲乙双方共同向____________所借债务_____万元(大写：__________________)由甲乙双方各承担50%即_____万元(大写：______________________);

2、甲乙双方任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。

五、离婚后，一方不得干预另一方的生活，不得向第三方泄露另一方的个人隐私及商业秘密，不得有故意损坏另一方名誉的行为，否则承担违约金_________元人民币;

六、甲乙双方承诺对该协议书的字词义非常清楚，并愿意完全履行本协议书，不存在受到胁迫、欺诈、误解情形。

七、本协议书一式三份，甲乙双方各执一份，婚姻登记部分保留一份。在双方签字，并经婚姻登记机关办理离婚手续后生效。

八、如本协议生效后在执行中发生争议的，甲乙双方应协商解决，若协商不成，任何一方均可向人民法院提起诉讼。

甲方(男方)：

乙方(女方)：

离婚合同篇2

    离婚后在未办理复婚手续的情况下,同居是非法的。根据《婚姻法》第二十八条规定:“离婚后,男女双方自愿恢复夫妻关系的,应到婚姻登记机关进行复婚登记。”若不办理复婚登记,又以夫妻名义同居生活,应认定为非法同居关系。

离婚合同篇3

随着社会的发展和进步，婚姻自由的观念已深入人心，婚姻自由决不仅意味着结婚自由，离婚自由也是其应有之义。而最能体现离婚自由的当属双方自愿离婚，或者称为登记离婚。最能体现自愿离婚的应属离婚协议。因此，离婚协议是自愿离婚在法律上的体现，或者说是理解登记离婚制度的前提和基础。而现实生活中对于离婚协议的性质及效力有不同的理解，导致法律适用上的困难。笔者由此而发，依现行法律、法规及司法解释为依据，对离婚协议的性质和效力谈点想法。一、离婚协议的性质

参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。

离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，“双方当事人共同签署的离婚协议书”是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第10条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查（《婚姻登记条例》第13条），而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。

离婚合同篇4

关键词：婚姻法：离婚：条件

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：1009-8631（2012）05-0051-02

正确处理离婚问题，及时终结不幸的婚姻，能够使婚姻当事人从痛苦中解脱出来，重找知心人，建立美满家庭，有利于解放生产力，促进社会主义经济建设。离婚问题处理的不好，不仅会使婚姻当事人雪上加霜，未成年子女的身心发育受到不良影响，还会给社会治安带来不安定因素。因此，确定和完善离婚制度非常重要。

在人类婚姻法律的发展史上，离婚立法经历了一个从禁止离婚主义到许可离婚主义，从有责离婚主义到无责离婚主义，从限制离婚主义到自由离婚主义的发展过程。进入现代后，自由离婚主义成为离婚立法的发展趋势，所谓自由离婚主义，是指根据夫妻双方或一方的离婚意愿，法律不要求具备一定的离婚理由，也可准予离婚。这种自由离婚主义不需要列举出具体的离婚理由。不以过错为离婚的必要条件，在婚姻关系破裂时，可依双方或一方的要求而准予离婚。这种不以有无过错，仅依据婚姻关系破裂而准予离婚的标准，因更能体现婚姻的本质，而成为现代各国婚姻家庭法的立法趋势。所谓限制离婚主义，是指夫妻双方均有离婚的请求权，但法律对离婚条件严格加以限制，即法律明确规定离婚的理由，只有具备了离婚的法定理由始得离婚。而离婚的法定理由，又包括有责离婚主义和无责离婚主义，前者是指法律规定的离婚理由为一方有过错，如通奸、虐待或遗弃等；后者是指虽然婚姻双方当事人均没有过错，但婚姻关系也不能维持的情况，如一方患有精神病、一方失踪或不能等，即使婚姻当事人主观上没有过错，也同样被列为法定的离婚理由。1969年，美国加州率先提出了无过错离婚，继而在美国颁布的《统一结婚离婚法》中，将夫妻双方婚姻关系破裂作为了离婚的唯一标准。从此，破裂主义成为了世界离婚立法的主流趋势。世界上许多国家都将“婚姻关系破裂”或不和谐作为离婚的标准或标准之一。自由离婚主义作为婚姻法的基本原则，已成为社会进步和文明的标志，绝大多数国家都抛弃了纯粹的有责离婚主义，但过错的理由仍作为婚姻破裂的标志，或多或少地被保留下来。由于离婚标准的确定，受社会政治、经济、宗教、文化、道德、习俗等因素的影响，因此，多数国家基于兼顾个人和社会利益的原则，实行的都是相对自由离婚主义的原则，即以概括性的规定婚姻无可挽回的破裂作为离婚的法定标准，但与此同时，或列举出证明婚姻关系破裂的法定事由、或附加传统的过错理由、或规定必须达到法定的分居期间以证明婚姻无可挽回。即使是在实行完全破裂离婚原则的国家里，法律也对离婚自由与过错责任设定了必要的调控手段和程序，以“有困难”或“不公平”等条款作为离婚限制性的规定，其立法思想是，要为不愿离婚的一方提供必要的法律保护，使其在特定的条件下阻止离婚，或者使被迫离婚的一方得到适当的经济补偿。立法者认为，不应让不希望离婚的一方处于无法律保护的状态，而这种保护主要是体现在对子女抚养、住房、和财产分割上，因此，到目前为止，绝对的自由离婚主义原则是不存在的。

2001年4月28日全国人大常务委员会通过的新婚姻法吸纳了多年来司法实践中队离婚理由总结的合理部分，完善了我国离婚的法定条件，是我国婚姻立法史一大进步。

一、新婚姻法离婚的法定条件

新婚姻法对离婚法定条件采用例示主义进行了规定，在对离婚法定条件的内涵进行概括性规定的同时，对离婚法定条件的外延进行例举：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

1 重婚或有配偶者与他人同居的：

2 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

3 有、吸毒等恶习屡教不改的；

4 因感情不和分居满两年的：

5 其他导致夫妻感情破裂的情形的。

《婚姻法》第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。我国《民法通则》规定，公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

二、新婚姻法离婚法定条件的评价及分析

可以看出，新《婚姻法》的立法宗旨是要建立和弘扬平等、和睦、文明的家庭关系，维护婚姻家庭的稳定，并以此来促进社会的发展和进步。婚姻观念和婚姻法律意识，是有其民族性、地域性和延续性的，是与其传统文化伦理道德婚姻习俗和公序良俗密切相关的。因此，婚姻立法必须从实际出发，在更新观念的同时，应当尊重本国国情和社会现实，这是婚姻立法的基础，也是婚姻法社会接受和认可的前提。

新《婚姻法》调整了离婚标准的立法体例，不仅使离婚标准更加明确、更加规范、更便于司法操作，而且极其鲜明地昭示了其尊重婚姻本质、稳定婚姻家庭关系、维护当事人和社会根本利益的立法宗旨。

（一）新婚姻法规定的离婚法定条件的优点

1， 在离婚法定条件的立法方式上，从修改前的概括主义发展为修改后例示主义。

当今世界离婚法定条件的立法方式主要有三种：一是概括主义，即法律不具体列举离婚条件。而已婚姻（感情）破裂无可挽回，夫妻关系无法继续维持作为概括性离婚条件。如我国1980年《婚姻法》即采用此种立法方式。概括主义由于只做概括性规定，因此能适应各种不同类型的离婚纠纷，具有灵活性、抽象性和外延不确定性的优点。但是，由于概括表达方式对离婚法定条件规定的过于抽象，使法律所应具有的安全确定可操作性等价值难于体现。法律上的弹性给予了法官较大的自由裁量权，具体案件的离婚界限只能由法官根据个人对法律和案件事实的理解去界定，这可能导致同一案件可能有不同的判决结果，这必然会损害法律的统一性及应有的尊重和权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。二是列举主义，即法律明文规定条件作为准予离婚的依据，凡不符合法定条件的离婚诉讼，法院不予离婚。若原告提出的离婚条件一经确认即可获准离婚。例如墨西哥就采取这种方式。列举主义与概括主义的优缺点恰好相反。三是例示主义，即概括与列举相结合，即列举可以提起离婚之诉的条件，又有一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，以弥补列举的不足。例如我国新婚姻法第三十二条第二款对离婚的法定条件进行了概括性的规定：如感情确已破裂，调节无效，应准予离婚。第三款对离婚的某些法定条件进行列举。新婚姻法采用了例示主义，吸取了列举主义与概括主义各自的优点，克服了各自的缺点。在离婚法定原则的下面又具体列举了离婚的理由，将1989年最高人民法院提出的“关于人们法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见”（以下简称意见）酌精炼，归位到统一的权威性立法规范中，是离婚的法定条件规定得周密而不呆板，宽泛而有法度，原则性与灵活性相结合，这是我国离婚标准立法的进步和发展。

2 立法原则上，继续肯定了破裂原则，消除了修改前的婚姻法与《意见》在离婚法定条件上的不一致。在世界范围内，判决离婚的立法原则可以分为破裂主义、目的主义和过错主义。破裂主义是指夫妻婚姻（感情）关系无可挽回的破裂作为判决离婚的唯一理由；目的主义认为可因发生了妨碍婚姻目的的实行的特定事实而判决离婚：过错主义则主张以被告一方有法定过错为判决离婚的条件。破裂主义与过错主义的最大区别就在于它只注重婚姻破裂的事实而不注重造成破裂的原因。新婚姻法与修改前的婚姻法所采用的立法原则一致，即破裂主义。新婚姻法进一步坚持和明确了破裂原则，即不仅坚持了破裂主义的规范性内涵是夫妻感情确已破裂，同时强调了这种破裂原则是一种彻底的无因破裂。并用法律条文的形式列举了重婚、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力、虐待、遗弃、有、吸毒等恶习屡教不改的等作为离婚的法定条件。这样就进一步明确了在离婚诉讼中，无论当事人对造成感情破裂是否应当承当过错责任，双方均依法享有平等的离婚诉讼权，即使一方当事人其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致，对离婚有明显过错责任，只要该当事人要求离婚，法院查明夫妻感情确已破裂，在调节无效的情况下，就应准予离婚，而不以其有过错而限制离婚，也不能过多的对过错责任的道德价值评判。这是一种积极的破裂原则。当然这并非说新婚姻法对不法或不道德行为不予干预，恰恰相反，为了真正实现离婚这一补救功能，新婚姻法配置了相应的责任机制，保护无过错方的合法权益，例如第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿：重婚的、有配偶者与他人同居的，试试家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。从而使离婚与过错责任承担既严格分离，又同时并举。

