预约合同十篇

预约合同篇1

受托人____________(以下简称乙方)

编着____________一书，双方议定如下：

一、 乙方应付甲方稿费每千字________ 元整，于签订本合约时，先预付________元整，余数于甲方交稿时，一次付清。

二、 本书预计字数为________万字左右。

三、 本书著作权经甲方同意转让乙方承受，由乙方办理著作权登记。

四、 本书如有侵害他人著作权，及违背有关着作出版等现行各项法律或国家政策时，由甲方自行负责，与乙方无涉。其因而被有关机关扣留、没收，或禁止发行致使乙方遭受损失的，甲方应负赔偿责任。

五、 本书版权属于乙方，甲方不得就本书内容的全部或一部分予以割裂，自行出版或转让。

六、 本书的排版校对，由乙方负责，惟求其正确无误，得请甲方作最后的校核。

七、 甲方同意于________年_______月_______日完稿，交予乙方出版。

甲方：____________________

负责人：__________________

________年______月______日

乙方：____________________

负责人：__________________

________年______月______日

客房预约合同范本

甲方：_________

乙方：_________

为了更好地明确双方在合作当中的权利、义务关系，经双方友好协商，特订立本合同，以便共同遵守，进一步合作。

一、合作方式

乙方为甲方在网络平台上及机场提供宣传和客房预订服务，对于通过乙方提供的有效订房，甲方须向乙方支付相应的佣金。

二、合作有效期

从_________年_________月_________日至_________年_________月_________日止。

三、房间及房价(酒店也可自附房价表及相关说明)

房间类型

甲方门市价

给乙方协议价

建议售价

标准间

四、订房确认

乙方得到客人订房信息即通过传真告知甲方，甲方则根据当天入住率确认后传真通知乙方。甲方的确认传真号为：_________;确认人为：_________.

如果甲方的客房出现满员或价格变动的情况，必须及时通知乙方。

五、入住、离店时间

入住、离店时间均为中午十二时。

六、付款方式

1.客人在离店时，其所发生的费用必须在前台付清。

2.以下佣金支付方式任选其一：甲方向乙方提供协议价_________%的佣金。甲方提供协议价(底价)和建议售价，两者之间的差额即为乙方佣金。

3.乙方于每月20日前向甲方传真网络预订结算清单，当双方的订房数有出入时，以甲方收银记录为准。甲方应于每月25前将当月任何的通过乙方网络预订系统所发生的所有营业额，按本条第二款的结算金额，向乙方支付佣金。

4.乙方保证不将本合同第三条协议价以任何形式透露给第三方。

七、取消

甲方将保留乙方预定的房间至客人到达当天的18：00(客人如有特殊情况未能按时到达可事先与甲方协商)，逾期房间将不予保留。

八、违约责任

合同双方有违反本合约之规定，而导致异议或纠纷，双方友好协商解决，任何一方当事人都有权向乙方之住所地人民法院提起诉讼。

以上条款双方均已同意，签字、盖章后生效。本合同一式两份，双方各执一份。具有同等法律效力。

甲方(盖章)：_________ 乙方(盖章)：_________

预约合同篇2

预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

一、英美法上的预期违约制度

在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决注释1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案注释2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法。

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们 

发生的时间不同。预期违约具有以下特点:

1、预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也是债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方信赖利益造成损害。

2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。

3、预期违约有特有的救济方式。由于履行期末到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行期的到来，要求对方履行;如果对方仍不履行，则预期违约己经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。

预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的同是债权人的期待权，但二者又有区别，表现在:

1、违约构成不同。

构成明示预期违约应具备:(1)违约方明确的肯定向对方做出毁约的意思表示;(2)明确表示在履行期限到来后不履行合同义务;(3)表示将不履行合同的主要义务;(4)毁 约无正当理由。

构成默示预期违约应具备:(1)一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况，一是没有能力履约，二是不准备履约;(2)一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”;(3)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

2、违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约表示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履行能力，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等;二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，己将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导致的。因此，默示预期违约申违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。

3、救济措施不同。

明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来 履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。

二、预期违约与不安抗辩

 不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。

 与英美法上默示预期违约有较大相似之处:二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险。两者采取的救济措施都是中止自己的给付，两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能。

 不同之处在于:

  1、适于的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。

  2、权利主体不同，不安抗辩的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。

  3、行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种:一、债务人的经济状况不佳，没有能力履约;二、债务人商业信用不佳，令人担忧;三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。

我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更利于保护交易秩序。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些万面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在:(1)这两种制度均承认:在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务在约定的债务履行期到来时将不能履行;(2)二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务;(3)二者的救济手段基本是一致的:在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权?关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。

预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。

首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人

于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履行合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人未对待给付或提供相当的担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的实质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行;如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方未提供担保或末为对待给付经过一定时间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。

三、我国 《合同法》对预期违约责任的规定及缺陷

 (一)、我国合同法对预期违约制度的规定缺陷

我国合同法在第七章“违约责任”中的第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式，第108条未作出特别规定，就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式。但第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施:受害方中止履行，要求对方提供履约担保。所以，第108条的预期违约只是明示预期违约，由此可以推论我国《合同法》并未规定默示预期违约制度。

从第108条的内容还可以看出，《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围与英美法系国家规定是不同的。在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而《合同法》规定的明示违约却适用于两种行为，即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。

因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中预期违约行为的认定带来了很大的困难。明示预期违约应是明确肯定的，违约者本人对这种违约的状态的确认也 是不存在任何异议的。因此，笔者认为应像英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观意思。如果将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约，则不利于明示预期违约行为的准确界定。这是因为行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思，但行为毕竟只是一种客观表现，有时行为者的一种意思要通过几个行为才能表现出来，有时从一个行为中又可推测出行为者的几种可能的主观意思。所以，行为并不能准确无误的表明行为者的主观意思。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”纳入明示预期违约的调整范围，不仅和国际上通行的预期违约制度相违背，而且在实践中也极容易引起纠纷，往往会出现一方主张对方行为己构成明示预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，从而不利于合同的顺利履行。

在英美法系国家，由于预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种形态，所以一般都将“一方以行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，而由默示预期违约制度加以调整，如前面所讲的构成默示预期违约法律制度起源的英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案中的被告就是以自己的行为构成预期违约的。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。因为在一方认定对方的行为构成默示预期违约后，他的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期限内提供履约担保。而对方是否届时提供了履约担保，在一定程度上还是对对方行为是否已构成预期违约的进一步证明。

 (二)、我国合同法对不安抗辩权的规定及缺陷

 我国合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。第68条规定:应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)、经营状况严重恶化;(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条规定:当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

 不安抗辩权与英美上默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但二者也有共同之处，即两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险;二者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。

 我国《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极易产生混乱。根据第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于明示预期违约的适用范围;而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?如果答案是肯定的，“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108条的预期违约呢?这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。

四、简单结论

综上所述，我国《合同法》中的预期违约制度在适用范围上存在着严重的缺陷和不足，要想克服这些缺陷和不足，一个有效的办法就是充分吸收英美法上的优秀成果，在其第7章“违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，同时删除第4章中的不安抗辩权制度，以默示预期违约取而代之。因为，尽管不安抗辩权在一定范围内可以发挥预期违约的功能，但二者相比，无论是就适用范围来说，还是就适用的主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全。 参考文献:

1、王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版。

2、史尚宽:《债法总论》，1978年版。

3、冯大同:《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版。

4、王利明:《民商法研究》第二辑，法律出版社1999年版。

5、董安生等编译 《英国商法》，法律出版社1991年版。

6、王利明、姚辉:《完善我国违约责任制度十论》，载 《中国社会科学》1995年第4期。

7、李永军:《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载《政法论坛》1998年第6期。

8、吴志忠:《对完善我国预期违约制度的建议》，载 《商法研究》第一辑，人民法院出版

   社2000年1月出版。 9、杨永清:《预期违约规则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷，法律出版社

    1995年版。

10、刘凯湘、聂孝红:《论 (合同法)预期违约制度适用范围上的缺陷》，载 《

法学杂

    志》2001年第1期。

11、王利民《预期违约制度的若干问题》，载 《民商法研究》(第二辑)法律出版社。

12、张谷:《预期违约与不安抗辩权之比较》，载 《法学》1993年第4期。

注释：

预约合同篇3

关键词：预约；本约；违约责任；继续履行；可得利益

一、预约合同的概念和基本特征

所谓预约合同，是与本约相对的一个概念，是指双方当事人约定将来某一个时间签订一定契约的契约。约定将来签订的那个契约就是一个本约。（1）从预约合同的定义中可以看出，预约合同主要包括以下基本特征：（一）合意性，是指预约合同是合同双方当事人协商一致达成的协议，是双方的意思表示，这与要约相区别开来；（二）约束性，是指在合同成立后，当事人必须遵守约定，在一方违反合同应承担的法律责任；（三）确定性，是指预约合同的条款不能太过简单，至少要具备标的物的基本情况和双方当事人约定将来签订一定合同的意思表示；（四）期限性，指出了预约合同的标的，是指预约合同双方当事人的义务是在将来一定时间内签订本约①。通过上述说明可以看出，预约合同与本约合同特征的最大区别就是期限性，最高人民法院颁布的司法解释也突出预约合同的这个期限性特征。

