法制论文范文10篇

法制论文范文篇1

1999年11月15日，中国与美国关于中国加入世界贸易组织的双边协议终于在北京签署，标志着中国入世取得了突破性的进展。2000年5月，中国与欧盟的双边协议也在北京签署，目前仅剩下寥寥4、5个国家的双边协议没有签订。根据有关专家的预测，中国今年入是已成定局。

不久前世界贸易组织总干事穆尔在出席非洲统一组织第36届首脑会议上说，在解决一些技术性问题后，中国能够在今年底以前加入世贸组织。国家对外经济贸易合作部副部长、中国对外贸易首席谈判代表龙永图最近在述及中国入世历程中谈到，14年入世，1年作准备，6年解决市场经济问题，6年解决市场开放问题，剩下的这一年就仅是需要解决程序上的问题和法律文件的准备。因此，中国入世问题再度成为新千年全球关注的焦点。

中国旅游业是与入世有密切相关的行业，它在进入WTO以后会面临怎样的冲击、又会有什么样的发展，也即所谓机遇与挑战的问题，业界及学术界多有奇文阐述，其中不乏真知灼见者。但就目前所发表的文章来看，大多数是从经济学的视角和行业经营的层面来论述的，而鲜有以法律的观点对中国旅游业与入世关系进行探讨，这不能不说是某种缺憾。

在入世已近山雨欲来风满楼之际，个人以为，对于入世后旅游业的发展，不能仅仅停留在单一的战术应对策略的思索，而应该全面、客观地认识入世的利弊，从战略的高度做好挑战。目前，我们欣喜地看到，旅游界已在积极面对入世作出应对调整，以北京国旅、神州旅行社等五家旅行社强强联合，组建成实力雄厚的旅行社集团概然面对入世后外资旅行社入华的冲击。但同时，在国外资本极为重视、国内旅游业赖以平稳、健康发展的旅游外部环境的健全，尤其是其中的重要的组成部分—旅游法律环境的完善方面，仍不见有重大举措和进展，这不得不使人产生一个疑问：中国旅游业，WTO关前你是否已经准备好了？

（一）

根据旅游学发展的理论，一个国家旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的具备不许赘述，而就外部环境言，主要有政治环境，即应具备发展旅游业的的良好的和平条件、保证游客生命和财产安全的保护政策和治安环境。而旅游业是脆弱的行业，其主要是基于这一点而言的。其二为社会环境。社会环境即旅游资源，在旅游发达国家已达成共识，如旅游目的地风俗民情、旅行社、宾馆等其他旅游企业的规范与否均为此类。其三为法制环境，这在国内旅游企业的经营中并非十分注重，在长期人治传统土壤的中国旅游企业经营者，更关心的是人的网络，而非法的保障。但在国外旅游投资者看来，法制环境是旅游经营的决定性因素，因为法律作为国家意志的体现，可以对其他方面，如社会环境等进行强制性的规范，，使旅游经营环境的其他方面达到和国家旅游导向和态度的一致性。

所谓旅游业的法制环境，主要指的是与旅游业有关的法律、行政法规、条例、地方法规、管理制度等、法律法规、法律制度对旅游业的影响。这些规定旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任的各类规范和制度，是旅游业得以良性发展的保障，为旅游业的快速增长营造了良好的完备的法律秩序。

旅游法制环境的构成，由旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等诸方面构成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的国内渊源，也包括了国际渊源。旅游法律的国内渊源，指的是由国家立法机关、行政主管机关及相关行政管理部门和县级以上立法机关、人民政府颁布的法律、法规和政策。就法律效力来看，应由旅游基本法、旅游专门法规、旅游相关法规、地方法规这样一个完整的体系构成。并以此指导旅游业的发展，保证国家旅游发展计划的实施。

在即将入世之际，我们可以预见到中国旅游业的竞争将会变得越来越激烈，国内旅游经营者将会从目前处在国家产业保护政策的羽翼下一下子推向市场，与外国旅游企业在国际国内市场上进行公平的角逐。他们不仅受到国内旅游法律法规的规范，，而且还适用有关国际旅游界的