（二）婚姻法规定的离婚法定条件的不足

在立法原则上，采用感情破裂原则不能包括所有的离婚原因。

在婚姻家庭中，夫妻除共同生活、相互扶助、生育并抚养子女外，互享情感也是婚姻存在的重要功能。现代社会，人们更加注重婚姻质量，特别是情感的成分在婚姻中占据的比例已越来越大，感情的结合是婚姻家庭成员间互爱、平等和信任的基础。因此，夫妻感情存在与否，是考察婚姻关系是否破裂的重要依据。然而，“感情确已破裂”能否作为离婚的法定标准，一直是学术界研讨的重点问题，将“感情破裂”修改为“婚姻破裂”的呼声很高。多数人认为，婚姻关系是国家队男女双方所形成的特定身份关系和财产关系的确认，而不是对当事人双方感情的确认，感情作为人内心感受，不应当也不可能成为法律调整的对象，法院在审理离婚案件时，对当事人双方感情存在与否，难以确认和判断，缺乏可操作性和科学性。而夫妻间无法共同生活，才应是婚姻解体的唯一理由，因此，婚姻关系破裂比感情破裂的表述更加准确、合理和科学。

新婚姻法虽然用列举的方式列举了除感情之外离婚的法定理由，但没有采用婚姻关系破裂作为法定离婚的标准，仍有不十分完美的缺憾。

离婚标准的宽与严，直接关系到一个家庭的解体或维系。对离婚率的提高或降低有着相当的影响，但本人认为，靠法律的手段维护婚姻的稳定，并不是婚姻立法的本意，婚姻能否维持，能否形成真正意义上人类所期望的婚姻关系，关键还是取决于婚姻当事人双方的合意。当婚姻关系的维系，对当事人双方或一方已失去了其积极意义时，作为法律不应过于坚持，法律所要坚持的公平正义以及双方利益的平衡，不应以维持婚姻的方式来处理。因一方坚持而导致的婚姻解体，给家庭成员所带来的消极影响是毋庸置疑的，然而，法律不以离婚来避免这些消极因素，并不是最好或唯一可行的方式，法律需要进一步完善的，应当是婚姻立法中的公平救济、尽量给离婚当事人、特别是给予子女所带来的损害减少到最低点。

三、立法建议

通过以上分析，我认为我国婚姻法应继续在以下两个方面进行完善：

第一方面是在立法原则上，一破裂主义原则为主，兼采目的主义原则、过错主义原则。裁判离婚的标准应定位于婚姻关系或夫妻关系。

破裂主义又称无责主义或破绽主义，其继续坚持和肯定了破裂原则，即以夫妻一方或双方婚姻关系破裂，夫妻不能共同生活且无须继续维持为由，即可诉请离婚，而不问当事人有无过错。在当前各国的离婚立法中，采用单一无责主义的国家并不普遍，多数是将破裂主义、目的主义、过错主义原则结合在一起。如《法国民法典》离婚情形中包括“双方相互同意的离婚”、“共同生活破裂的离婚”和“因错误而离婚”，德国民法和婚姻法同时实行破裂主义、目的主义和过错主义三种原则。目的主义是指夫妻一方得以婚姻共同生活中发生违背婚姻目的的事实为由而诉请离婚。这种事实不能归则于一方，但却使婚姻关系难以持续。如《瑞士民法典》第141条规定“配偶一方患有精神病，致使他方无法继续维持婚姻共同生活，且该病已持续3年，经专家鉴定为不治之症事，他方可随时诉请离婚”，《墨西哥民法典》第267条列举的原因还包括配偶一方患有“梅毒、结核病、其他传染性或遗传性的慢性疾病或不治之症，或婚后出现无法治愈的性无能。”过错主义又称为有责主义或过错原则，指夫妻一方得以他方有违背婚姻义务或其他足以导致婚姻解体的过错为由而诉请离婚。如德国1981年修订的《婚姻法》弟42条规定：配偶一方有通奸行为，他方可提起离婚之诉。可见，兼采目的主义、过错主义原则，能使我国的离婚立法原则更加完善，有助于同世界各国的离婚立法原则相统一，充分保证婚姻当事人的合法权益，更有利于婚姻质量的提高，有利于社会安定团结和社会物质文明、精神文明建设。

裁判离婚的标准定位于婚姻关系或夫妻关系，是因为婚姻关系或夫妻关系存在与否是婚姻家庭存在与否的重要标志，感情是婚姻建立的基础，也是婚姻关系赖以存在的基础，是判断婚姻关系或夫妻关系是否破裂的重要依据，但它却不能成为法律调整的对象。因此，定位于婚姻关系或夫妻关系会更加合理、科学和准确。

离婚合同篇5

内容提要: 离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。形成的身份行为为要式行为，未经登记不生效。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。协议离婚之财产分割，不存在赠与问题，不适用赠与合同规定。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，属向第三人给付合同中之“经由指令而为给付合同”，对不履行给付之行为应适用《合同法》规定追究违约责任。

 

 

    离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系及相关事项所达成的一致的意思表示，其效力存在争议的情形主要表现为以下三点:(1)离婚登记前，离婚协议是否生效; (2)登记离婚后财产分割条款可否撤销或变更;(3)离婚协议对第三人是否生效。笔者拟通过案例对离婚协议效力的上述三个问题作出分析。

 

    一、登记离婚前离婚协议的效力

 

    离婚协议是登记离婚的前提，当事人登记离婚，必须向民政部门提交就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。当事人达成离婚协议后，如一方反悔，拒绝办理离婚登记，另一方要离婚，只能通过诉讼途径。此类诉讼中，当事人曾经达成的离婚协议称为诉前离婚协议。诉前离婚协议的性质及效力问题，往往成为案件争议的焦点，“同案不同判”的现象时有发生，例如以下两个案例。

 

    案例1:刘某(男)与田某(女)系夫妻，刘某向法院提起离婚诉讼，并请求依法分割财产。田某同意离婚，但请求按双方签订的离婚协议分割财产。法院认为，离婚协议虽系双方自愿签订，但当事人并未依该协议登记离婚，原约定归一方所有的财产现仍应按双方共有财产分割。

 

    案例2:李某( 男) 与毕某( 女) 系夫妻，双方达成离婚协议，约定离婚后房屋归李某所有，李某补偿毕某26万元，但双方没有办理离婚登记。毕某向法院提起离婚诉讼，并请求按离婚协议分割财产。李某认为协议未经民政部门确认，无法律效力，且对自己显失公平。法院判决双方离婚，按协议分割财产。[1]

 

    关于离婚协议的效力，我国《婚姻法》并未作出明文规定，但是司法解释则有所涉及，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (二)》(以下简称《解释二》)第8条第1款和第2款的规定。第1款规定了两类协议:(1)离婚协议中关于财产分割的协议;(2)因离婚就财产分割达成的协议。后者达成于离婚之时，应视为与离婚登记同时完成、同时生效，因此对男女双方之“法律约束力”，只能指离婚后的效力。前者达成于离婚登记之前，究竟于登记前生效，还是登记后生效，法无明文规定。但是，如果结合第2款来看，可以推断，这一协议对男女双方之“法律约束力”也是指离婚后的效力。因为，第2款的适用范围是“履行上述财产分割协议”。而依约分割财产是离婚后的事情。

 

    最高人民法院的相关释义也明确了这一点。释义指出:(1)适用本条司法解释的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议; (2)明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力;(3)离婚后一年内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件受理。[2]可见，现有司法解释也并未涉及诉前离婚协议的效力问题。

 

    然而，司法实务中对诉前离婚协议效力的争议时有发生。由于缺少明确的法律依据，部分省市法院以《审判业务指导意见》的形式作出规定，主要有两种意见。(1)主张离婚登记前，离婚协议有约束力，除非协议本身欠缺生效条件。如深圳市中级人民法院的“指导意见”规定:“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。”[3](2)主张离婚登记前，离婚协议无约束力。如上海市高级人民法院的“指导意见”规定: “夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经履行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应允许当事人反悔。”[4]审判机关的“指导意见”截然相反，“同案不同判”现象自然难以避免。

 

    对离婚协议效力认识的分歧，源于对离婚协议性质认识的分歧。关于离婚协议的性质，学界主要有两种观点:(1)认为诉前离婚协议虽然包括身份关系的解除以及财产分割、子女抚养等多方面内容，但实质上只是一个涉及人身关系的行为，该行为以登记为生效条件，未经离婚登记的诉前离婚协议不具有拘束力;[5](2) 认为诉前离婚协议的性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质。离婚协议中的自愿离婚条款自取得《离婚证》之日起生效，而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理相应手续，或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。[6]上述观点都认为离婚协议中解除婚姻关系的约定不具有拘束力，夫妻一方不能依据离婚协议要求对方履行离婚登记手续或诉请法院根据协议判决准予离婚，但对离婚协议中财产分割条款的效力则有不同看法。

笔者认为，离婚协议从性质上分析，是一种民事法律行为，应当适用民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同，它是亲属法中的行为，对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。对诉前离婚协议性质和效力的认定应明确以下三点。

 

    首先，离婚协议的内容具有复合性，是数个法律行为的混合。一般情况下，夫妻离婚协议主要包括两部分的内容: 一是解除夫妻关系的内容; 二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。但该协议究竟应该视为一个法律行为还是数个法律行为，应根据法律行为的基本理论判断。法律行为以意思表示为要素，离婚协议是一个行为还是数个行为的混合，应依据其包含的效果意思是一个还是数个进行判断。离婚协议中包含的效果意思分别有解除夫妻关系、分割夫妻财产、确定子女抚养归属及抚养费负担等等，这些效果意思分别产生不同的法律后果。据此，将离婚协议视为数个行为的混合应该更为恰当。诉前离婚协议与已经登记生效的离婚协议在内容方面并无区别，《解释二》第8条和第9条的规定实际上已经将离婚协议中的身份关系部分与财产关系部分加以区分，明确已经登记的离婚协议中关于夫妻身份解除的约定不能变动，而财产部分则可能被撤销或被认定为无效，这也说明离婚协议并不是一个行为，而是数个行为。

 

    其次，离婚协议中的数个行为均为身份法律行为，它们在效力上具有关联性。身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为，包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。[7]离婚协议中既有形成的身份法律行为，即解除夫妻关系的协议，也有附随的身份法律行为，即关于子女抚养和财产分割的协议。认为诉前离婚协议包括人身关系和财产关系两方面，其中人身关系的变动适用婚姻法，而财产部分应当直接适用合同法的观点，忽略了身份法律行为的特殊性。在法律适用方面，身份法律行为应当适用民事法律行为的一般理论，如主体适格、意思表示真实、内容合法等有效条件，但不能认为其中的附随行为可以当然地适用合同法的规定。离婚时的财产分割协议虽然以财产关系为内容，但其在效力上具有特殊性，即附随于形成行为的效力。以离婚协议中的财产分割协议为例，即使其符合了民事法律行为的一般生效要件，但如果“离婚”这一形成行为不生效，财产分割协议也不能生效。从这一效力规则来看，形成行为和附随行为的效力关系，与主、从法律行为的效力关系非常类似。

 