二、预约合同的法律性质

由于预约合同是合同双方当事人约定在将来某一时间签订一定契约的契约，因此对于预约合同的法律性质，即其是一个独立的合同，还是本合同的从合同，理论中曾经有过很大的争议，有的观点认为预约合同的签订是签订本约的磋商过程中产生的一个契约，其签订的目的也是为本约的签订而服务的，因此预约合同是一个从合同，不具有独立性。而有的观点认为预约合同是双方当事人的真实意思表示，债务的标的具有明确性和独立性的特征，即合同的标的是将来签订一个本合同的行为，因此它是一个独立的合同，任何一方违约，即不按照约定签订本约都要承担责任。关于预约合同的性质，根据现行的法律规定，笔者认为，应看作一个独立于本约的合同。《最高人民法院买卖合同司法解释》第二条规定了预约合同的责任承担问题。从这一法条可以看出，违反预约合同，违约方要承担违约责任，而不是缔约过失责任，因此可以推导出预约合同并不是本约的从合同，而是一个独立的合同。

三、预约合同的法律效力

预约合同的标的是将来在一定期限内签订一定的本约，是双方当事人对一个交易机会的固定，但由于市场环境在时刻发生变化，预约合同又没有对双方当事人的权利义务做出明确的规定，到底是将来在约定的那个时间点不管情况发生了怎样的变化必须按照预约合同的约定签订一个本约呢，还是双方当事人仅仅履行积极磋商的义务是可以了，至于双方能否签订本约要看双方当事人对合同其他的一些条款是否能达成一致意见。前一个观点可以称为“应当缔约说”，后一个观点可以称为“积极磋商说”，理论中还存在其他学说，比如“视为本约说”。对于这个问题，最高人民法院没有给予明确的答复，但最高人民法院立法者在出版的书籍中的基本倾向性观点是，预约合同的法律效力应适用“应当缔约说”，即双方当事人必须在将来约定的时间点按照预约合同的约定签订一个本约，但其同时对一些例外情况进行了排除，即如果签订预约合同时的一些基础条件在将来发生了重大变化，继续再要求当事人按照预约合同规定条款签订本合同时明显违反合同法的公平和诚实信用原则的，则一方可不必再履行该义务，也不必承担违约责任②。笔者同意最高院的该观点，因为如果将当事人的义务仅仅规定为积极的履行磋商义务，则便失去了双方签订一个预约合同的意义。因为当事人之所以会签订一个预约合同，可能因为当时缺乏很多订立本约需要的客观条件，但是当事人可以在当时的情况下做出一个基本的判断，并对双方的权利义务进行了一个原则性的约定，这实际上是双方对交易的事项在当时的条件下，已经对自己的权利义务做出了基本额价值判断，是双方当事人自愿达成的合意，当事人为了在将来实现这种价值判断，只能签订一个预约来固定这种交易机会，如果仅仅规定当事人的义务是积极进行磋商，那么恶意相对人在有了更好的投资机会时就会以种种看似合理的理由拒绝签订本约，双方签订一个预约明显失去了意义。但前面也提到了，当事人签订预约时肯定有很多条件是不具备的，有的条件是市场原因，有的可能是双方当事人根本无法预见的客观原因，比如政策性原因、不可抗力等等，此时如果要求当事人仍然按照约定签订本合同，无疑违反了公平和诚实信用这一合同法的基本原则。《最高院商品房买卖合同司法解释》第四条是对预约合同定金罚则的规定，此条规定的最后一款就表明了法律对因不可归责于双方当事人的原因导致本约无法签订的情况下的一种免责，从而可以推导出合同双方当事人通常应当签订本约是必然，但在一些特殊情况下排除这个缔约义务为例外的法律精神。

四、预约合同违约行为的认定

关于本约合同违约行为的认定，法律给予了明确的规定，即除不可抗力之外，任何一方当事人不履行合同的义务将构成违约，要向另一方承担违约责任，即使是因为合同以外第三人的原因，而致使合同不能履行也要向守约方承担违约责任，只是在这种情况下违约方可以向第三人追偿。那预约合同作为一个独立的合同是否也适用同样的规则的，笔者认为，预约合同违约行为的认定不同于本约合同违约行为的认定。 前面提过最高人民法院司法解释对预约合同定金罚则的规定，从这一规定可以看出，立法者对预约合同和本合同规定的定金罚则是不同的。本合同的定金法则适用规则是除不可抗力外，收受定金一方违约的要双倍返还定金，交付定金一方违约的，守约方可以没收定金。预约合同定金法则的规定与本约合同规定的内容相同，但却在后面加了一条，即要是因为不可规则于双方当事人的原因未能按照合同约定签订本合同的，则排除定金罚则的适用。我们知道因不可规则于双方当事人的原因的范围大于不可抗力的范围，因不可规则于双方当事人的原因不仅包括不可抗力，而且还包括第三人的原因，司法解释将因第三人的原因导致本约未能签订的情况排除在定金法则的适用范围，这可以反映出立法者对于预约合同和本约合同采取的是不一样的态度。 本约合同的签订前提是双方的权利义务已经具备条件可以明确规定，当事人对各种风险已能预测并做出判断，在这种情况下双方当事人对自己的权益已经做出了衡量，在这种公平和诚实信用的条件下签订的合同，当事人必须对可能出现的除不可抗力之外的各种风险承担责任，而预约合同在签订时就存在很多条件不完备的情形，当事人为了固定交易机会，双方只能在共同设想的情况下对双方的权益做出评价，并签订一个预约合同来约束双方相对人，但在预约合同签订后，有可能随后发生的实际情况与双方当事人之前设想的情况完全不一样，此时，再按照预约合同的规定签订一个本约明显不可能或者明显不公平，那么，此时就不应再强迫一方当事人签订合同。同时，由于在条件不完备的情况下，双方当事人签订一个预约合同，当事人对这种情况可能发生变化的情况是明知的，此时可以视作是当事人对这种风险利益的放弃，因此在发生该种风险时，不应追究对方的违约责任。 举一个例子，甲公司与乙公司同为一个房地产开发商，甲公司获得市政府审批的一块土地，用来建经济适用房，并规划用其中的两层作为营业用房，甲公司为了提高该营业用房的价值，便欲与乙公司签订房产买卖合同，将其中的一层卖给乙方，并约定利用这两层建成一个汽车专业市场，甲乙双方还将组建一个公司专门经营该汽车市场，由乙方经营该公司，乙方承诺保证甲方的每年租金不少于40万元，并每年逐渐递增，考虑到双方将合作建立汽车专业市场，甲公司卖给乙公司的房屋价格远远低于市场水平。因为甲公司目前只取得了土地使用权证，因此双方只能签订一个预约合同，规定了房屋的面积和价格，并约定在甲方取得商品房预售许可证的情况下，甲乙双方签订一个正式的商品房买卖合同。后来当时的额规划部门没有批准该规划图，要求双方约定的那两层更改成停车场和消防室。在此种情况下再要求双方按照合同约定签订一个本约明显不可能，而此种情况的发生是由于政府的原因，而非甲方恶意违约，而当时乙公司在甲公司不具备大部分证书的情况下与甲公司签订了一个预约合同，作为一个房开商，应能预见到这种情况，其签约行为应视为对将来因客观原因无法签约风险的一种默认，此时要求甲方承担违约责任明显不公平。换一种情况，如果说规划局审批下来的面积仅仅是很少一部分，而该部分面积明显无法建成一个初具规模的汽车专业市场，此时乙方是否可以要求甲方按照合同约定的价格再将房屋卖给乙方。我认为也是不可以的，因为双方签订该预约合同约定的价格是建立在双方将建立汽车专业市场的基础上规定的，因为建成汽车专业市场后，甲方将获得丰厚的租金及其他额外收益，可以将房屋买卖的差价弥补回来，而目前的情况明显无法建成汽车专业市场，即当时签订预约合同时的一些客观条件发生了重大的变化，而这种变化不是甲方的过错造成的，要是要求甲方以当时约定的低价格将房屋卖给乙方，无疑是对甲方的极大不公平，也明显违反了合同法的公平和诚实信用基本原则。在此情况下，乙方也不能要求甲方承担违约责任。 因此，预约合同的违约责任的认定不同于本约，本合同违约行为的认定相当于无过错原则，即除不可抗力外，只要是一方当事人不履行义务，违约方就要承担违约责任。而预约合同违约行为的认定相当于过错原则，即只有在一方当事人存在过错导致合同无法签订的情况下才可以追究对方的违约责任。