与旅游业的高速增长大相径庭的是旅游法制建设的严重滞后，尽管自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来，国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆陆续续颁布了一些有关旅游业的法律、法规和文件，对旅游业的初期发展起到了一定的作用，但在中国迈向旅游强国的今天，在加入WTO之后旅游业的国际化程度越来越高的情形下，仍以现行旅游法规对旅游市场进行规范，举个不恰当的例子，好比是驾驶一辆顶级法拉利跑车正在极速飞驰，但糟糕的是它的刹车制动系统先天不足，跑的越快车毁人亡的概率越高。因此，入世后，应充分利用过渡期的时机，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，从旅游发达国家的情况看，旅游法律的建设是与旅游业的发展紧密结合的。尤其是二次世界大战后全球旅游业如雨后春笋般的快速发展，旅游业日益成为一个国民经济的主要和独立的产业，无论其形式、规模和内容均发生了根本性的变化，出现了不少需要规范的新矛盾和亟需解决的新问题。正是在这种背景下，本世纪50—60年代期间，一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念，旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了，成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。反观我国，由于旅游法制建设的相对滞后，直到如今，旅游法在中国法学界仍然没有一席之地，同时旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一个尴尬的境地。我认为这是极不正常的，而这也是既学过法律、又在从事旅游教学和科研的我选择旅游法律作为主攻方向的原因所在。

依据加入WTO后，旅游业实行高度开放的政策，通过竞争提高旅游资源的配置的实际，我国在旅游立法方面工作应该主要从以下几个方面着手：

1、加快制定旅游业的“宪法”—《中华人民共和国旅游法》

我们知道，所谓旅游法，有广义概念和狭义概念之分。从广义而言，指的是调整旅游活动中各种社会关系的法律规范的总称，也即包含整个旅游法律规范的体系，它既有国内法体系也包括国际旅游公约、条约等国际法规范，也有实体性规范和程序性规范；就狭义理解，主要指的是旅游法，即规范旅游行业的基本法。

《中华人民共和国旅游法》是我国的旅游基本法，早在1982年国家旅游局就组织专家成立了《中华人民共和国旅游法》起草领导小组和工作小组，并于1985年年底提交了第一稿送审稿。此后至今，已经进行了十余次的修改、送审，其体例、构架、原则精神等基本已经成熟，但总因旅游业行业跨度大、涉及多方的利益等原因而迟迟难以颁布。在2000年3月召开的九届人大三次会议上，人大代表提出的有关旅游议案数量首次进入前10名。

《中华人民共和国旅游法》是规定我国旅游业发展的基本原则、宗旨和旅游活动各主体间，即旅游者、旅游经营者、旅游行政管理部门和境外旅游组织之间权利义务关系的基本法律。并对国家发展旅游业的根本宗旨、行政管理部门的权限和作用、旅游企业的经营活动规范、旅游者合法权益保护、旅游资源开发利用保护和旅游涉外关系、社会各方面对旅游业的发展的职权利以及旅游涉外关系等问题作出规定。在加入世界贸易组织之后，只有一个较为成熟的《中华人民共和国旅游法》，才能为旅游业日益激烈的国际竞争提供政策保障，确定基本的市场竞争规则，并借此解决长期困挠旅游界的问题。

目前，制定和颁布《中华人民共和国旅游法》的各项条件已经基本具备，首先，旅游业的产业地位已经获得全社会的普遍认可，依法治旅成为管理层、经营者和旅游者的共同要求。其次，外国旅行社、中外合资（作）旅行社进入旅行社行业、外商独资饭店进入限制取消，3年内可设立外商全资饭店、外资参与旅游资源开发、国民待遇等均需要在旅游基本法当中明确。第三，旅游业的进一步发展受到了条块分割、行业壁垒等因素的制约，协调好旅游企业及其相关行业的关系已经成为当务之急，同时各方面的正当权益也亟需保护，而这只有通过旅游基本法才能予以保证。第四，我国目前已颁布的旅游法律、法规，尽管法律效力并不高，但涵盖面较广，凡旅游业的主要部门如旅行社、饭店、旅游景点景区管理、旅游投诉等方面均已涉及，这为《中华人民共和国旅游法》的制定奠定了基础。