    最后，离婚协议中形成行为和附随行为的生效条件并不一致。形成的身份法律行为涉及身份关系的稳定，公示和透明对于当事人和社会都具有重要意义，因此除需符合民事法律行为一般生效要件外，还需具备特别生效条件———登记，即具有要式性。基于人身自由原则，当事人关于身份变动的意思表示，在未履行法定程序之前不具有任何拘束力，也就是说，应允许当事人反悔。当事人一方不能依据已经达成的离婚协议要求对方办理离婚登记手续。因此，离婚协议中的离婚行为(形成行为)，未经登记不发生效力。离婚协议中的附随行为以财产变动为内容，属于非要式行为，只需具备一般法律行为的生效条件。但是，由于附随行为以形成行为的生效为前提，所以，即使附随行为具备了一般生效条件，在形成行为未生效之前不生效，也不具有拘束力。当事人在办理离婚登记之前，对已达成的财产分割或子女抚养协议也可以反悔。如当事人一方因此改为采用诉讼离婚途径，则只能适用诉讼离婚的一般规则，是否准予离婚、财产如何分割、子女抚养归属确定等，均需适用《婚姻法》的相关规定。事先达成的离婚协议因为不生效，不能成为当事人诉请履行的依据。不过，诉前离婚协议在诉讼离婚中具有一定的证据效力，对当事人的感情状况及财产状况等有一定的证明效力。

 

    需要说明的是，附随行为不同于附条件的法律行为。有观点认为，离婚协议中的财产约定是附条件民事法律行为，以“离婚”为财产分割协议生效的延缓条件，此处之“离婚”包括协议离婚和判决离婚。[8]这一观点值得商榷。离婚财产分割协议虽然以离婚为生效条件，但并不是附延缓条件的法律行为。二者的差异在于，附延缓条件的法律行为在条件未成就之前虽然不生效，但是具有拘束力，当事人不能任意解除，也不能恶意促使条件成就或阻止条件成就; 附随行为即使符合法律行为的有效条件，但在形成行为生效之前并无拘束力，当事人可以反悔。将离婚协议中的财产分割协议视为附条件法律行为，混淆了附随身份行为与一般财产行为。

 

    综上所述，诉前离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括对夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。形成行为为要式行为，以登记为生效条件，故未履行登记手续的离婚协议不生效，附随于离婚行为的财产分割、子女抚养协议也不生效。由此来看，前述案例2的判决欠缺法理依据。

 

    二、登记离婚后财产分割协议可否撤销

  

    协议离婚后，当事人与他人再婚，再婚行为生效。因此，协议离婚后，即使离婚协议存在瑕疵，司法实践中一般也不认定离婚无效或允许撤销。那么，协议离婚后，离婚协议之财产分割条款可否变更或撤销呢(变更是一种部分撤销)?

 

    案例3:夏某(女)与沈某(男)系夫妻，2003 年10月28日，双方登记离婚。离婚协议中，双方约定沈婚前购买的江苏省常州市某小区房屋一套归夏所有。离婚后夏即搬出该房，离婚协议中其他事项均履行完毕。后因沈拒绝将上述房屋产权过户给夏，夏遂于2005年4月向常州市天宁区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告沈履行离婚协议，将约定房屋过户给原告。被告一审的答辩理由为:该房屋系其婚前个人财产，自己目前经济困难，一家祖孙三代四口人居住该房，无其他房屋可住，且该房屋已于2001年因借款而设定抵押担保，要求追加抵押权人为本案第三人，同时撤销将该房屋赠与原告的意思表示。[9]

 

    此类案件在司法实务中存在较大争议。当事人一方撤销财产分割协议的理由是:约定一方所有或双方共有财产归另一方所有，在性质上属民法的赠与行为。《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”即标的物未交付前，赠与方享有任意撤销权。据此，房屋过户前，当事人一方可撤销财产分割协议。

 

    笔者认为，离婚协议中约定原属于一方的财产转归对方所有，或当事人放弃或部分放弃共有财产中属于自己的份额，与赠与有相似之处，但不是赠与，不应适用《合同法》对赠与的规定。

 

    首先，在离婚协议中，约定一方所有的财产归对方所有或放弃共有财产权，并不一定是无偿行为。离婚时的财产约定，除了对夫妻共有财产的分割外，还可能涉及夫妻债务的清偿、离婚经济帮助、经济补偿以及损害赔偿等内容。在现实生活中，离婚协议由当事人双方通过协商自主拟定，对涉及财产的事项多采取“一揽子”解决方案，并不区分财产分割与经济帮助、经济补偿、损害赔偿等内容。将夫妻一方所有的财产或夫妻共有财产约定给对方，有可能出于经济帮助、补偿等原因，但在协议中仅写明某项财产归属某人，对其中的缘由并不说明，此类情形并不属于无偿行为。此外，将一方所有的财产约定给另一方，作为对另一方独自抚养子女的补偿等，同样也不能视为无偿行为。

    其次，作为附随身份的法律行为，离婚时的财产分割、子女抚养等内容与离婚这一形成的身份行为密切相关。有观点认为，“婚姻关系中的身份问题和财产问题可以一起处理，也可以分开处理，不能把财产问题看作是对离婚的必要限制或制约条件。如果双方对于财产分割不能达成一致，而感情确已破裂，双方还是可以通过诉讼来离婚的。离婚协议中的身份关系应适用婚姻法来调整，离婚协议中的财产关系则可相应适用合同法来调整”。[10]这种观点看似有一定道理，但并不准确。对登记离婚的条件，《婚姻法》规定“须双方自愿离婚并且对子女抚养和财产分割等问题达成一致意见”。任何一个条件不符合，即不能采取登记离婚的方式。如当事人已经选择登记离婚方式，离婚后又对财产分割部分反悔，则实质上是否定了原来的离婚协议。一般情况下，当事人是否同意离婚、在什么条件下同意离婚都是多方考量的结果，一方将自己所有的财产约定给对方所有或放弃原本可以分割的某项共有财产，以达到离婚的目的或达到尽快离婚的目的，是当事人的真实意愿，并不违反法律，理应产生拘束力。如将离婚与财产分割协议分开处理，在解除身份关系后，允许当事人依据赠与合同撤销财产部分的约定，则必然导致对另一方当事人的不公。

 

    最后，即使离婚协议中明确财产约定为一方对另一方的赠与，也应将该赠与行为视为一种特殊的赠与，即为履行道德义务的赠与。此类赠与行为即使没有交付，赠与人也不享有任意撤销权。前述案例3 中，二审法院即是以此为理由驳回被告上诉的，其阐明的理由是:“(离婚财产协议)所涉及的财产分割、子女抚育条款等均系出于解除双方身份关系的动机，因此，上诉人基于离婚事由将自己婚前的个人财产处分给被上诉人的行为，可认定是一种目的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定，在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视上诉人赠与财产的目的已经实现，故其赠与依法不能随意撤销。”[11]

  

    上海市高级人民法院对离婚财产分割协议的撤销或变更则有以下阐释: “离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方。由于离婚双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为‘显失公平’或‘重大误解’而予以撤销或变更。”[12]夫妻对共有财产享有平等的权利，当事人通过离婚协议放弃了全部或大部分财产，审判实践中并不允许当事人事后以“显失公平”或“重大误解”为由予以变更或撤销，这种做法充分考虑了离婚协议的特殊性。

 

    综上所述，离婚协议应当适用民事法律行为的基本准则，但这并不能得出离婚协议中的财产部分当然可以适用《合同法》，更不能将离婚财产分割协议直接比照某类合同处理。由此可见，前述案例3 中，上诉人的诉请理由不成立。

 

    三、离婚协议涉及第三人的效力

 

    离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议，根据合同相对性理论，效力仅限于当事人双方。但是，在现实生活中，离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女的情形并不少见。关于离婚协议涉及第三人的此类约定的效力，学界和司法实务中都存在着不同的认识。

 

    案例4: 2005年3月，承某(男方)与黄某(女方)登记离婚。离婚协议中约定，夫妻共同所有但登记在承某名下的1831．01平方米厂房归儿子(已成年)所有。后承某拒绝将房屋产权过户至儿子名下。儿子遂以上述离婚协议为依据，将承某、黄某列为共同被告向法院提起诉讼，要求确认该厂房归其所有。[13]

 

    离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女，学界多数观点视为父母对子女的赠与行为，适用《合同法》对赠与合同的规定。据此，如未交付，赠与人享有任意撤销权。[14]这一观点值得商榷。民法之赠与行为是赠与人向受赠人所为的并为受赠人接受的意思表示。离婚协议无论约定双方财产归属子女，还是一方财产归属子女，均属夫妻双方分割财产的行为，非民法之赠与行为。将财产约定归子女所有性质上同样属于离婚财产分割协议。离婚财产分割协议属于附随的身份法律行为，在效力上从属于离婚行为。如前文所述，一旦离婚行为生效，附随的财产协议一并生效，对协议当事人产生拘束力，当事人不得单方面变更或撤销。据此，当事人同样不能以赠与行为未交付为理由主张撤销该协议，理由同上。

 

    离婚协议如约定一方特定财产归属子女，实际上是一方向相对方允诺，将向子女给付指定财产; 如约定双方特定财产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付指定财产之二分之一份额。因此，离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，应视为夫妻一方或双方允诺向第三人给付，属于向第三人给付的合同。

 

    离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，与其他向第三人给付合同相比，其特点在于:(1)属附随合同;(2) 第三人为子女;(3)如约定双方财产归属子女，则合同双方均须向第三人给付。那么，夫妻一方或双方协议离婚后，不向子女为协议允诺之给付，作为第三人的子女有无给付请求权就成为需要探究的问题。

 

    根据合同理论，判断向第三人给付合同之第三人有无请求权的根据，就是合同是否包含向第三人之允诺，无此允诺，向第三人给付合同就是“经由指令而为给付”合同，第三人无请求权，非受益人;有此允诺，向第三人给付合同就是利他合同，第三人有请求权，是受益人。[15]某些法律制度的宗旨是为第三人设定对债务人的受益请求权，如保险、信托等，为实现其宗旨，节约交易成本，债务人向债权人作出允诺时，法律推定向第三人作出允诺，第三人因此而取得对债务人的请求权。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，探究其本意，是夫妻双方就离婚时财产归属而向对方所作之允诺，属“经由指令而为给付合同”。据此，协议离婚后，一方或双方不向子女为协议允诺之给付，子女无请求权。如一方不为给付，一方构成违约，另一方有权请求其向子女给付; 如双方均不为给付，双方均构成违约。无论一方违约还是双方违约，均适用《合同法》对违约的规定。夫妻离婚后协商变更离婚协议的，同样适用有关合同变更的规定，不受第三人的限制。因此，就案例4而言，承某之子不是离婚协议的当事人，不享有请求权。但承某之妻黄某有权请求承某履行离婚协议中的约定，向儿子交付房产。

 