五、 预约合同的违约救济

本约合同的违约救济包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，对于预约合同的违约救济问题，司法解释仅就定金问题做出了明确的规定，但对其他问题却仅仅以向对方主张违约责任或者解除合同要求损害赔偿做出了笼统的规定，导致司法实务中出现很多纠纷，比如，预约合同到底适不适用强制履行的问题，当事人可否约定可得利益损失问题。

就是否适用继续履行问题，理论界和司法实务界存在两种观点，一种观点认为，预约合同也是一个合同，在一方不愿履行的情况下，法院可以直接判令双方强制缔约，对于条款的内容，如果双方还是达不成一致意见，则由法院按照法律的原则性规定来拟定，而一种观点认为，合同是双方当事人自由做出意思表示的行为，具有一定的人身属性，法院不得强制一方做出一定的意思表示，即法院不能对一个主体的思想进行强制。对该问题，笔者倾向于后者。合同法的精髓就是意思自治，对双方权利义务的设置当事人存在很多考量因素，不仅包括经济因素，还有一些非经济因素，法院不能将自己的意思表示强加在一方当事人身上，或者迫使一方当事人做出其不愿做出的某种意思表示，并且对于违约方的惩罚和守约方的利益补偿问题，法律也规定了违约责任和损害赔偿，因此没有必要强制当事人去缔结一个合同。《合同法》第一百一十一条规定了不适宜强制履行的情况，其中第二款是债务的标的不适宜强制履行的，预约合同的标的是当事人做出一定的意思表示，这种意思表示具有一定的人身属性，因此预约合同违约救济方式不适用继续履行这一方式。

就违约金的问题，其使用本合同违约认定的一般规则，即当事人有约定的，依当事人的约定，如果约定的违约金大大超过或低于实际造成的损失的，法院可以根据当事人的请求调高或者调低违约金的金额。但对于预约合同是否存在可得利益损失的问题，理论界和司法实务中存在较多大的争议，主流观点是预约合同不存在可得利益损失。笔者同意这种观点。因为预约合同是双方就一个交易机会的固定而签订的一个契约，这个行为本身并不会产生经济利益，只有在本约合同中，才会产生利益。预约合同的违约就是一个交易机会的丧失，其损失范围相当于缔约过失责任的范围，即本合同的信赖利益损失。最高法院立法小组的观点是，在这种情况下，信赖利益包括预合同支付的费用，如运输，通讯费；准备签订合同的成本，如检验费，支付货币法定孳息、住宿费；提供担保损失③。因此，当事人不能向违约方主张可得利益损失。界定了预约合同的损失范围，同样也为法院在调高调低违约金时提供了一个参考的标准，但如果双方当事人在预约合同中约定了可得利益，那在一方构成违约时是否适用该条款呢。笔者认为，预约合同也可以规定将来签订的本约条款的内容，可得利益的约定就属于这种情况，因此在预约合同中该条款是对将来生效，对预约合同不适用。

预约合同在实践中应用的比较少，一般出现在商品房买卖领域，当事人会通过交付定金签订一个认购书的方式来固定交易机会，但由于房地产市场的波动，经常会出现开发商的恶意违约行为，而法律规定有比较含糊，因此司法实践中出现了很多纠纷，各地的法院判决标准也不一，希望立法者能尽快完善预约合同的相关法律规定，为争议的解决提供法律支持，以便更好的维护守约方的利益。（作者单位：中国政法大学）

注解

①《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012年06月

预约合同篇4

关键词:预期违约;救济措施;不安抗辩权

中图分类号:DF418 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)06-0105-02

预期违约,又称先期违约､期前违约,是英美法系特有的制度｡我国的预期违约制度是借鉴英美法系的预期违约制度而得来的,因此,论述我国《合同法》预期违约制度的缺陷,有必要从英美法中的预期违约论起｡

一、英美法中的预期违约

英美法中,预期违约包括两种类型,即明示预期违约和默示预期违约｡明示预期违约制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案①的判决,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同;默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案②,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同｡明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,侵害的都是债权人的期待权,同时,二者存在以下区别:

第一,违约表现形式不同｡明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务;而默示预期违约中,违约者并未以明示方式表明他将来不履行合同义务,而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务,但这种预见应是有根据的｡

第二,违约者的主观方面不同｡明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,违约者的主观状态只能是故意;而默示预期违约却表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同｡因此,默示预期违约中违约者主观状态既可能是出于故意,也可能是出于过失｡

第三,救济措施不同｡明示预期违约发生后,受害者享有一种被称之为非此即彼的救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的表示,立即解除合同并要求对方赔偿损失;而默示预期违约发生后,受害方享有的一个救济措施是中止履行合同,并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,而不是立即解除合同｡如果对方在收到通知后的一个合理的期限内并未提供将来履行合同的充分担保,则默示预期违约就转化为明示预期违约,受害方就可像明示预期违约一样采取非此即彼的救济措施,以保护自己的利益｡

二、《合同法》中预期违约的规定

我国《合同法》第94条第2项和第108条规定了预期违约制度,将预期违约定义为在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务｡可见,《合同法》没有明确区分明示预期违约和默示预期违约｡第94条第1款规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同”,即只要当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务,对方当事人即取得单方解除权｡隋彭生先生在其《合同法要义》中将此定义为重大预期违约,但他没有指出重大预期违约与一般预期违约的区别标准｡而第108条规定在第7章“违约责任”部分,就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式｡但第7章的规定并不包括默示预期违约特有的救济措施:受害方中止履行,要求对方提供履约担保｡所以,第94条､第108条规定的预期违约只是明示预期违约,可见我国《合同法》未规定默示预期违约制度｡

从第94､108条还可以看出,《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围大于英美法系国家的规定｡在英美法中,明示预期违约仅适用于一种行为,即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为,即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”｡它包括了英美法中明示预期违约和默示预期违约的一部分｡

将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约,必然不利于明示预期违约的准确界定｡因为,行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思,但行为毕竟只是一种客观表现,有时行为者的一种主观意思要通过几个行为才能表现出来,有时从一个行为中又可以推测出行为者的几种可能的主观意思｡或许一方当事人的行为确实能准确无误地表明当事人将不履行合同义务(比如特定物被销毁),但只要是行为就具有上述特征,且这只是当事人的一种推测(由于信息或客观情况所致,往往会出现偏差),应该给对方当事人一个申述的机会,因为对方当事人是否提供履约担保,在一定程度上是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明｡而且如何将此类行为与其他行为区分也是技术上很难做到的,正如隋彭生老师对此未设定区分标准一样｡所以,行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思｡

三、默示预期违约与不安抗辩权

不安抗辩权是指双务合同成立以后,有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难为对待给付时,在对方当事人未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利｡不安抗辩权是大陆法系的特有制度,其中尤以《德国民法典》的规定最具代表性｡《德国民法典》第321条规定:“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于定约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前可拒绝自己的给付｡”我国《合同法》借鉴了大陆法系的不安抗辩权制度,又吸收了英美法系中默示预期违约的规定｡《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行”;第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方｡对方提供适当担保时,应当恢复履行｡中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行一方可以解除合同｡”

从以上对不安抗辩权的介绍可知,不安抗辩权与英美法上的默示预期违约有共同之处,即两者都在定约后履行前,一方发现另一方有不能履行之风险;两者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行担保,方可停止中止的效力,继续履约［1］｡所以,不安抗辩权在一定范围内可以发挥默示预期违约的功能,但二者又有很大区别:

第一,前提条件不同｡不安抗辩权行使的前提条件是当事人之间的债务履行时间有先后之别｡而预期违约则无此条件限制｡

第二,两者依据的原因不同｡不安抗辩权适用的条件为上述《合同法》第68条规定的四种情形;而预期违约则不限于此｡

从二者的区别可知,默示预期违约的适用范围大于不安抗辩权,因此可以说,默示预期违约包括不安抗辩权,且完全可以将不安抗辩权放入预期违约之中,以默示预期违约取而代之｡况且我国现行对预期违约和不安抗辩权的规定,在适用上极易产生混乱,例如,第108条“一方以自己的行为表明不履行义务”(预期违约的规定)和第68条规定一方“转移财产､抽逃资金以逃避债务”(不安抗辩权的规定)｡我们是否可以将“一方转移财产､抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的,连“一方转移财产､抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务,那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?对此,恐怕我们的立法者们也是难以回答的;如果答案是肯定的,那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生重叠,当出现一方“转移财产､抽逃资金以逃避债务”的情形时,我们是适用第68条的不安抗辩权,还是适用第108条的预期违约呢?这给法律适用造成了很大的混乱｡因此,笔者赞同用默示预期违约代替不安抗辩权,并将明示预期违约中的“一方以自己的行为表明不履行义务”回归到默示预期违约的规定中｡