2、修改“老化”、与WTO原则相违背的法律和法规

中国的旅游业是在1978—1988年间得到迅速发展的，至1986年正式列入国家计划，标志着其产业地位的确立。我国的旅游法制建设同样也是在这一时期奠定基础的，1985年5月由国务院颁布的《旅行社管理暂行条例》是我国关于旅游业管理的第一个法规，标志着我国旅游立法工作的建设性发展。目前，我国大部分旅游法规是在1980年后期、1990年代中期以前颁布制定的，而据以制定这些法规的旅游业实际情况、旅游经营体制等基础条件发生了极大的变化，因此他们在很多方面均显得落后于现实，自然也失去了对市场的规范和指导作用，事实上已经成为失去无效的法律，甚至于对旅游事业的发展带来了负面影响。如《国务院办公厅关于旅游饭店闭路电视的管理办法》、《海关总署关于外商投资的宾馆、饭店、餐饮业进口自用洋酒问题的批复》、《风景名胜区管理暂行条例》、公安部《关于当前旅馆业治安情况和加强管理工作的意见的通知》、铁道部《旅游企业购买火车票结算办法的有关规定》、国家旅游局、民航局《旅游企业购买飞机票结算办法的有关规定》、国家外汇管理局《涉外价格和收费标价、计价管理暂行办法》、中国人民建设银行《关于颁发<旅游旅馆设计暂行标准>的通知》；中国人民建设银行、国家旅游局、城乡建设环境保?げ俊堵糜温霉萆杓圃菪斜曜肌罚还衣糜尉帧堵糜位窘ㄉ韫芾碓菪邪旆ā饭衣糜尉帧豆赜谘细窠乖诼糜我滴裰兴阶允帐诨乜酆褪杖⌒》训墓娑ā返取?BR>现在，中国加入WTO已不再遥远，作为世贸组织非歧视原则、国民待遇原则的体现，强调所有世贸组织成员均享有平等的待遇，届时，非市场因素将逐渐淡出，中外旅游经营企业的竞争遵从的将是同样的游戏规则。因此，应有计划、系统地对现有已公布的旅游法律、法规按照入世后的旅游市场和中国的实际，对与WTO原则不相符合的部分作出修改。

根据发表的中美世贸双边协议文本，中国已承诺在所有重要服务行业，在经过合理的过渡期后，将不再限制包括旅游业在内的所有服务行业的市场准入，旅游业传统的两大支柱—旅行社和饭店业首当其冲，允许外国旅行社进入中国，允许外商全资经营饭店。目前，我国有关旅行社和饭店的法规显然带有服务贸易壁垒的倾向，如在旅游业中对外资市场准入程度最低的的旅行社行业表现尤为明显。1996年10月颁布的《旅行社管理条例》中，依然将旅行社行业作为特许经营行业，规定了复杂的申报审批程序及其高额注册资金的限定，实行《旅行社业务经营许可证》制度，只有领取《许可证》后才能办理工商注册登记。该法规对“人”的活动和资格限制较多，外国旅行社在中国境内不得从事旅游经营业务，只能在经国家旅游局批准后才能在华设立从事咨询、联络、宣传活动的办事机构。1998年12月国家旅游局和国家对外贸易经济合作部联合《中外合资旅行社试点管理办法》，规定外国旅行社只能在部分地区试办合资旅行社，并强调中方的绝对控股权。

至于宾馆饭店的管理，与旅行社一样在法律上存在着市场准入限制条款，此外，在饭店的登记开业管理，尤其是饭店的治安管理方面，我们看到相当多的规定仍然与国际惯例有一定的距离，如异性同开一间房要出示身份证和结婚证、警察可以无需搜查令即可以在任何时候进入客房等等，所以当前年四川省旅馆业管理的地方性法规，借鉴了国际饭店业经营的规则，明确规定警察不得随意进入客房、异性开房不需结婚证时，在全国引起了轩然大波。应该讲饭店业是旅游行业中国际惯例化程度最高的，但在国际旅游者非常注重的个人隐私权的尊重方面国家相关法律并没有具体明确的规定。