 

 

注释:

     [1]案例1 为北京市朝阳区法院判例，案例2 为北京市大兴县法院判例，内容均有删节。参见杨晓林:《诉前离婚协议的性质和效力的探讨》，载贾明军主编:《婚姻家庭纠纷案件律师业务》，法律出版社2008 年版。

      [2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院婚姻法司法解释( 二) 的理解与适用》，人民法院出版社年版，第76、77页。

      [3]参见深圳市中级人民法院《关于审理婚姻案件的指导意见(试行)》第21条，资料来源:/china/">中国政法大学出版社2000 年版，第9页。

      [8]杨晓林:《诉前离婚协议的性质和效力的探讨》，载贾明军主编:《婚姻家庭纠纷案件律师业务》，法律出版社年版。

      [9]参见范瑜净:《目的赠与行为在赠与目的实现后不得随意撤销---夏晓芹诉沈自立离婚登记后财产履行纠纷一案》，载《人民法院报》2006年10月30日第6 版。

      [10]张翊雯:《离婚协议中的赠与条款撤销问题探析》，载《人民法院报》2008年10月28日第6版。

      [11]范瑜净:《目的赠与行为在赠与目的实现后不得随意撤销---夏晓芹诉沈自立离婚登记后财产履行纠纷一案》，载《人民法院报》2006 年10 月30 日第6 版。笔者认为，二审法院认定离婚协议中的财产处分行为具有履行道德义务的性质，这一点是成立的，但将其认定为目的性赠与则不恰当，目的赠与指为实现某种目的而为的赠与。当目的不能实现时，赠与人可以不当得利为理由请求返还赠与物。该行为不符合目的性赠与的特征。

      [12]参见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(二)》，沪高法民一［2004］26号，年9月7日。

      [13]张翊雯:《离婚协议中的赠与条款撤销问题探析》，载《人民法院报》2008年10月28日第6 版。

离婚合同篇6

内容提要: 离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。形成的身份行为为要式行为，未经登记不生效。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。协议离婚之财产分割，不存在赠与问题，不适用赠与合同规定。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，属向第三人给付合同中之“经由指令而为给付合同”，对不履行给付之行为应适用《合同法》规定追究违约责任。

离婚协议是夫妻双方就解除婚姻关系及相关事项所达成的一致的意思表示，其效力存在争议的情形主要表现为以下三点:(1)离婚登记前，离婚协议是否生效; (2)登记离婚后财产分割条款可否撤销或变更;(3)离婚协议对第三人是否生效。笔者拟通过案例对离婚协议效力的上述三个问题作出分析。

一、登记离婚前离婚协议的效力

离婚协议是登记离婚的前提，当事人登记离婚，必须向民政部门提交就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议。当事人达成离婚协议后，如一方反悔，拒绝办理离婚登记，另一方要离婚，只能通过诉讼途径。此类诉讼中，当事人曾经达成的离婚协议称为诉前离婚协议。诉前离婚协议的性质及效力问题，往往成为案件争议的焦点，“同案不同判”的现象时有发生，例如以下两个案例。

案例1:刘某(男)与田某(女)系夫妻，刘某向法院提起离婚诉讼，并请求依法分割财产。田某同意离婚，但请求按双方签订的离婚协议分割财产。法院认为，离婚协议虽系双方自愿签订，但当事人并未依该协议登记离婚，原约定归一方所有的财产现仍应按双方共有财产分割。

案例2:李某( 男) 与毕某( 女) 系夫妻，双方达成离婚协议，约定离婚后房屋归李某所有，李某补偿毕某26万元，但双方没有办理离婚登记。毕某向法院提起离婚诉讼，并请求按离婚协议分割财产。李某认为协议未经民政部门确认，无法律效力，且对自己显失公平。法院判决双方离婚，按协议分割财产。[1]

关于离婚协议的效力，我国《婚姻法》并未作出明文规定，但是司法解释则有所涉及，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (二)》(以下简称《解释二》)第8条第1款和第2款的规定。第1款规定了两类协议:(1)离婚协议中关于财产分割的协议;(2)因离婚就财产分割达成的协议。后者达成于离婚之时，应视为与离婚登记同时完成、同时生效，因此对男女双方之“法律约束力”，只能指离婚后的效力。前者达成于离婚登记之前，究竟于登记前生效，还是登记后生效，法无明文规定。但是，如果结合第2款来看，可以推断，这一协议对男女双方之“法律约束力”也是指离婚后的效力。因为，第2款的适用范围是“履行上述财产分割协议”。而依约分割财产是离婚后的事情。

最高人民法院的相关释义也明确了这一点。释义指出:(1)适用本条司法解释的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议; (2)明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力;(3)离婚后一年内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件受理。[2]可见，现有司法解释也并未涉及诉前离婚协议的效力问题。

然而，司法实务中对诉前离婚协议效力的争议时有发生。由于缺少明确的法律依据，部分省市法院以《审判业务指导意见》的形式作出规定，主要有两种意见。(1)主张离婚登记前，离婚协议有约束力，除非协议本身欠缺生效条件。如深圳市中级人民法院的“指导意见”规定:“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。”[3](2)主张离婚登记前，离婚协议无约束力。如上海市高级人民法院的“指导意见”规定: “夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经履行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应允许当事人反悔。”[4]审判机关的“指导意见”截然相反，“同案不同判”现象自然难以避免。

对离婚协议效力认识的分歧，源于对离婚协议性质认识的分歧。关于离婚协议的性质，学界主要有两种观点:(1)认为诉前离婚协议虽然包括身份关系的解除以及财产分割、子女抚养等多方面内容，但实质上只是一个涉及人身关系的行为，该行为以登记为生效条件，未经离婚登记的诉前离婚协议不具有拘束力;[5](2) 认为诉前离婚协议的性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质。离婚协议中的自愿离婚条款自取得《离婚证》之日起生效，而关于子女抚养及财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，不以婚姻登记机关办理相应手续，或者婚姻登记机关颁发《离婚证》为生效要件。[6]上述观点都认为离婚协议中解除婚姻关系的约定不具有拘束力，夫妻一方不能依据离婚协议要求对方履行离婚登记手续或诉请法院根据协议判决准予离婚，但对离婚协议中财产分割条款的效力则有不同看法。

笔者认为，离婚协议从性质上分析，是一种民事法律行为，应当适用民事法律行为的基本理论。但与一般的财产协议不同，它是亲属法中的行为，对其效力的分析必须立足于身份法律行为的特殊性。对诉前离婚协议性质和效力的认定应明确以下三点。

首先，离婚协议的内容具有复合性，是数个法律行为的混合。一般情况下，夫妻离婚协议主要包括两部分的内容: 一是解除夫妻关系的内容; 二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。但该协议究竟应该视为一个法律行为还是数个法律行为，应根据法律行为的基本理论判断。法律行为以意思表示为要素，离婚协议是一个行为还是数个行为的混合，应依据其包含的效果意思是一个还是数个进行判断。离婚协议中包含的效果意思分别有解除夫妻关系、分割夫妻财产、确定子女抚养归属及抚养费负担等等，这些效果意思分别产生不同的法律后果。据此，将离婚协议视为数个行为的混合应该更为恰当。诉前离婚协议与已经登记生效的离婚协议在内容方面并无区别，《解释二》第8条和第9条的规定实际上已经将离婚协议中的身份关系部分与财产关系部分加以区分，明确已经登记的离婚协议中关于夫妻身份解除的约定不能变动，而财产部分则可能被撤销或被认定为无效，这也说明离婚协议并不是一个行为，而是数个行为。

其次，离婚协议中的数个行为均为身份法律行为，它们在效力上具有关联性。身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为，包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。[7]离婚协议中既有形成的身份法律行为，即解除夫妻关系的协议，也有附随的身份法律行为，即关于子女抚养和财产分割的协议。认为诉前离婚协议包括人身关系和财产关系两方面，其中人身关系的变动适用婚姻法，而财产部分应当直接适用合同法的观点，忽略了身份法律行为的特殊性。在法律适用方面，身份法律行为应当适用民事法律行为的一般理论，如主体适格、意思表示真实、内容合法等有效条件，但不能认为其中的附随行为可以当然地适用合同法的规定。离婚时的财产分割协议虽然以财产关系为内容，但其在效力上具有特殊性，即附随于形成行为的效力。以离婚协议中的财产分割协议为例，即使其符合了民事法律行为的一般生效要件，但如果“离婚”这一形成行为不生效，财产分割协议也不能生效。从这一效力规则来看，形成行为和附随行为的效力关系，与主、从法律行为的效力关系非常类似。

最后，离婚协议中形成行为和附随行为的生效条件并不一致。形成的身份法律行为涉及身份关系的稳定，公示和透明对于当事人和社会都具有重要意义，因此除需符合民事法律行为一般生效要件外，还需具备特别生效条件———登记，即具有要式性。基于人身自由原则，当事人关于身份变动的意思表示，在未履行法定程序之前不具有任何拘束力，也就是说，应允许当事人反悔。当事人一方不能依据已经达成的离婚协议要求对方办理离婚登记手续。因此，离婚协议中的离婚行为(形成行为)，未经登记不发生效力。离婚协议中的附随行为以财产变动为内容，属于非要式行为，只需具备一般法律行为的生效条件。但是，由于附随行为以形成行为的生效为前提，所以，即使附随行为具备了一般生效条件，在形成行为未生效之前不生效，也不具有拘束力。当事人在办理离婚登记之前，对已达成的财产分割或子女抚养协议也可以反悔。如当事人一方因此改为采用诉讼离婚途径，则只能适用诉讼离婚的一般规则，是否准予离婚、财产如何分割、子女抚养归属确定等，均需适用《婚姻法》的相关规定。事先达成的离婚协议因为不生效，不能成为当事人诉请履行的依据。不过，诉前离婚协议在诉讼离婚中具有一定的证据效力，对当事人的感情状况及财产状况等有一定的证明效力。

需要说明的是，附随行为不同于附条件的法律行为。有观点认为，离婚协议中的财产约定是附条件民事法律行为，以“离婚”为财产分割协议生效的延缓条件，此处之“离婚”包括协议离婚和判决离婚。[8]这一观点值得商榷。离婚财产分割协议虽然以离婚为生效条件，但并不是附延缓条件的法律行为。二者的差异在于，附延缓条件的法律行为在条件未成就之前虽然不生效，但是具有拘束力，当事人不能任意解除，也不能恶意促使条件成就或阻止条件成就; 附随行为即使符合法律行为的有效条件，但在形成行为生效之前并无拘束力，当事人可以反悔。将离婚协议中的财产分割协议视为附条件法律行为，混淆了附随身份行为与一般财产行为。

综上所述，诉前离婚协议是一个复合协议，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括对夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。附随行为的效力附随于形成行为，形成行为不生效，附随行为亦不生效。形成行为为要式行为，以登记为生效条件，故未履行登记手续的离婚协议不生效，附随于离婚行为的财产分割、子女抚养协议也不生效。由此来看，前述案例2的判决欠缺法理依据。

二、登记离婚后财产分割协议可否撤销

协议离婚后，当事人与他人再婚，再婚行为生效。因此，协议离婚后，即使离婚协议存在瑕疵，司法实践中一般也不认定离婚无效或允许撤销。那么，协议离婚后，离婚协议之财产分割条款可否变更或撤销呢(变更是一种部分撤销)?