或许有人会指出,预期违约与不安抗辩权还存在一个很大的区别:是否以过错为构成要件,即不安抗辩权无须对方主观上有过错;而预期违约则要求主观是有过错的｡笔者认为,这只不过是英美法上预期违约与大陆法上不安抗辩权的不同点｡我国原来则全无这两种制度的存在,现《合同法》进行吸收借鉴应是有选择､有针对性的,并对其加工创造使之更加完善,因此,我们用默示预期违约取代不安抗辩权的同时,保留不安抗辩权中的有益成分对默示预期违约加以完善｡其实这样的立法例已经存在,美国《统一商法典》第2-609条和美国《合同法重述》(第二版)第215条以及《国际商事合同通则》第7.3.4条都是实例［2］｡

参考文献:

预约合同篇5

学界一般都认为我国新合同法既吸收了大陆法中的不安抗辩权制度又吸收了英美法中的预期违约制度[①]，并引以为豪。但经过仔细分析思考，本文认为这种立法体例不尽完善。

（一）、从比较法学的角度看，我们对世界各国的法律制度的比较研究不能仅限于字面翻译的一一对应。对同一纠纷事实，各国可能采用不同的法律制度去调整，尽管这些制度名称不一致，有时甚至分属不同的部门法，但基于一些共同的正义观，这些不同的制度对该纠纷的最终处理结果可能是基本一致的。这就要求我们对外国法律的比较研究和吸收借鉴应重体轻表。例如对于拾得物，大陆法采用独立的不当得利之债制度调整，结果应当返还原物；而英美法则采用对价制度以取得该物无对价为由调整，结果亦应返还原物。本文所提及的不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。大陆法的不安抗辩权制度和英美法的预期违约制度之间显然是有一定区别的，但二者的制度价值却是基本一致的-都能在合同一方于合同履行前发生信用及履约能力危机时为合同另一方提供充分的法律保护。客观地说，对其中任何一项制度加以完善之后都完全可以实现另一方制度的主要价值。这正是为什么多年来两大法系一直可以“各执已制”的根本原因。而我国合同法却对两制度都简单地予以立法规定，难免有立法体例重复之虞。表现为：

1、《合同法》第68条和第108条在适用条件上有重复。第108条中的“…以行为表明不履行合同义务…”包括明示与默示两种，其默示的预期违约表现与第68条所适用的四个条件实际上是有重复的。例如抽逃资金，既属于第68条所规定的情形，又属于第108条的“以行为表明不履行合同义务”的情形。

2、《合同法》第68条和第108条在处理结果上有重复。不安抗辩权指的是一种权利，包括中止履行的权利；而预期违约则偏重于违约形态，其结果是追究违约责任。表面上看二者处理结果不一样，似乎可以并立，但实际有重复。依我国《合同法》第68条规定，符合条件的，守约方可以先中止履行，然后要求对方提供担保。在对方既未提供担保又未恢复履行能力时可以解除合同。《合同法》第108条规定“…对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”同时《合同法》第94条第二项又规定“…可以解除合同”[②].以上三条都规定为“…可以…”，都是赋权条款。这三条实际上共同表达了同一个法律规范，即在符合条件时当事人都可以要么解除合同，要么不采取其它措施而等期限届满时追究对方实际违约责任。这很难说是精简的立法。

（二）、众所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法”。这本身就意味着作为普通法成份的合同预期违约制度是多代法官共同发展创制的，是实践的产物，具有较强的可操作性。而大陆法中的不安抗辩权制度则严于理论体系，在实践中往往难免漏洞。例如本文认为《合同法》第68条就反映了立法者的一个思想误区。依该条规定，只有先履行方才可以行使抗辩权，这似乎表明只有先履行方才有可能遭受难以挽回的损失。但实践中有时后履行一方可能落入同样的处境。例如甲方向乙方订做某特定物，经乙方尽力争取合同规定甲方应于99年10月1日先行付款，乙方于99年10月5日交货。本合同中甲为先履行方，乙为后履行方[③].但实际情况是乙方必须提前一个月开工才可以按时交货。此种情况下，尽管若乙方在99年10月1日以前-如9月15日-发现甲有可能丧失履行能力，但乙方是无权引用第68条中止履行并要求对方提供担保的，因为他是后履行方他也不能引用《合同法》第67条所规定的后履行抗辩权，因为该条针对的是实际违约。这很能难说是公平的立法。

（三）、为了明确赋予守约方拒绝履行同时不构成违约的权利，我国《合同法》第66条、第67条和第68条以履行时间为标准分别规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权[④]，从而构成一个严谨的抗辩权体系。但经仔细分析可见，这种划分标准其实流于表面。第66条规定的是针对双方正在同时履行时的抗辩权，第67条规定的是针对实际违约的抗辩权（所以才为后履行方享有）；以此逻辑分析，如有立法必要的话，第68条应规定出针对预期违约的抗辩权。然而我国《合同法》第68条立法却囿于表象仅规定了先履行方针对后履行方预期违约的抗辩权却忽略了后履行方对先履行方预期违约的抗辩权。这种立法标准是不科学的，所以才引起了上述的“定名之争”。为了创建完整的抗辩权体系，我们固然可以将第68条规定为预期违约抗权[⑤]，但考虑到完善的预期违约制度的处理结果（守约方可以中止、解除或坚持履行合同）实际上已经赋予了守约方拒绝履行且不构成违约的权利，所以我们完全可以考虑删除现行《合同法》第68条关于不安抗辩权的规定转而去发展完善预期违约制度。这方面《国际商事合同通则》为我们作了范例。其第7 .1.3条共两款分别规定了与我国《合同法》第66条和第67条相同的同时履行抗辩权和后履行抗辩权，但没有提及不安抗辩权，而是将不安抗辩权的中止履行及提供担保制度吸收规定与第7.3.3条“预期不履行”和第7.3.4条“提供担保”之中。[⑥]

基于以上原因，在不安抗辩权与预期违约制度的立法选择上，各国越来越倾向于后者。法国将不安抗辩权制度的适用严格限定于买卖合同之中；[⑦]新近的《欧洲合同法的原则》（草案）中也没有明确规定不安抗辩权制度，而是完善了第32条“履行保证制度”并在第45条规定了“预先不履行”制度，这两条实际上构成了预期违约制度的主要内容；[⑧]除上述《国际商事合同通则》外，我国已经加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》综合了两大法系的优点，放弃了不安抗辩权制度，转而在第71条和第72条规定了“预期违反合同”和“中止履行”及“宣告合同无效” 制度。[⑨]通过以上分析比较可见，弱化不安抗辩权制度，完善预期违约制度，已是完善我国合同法的当务之急。

二、完善预期违约制度

预期违约制度源于英国1853年的Hochster V. De La Tour 一案，历经百余年判例法的发展，已经形成了一个与实际违约相并列的包括预期违约的构成、守约方的措施、预期违约的损害赔偿等内容的完整的法律制度体系。而我国《合同法》对预期违约制度的规定则过于原则，急需完善。本方拟对我国的预期违约制度做一粗浅构思，以求抛砖引玉之效。

（一）预期违约的构成

英美法将毁约分为拒绝、不可能与不履约三类。其中最后一类为实际违约，前两类即构成明示与默示的预期违约。 我国《合同法》第108条“一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务”的规定与其基本一致。总结英美法的相关判例，其预期违约构成的具体规则有：

1、客观上存在拒绝履行行为或客观上不可能履行；

（1）拒绝履行的语言表达应明确、坚决，沉默本身一般不构成拒绝；

（2）不可能履行必须是客观的。通过英国判例可见，法官倾向于严格控制因“不可能履行”而构成预期违约。例如某案中，中间商用FOB术语从卖方买进22000吨玉米转售给实际买方。在实际买方所租的船向装运港行驶的过程中卖方得知买方所租的船另有一批6100吨的玉米也要同时装运，而依该船容量显然无法同时装运这两批玉米。卖方遂以“不可能履行”为由主张构成预期违约。但结果法官判决这并不构成明确的“不可能”，因为买方很有可能去违反另一个合同不去装运那6100吨的玉米而履行这一合同；

（3）主张预期违约必须有客观事实与证据，不能仅凭主观猜测。

2、构成预期违约与违约方主观过错无关。但若违约方是基于“合理的真诚的误解”而错误地拒绝履行的，如误听律师的实为错误的中止履行的建议，是否构成预期违约英国判例有冲突。

（二）守约方的措施

英国法院经过一系列判例确定了守约方可以采取的措施，主要有：

1、约方可以主张对方默示预期违约或接受对方明示的预期违约表示，并立即中断合同，要求对方给予赔偿；

2、主张或接受对方预期违约必须明确，最好是书面形式，但也可以用行动表示， 而且应在合理的时间内作出；

3、守约方也可以选择不主张预期违约或不接受对方预期违约，而是选择坚持对方履行合同义务；但是，一旦选择了坚持合同，则除非对方有新的预期违约，否则不得再主张对方预期违约；