再如十余年来一直在旅游界争论不休的小费问题，根据国际旅游服务业的惯例，服务人员收取小费是合法允许的，并且也是衡量其服务水平的主要尺度，而在我国，因为有1985年国家旅游局的《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》，因此收取小费在我国严格来说是违法行为。一个15年前与国家旅游局纠正行业不正之风文件几乎同时下达的行政法规，明显带有应急性和草率性，由于他对所谓收受小费的性质论定带有当时社会存在的痕迹，对私自收受小费金额的标准更与当前社会生活水平的实际相去甚远。这样的法规在我国旅游立法中不在少数。事实上，早就有旅游企业置之不理，制定了本企业有关小费的政策，《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》实际上已是名存实亡。最近北京一家中外合资旅行社公开向社会和企业员工宣布在导游服务中，导游员可以光明正大地收取小费，旅游者可以根据该旅行社的指导性小费比例数向导游员、司机及其他优质服务的人员支付小费。选择在中国行将入关时挑战小费这一旅游界最为敏感的问题之一，是否就是修改一部本无生命力的法规的导火索？！该是对一批老化过时的旅游法律、法规文件实行“安乐死”的时候了。

3、抓紧旅游专门法的立法活动，建立体系完备的涵盖旅游业主要领域的部门法。

我国目前在旅游业各个主要方面，如旅行社、饭店、景点、旅游安全、旅游投诉、旅游市场管理、旅游运输管理等领域虽然均有相应的法规，但大多是“条例”、“暂行条例”、“通知”之类，显而易见的是这些法规的法律效力较低，有的还只是政策性的文件。到目前为止，我国既没有《旅行社法》、《饭店法》，也没有《导游法》、《景点景区管理法》，更枉论《旅游保险法》、《旅游者权益保护法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原则和国际惯例的法律手段、加强对国内旅游企业的保护，防止外国实力雄厚的旅游企业的垄断行为，均是旅游立法中应该考虑的。这些法规对旅游业有关领域的行业经营活动、行为准则、旅游经营者和旅游消费者的权利义务均作出可行的、针对性强的规定，这是维护旅游业自由和公平的市场结构、加快市场经济机制完善的必需，也是依据WTO透明度原则，为入世后的旅游业提供一个良好的法律环境。

（三）

有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，在旅游国际化的进程中，不仅要有体系完备的旅游法律，而且我们还应十分重视旅游法律环境的另一个重要构成—旅游执法。

旅游执法也就是旅游法律的适用，它是旅游法律实施的重要方式之一。主要指国家机关及其工作人员，依照法定的职权和程序，把法律规范运用到具体的人或组织，并对违法者实行制裁的专门活动。换言之，只有具有法定权利的国家机关和公职人员，才有权适用法律。

1978年我国开始实行改革开放政策以来，旅游业的体制改革工作得到了非常大的发展，逐步在各方面确立了市场经济机制。市场经济即法制经济，旅游业同样也被纳入了社会主义法制的轨道。国家除了制定和颁布了一系列的旅游专业法规、文件外，在对旅游业进行宏观管理和行业管理上，更多采用了法律手段和经济手段。

在法制建设的“十六字方针”中，“有法可依”实际上指的是旅游立法活动，而“有法必依、执法必严”指的是法律的贯彻和执行。没有执法，再好的法律也只是一纸空文。在一定程度上讲，中国旅游业法制环境的完善最艰巨的任务不在立法，而在执法。有法必依不能只是停留在口头上，更应贯彻在执法实践中。

国家旅游局作为旅游行业的主管部门，十分重视旅游法规的执行和贯彻，除了在各地建立旅游行政管理机关以外，国家旅游局设立了政策法规司，在各地旅游局下设立了政策法规处或者政策法规室，具体负责旅游法制工作。在强化旅游执法工作方面，建立了较为完善的执法制度，既有常规的年度检查、日常检查，也有专项检查、个案检查，从旅游市场秩序、财经制度、遵守行业法规等方面进行检查，强化执法工作。1995年，为了加强对全国旅游服务质量的监督管理工作，切实维护海内外旅游者的权益，国家旅游局在全国范围内分级设置了旅游质量监督所。为了提高旅游执法干部的执法水平，各级旅游行政管理部门通过挑选优秀高校毕业生、举办各种形式的培训班、加强日常业务、法律知识的学习等方式，培养既有丰富实际工作经验，又有高度政策水平的旅游执法队伍。