案例3:夏某(女)与沈某(男)系夫妻，2003 年10月28日，双方登记离婚。离婚协议中，双方约定沈婚前购买的江苏省常州市某小区房屋一套归夏所有。离婚后夏即搬出该房，离婚协议中其他事项均履行完毕。后因沈拒绝将上述房屋产权过户给夏，夏遂于2005年4月向常州市天宁区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告沈履行离婚协议，将约定房屋过户给原告。被告一审的答辩理由为:该房屋系其婚前个人财产，自己目前经济困难，一家祖孙三代四口人居住该房，无其他房屋可住，且该房屋已于2001年因借款而设定抵押担保，要求追加抵押权人为本案第三人，同时撤销将该房屋赠与原告的意思表示。[9]

此类案件在司法实务中存在较大争议。当事人一方撤销财产分割协议的理由是:约定一方所有或双方共有财产归另一方所有，在性质上属民法的赠与行为。《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”即标的物未交付前，赠与方享有任意撤销权。据此，房屋过户前，当事人一方可撤销财产分割协议。

笔者认为，离婚协议中约定原属于一方的财产转归对方所有，或当事人放弃或部分放弃共有财产中属于自己的份额，与赠与有相似之处，但不是赠与，不应适用《合同法》对赠与的规定。

首先，在离婚协议中，约定一方所有的财产归对方所有或放弃共有财产权，并不一定是无偿行为。离婚时的财产约定，除了对夫妻共有财产的分割外，还可能涉及夫妻债务的清偿、离婚经济帮助、经济补偿以及损害赔偿等内容。在现实生活中，离婚协议由当事人双方通过协商自主拟定，对涉及财产的事项多采取“一揽子”解决方案，并不区分财产分割与经济帮助、经济补偿、损害赔偿等内容。将夫妻一方所有的财产或夫妻共有财产约定给对方，有可能出于经济帮助、补偿等原因，但在协议中仅写明某项财产归属某人，对其中的缘由并不说明，此类情形并不属于无偿行为。此外，将一方所有的财产约定给另一方，作为对另一方独自抚养子女的补偿等，同样也不能视为无偿行为。

其次，作为附随身份的法律行为，离婚时的财产分割、子女抚养等内容与离婚这一形成的身份行为密切相关。有观点认为，“婚姻关系中的身份问题和财产问题可以一起处理，也可以分开处理，不能把财产问题看作是对离婚的必要限制或制约条件。如果双方对于财产分割不能达成一致，而感情确已破裂，双方还是可以通过诉讼来离婚的。离婚协议中的身份关系应适用婚姻法来调整，离婚协议中的财产关系则可相应适用合同法来调整”。[10]这种观点看似有一定道理，但并不准确。对登记离婚的条件，《婚姻法》规定“须双方自愿离婚并且对子女抚养和财产分割等问题达成一致意见”。任何一个条件不符合，即不能采取登记离婚的方式。如当事人已经选择登记离婚方式，离婚后又对财产分割部分反悔，则实质上是否定了原来的离婚协议。一般情况下，当事人是否同意离婚、在什么条件下同意离婚都是多方考量的结果，一方将自己所有的财产约定给对方所有或放弃原本可以分割的某项共有财产，以达到离婚的目的或达到尽快离婚的目的，是当事人的真实意愿，并不违反法律，理应产生拘束力。如将离婚与财产分割协议分开处理，在解除身份关系后，允许当事人依据赠与合同撤销财产部分的约定，则必然导致对另一方当事人的不公。

最后，即使离婚协议中明确财产约定为一方对另一方的赠与，也应将该赠与行为视为一种特殊的赠与，即为履行道德义务的赠与。此类赠与行为即使没有交付，赠与人也不享有任意撤销权。前述案例3 中，二审法院即是以此为理由驳回被告上诉的，其阐明的理由是:“(离婚财产协议)所涉及的财产分割、子女抚育条款等均系出于解除双方身份关系的动机，因此，上诉人基于离婚事由将自己婚前的个人财产处分给被上诉人的行为，可认定是一种目的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，并不违反法律的规定，具有一定的道德义务性质，也属一项诺成性的约定，在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视上诉人赠与财产的目的已经实现，故其赠与依法不能随意撤销。”[11]

上海市高级人民法院对离婚财产分割协议的撤销或变更则有以下阐释: “离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方。由于离婚双方毕竟有过夫妻名分，共同生活过一段时间，可能还育有子女，在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避免地包含一些感情因素。所以，人民法院在确认协议可撤销或变更时，不能轻易将协议中一方放弃主要或大部分财产的约定认定为‘显失公平’或‘重大误解’而予以撤销或变更。”[12]夫妻对共有财产享有平等的权利，当事人通过离婚协议放弃了全部或大部分财产，审判实践中并不允许当事人事后以“显失公平”或“重大误解”为由予以变更或撤销，这种做法充分考虑了离婚协议的特殊性。

综上所述，离婚协议应当适用民事法律行为的基本准则，但这并不能得出离婚协议中的财产部分当然可以适用《合同法》，更不能将离婚财产分割协议直接比照某类合同处理。由此可见，前述案例3 中，上诉人的诉请理由不成立。

三、离婚协议涉及第三人的效力

离婚协议是夫妻双方就离婚及财产分割、子女抚养等事项达成的协议，根据合同相对性理论，效力仅限于当事人双方。但是，在现实生活中，离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女的情形并不少见。关于离婚协议涉及第三人的此类约定的效力，学界和司法实务中都存在着不同的认识。

案例4: 2005年3月，承某(男方)与黄某(女方)登记离婚。离婚协议中约定，夫妻共同所有但登记在承某名下的1831．01平方米厂房归儿子(已成年)所有。后承某拒绝将房屋产权过户至儿子名下。儿子遂以上述离婚协议为依据，将承某、黄某列为共同被告向法院提起诉讼，要求确认该厂房归其所有。[13]

离婚协议约定夫妻一方或双方的财产归属子女，学界多数观点视为父母对子女的赠与行为，适用《合同法》对赠与合同的规定。据此，如未交付，赠与人享有任意撤销权。[14]这一观点值得商榷。民法之赠与行为是赠与人向受赠人所为的并为受赠人接受的意思表示。离婚协议无论约定双方财产归属子女，还是一方财产归属子女，均属夫妻双方分割财产的行为，非民法之赠与行为。将财产约定归子女所有性质上同样属于离婚财产分割协议。离婚财产分割协议属于附随的身份法律行为，在效力上从属于离婚行为。如前文所述，一旦离婚行为生效，附随的财产协议一并生效，对协议当事人产生拘束力，当事人不得单方面变更或撤销。据此，当事人同样不能以赠与行为未交付为理由主张撤销该协议，理由同上。

离婚协议如约定一方特定财产归属子女，实际上是一方向相对方允诺，将向子女给付指定财产; 如约定双方特定财产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付指定财产之二分之一份额。因此，离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，应视为夫妻一方或双方允诺向第三人给付，属于向第三人给付的合同。

离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，与其他向第三人给付合同相比，其特点在于:(1)属附随合同;(2) 第三人为子女;(3)如约定双方财产归属子女，则合同双方均须向第三人给付。那么，夫妻一方或双方协议离婚后，不向子女为协议允诺之给付，作为第三人的子女有无给付请求权就成为需要探究的问题。

根据合同理论，判断向第三人给付合同之第三人有无请求权的根据，就是合同是否包含向第三人之允诺，无此允诺，向第三人给付合同就是“经由指令而为给付”合同，第三人无请求权，非受益人;有此允诺，向第三人给付合同就是利他合同，第三人有请求权，是受益人。[15]某些法律制度的宗旨是为第三人设定对债务人的受益请求权，如保险、信托等，为实现其宗旨，节约交易成本，债务人向债权人作出允诺时，法律推定向第三人作出允诺，第三人因此而取得对债务人的请求权。离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，探究其本意，是夫妻双方就离婚时财产归属而向对方所作之允诺，属“经由指令而为给付合同”。据此，协议离婚后，一方或双方不向子女为协议允诺之给付，子女无请求权。如一方不为给付，一方构成违约，另一方有权请求其向子女给付; 如双方均不为给付，双方均构成违约。无论一方违约还是双方违约，均适用《合同法》对违约的规定。夫妻离婚后协商变更离婚协议的，同样适用有关合同变更的规定，不受第三人的限制。因此，就案例4而言，承某之子不是离婚协议的当事人，不享有请求权。但承某之妻黄某有权请求承某履行离婚协议中的约定，向儿子交付房产。

注释:

[1]案例1 为北京市朝阳区法院判例，案例2 为北京市大兴县法院判例，内容均有删节。参见杨晓林:《诉前离婚协议的性质和效力的探讨》，载贾明军主编:《婚姻家庭纠纷案件律师业务》，法律出版社2008 年版。

[2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院婚姻法司法解释( 二) 的理解与适用》，人民法院出版社年版，第76、77页。

[3]参见深圳市中级人民法院《关于审理婚姻案件的指导意见(试行)》第21条，资料来源:www．szls365．com /ShowArticle．shtml? ID=200941211453999495．htm，访问日期为2010年4月7日。

[4]上海市高级人民法院《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》第7条，沪高法民一［2007］5号， 2007年3月日。

[5]参见杨晓林:《诉前离婚协议的性质和效力的探讨》，载贾明军主编: 《婚姻家庭纠纷案件律师业务》，法律出版社2008 年版。

[6]参见孙瑞玺:《离婚协议的性质及效力》，资料来源: article．chinalawinfo．com/Article_Detail．，访问日期为2009年7月20日。

[7]史尚宽:《亲属法学》，中国政法大学出版社2000 年版，第9页。

[8]杨晓林:《诉前离婚协议的性质和效力的探讨》，载贾明军主编:《婚姻家庭纠纷案件律师业务》，法律出版社年版。

[9]参见范瑜净:《目的赠与行为在赠与目的实现后不得随意撤销---夏晓芹诉沈自立离婚登记后财产履行纠纷一案》，载《人民法院报》2006年10月30日第6 版。

[10]张翊雯:《离婚协议中的赠与条款撤销问题探析》，载《人民法院报》2008年10月28日第6版。

[11]范瑜净:《目的赠与行为在赠与目的实现后不得随意撤销---夏晓芹诉沈自立离婚登记后财产履行纠纷一案》，载《人民法院报》2006 年10 月30 日第6 版。笔者认为，二审法院认定离婚协议中的财产处分行为具有履行道德义务的性质，这一点是成立的，但将其认定为目的性赠与则不恰当，目的赠与指为实现某种目的而为的赠与。当目的不能实现时，赠与人可以不当得利为理由请求返还赠与物。该行为不符合目的性赠与的特征。