4、一旦守约方选择了坚持合同，他必须承担以后履行合同中的一些风险。例如在装载期未满时货方提出没有货可装，从而构成预期违约。但若船方坚持货方实际装货，其后因爆发战争使得合同装货实际不可能。法院判决货方有权享受因不可抗力带来的好处，船方自担风险而败诉。

可见，依英国法律，在一方构成预期违约时，另一方只能要么坚持合同，要么中断合同，但没有中止合同及要求提供担保的制度，加之这一选择不得更改，这就要求守约方行为要非常谨慎，因为若坚持合同就要承担以后的一些风险，若中断合同则要判断准确，否则就是自己构成毁约，从而在实践中产生了许多不必要的纠纷。在理论上也引起了是否只有针对主要义务的预期违反才可以构成预期违约并中断合同的争议。而大陆法系不安抗辩权制度中的中止合同及担保制度则有利于维护合同的存在，有利于“缓冲”双方的矛盾，有利于合同的履行，值得借鉴。我国加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》采用了预期违约制度并作了发展，把预期违约分为根本性的和非根本性的两类，明确规定前者可以要求“宣告合同无效”，后者可以“中止履行”并要求对方提供担保。这就为吸收不安抗辩权制度并发展预期违约制度作了一个典范。我国可考虑采用类似的立法规定。

（三）预期违约的损害赔偿

实际违约的损害赔偿问题在各国立法上已是差距较大，在国内也是争议较多的领域；作为预期违约的损害赔偿因为毕竟未到真正的履行期，损害大多数都是潜在的，所以在国际及国内的争议就更大了。与实际违约的损害赔偿相比，预期违约的损害赔偿有以下几个特殊问题：

1、预期违约情况下产生的损失基本上都是预期所得，所以在实际履行期届满之前要求立即给予赔偿的赔偿总额应有所扣减；

2、关于“损益同销”规则的适用问题；所谓损益同销规则指“受害人基于损失发生的同一原因而获得某种利益时，在其应得的损害赔偿数额中应扣除其所得的利益部分，包括因违约而避免的费用（如卖方违约买方节省的提货运费）和损失（包括市场损失）”。本文认为因违约而节省的费用的确应从赔偿额中扣除，但因违约而避免的市场损失是否也应扣除却颇值思考。例如融资租赁公司应甲厂的租赁要求拟从乙公司买进一台设备，合同价为40万元。但合同签订后市场价格下跌，乙公司却因故提出将不能交货（此时市场同种设备价格仅为38万元）。融资租赁公司接受了其预期违约表示并要求乙公司予以赔偿，因为乙公司的违约使融资租赁公司无法及时履行与甲厂的融资租赁合同因而其要向甲厂承担违约责任。此时虽然乙公司的违约使融资租赁公司在市场上获得了2万元的收益，但若强求融资租赁公司用自己的市场获利去抵销其对甲厂承担的违约赔偿，这显然是不公平的，实为对乙公司违约的放纵。

3、若预期违约方在预期违约后才知道其实是有合法的解除合同的理由的，那么可否因此拒绝赔偿呢？英国的判例法形成了一套完整的规则：其一，预期违约的同时存有合法中断合同的理由的，（如政府新规定禁止某种货物的生产，此时卖方本可以以此为由中断合同的，却因不知该规定而向买方表示无生产能力，不能交货，因而构成预期违约）预期违约方可以拒绝赔偿； 其二，尽管预期违约的当时没有，但将来必定会产生合法的中断合同理由的，也可以拒绝赔偿； 其三，过去已经发生合法中断合同事由但当事人未采用，后来自己又构成预期违约的，不得因该理由拒绝赔偿。典型的例子为，一方拒绝接受对方预期违约表示而是坚持要履行合同，后来自己又因故构成预期违约的，不得以对方以前的预期违约为由拒绝赔偿。我国可考虑简单规定为，对方有过错的，可适当减轻预期违约方的责任。

4、一方预期违约，另一方选择坚持合同并实际履行其义务的，该实际履行费用的赔偿问题；我国《合同法》第94条及第108条规定当事人“可以”解除合同或要求对方承担违约责任。这意味着我国合同法是允许当事人在发生预期违约后也可以坚持对方实际履行，自己为先履行方的，有权先履行。例如，在卖方明确告知买方将无货可供时，买方依合同仍有权在合同规定的交货时间内前往提货，因为此时卖方无权单方解除合同。此时买方的提货费用应否给予赔偿呢？若不予赔偿，似乎侵犯了守约方的利益，毕竟他是在履行一个有效的合同义务；若予以赔偿，似乎又违背了《民法通则》第114条及《合同法》第119条规定的“防止损失扩大原则”，因为有些情况下买方是确信卖方将无法履行的。对于这种两难情况，英国普通法创设了“合法利益”理论，即如果守约方在明知对自己不会有任何合理利益的情况下仍去通过履行合同增加对方的负担的话，这种履行支出的费用将不予赔偿。[28]这一原则我们也可以考虑立法借鉴。

注释：

[①]《合同法》第68条规定为“应当履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产，抽逃奖金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第108条规定为“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。

[②] 《合同法》第94条第二项规定为“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在发行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…”。

[③]我们只能以合同规定的具体履行时间为准来区分先履行方和后履行方，不能以各自实际着手准备履行的时间为区分标准，否则实践中定将会产生大量的无法确定的纠纷。

[④] 对第68条定名有争议。有学者认为应为先履行抗辩权。如在全国人大法工委副主任胡康生所作的“关于《中华人民共和国合同法（草案）》的说明”中及其它很多文章、著作中都称之为不安抗辩权，而在肖峋等著《中华人民共和国合同法释论》（中国法制出版社99年5月版）及其它一些文章、著作中则称之为先履行抗辩权。本文无意对此作出严格区分。

[⑤] 这一点意大利《民法典》为我们作了典范，其第1461条规定“如果相对方的资产状况发生变化，使应得的对待给付面临明显的危险，则任何缔约一方得暂停其应当进行的给付。”

[⑥]参阅《国际商事合同通则》。

[⑦]参见《法国民法典》第1613条。

预约合同篇6

1、预约合同是订立本约合同的合同，在裁判实践中判断本案合同究竟是预约还是本约，不能仅看形式、名称，要看当事人意思表示的内容。预约合同中往往约定了本约合同的买卖标的、价款等条件，如房屋买卖预约，已经约定了买哪个单元、哪套房子，约定了总价或者计价标准，如每平方米几千元。

2、关键的区别标准是：交货付款的义务是否直接发生?如果直接发生交货付款义务，是买卖合同本约;不直接发生，需要一个中间环节(另外订立一个合同)，依据另外订立的合同发生交货付款义务，就是预约。

（来源：文章屋网 ）

预约合同篇7

中国N省物资贸易公司与澳门制衣公司于1993年5月11日，签订了货物购销合同。合同规定：物资公司为买方，制衣公司为卖方，由制衣公司向物资公司出售6mm，8mm，10mm三种规格的热轧卷板共5，000公吨，单价为310美元/:请记住我站域名//公吨，总金额为1，550，000美元，价格条款为C&F中国N港。

合同签订后，物资公司通过其总公司向制衣公司开具了以制衣公司为受益人的信用证，价格条款中规定目的港为中国T港、N港或S港，最后装运期为合同规定的1993年6月30日。但经制衣公司要求，物资公司又修改了信用证部分条款：货名由“热轧卷板”改为“热轧铁板”；单价上升至313美元/公吨；C&F中国N港；总额为1，565，000美元。但由于制衣公司在收到信用证后却未能如期交货，物资公司提出了仲裁。

二、申请人与被申请人各自的观点

（一）申请人物资公司的索赔请求和理由

本案合同签订后，申请人于1993年5月21日向被申请人开具了以其为受益人的信用证。但被申请人收到信用证后却未能如期交货，虽经申请人多次催货，但被申请人置之不理，从而严重影响了申请人的经济利益。

为此，申请人提出如下仲裁请求：

1、被申请人立即支付不能如期交货的违约金77，500美元；

2、被申请人应支付申请人开证费人民币50.000元；

3、被申请人应承担申请人聘请律师费人民币60，000元；

4、本案仲裁费由被申请人承担。

庭审时，申请人又增加了一项仲裁请求：

申请人诉称，1993年5月7日，申请人与最终用户H省C金属材料公司签订了购销热轧卷板合同，单价为人民币3690元/吨，总货款为18，450，000元人民币。1993年5月26日，C公司支付预付款2，000，000元，但由于被申请人未交货，造成申请人无法履行签订的合同，利润损失为1，915，000元人民币（[3690（售价）-3307（成本价）]×5000）。因此，申请人请求：被申请人应支付申请人应得利润1，915，000元人民币。