但是，作为行业管理机构的国家各级旅游局，依据其工作职责范围来看，其权威性并未得到法律上的支持，是在政府各管理部门中最少法律权威性的部门，这与旅游业的跨行业、涉及面广的现实发生了不协调。而且，由于条块分割，旅游局只能主管旅行社和饭店两个部门，作为旅游业重要构成之一的旅游景点景区，则分属于建设部、文物局、宗教、园林等部门，这对开展大旅游，改善旅游法制环境极为不利。为了改变这种窘境，上海市旅游行政主管部门进行了有益的尝试，成立了由与旅游业有密切关系的相关行业共同组成的机构。但事实上，他仍是各利益部门的松散协调机构。从世界上其他旅游发达国家的情况分析，无论是老牌的旅游强国、还是新兴的旅游国家，均非常重视国家旅游管理机构权威的确定，有的甚至是内阁级的独立机构。加入世贸组织以后，为了加强对旅游业的领导，提高旅游业的国际竞争力，应该提高旅游主管部门的职权，甚至可以赋予其重大权力，使其对涉及旅游业的方方面面有完全的处理权，并以法律的形式对这种地位予以确认。

法制论文范文篇2

关键词：历史产物关系宪法政府共存

在人类社会发展的任何历史阶段，只要存在某种形态的政府，就必然存在某种形式的支配政府产生及其运作自喊则，不管这种规则被冠之以何种名称，也不管这贝!陵现或者体现为何种形式。诚如法国学者沃马驰所言：“宪法不过是—套规则和习惯；不论是成文的还是不成文的、法定的抑或超法定的，政府都要据此处理事物。”近现代意义的宪法乃此前调整政府关系之规则长期进化和积淀而成的结晶。

没有无源之水，没有无本之木。人类中的。对于这个源头的任何探索，都不可能排除假设跟猜测，这种猜测是基于“已发现的史料’的基础之的。当我们猜测原始的氏族社会就应当存在某种意义上的政府时，我们也可以在同样的意义猜测，在氏族社会同样也存在着法和先法；因此宪法和政府、和国家实在同一序次匕孕育并在同一序次匕诞生的。宪法与政府同时产生、成长。笔者认为：在一切时代，宪法与政{共存。

一、宪法是历史的产物

如果没有氏族议事会议，我们很难想象，立宪主义的代议制是如何可能发生。如果不是以氏族首领的职权为源头，我们也很难想象，现代社会的元首制度如何可能横空出世。同样的理由，如果没有一种法则来规范原始的氏族议事会议和氏族首领的关系，没有一种法则来调整氏族成员之间的关系，我f瞰隹想象氏族社会的秩序是如何得以维系的。或许使这一切得以有序运转的神秘力量就是‘‘历来的习俗—有恩格斯说：‘谧麟的氏族社会里”没有军人、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督，“没有监狱，没有诉讼，而一切都居有条有理的，一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或者部落来解决，或者各个氏族相互解决，一切问题都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切都凋整好了。”我们可以猜测，这种调整氏族议事会议和氏族首领之间关系的习俗以及调整氏族权威系统与氏族成员之问关系的暾例，就是宪法的萌芽洋态。在社会中萌芽的宪法，在社会中长大，正如同社会中孕育的政府，在社会中成长一样。当政府的功能在社会中日显重要的时候，也就是政府内部分工和协作的日益彰显的时候；而这种政府功能的分化刺激了宪法的成长。反过来，宪法的成长，又有力地维系了政府自身的有序运转并促使政府本身的发育和成长。

或许我们难证明古代社会的政治统治征得了被统治者的同意，因而其在人权保障方面的价值似乎很难找到有力的证据，但是雹得一切舟在其运作过程中，都不会仅仅是为了政府自身的利益而进行。倘若真是这样，那么一切政府的规则就都没有存在的必要，政府之所以需要规则并接受规则，不管什土质的政府，在主观谋求政府利益的同时，必然在客观上为社会的安定和进步起着组织者和领导者的作用，因此调整政府关系的，最终也是调整政府与社会、政府与个^之间关系的规则。