[12]参见上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(二)》，沪高法民一［2004］26号，年9月7日。

[13]张翊雯:《离婚协议中的赠与条款撤销问题探析》，载《人民法院报》2008年10月28日第6 版。

离婚合同篇7

论文关键词 协议离婚 当事人 意思自治

虽然婚姻的解除有两种方式：协议离婚和诉讼离婚，但在许多中国人的观念中，通常只有在离婚双方之间存在不可调和的分歧，才会通过诉讼的方式来解决婚姻问题。协议离婚最早可追溯于古罗马时期。

一、我国协议离婚制度

自从1950年我国制定第一部婚姻法以来，对于协议离婚，我国的立法一以贯之坚持了绝对自由的原则。协议离婚需具备以下要件：第一，主体适格，即有行为能力和身份关系的限制。第 二，双方意思表示真实一致。合意是协议离婚的基础，双方须就婚姻关系解除、子女的抚养及财产分割达成真实的合意，否则排除适用协议离婚；第三，符合特定程序。协议离婚虽然要求双方必须就离婚后果达成一致协议，但是双方达成一致协议后不能当然产生解除双方婚姻关系的结果，双方的离婚协议还必须得到婚姻登记机关的认可。

我国的协议离婚制度以充分保障公民个人权利为主导思想，符合意思自治的私法精神，充分体现了当事人私权利的尊重，保障了当事人离婚自由。同时，方便了当事人，节约了司法资源。相对减轻了社会成本和当事人诉累。但我们的制度设计过多考虑了意思自治，协议离婚制度的总体设计并不完备，存在诸多问题。

二、我国协议离婚制度存在的问题及原因分析

1.轻率离婚激增。从2003年10月1日开始实行《婚姻登记条例》、简化离婚登记程序之后，登记离婚数量大幅上升，且至今仍处于上升趋势。自2003年《婚姻登记条例》颁布实施以来，越来越多人选择通过协议离婚方式解除婚姻关系，但这些人中有许多没有慎重对待婚姻的当事人，以轻率的态度对待离婚，这样不仅不利于婚姻的稳定，更不利于未成年的成长和社会的安宁。

2.对未成年人保护不足。相比较而言，如果通过诉讼离婚，法院可以站在一个较为公正的立场，冷静的考量离婚双方当事人的状况，作出相对有利于子女的成长的选择，在一定程度上保障未成年子女的权益 。

3.离婚协议书的困境，主要是两个方面，一是离婚协议书内容瑕疵；二是离婚协议的不具有强制执行效力。按照协议离婚制度的有关规定，协议离婚就要对子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题进行约定，协议离婚当事人所达成的离婚协议经婚姻登记机关审查完毕，认为符合协议离婚的条件的，发给离婚证，注销结婚证，离婚协议书至此生效，对双方产生法律约束力。同时，如果法院经审查发现双方当事人在离婚协议中的内容不合法，不予支持，则当事人无法通过法律程序主张协议中所约定的内容。在实践中，这些内容可能对当事人具有重大的财产利益，是当事人同意办理离婚手续的重要条件，但由于种种原因该约定的合法性得不到法院的确认，使当事人以解除为婚姻为代价而换来的某些约定成为一纸空文，这对于利益受损的当事人是极不公平的。

4.协议离婚的实质要件规定不够清晰明确。当前的协议离婚的实质要件只是笼统的要求当事人双方达成合意，且对子女和财产以作了处理。然而《婚姻法》对当事人的自愿达成合意并无其他要求，即只要符合意思自治即可，至于离婚的原因和目的等一概不问。因此导致了一些人作出虚假或不真实的意思表示，骗取离婚，以期获得利益。现实社会生活中，一些人通过此种方式逃避债务，享受住房优惠待遇，逃避计划生育等屡见不鲜。同时由于婚姻登记条例对协议离婚的审查没有具体规定和相关程序，导致很多假离婚蒙混过关，很难对这种现象进行限制。如此方便、快速、自由的离婚，可能产生其他矛盾纠纷，引导错误、负面的社会价值取向，最终将取害于社会。

笔者认为，这些问题的产生主要源于我们的协议离婚制度过分发挥了离婚双方当事人的意思自治。而我国的协议离婚制度几乎没有限制，没有明确的离婚条件、没有一定的审查程序，过于强调意思自治，忽视了婚姻的社会属性。

三、完善协议离婚程序之建议

用社会学观点看，婚姻家庭既是私人领地，也是社会领地。婚姻在表象上是个人行为，在本质上是社会行为。“自由不等同于个人的任性，个人在行使自由权利时，不得妨碍和损害他人的权利和社会利益，自由是通过平等的限制来实现的。 ”我们认为婚姻具有私人性和社会性有机统一的双重属性，不仅是当事人间的需求，而且担负着繁衍生命，维系着整个人类社会安全、稳定和秩序的重大历史使命 。所以，结合我国之历史文化传统、法律价值观念与司法实践，再借鉴世界其他国家或地区的经验，提出一些建议。

（一）主体上限制性的规定

1.结婚年限的限制。如《法国民法典》第230条，结婚最初六个月内不得提出双方同意的离婚。

2.对有无未成年子女的规定。在协议离婚过程中，要充分考虑到未成年子女处于无民事行为能力或限制行为能力的状态，对他们采取必要的保护措施，保障未成年子女的利益。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。 ”规定有未成年子女的，不能采用行政程序的协议离婚。

（二）设置严格协议离婚的程序

我们在设置协议离婚程序时，建议设置四个时间段，为期七个月。婚姻登记机关在收到协议离婚的申请后，开始进入相应的协议离婚程序，给婚姻登记机关、当事人及利害关系人适当的反应时间。

第一段是为期二个月的冷静期，也可称考虑期。即在离婚双方当事人提出协议离婚后，给予双方当事人一定的考虑期限，例如法国民法典规定了3个月的考虑期限，即双方当事人在这三个月期间内可以重新考虑是否需要离婚。冷静期可以看成对婚姻当事人权益的保护和一种对离婚的第一重缓冲，有利于双方冷静，避免冲动离婚。

第二段是为期一个月调解期。通常认为，离婚是当事人之间的个人私事，当事人一般不愿意将个人婚姻问题搞得满城风雨、人人皆知，为保护当事人的隐私权，就不必调解了。起码不需要留出专门时间进行调解 。但在笔者看来，在保障离婚自由、防止轻率离婚的指导思想下，加强调解工作十分必要。该为期一个月的调解可由婚姻登记机关专门设置调解机构和人员，在受理离婚登记申请后，组织一至三次的调解工作，该调解工作可侧重于法律后果及双方离婚协议内容的分析，有助防止草率离婚，增进当事人对离婚可能产生的法律后果和风险的认识。

第三段是为期二个月的审查期。在目前的制度框架内，虽只进行形式审查，但也应该适当进行实质审查，建议加强婚姻登记机关的审查职能，赋予审查人员适当的调查取证权 ，这在一定程度上可以避免审查过于形式化。同时，在审查期内，婚姻登记机关在接收离婚当事人签订离婚协议书后，可侧重审查离婚协议书的合理性、公正性、合法性，以减少因为离婚协议书瑕疵发生的纠纷。

第四段是为期两个月的公示期。通过公示这一制度一方面是虚假离婚者心有恐惧，另一方面可以通过监督来减少这一现象。

（三）事后监督救济程序

我国现行《婚姻登记条例》对弄虚作假，骗取离婚登记并没有相关的惩罚规定，这在一定程度上降低了一部分人的违法成本，这也间接上促使人们敢于以此来获得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登记机关对此很难做到有法可依，故可能造成法律盲点。为此，有必要对新条例作补充规定，完善立法。

建议完善登记离婚的无效和可撤销的规定。婚姻之契约性乃世界大部分学者所共同认可。既然婚姻有契约之性质，即可借鉴合同上之无效与可撤销的规定。将违反公益要件的宣告为无效协议离婚，违反私益要件的宣告为可撤销协议离婚 。

（四）离婚协议的公正性、合法性

离婚协议主要包括子女抚养的具体约定和财产分割的具体约定，我国婚姻法及婚姻登记条例只是规定协议离婚的要对子女监护、抚养有适当安排，至于对子女的安排是否合理，是否考虑子女的最大利益，这些在协议离婚当中都可能被父母所忽视，导致协议离婚过程中经常发生侵害子女利益的行为，子女的合法权益不能得到保护。因此，建议规定离婚协议有侵害子女、弱势一方的合法权益或者有违反法律强制性规定的内容的，则不予确认或者要求其重新协议。

离婚合同篇8

（一）对“感情破裂”的离婚原则的反思

离婚理由是裁判离婚立法的核心内容。既是夫妻一方诉请离婚的法定事由，也是法院裁判是否准许离婚的法律根据。离婚理由主要是从社会现实的纷繁复杂的离婚原因中所精取，并由立法者将其上升为法律规定的准予离婚的法定条件。

我国现行婚姻法确定了破裂主义的离婚原则，以“夫妻感情确已破裂”作为判决准予离婚的法定条件。在十多年的婚姻法贯彻实施中，感情破裂原则为教育引导人们树立社会主义婚恋观，缔结爱情婚姻起到了一定的推动与促进作用。但对它本身所存在的一些问题，也日益引起了人们的广泛关注和质疑。笔者将从以下三个方面论述“感情破裂”的离婚原则在我国并非是科学的、客观的和现实的离婚标准，而应以“婚姻关系破裂”作为我国准予离婚的法定条件。

1.感情破裂的离婚标准忽视了婚姻的伦理性，没有完全反映婚姻的本质属性

马克思在人类历史上第一次提出离婚理由的本质在于“婚姻的本质”。他认为：“离婚仅仅是对下面这一事实的确定，某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。不用说，既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而每一次都只是事物的本质来决定婚姻”。［②］他强调“法律判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”。［③］如果内部没有崩溃而外部获准离婚，就是轻率离婚；如果内部崩溃了而外部得不到解除，就是限制离婚或禁止离婚。