（二）被申请人制衣公司的答辩陈述和理由

1、关于合同履行

合同签订后，被申请人便积极准备货物，安排运输，以保证合同顺利履行。然而，该合同项下的货物热轧铁板（经修改后的货物品名）的北朝鲜供货商迟迟不能供货，被申请人面临上述难以预料的无法避免的客观困难，向申请人提出延期至7月20日—7月25日交货，然而申请人宣布解除合同并提出索赔。因此，被申请人不能按期交货，并非出于故意。况且，本案合同第五条规定装运期为6月底7月初，根据国际贸易惯例，月初应解释为每月1日至10日，因此，可将最后的装运期限理解为7月10日，这是双方当事人一致认可的事实。在合同第十一条还规定，若延期交货，买方可同意给予15天的优惠期，即在正常的情况下，即使在7月25日前交货也应视为合同规定的优惠期内交货，因此，被申请人在7月25日前未能交货并不违反合同规定。被申请人一直履行着合同规定的义务，并不存在违约客观情况。

并且，被申请人曾于优惠期内（7月13日）要求申请人修改信用证，而申请人拒不修改，这是申请人首先违约。

2、关于延期交货的违约金

申请人无权向被申请人要求支付延期交货的违约金77，500美元。根据合同第14条，如果卖方不能按合同规定日期交货，买方可有两种补救方法：一是买方可解除合同；二是卖方经买方同意，延期交付货物，对于延期交付部分支付违约金。本案合同在实际履行过程中，申请人与被申请人未就延期交货达成一致，实际上申请人选择了第一种补救方法，即解除合同。因经，申请人应承担宣布解除合同的相应责任，无权再要求被申请人支付延期交货的违约金。

3、关于撤销合同发生的费用。

申请人撤销合同对双方都有前期已发生费用的问题，并非只有申请人发生费用，如此产生的费用理应由双方各自承担。

4、关于新增加的仲裁请求

被申请人在开庭审理本案以前，从来不知道申请人曾与其他公司签订过销售本案货物的合同。《联合国国际货物销售合同公约》与《中华人民共和国涉外经济合同法》都规定，合同一方当事人对在与另一方订立合同时不能预见的对方的损失不负责任。因此，在本案中，被申请人不应赔偿申请人未履行下家销售合同而遭受的利润损失。

三、仲裁庭的处理意见

1、关于信用证的修改

对于被申请人在答辩中提出，申请人未在优惠期内应被申请人的要求修改信用证的行为属于违约的问题，仲裁庭认为，申请人和被申请人之间在事实上不存在优惠期；信用证的修改应是当事人双方意思表示一致的结果，申请人没有义务按被申请人的要求随时修改信用证。申请人拒绝按被申请人的要求修改信用证的行为并不违反合同和法律。因此 ，被申请人的主张，仲裁庭不予支持。

2、关于合同第十四条的适用

被申请人在其答辩书及补充意见一再强调，根据合同第14条，如果被申请人不能按合同规定日期交货，申请人可有两种补救方法：一是申请人可解除合同，二是被申请人经申请人同意，延期交付货物，对于延期交付部分支付违约金。在本案实际履行过程中，申请人与被申请人未就延期交货达成一致，实际上申请人选择了第一种补救方法，即解除合同，因此申请人无权要求被申请人支付延期交货的违约金。

仲裁庭注意到，本案合同14条规定：“延期交货及罚款，除本合同第13条人力不可抗拒原因外，如卖方不能如期交货，买方可撤销合同，或在经买方同意卖方缴纳罚款的条件下延期交货，买方可同意给予卖方15天的优惠期，罚款率为每10天按货款总值的1%计，不足10天皆按10天计，但最多不超过货款总额的5%.”仲裁庭经查实，被申请人在合同订立后多次拖延装船时间，曾通知申请人1993年7月5日、7月20日至7 月25日、7月25日至7月28日会将货物装船发运，但实际未履行，这种情况说明被申请人并非延迟交货而是没有交货能力，构成违约。因此，本案不适用合同第14条的规定。

3、关于申请人的损失

在申请人提交的证据材料中，有一份是申请人于1993年5月7日与H省C金属材料总公司签订的工矿产品购销合同，该合同约定由申请人向C公司提供热轧卷板。仲裁庭经审查发现，购销合同中货物的规格、型号、数量等均与本案合同下的货物完全一致，合同约定的货物每吨单价为人民币3690元。申请人以此购销合同为依据，要求被申请人赔偿利润损失。被申请人则认为不能对其在签订合同时所不能预见到的申请人的损失负责任。

仲裁庭认为，申请人作为一个贸易公司，其进出口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润。被申请人是一个有经验的贸易公司，不可能误以为申请人作为一个贸易公司是本案合同项下货物的最终用户。因此被申请人违约会给申请人造成利润损失，被申请人在签订合同时是应该预见到的。所以，被申请人应对申请人提出的合理的利润损失负赔偿责任。仲裁庭审查后认为，申请人与C公司签订的购销合同中销售的货物应与其利润损失这种计算方法及计算出的数额也均未提出异议。因此，仲裁庭认为申请人按上述方法计算出的利润损失是有依据的，也是合理的。申请人要求被申请人赔偿利润损失人民币1，915，000元的请求，仲裁庭予以支持。

申请人在请求中要求被申请人支付开证费人民币50，000元，并提供了相应的证据，由于仲裁庭已经支持了申请人请求的利润损失，而利润损失中已包括了申请人的实际损失，因申请人此项请求，仲裁庭不予支持。

申请人在请求中要求被申请人承担申请人聘请律师费人民币60，000元，因为申请人没有提供任何凭证，因此申请人此项请求，仲裁庭不予支持。

四、仲裁庭的裁决

被申请人向申请人支付申请人应得利润人民币1，915，000元。

五、评析

本案的申请人物资公司成功地索赔了预期利润，这取决于下列相关的事宜和规则，首先是物资公司提出解除合同后有无权利再索赔问题，即合同当事人中受损害的一方要采取了其他补救措施后，是否还可以要求损害赔偿。这是制衣公司在辩解中强调的问题之一。这个问题在我国法律和有关的国际公约中答案是肯定的。根据我国《涉外经济合同法》第34条的规定，合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条也规定，买方或卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他采取其他补救办法而丧失。但在德国法律中，债权人就只能要解除合同与损害赔偿请求二者之间选择行使其中一项权利。不过，无论根据最密切联系原则，还是考虑双方当事人在仲裁请求与答辩中共同引据的法律规范，本案合同都应适用我国的法律和相关有国际公约。

其次是物资公司是否必须给制衣公司履行合同的宽限期的问题，即当一方当事人不按照合同规定的时间履行义务，另一方可以规定一个合理的额外时间，让延迟履行义务的一方继续履行其义务。制衣公司在辩解中多次提及这一点。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，履约宽限期是买卖双方都可以采用的补救措施；但对于受损害一方而言是否选择履约宽限期是一项权利，而不是一项义务。如果受损害一方认为违约方已经根本违约合同，完全可以不采用履约宽限期的规定而行使其他权利，如本案中的物资公司直接要求解除合同一样。

再次是物资公司能否要求制衣公司赔偿其预期利润的问题。对此，制衣公司是以其在订立合同时并不知道物资公司与其最终用户C公司购销合同存在为由进行抗辩。根据《联合国国际货物销售合同公约》第74条的规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”可见，损害赔偿的范围包括了实际损失和利润损失两个方面。前者是各项已经支出的费用以及应获得而未能获得的利益。我国《涉外经济合同法》第19条也规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。同时，我国最高人民法院在《关于适用[涉外经济合同法]若干问题的解答》第6条中对此进一步明确为：“一方当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或者合同另有规定外，违约一方当事人赔偿另一方当事人因此所受损失，一般包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益（在国际货物买卖合同中，就是指利润）。显然，物资公司要求制衣公司赔偿利润损失是有充分依据的。

至于说制衣公司在订立合同时不知道物资公司与C公司的合同存在的事实并不构成合理的抗辩。因为《联合国国际货物销售合同公约》对于损害赔偿的限定并非违约人在订立合同时的不知道，而是“不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预见到或理应预见到的损失为限。在这里，”预见到“成了关键词。通常应以主观标准和客观标准来确定：前者指事后违约一方在订立合同时就能知道，如果其违约就会产生这样的后果。后者指不管违约方如何否定订立合同时这种损害后果的可预见性，但只要一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也能预见违约会产生这种后果，违约方就应该预见到其违约行为可能产生的后果。在本案中，正如仲裁庭所说：申请人作为一个贸易公司，其进出口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润。被申请人是一个有经验的贸易公司，不可能误以为申请人作为一个贸易公司是本案合同项下货物的最终用户。因此被申请人违约会给申请人造成利润损失，被申请人在签订合同时是应该预见到的。所以，被申请人应对申请人提出的合理的利润损失负赔偿责任。