婚姻的本质是什么呢？马克思主义认为，婚姻是人类两性结合的社会形式。每一个社会对婚姻的成立、婚姻的效力等都有符合于该社会统治阶级意志的特定要求，男女的结合符合这种要求，就成为当时社会所承认的婚姻关系，反之，则不为社会所承认。因此可看出，婚姻具有社会属性和自然属性，而根本属性是社会属性。婚姻是一种特殊的社会关系，它是家庭的基础。婚姻成立，并出生第三个小生命，即产生了对配偶、子女及社会的权利和相应的义务。即使夫妻本无感情或感情已破裂，只要未解除婚姻关系，双方也应履行法律规定的婚姻义务。爱情不是法律调整的对象，从两性单纯的爱情中不能引申出权利与义务关系，故感情破裂原则不能反映婚姻的本质。所以，婚姻关系的破裂，必然关系到对婚姻当事人权利义务的伦理道德及法律的要求，仅以夫妻感情破裂为认定婚姻死亡的唯一依据，这无疑忽视了婚姻的伦理性及当事人应承担的法律义务，不能反映社会主义婚姻道德对当事人的要求。

2.感情破裂的离婚原则超越了我国现阶段的社会状况

恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中提出：“男女互相爱慕是缔结婚姻的唯一动机，只有继续保持爱情的婚姻才是合乎道德的”。同时又指出了“普遍实现这种爱情婚姻所需的社会条件是在消灭资产阶级的生产关系，消灭了私有制，男女两性社会地位完全平等，家庭职能全部社会化，从而将一切经济顾虑消除，婚姻自由才能充分、完全地实现。”我国现在还处于社会主义初级阶段，还不具备使爱情婚姻成为普遍婚姻的社会物质文化条件。社会主义初级阶段中，个体经济和私营经济会长期存在，多种分配原则使人们的实际生活水平出现较大差异，男女在政治、经济、社会上仍呈现着不平等的现象，女性在升学、就业、升职等方面仍受到一些限制，男女两性的社会地位还只是形式上的平等，妇女仍未得到彻底解放。家庭仍承担着消费、抚养和教育的职能，有的家庭还承担着生产的职能，个体家庭仍是社会的经济单位。在市场经济下，家庭消费职能的实现主要取决于经济收入状况，婚恋行为不可能摆脱物质生活、经济水平等客观事实的顾虑和制约，加上封建意识、资产阶级思想的影响，使我国的婚姻关系呈现十分复杂的情况，有自主婚、半自主婚、非自主婚。自主婚姻虽然占主要地位，但自主婚也并非是恩格斯所称的爱情婚姻，它除了感情因素外，还存在着经济、政治、职业、学历、地域等种种客观因素的作用，爱情不是现阶段婚姻的唯一基础，因此，婚姻的死亡也不可能仅归于夫妻感情的破裂，有无感情不应成为离与不离的唯一条件，离婚作为一种复杂的社会现象，不仅仅是感情问题，还受政治、经济、文化、习俗及当事人健康状况等因素的影响和制约。在市场经济的大环境下，家庭作为社会最基本的消费单位，物质生活是家庭生活的主要内容，除感情因素外，经济、物质的因素对婚姻关系的建立、巩固或变化、消灭往往起着不容忽视的甚至是决定性的作用。导致离婚的原因既有感情因素，也有其他原因，如经济纠纷、家庭成员之间的虐待、遗弃、一方患有不治之症或精神病，一方被判处徒刑等等。以主观意识范畴的感情作为唯一的离婚标准，无法概括由各种原因引起的婚姻死亡，这种概括性的立法，法官在操作上困难，也不可避免法官的主观片面性。因此，我国准予或不准予离婚的法定条件，应根据我国现阶段的社会经济状况、婚姻状况作出合符实际的规定，才能真正达到保障离婚自由，反对轻率离婚。

3.现代各国离婚立法的状况

现代各国离婚立法的形式多采列举与概括相结合的立法形式。离婚的法定条件，绝大多数是把破裂的实体规定为婚姻。如1970年美国统一结婚离婚法规定为“婚姻无可挽回的破裂”。美国加利福尼亚离婚法规定为“不可调合的分歧引起婚姻不可补救的破裂”。英国、澳大利亚、前苏联及罗马尼亚规定为：“婚姻关系破裂”、“婚姻关系无可挽回破裂”。“家庭共同生活解体”、“无法继续共同生活”和“维持家庭”等等。离婚立法的形式采列举与概括相结合模式的还有英国、日本、法国等国家。英国1969年离婚法修正案规定离婚的理由为“婚姻关系无可挽回地破裂”，同时又规定要使破裂的事实得到认定，必须对以下五种事实或状态之一进行证明：（1）使人难以继续同居的通奸行为；（2）对方行为恶劣，不能与之共同生活；（3）遭他方遗弃已继续达两年者；（4）已分居两年，他方同意离婚的；（5）已连续分居五年的。法国民法第六编第233条规定判决离婚的法定条件是：“基于一方及他方使共同生活难以维持的全部事实，夫妻一方得诉请离婚”，第238条规定：“如夫妻一方精神官能严重损害已达六年，致使夫妻同不能共同生活，得诉请离婚”，第242条规定：“他方违反婚姻的责任与义务，可诉请离婚”。我国台湾、香港地区也采列举与概括相结合的模式。单采概括主义离婚立法的国家为数已不多，有前苏联、罗马尼亚、前民主德国和我国。因此，采例示主义立法是各国立法的一个总趋势，是值得借鉴的。

（二）我国离婚法定条件立法模式的选择

离婚合同篇9

其一，确定有管辖权的民政机关。

男女双方协议离婚的，双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记，并非必须到原结婚登记的民政局办理离婚手续。

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离婚协议书范本2011

中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

其二，双方须为合法夫妻并且具有完全民事行为能力。

1、协议离婚的当事人双方应当具有合法夫妻身份。以协议离婚方式办理离婚的，仅限于依法办理了结婚登记的婚姻关系当事人。不包括未婚同居和有配偶者与他人非法同居的男女双方，也不包括未办理结婚登记的“事实婚姻”中的男女双方。根据《婚姻登记管理条例》第十八条的规定，未办理过结婚登记的男女申请离婚登记的，婚姻登记管理机关不予受理。其间发生的有关身份关系的纠纷，以及涉及子女、财产问题的争议，可以诉请人民法院处理。

2、协议离婚的当事人双方均应当具有完全的民事行为能力。只有完全民事行为能力人才能独立自主地处理自己的婚姻问题。一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力的，即精神病患者、痴呆症患者，不适用协议离婚程序，只能适用诉讼程序处理离婚问题，以维护没有完全民事行为能力当事人的合法权益。

其三、协议离婚双方必须具有离婚的共同意愿。

“双方自愿”是协议离婚的基本条件，协议离婚的当事人应当有一致的离婚意愿。这一意愿必须是真实而非虚假的;必须是自主作出的而不是受对方或第三方欺诈、胁迫或因重大误解而形成的;必须是一致的而不是有分歧的。对于一方要求离婚的，婚姻登记管理机关不予受理，只能通过诉讼离婚解决争议。

非自愿的，而是被对方采取威逼、胁迫手段签订的协议，则财产分割等协议内容无效。比如对财产协议的某部分不签就要杀害对方、或对方的亲属，被逼方无奈签署的部分。

其四、双方对子女和财产问题已有适当处理。

“对子女和财产问题已有适当处理”是协议离婚的必要条件。如果双方虽然都同意离婚，但却不能对离婚后的子女和财产问题达成一致意见、作出适当处理的，就无法通过登记程序离婚，只能通过诉讼程序离婚。