预约合同篇8

一、大陆法不安抗辩权制度及其缺陷

不安抗辩权渊源于传统大陆法，大陆法系国家的法律都对之加以确认。《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，受买人陷于破产处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即便出卖人曾同意延期给付，出卖人亦不负交付标的物之义务，但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”《德国民法典》则将《法国民法典》中不安抗辩权的适用范围加以延伸，不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产于缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。该法典第321条规定：“因双务契约负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”

本人认为，传统大陆法的不安抗辩权制度存在以下缺陷：（1）不安抗辩权的适用范围实际上仅限于英美法预期违约制度中的默示预期违约，对于明示预期违约的情形则不适用。尽管有学者认为，在大陆法系国家，明示预期违约只不过是拒绝履行的一种特别情形而完全可以将其包容在拒绝履行制度之中。但本人认为，明示预期违约与作为实际违约情形之一的拒绝履行毕竟差别巨大，如果把拒绝履行做扩大性解释，使其既包括实际违约的相关情形又涵盖明示预期违约，似乎有些牵强。即使确实要涵盖明示预期违约，法律也应作出明文规定，以便操作。像目前大陆法系国家那样，对明示预期违约不作出明文规定而仅通过判例或学理来予以补充，就我国而言是很不可取的。（2）不安抗辩权仅给予双务合同中有先为给付义务的一方当事人，而未给后履行义务的一方当事人以相应的法律保护。但事实上，有先为给付义务的一方当事人如果有预期违约的行为或情形，对后履行债务的当事人也应当给予救济；而不应当让其只能坐等有先为给付义务的当事人在期限届满后仍不履行债务，然后再去向其主张实际违约的违约责任，因为这样做就很有可能人为地造成或扩大不应有的损失。

二、英美法预期违约制度及其不足

预期违约包括明示和默示两种形态。明示的预期违约是指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示的预期违约是指在履行期限届至之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。英美法认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。但是，其与实际违约仍然存在如下差异：（1）预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务；（2）预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；（3）预期违约在救济方式上不同于实际违约。当出现了预期违约的情形后，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾已经出现的预期违约情形，而等待合同履行期限届至后，要求对方继续履行，如对方仍然不履行，则预期违约已转化为实际违约，从而债权人可以采取实际违约的救济方式。

预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护当事人合理利益具有重要作用，但传统英美法的预期违约制度对我国而言仍存在以下不足：（1）传统英美法的预期违约制度对于预期违约情形的认定，主观随意性较大，标准不够明确，在很大程度上要依靠法官的“自由心证”来判断。因此，如果我国不加明确地予以引进，极易造成适用上的混乱。（2）英美法的预期违约理论将预期违约的构成要件与承担预期违约责任的构成要件相混同，这是不够严谨的。同时，这也同大陆法系将违约行为与违约责任相区别的立法传统不协调，而我国的法律体系基本上还是继承了大陆法系的传统的。

三、《联合国国际货物销售合同公约》相关规定的评析

《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第71条、第72条是关于预期违约的规定，其主要借鉴了英美法的规定，但更为明确、严谨、细致，较大程度上避免了主观随意性。《公约》把预期违约分为非根本性预期违约和根本性预期违约。非根本性预期违约是指“显然不履行其大部分重要义务”；根本性预期违约是指“明显看出一方当事人将根本违反合同”。

本人认为，公约对预期违约的分类并不科学。因为，在预期违约的情况下，通常很难判断违约的最终结果将是不履行其大部分重要义务，还是将根本违反合同。《公约》将预期违约作如此分类，但关于每一类预期违约的救济方式却划分得很不清晰。对于非根本性预期违约，救济方式为中止履行、停运、要求提供保证，但对于如果预期违约方拒不提供保证该如何救济则没有规定。这是不足之处。应当明确规定：预期违约方在合理期间内拒不提供保证的，另一方当事人应有权解除合同并向预期违约方主张违约责任。另外，《公约》第72条关于根本性预期违约的规定，实际上又将根本性预期违约分为明示和默示两种，并根据是明示还是默示规定了不同的救济方式。而默示预期违约的救济方式又几乎与非根本性预期违约的救济方式相同。因此，本人认为，《公约》关于预期违约的分类是不尽合理的，完全没必要作根本性违约与否的区别，应该还是按照英美法的传统，分为默示预期违约和明示预期违约为妥。

四、我国《合同法》关于不安抗辩权和预期违约的竞合及其解决

《合同法》第四章“合同的履行”里面规定了不安抗辩权；第七章“违约责任”里面规定了预期违约。《合同法》的本意似乎是既要继承大陆法的不安抗辩权，又要借鉴英美法的预期违约，但事实上的结果却不尽如人意。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”也就是说，《合同法》对预期违约规定了两种情形：一是“明确表示”，二是“以自己的行为表明”。对于前者，肯定属于明示预期违约无疑；对于后者，按照英美法预期违约理论的一般观点，“以自己的行为表明”一般被认为是默示。这样一来，第108条规定的因默示预期违约形成的违约责任请求权就同第68条规定的不安抗辩权发生了竞合。因为不安抗辩权实际上就可以被认为是因某些情形的默示预期违约而形成的一种抗辩权。第68条所列举的四种情形都可以被认定为默示预期违约。于是，当出现一种情形（比如，债务人在履行期限届至前转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为），其既属于第68条规定的情形又符合第108条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”时，到底应该使用第68条的规定还是第108条的规定呢？如果适用第68条，救济方式是中止履行、要求提供担保、如未提供担保可解除合同。而如果适用第108条，救济方式则是直接解除合同并要求预期违约方承担违约责任。救济方式的不同，更说明该竞合问题亟待解决。

综上所述，本人认为，最好应对《合同法》做如下修改：

第一，应该把《合同法》第68条，第69条关于不安抗辩权的规定删除，而把第108条关于预期违约的规定加以完善、充实，并将其区分为默示预期违约和明示预期违约。对于默示预期违约的救济方式，可以参照第69条的规定；对于明示预期违约的救济方式，可以参照第94条的规定。

预约合同篇9

关键词:不安抗辩;预期违约;法律意义

中图分类号:D912.5文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)17-0179-01

我国《合同法》第 94 条第 2 款规定:“在履行期届满之前,当事人一方明确表明或者以自己的行为表明不履行主要债务,另一方当事人有权解除合同。”第108 条规定:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这条规定实际上确立了我国的预期违约制度。既然我国《合同法》的不安抗辩制度已吸收了默示毁约的有关合理规则,那为何还要另行确立预期违约制度呢?这是不是立法上的重复?

一、不安抗辩制度的法律意义

在双务合同中,双方互负债务,互为债权人和债务人,从而形成了合同债务的关联性。双务合同是最典型的交易行为,应遵循等价交换的原则。如果先为履行的一方当事人履行义务,另一方当事人有可能不会或不能履行,而法律强制先为履行的一方履行义务,就与双务合同中平等交换的性质不相符合,也使先为履行一方当事人承担了不公平的法律后果。确立不安抗辩制度,就可以避免发生单方给付而给付人收不到对方的对待给付的情况发生,以保障交易秩序,维护当事人的利益。

二、预期违约制度的法律意义

合同双方当事人在签定合同时,即使合同中没有明文规定,但显然一方当事人的履行是以对方当事人已经履行、准备履行或者愿意履行为条件的,一旦对方当事人预期违约,这一条件便丧失。因为双方订立了在将来的某一天履行的合同,就意味着在双方当事人之间发生了一种关系,他们默示允诺同时都不做与所订立合同相悖而有损于另一方的任何事情。对方当事人预期违约便是对这一关系的破坏。其预期违约可能是主观上的原因,如果将另一方当事人置于静静地等待至最终实际违约发生,有悖公平原则。其预期违约也有可能由于经营管理不善造成客观上的不能履行,并且这种状况并非在短期内可以改变,也并非有了另一方当事人的耐心等待即可解决。如果不得不处于观望之中等待合同期限到来,另一方当事人必然有许多增加了的损失要向预期违约一方索赔,这对合同双方都是不公平的。

设立预期违约制度的原因可以表述为以下三方面:(1)不安抗辩权与预期违约在性质上存在根本区别。对于不安抗辩权的定义进行分析可知不安抗辩权即中止履行债务的权利,是一种拒绝权,用以对抗对方的履行请求权。而预期违约所直接标示的不是履行期届至前的实际违约,而是在履行期届至前履行成为不可期待,因而预期违约制度赋予债权人在履行期届满前追究对方债务人违约责任的权利。由此可见,不安抗辩权与预期违约在性质上存在差异,决定了两者是不能完全等同并相互替代的。(2)预期违约制度弥补了合同履行抗辩权体系在保护合同双方权益中的不足。在现实生活中,在先履行方未实际履行合同而后履行方在进行履行准备期间,也可能发生先履行方有丧失履行能力或不准备履行的情况,在这种情况下,依据合同履行中三种抗辩权(同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩)的规定,后履行方均不能行使抗辩,只能坐等先履行方不履行义务成为事实,才能运用抗辩权来保护自身利益,而此时所进行的徒劳无功的履行准备行为已经给后履行方造成了损失,也可能因此而丧失了寻求其他订约进行补救的机会。合同法的使命应是公平保证合同双方当事人的利益,即使按照合同应后为履约的一方当事人发现他方当事人有不会或不能履约之危险时,也应允许其要求对方当事人作出充分的履约保证。(3)同时实际生活中的明示毁约现象由于其确定性和对结果的可预知性,也不适宜运用不安抗辩制度规定机械的适用程序来保护权利人的利益,这样反而会浪费权利人的时间,为了保护明示毁约中受损害一方当事人的利益,更好地贯彻公平原则,有必要在我国合同法中设立预期违约制度。

预约合同篇10

关键词：预期违约适用法律救济合同法

在我国合同纠纷案件中?因为预期违约而引发的合同纠纷占有相当比例。《合同法》对预期违约制度的规定?进一步完备了我国合同责任制度?为受害方提供了法律救济的基础?为防范、减少合同风险和损失提供了法律保障。明确界定、准确把握预期违约的适用条件?是合同当事人及时采取措施?维护合法权益的需要?也是减少操作时的主观随意性?防止权利滥用的需要。

一、预期违约的界定

确定预期违约责任的核心是界定预期违约的构成要件。为此?必须首先明确什么是预期违约。所谓预期违约?是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前?明示或默示将不履行合同?由此在当事人之间发生一定的权利义务的法律制度。合同法将预期违约分为两种:明示预期违约和默示预期违约。根据两种分法?其构成要件也各有差异。明示违约的构成要件有:

L违约方必须明确肯定地向对方提出违约的表示。违约方在自愿、肯定地提出将不履行合同的主要债务时?构成预期违约。有人认为?由于违约方在作出违约的表示后?另一方应向对方发出一种要求对方撤回违约表示的催告?才能证实对方的表示为最终的表示?从而确定其是否构成提前违约?这种方式有一定道理。但按新合同法的规定?只要违约方作出违约的表示是明确肯定的?就构成预期违约?而不必等受害人催告其是否有意撤回。

2.必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务。在履行期限尚未到来之前?一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约?如果在履行期限到来以后提出违约的则构成实际违约。违约人向另一方当事人所作出的意思表示?必须明确包含了将要毁约的内容?如果他仅表示缺乏支付能力?如经济困难或不情愿履行?则不构成明示预期违约。3.必须表示不履行合同的主要债务。“主要债务”是合同规定的决定合同性质的义务?主要债务不履行将导致合同根本没有履行?合同目的根本没有实现。4.明示预期违约无正当理由。在审判实践中?债务人作出预期违约的表示?常辅以各种理由和借口?这就需要准确地分析这些理由是否构成正当理由。这些正当理由主要包括:债务人享有法定的解除权;合同具有无效或不成立因素;合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权:有权被免除义务因素.如因不可抗力致合同不能履行等?只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同?才构成预期违约。

欧示预期违约的构成要件:1.一方预见到另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括几种情况:一是没有能力履约?如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等;二是不履行合同?如对方商业信用不佳?已将部分货物转卖出去等。无论出现何种情况?默示违约方都没有明确表示他将违约?否则构成明示预期违约。2.一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约?毕竟是一种主观判断。为了使此种预见具有客观性?就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约?否则?必然会出现主观臆断默示违约?滥用合同解除权的现象。川我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。所谓“确切证据”?是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约?其所举的证据是否确切?应由审判人员予以确定。《合同法》第68条也有规定。①如何理解其中的“不履行合同义务”②的涵义?这是确定违约责任的关键。

我国学界多采用大陆法系的方法?按违约的表现形式把违约分为不能履行合同和不能完全履行合同?或不履行合同和履行合同不符合约定条件?并将其违约理解为一般违约;对于原《经济合同法》第27条第1款第5项规定的“由于一方违约?使经济合同的履行成为不必要”?原《涉外经济合同》第29条规定“另一方违反合同?以致严重影响订立合同所期望的经济利益”?原《技术合同》第24条规定的当事人一方违反合同?“致使技术合同履行成为不必要或者不可能”等?理解为是严重违约的规定。

预期违约制度是英美法系国家特有的一项法律制度?对预期违约制度均有较为明确、严谨的规定。英美法按违约程度把合同的不履行分为两类:一类是违反合同的根本有效条件(Conditions)?条件条款是“构成合同的根基”;另一类是违反合同的担保(Warranties)?担保条款附属于合同的主要意图?是“某种应该履行?但如不履行还致导致合同接触的协议”?也称为合同的一般条件。按照英美判例?不履行条件条款视为实质性违约?另一方有权要求解除合同;而违反合同的担保条款时?另一方只能要求赔偿损失?而不能要求解除合同。(1980年联合国国际货物销售合同的公约》(以下简称《公约》)吸纳了英美法预期违约制度的基本内容?所以?其中的违约分类方法与英美法分类法接近?把违约分为根本性违约和非根本性违约。《公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果?使另一方当事人蒙受损害?以致实际上剥夺他根据合同规定有权期待得到的东西?即为根本违反合同。”反之?则为非根本违反合同。《公约》第72条规定:“如果在履行合同日期之前?明显看出一方当事人根本违反合同?另一方当事人可以宣告合同无效”。按照《公约》规定?如果当事人属于根本性违约?受害方可在合同期限届满前宣告合同无效?并要求损害赔偿;而非根本性违约的受害方只能要求损害赔偿。可见?预期违约的要点在于:1.从预期违约行为发生的时间看?是在合同规定的履行期限之前;2.从预期违约行为的表现看?是全部否认合同的有效性?即根本性违约?而不是对合同哪些条款的违反;3.从预期违约行为的后果看?这一根本性违约给对方造成了实质性损害?剥夺了受害方根据合同规定有权期待得到的东西?使其严重丧失合同利益。预期违约制度的法理基础是法律的公平原则?这一制度侧重于保护合同依法成立后至合同履行期前债权人的利益;在法律救济上?侧重于赋予当事人尽早采取措施?以避免、减少损失的权利。从上述有关预期违约制度的理论和法律实践看?对我国《合同法》108条“不履行合同义务”较为恰当的理解应为:不履行合同义务是合同当事人对整个合同的毁弃或根本违反?而不是一般的违约。如果笼统地以“不履行合同义务”作为预期违约的判定标准?对此既可以作出缩小的解释和应用?也可以作出扩大的解释和应用?将导致预期违约外延过于宽泛?给予一方当事人以较大的自由度?给不法者滥用中止履行权或解除权以可乘之机?反而不利于对当事人权益的全面保护?在司法实践中也难以掌握。

二、预期违约的法律救济

在合同履行过程中?当出现预期违约行为时?毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择?债权人作出不同的选择?就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下?伎权人有权决定是否接受预

期违约。如果接受?可按实际违约追究对方的责任?行使解除合同?请求损害赔偿的权利;如果不接受?坚持合同效力?意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利?只能待合同履行期届满对方违约时?按实际违约追究其责任。在歇示预期违约的情况下?债权人不得立即主张违约的救济?解除合同?而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保?则默示预期违约视为明示?债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救;若其提供担保?则合同继续有效。

损害赔偿范围是预期违约的中心问题。承担违约责任的基础是债务人对协作和照顾、不得欺诈、注意、忠实等附随义务的违反?预期违约侵害的是请求力不足的期待债权?而不是实际债权。基于此?预期违约方损害赔偿的范围?是受害方依合同规定而有权期望通过合同而实现的利益?即期待利益?还包括受害方依赖合同行使而长生的损失?二者通常表现为受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益(可得利益)和履行合同支出的各种费用。损害赔偿金额可依具体情况而定:1.双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的?按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过分高于或低于违约造成的损害的?当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请?予以减少或增加;2.当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的?预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用;3.受害方单方宜告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的?如购买替代货物、转卖货物等?预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额?加上为履行合同支出的各项费用。如果受害方没有采取有效措施或者措施不力?致使损失扩大?对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。

三、预期违约贵任承担中合理预见规则的适用

在实际中?造成预期违约的原因是复杂多样的?既有合同当事人主观方面的原因?也有当事人无法预测、控制的客观情况。若不考虑各种具体情况?一味强调违约方的责任?显然不公平亦不合理。此外由于预期违约发生在合同履行期届满前?其损害结果不像实际违约那样直接、明晰、易于计算?倘若让一获利很少的合同当事人承担他所没有预见或不能合理预见的违约责任?可能会使损害赔偿额与合同利润额的比例过于悬殊?对违约方产生不公平的结果。对此类问题?各国合同法普遍采用合理预见对违约损害赔偿范围加以限制。例如?法国民法典第1150条规定?“在债务不履行完全不是由于债务人有欺诈行为时?债务人仅对订立契约时已约见到的或可以预见到的损害与利益负赔偿责任。”我国《合同法》第113条也采纳了合理预见性规则?作为对损害赔偿范围的限制。