离婚合同篇10

离婚标准问题，是困扰法院工作多年的老问题。对“夫妻感情破裂”标准的讨论也已讨论多年。最高人民法院关于“夫妻感情破裂的标准”问题也先后下发了多个司法解释，不断明确夫妻感情破裂的标准，不断使法院对离婚案件的处理更加人性化，使不幸的家庭尽快分离，使走错围城的人能够“迷途知返”。但是我国《婚姻法》及其相关解释的规定并不够人性化，还有很多制度性障碍阻挡了很多不幸婚姻的解体。 一、 关于离婚认识的历史变迁及立法模式 离婚在中国古代乃至近代一直被认为是不光彩的事情。在古代中国，女同志是没有离婚自由的，“在家从父，出嫁从夫，夫死从子”的千年古训一直束缚着中国妇女的命运，唐朝“七出、三不去”的规定更体现了中国男权社会的特征。一直到近代，婉容与溥仪皇帝的离婚开了上流社会离婚革命的先河。离婚逐步为人们所接受，体现了社会进步和人性的解放。但是大规模离婚的浪潮还是在我国改革开放以后，随着人民生活条件的改善和对婚姻质量的提高，人们更注重婚姻生活的精神内涵，正如恩格斯所说：“如果说只有以爱情为基础的婚姻是道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”但是长期以来，在我国结婚并不是真正自由的，在古代结婚因为“父母之命、媒妁之言”，在近现代社会，由于男女经济上的不平等，爱情与婚姻长期存在错位现象，对经济基础的追求超过了爱情本身，也为婚姻的不幸埋下了祸根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑都消除以后，才能普遍实现。到那时候，除了相互爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”回顾历史我们不难发现，人类的离婚立法经历了三个阶段：一是专权离婚和禁止离婚阶段。在奴隶社会和封建社会实行专权离婚制度，法律把离婚的请求权只赋予丈夫，妻子无此权利。同样欧洲中世纪教会法也主张“婚姻不解除主义”，夫妻关系恶劣不能共同生活的，只能别居，不能离婚。二是限制离婚阶段。近代，资产阶级提出婚姻自由口号，把婚姻视为民事契约，实行离婚自由。但是资本主义制度在建立之初，法律一方面同意离婚，另一方面又对离婚进行种种限制，如规定只有在一方有重婚、虐待、遗弃等情况下无过错一方提出离婚才能允许。在法定理由之外，夫妻双方不享有离婚请求权。三是离婚自由阶段。自上个世纪60年代以来，随着妇女地位的提高和婚姻家庭道德观念的变化，许多国家相继进行离婚制度改革，1970年，美国加利福尼亚州颁行了西方世界第一部自由离婚原则的《离婚法案》，规定“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回的破裂”是裁判离婚的唯一理由。到1989年，美国有49个州和哥伦比亚特区都不同程度的采纳了无过错离婚的理由。从世界各国的立法例来看，离婚立法主要有三种模式。一是过错原则模式。指夫妻一方得以对方违背婚姻义务的特定过错行为作为提出离婚的法律依据，离婚的请求权只属于无过错的一方。如南斯拉夫塞尔维亚共和国的婚姻法，目前采用这种立法模式的国家较少。二是无过错原则模式。即夫妻双方均无过错，但因一定的客观事实使婚姻目的无法达到，不愿意共同生活的，一方就可以提出离婚诉讼。客观存在的事实主要包括：精神病、恶疾、性无能、分居等。如法国民法典第237条、联邦德国婚姻法第46条的规定。三是破裂原则，又称自由离婚主义。其根本特点是不问离婚的具体事由如何，只要当事人认为夫妻已难以共同生活，法院确认婚姻关系已破裂到无法挽回的程度，即可判决离婚。 二、对离婚自由的初步分析 自从中国《婚姻法》颁布以来，中国婚姻制度经历了重大变革。我国的结婚制度、离婚制度也同样经历了从计划经济向市场经济的转型。拿结婚制度来说，自从2009年10月1日新的婚姻登记制度实施后，结婚完全成为私事，结婚不再需要出具单位的未婚证明，同时国家也不再强制进行婚前身体情况检查，结婚实现了由国家审批向国家确认的转轨，实行注册婚姻制度，真正实现了结婚是不需要理由的理想。婚姻是感情的产物，是人类区别于动物的一个重要方面，恋爱是感性的，结婚时除了两情相悦之外，已无须别的理由，父母或他人的意见已无法阻挡历史前进的车轮，梁山伯与祝英台式的悲剧在现代社会越来越难以发生。婚姻自由是人类自由幸福的基础，也是推动社会和谐进步的齿轮。从前面提供的材料看，绝大多数国家都实现了离婚自由，即根据婚姻关系破裂原则来处理离婚问题，给当事人在婚姻人身关系上以最大的自主权，各国对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系上以最大的自主权，各国 对离婚的干预主要在于对婚姻财产关系和子女抚育关系的处理，以避免离婚对家庭和社会带来的巨大动荡。我国对离婚自由的限制也是出于对离婚后果的顾虑和社会稳定的因素。但是从人类学和社会学的角度看，结婚不需要理由也注定了离婚是随时的事情。在民政部门进行协议离婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成为离婚的人最一般的陈述，民政部门也不会对此进行审查，更不会做调解工作，体现了离婚自由原则。而在法院，根据我国现行《婚姻法》的规定，离婚并不是件容易的事情。如该法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”接着第32条又规定了准予离婚的5个条件，具备其中一条法院就可直接判决离婚。但是在司法实践中法官仍存在裁量权过大的问题，如如何认定感情破裂。感情破裂只有当事人自己清楚，正如庄子所言‘尔非鱼，焉知鱼之乐’！长期以来法官的主观判断决定了当事人之间感情的破裂程度，离婚成为法律授予法官许可的权利，这使很多尘缘已尽的夫妻不得不多次踏入法院的大门，以证明感情破裂的真实性和严重性。虽然有多名学者提出以婚姻关系破裂代替感情破裂标准，但为了便于群众理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂标准，只不过加入了一些客观判断的内容。对离婚案件不需要理由的另一个判断来自于法院的实践，当离婚的一方当事人询问法官为何判决不准离婚时，法官往往语焉不详，难以给出有说服力的答案，在离婚案件一审判决后，当事人上诉的案件中，纵览改判的案件，笔者还没有看到一审判决准予离婚，二审判决不准离婚的，而往往是一审判决不准离婚而二审改判准予离婚的，或者对财产侵害及子女抚养进行改判。另外最高院关于离婚案件再审的司法解释中也明确规定，对离婚案件再审的，不对婚姻关系再审，只对其他方面(如财产分割、子女抚养)再审，这也证明了笔者的判断，在一方或双方当事人要求离婚的情况下，法院判决离婚不存在错误问题，离婚是不能用硬性标准来衡量的，因为我今天爱你和你结婚，明天可以不爱你和你离婚，因为人也是动物，有他感性的一面，对夫妻财产侵害和子女抚养问题，因属于法律技术问题和社会伦理问题，需要加以理性判断，法律也能够判断，而感情问题，法律不能越俎代疱，除非要求离婚的当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人，即当事人没有能力表达自己的意识和情感。但是即使在这种情况下，法律所能提供帮助的是为他选择合适的人，而不是限制另一方离婚的诉求。 三、法官判决不准离婚的原因分析 对当事人双方到法院要求离婚的，法官不会拒绝当事人的离婚请求，判决离婚也在情理之列。但当一方当事人在法院要求离婚，另一方当事人坚决不同意离婚时，法官往往在第一次起诉离婚时判决不准离婚。因为如果感情破裂，为何另一方当事人还爱的死去活来，甚至以各种手段威胁法官，如果判决离婚将如何报复法院和法官。法官是因为害怕当事人报复吗？实践证明不是。因为没有离不掉的婚，法官也不能不办离婚案件(因为总有法官审理离婚案件)，所以对一方坚决要求离婚的，迟早要判离，威胁起不到多大作用。法官判决不准离婚往往基于如下的考虑：一是法律明文规定在某些条件下不能起诉离婚或不能离婚，如《婚姻法》规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意(但军人一方有重大过错的除外)；一方起诉离婚法院判决不准离婚，在半年内无新的理由不得起诉离婚。在上述情况下，法院是不会受理或判决离婚的。二是传统法官工作习惯传承的结果。“劝和不劝分”、“和为贵”是中国人的传统美德和思维模式，鼓励当事人离婚的法官很少，而调解或劝说当事人不离婚的占多数，年长的法官往往会将他们审理离婚案件的经验传授给年轻的法官，而审理离婚案件社会效果的好坏在于经验而不在于知识。正如美国大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。审理离婚案件的法官尤其需要丰富的社会经验来处理感情问题。在首次到法院离婚有一方坚决不同意离婚的情况下，法院往往会判决不准离婚(当然要不存在《婚姻法》第32条规定的5种情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此项权利，另外感情问题需要冷静处理，夫妻矛盾可能是暂的非根本性的，出于对离婚的慎重，法官养成了首次离婚不判离的传统，给夫妻双方留出缓和的空间。另一方面因为首次不判离，可能社会效果较好，矛盾不至于激化，而且案件不会办错，法官不至于受错案追究的困扰。三是由于法官的业务水平问题。（笔者作为法官，在美国访问期间曾被美国一同行“感佩” ：中国的法官水平高，没结过婚的年轻法官可以办离婚案子！）离婚案件中，决定离不离婚并不困难，难点在于财产侵害和子女抚养，尤其是财产分割。决定离婚的夫妻，家庭财产并不十分透明，法院有时非常难以查清财产的多少，给分割财产造成困难，尤其是在经济发达地区财产形式多样化，股权、债权、物权与婚姻关系的交融加剧了离婚案件处理的难度。为了迫使当事人调解或回避处理该类案件的矛盾，业务水平不高的法官倾向于判决不准离婚，从而回避了财产分割问题，降低了离婚案件处理的难度。通过上述分析，我们不难发现法官判决不准离婚与夫妻感情破裂问题基本无关。 四、限制离婚自由的因素之法理分析对离婚自由的限制除了受中国传统思想“从一而终”影响外，还有其他重要的因素，如对不忠诚于婚姻一方进行道德惩罚和出于社会效果考虑。笔者认为，限制离婚自由既不能实现道德上的惩罚，也达不到良好的社会效果，更不符合诉讼经济原则。1、限制离婚与处罚道德犯罪问题。随着我国改革开放的进行和市场经济的发展，在物质生活水平提高的同时，人们对精神生活的要求与日俱增。同时传媒的发达和网络的兴起也拓宽了人们的生活视野，异性之间交往的机会越来越多，也带来了婚姻的危机和离婚高潮的涌现。在法院处理的离婚案件中，第三者插足现象较为普遍，女性往往成为受害者。随着私家侦探等调查机构的出现（虽然公安机关依然认定其为非法的），夫妻一方获取对方不忠诚信息的机会较多，成本也不断降低，使得法院在处理离婚案件时会面临幕后“第三者”的尴尬。虽然法律规定在夫妻一方离婚有过错时，法院可以在财产侵害时向无过错方倾斜，但实际上法院将给企图离婚后急于同第三者结婚的一方给以精神上的制裁，满足离婚另一方的要求即不离婚，法官成为处罚思想犯的执行者。道德水平问题属于社会舆论调整的范围，离婚的频率虽然可能反映了一个人的道德水准，但我们不能用法律来代替道德，否则将会泛道德化，进而限制公民的自由。因为法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。对于离婚自由我们不能限制，但对于在离婚中有过错的一方法律可以体现对其的惩戒，即对其家庭财产在侵害时予以减少，让无过错方获得更多的财产权利和精神安慰。同时在一方对家庭不忠诚时，再维持死亡的婚姻对双方都是不幸的，不管一方是多么爱对方。即使拖延一年半载，想离婚的一方仍然可以到法院离婚，法院也不能再次阻止其离婚请求。与其最后法院还要判决当事人离婚，不如在开始就答应当事人的要求。2、限制离婚并不能达到好的社会效果。除了个别对离婚有过激反映的当事人以外，大多数当事人都是比较理性的，对离婚暂时接受不了，时间长了人的感情自然会发生变化。离婚对家庭、孩子的影响是客观存在的，但由于离婚时必须对家庭财产及子女抚养作出合理安排，所以也没有必要有后顾之忧。离婚在带来一个家庭不幸的同时，会带来另一个家庭的幸福，夫妻没有感情而勉强维持的婚姻才是真正不幸福的。离婚多了社会效果不好，只是暂时现象，就像潮起潮落一样，符合人类社会的规律。很多时候，离婚的社会效果问题是老人对子女牵挂的托词，是传统的思维在作祟。随着人们物质生活保障水平的提高，离婚对个人的影响越来越小，离婚的社会效果不应成为制约自由离婚的主要因素。3、限制离婚不符合诉讼经济原则。法院在当事人起诉时判决不准离婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定时期后还要受理当事人的再次离婚请求，对同样的事情进行再次审理，但不能再次得出感情很好或未破裂的结论。因为感情未破裂怎能再次到法院要求离婚？而且婚姻法也规定了感情破裂的法定判断标准，符合该标准法院也不能阻拦离婚，因此法院实际上用两次甚至三次的工作量处理的仍是一个离婚问题，当然不符合诉讼经济原则。五、结语离婚自由与结婚自由一样，应属于可以自由选择的。只是由于夫妻双方在恋爱结婚时是双方合意、两情相悦的，而在到法院离婚时可能有一方不情愿，“千里马常有，而伯乐不常有”，人们在离婚时或许会担心能否再找到如意的郎君或佳人，对自己的不信任或对另一方的爱恨情仇导致了一方当事人对离婚的畏惧和退缩，或许法院为了给离婚的当事人清醒和思考的机会，牢牢的抓住“不准离婚的缰绳”，但法院频繁的不准离婚也可能早就不符合当事人的心意，法院保守的感情思维或许到了该反思的时候了，每次检查案件，发现大量不准离婚的判决，我都觉得不是那么理直气壮，离婚的破裂主义原则在中国真正实行，才能解放法官的思维，使法官不至于过多的为他人担忧，从而给更多的人离婚自由。注释：参 见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78-79而。参见《马克思恩格斯选集》(第四卷)第78页。陈明侠、薛宁兰：《关于离婚自由与我国裁判离婚标准的几点思考》，载于《妇女研究论坛》，1998年第4期。参见白洁：《离婚标准新探》，载于《中央政法管理干部学院学报》1997年第3期；潘峰：《婚姻关系破裂应作为裁判离婚的标准》，载于《云南法学》1999年第3期.