二、政府是特定史条件的产物

任何政府都是特定历史条件的产物，没有哪—个政府可以随心所遇的组建起来，也没有哪—个政府为百过理性精心设计出来。同时我似不自贰的史事实。都是为着特定目的而存在的，并遵循着特定规则而运作．用法律的语言说，政府只不过是一种主权者的机构，换而言之，政府是全体公民依据共同的意愿达成共识赋予主权者—定的汉力来约束其自身，作为主权者的公民可以按照其意志废除、限制或变更它。

政府的演进，像其他任何文化想象—样也是沿着否定之否定的辩证发展的轨迹踯躅丽前行，考量中西方的历史演进过程，组织政府的首要因素即树立中收威，解决政日减白争台怯性问题，于是“权力神授’的理论应运而生，当政组建起来之后，其使命即为如何管理好其国家，为此管理政府的权力逐渐集中，于是名荆镪l政舒先后出现在世界各国，但是就是这种被人诅咒为万恶的专制政体，既实现了国家和民族的双重统一，也建立了发达的政府组织体系，并积累了社会生产能力和社会的财富，剔除了人的野蛮之性，培育了人的智力和理性，造就了职业政治群体，孕育了各种政治学说等等，随着社会生产力的发展，以及时代的进步政府的职能逐渐由如何管理好国家渐次转向如何保护好民众，于是一种综合以往各种政．之优点的混合政体渐次被视为最理想的生活方式并被践行。这种混合政体很快暴露出其不尽人意之处，于是^们看到了混合政体和分权政体联姻生的宪政。人们积极自由观念的勃然觉醒，人民对政府职能的提出了新的要求，过去作为公民权利之看守警察的角色，必然转变为公民权利的积极领导者和保护者的双重角色。

三、政府的职能决定宪法的内容

荆知仁先生曾经为宪法设定了—个最低限度的判断准则，那就是宪法列蚤这样几方面的内容，才可以称之为宪法：一是应将围家权力予以划分，并将其归属于不同的国家机构或者权力的持有人，以避免权力集中操于—个专制的权力之手。最明显的就是法国1789年的《人权宣言》里的那句被现代宪法学者奉为金科玉律的名言：“凡权利无保障，分权未确立的社会就有宪法。”二是直有预先规定的办法，使各权力持有人相互合作，这种安排(类似与美法两国宪政理论的制衡原则配及分配后在形式上受到的限制。三是应有预先公布周知的避免各种自治的权力持有人之间发生纠纷的力去。四是应有事先规定的和平调整基本秩序以适应不断变化的社会政治形势的办法，以避免采用非法、暴力和革命的方法；五是应该包含明确承认某些范围内自9个人自决权及其保障机制。在这五个标准之中，只有第五个标准是近现代宪法所独有的；以其它四个标准来衡量。我们可以说只要有政府的社会就存在着宪法。

现代论宪者以为宪法之所以为宪法就在于其为民主政治之产物，有民有、民治、民享的民主政治，始有近现代意义的宪法。故而，他们断言宪法产生与18世纪后期，为资产阶级革命的产物——英国的自由大宪章虽与近现代宪法在内容上有若干似之处，但由于其诞生与封建专制时代，故而仍被的萌芽。但是宪法首先就是—郭法律或者规则。作为—种规则，它与其他规则相区别的标志是它所词整的对象不同，决定宪法之所以为宪法就在其调整刘缘乃“国家基本组织或构成及其相互关系。”至于宪法的基本内容所能够决定的仅仅是宪法的本身白勺质，而应当是宪法的存茁与否。这种规则维系着．类社会的基本政治正义。我们必须承认，宪法最基本的首要的职能就在于如何组建—个满足社会需要的足够强大的政府，然后才着眼于如何管理好它的国家以及如何管理好政府本身。在这个意义谠宪法与政府是同时产生的，宪法的历史就是有组织的社会的历史。而且“每个国家都有宪法。

法制论文范文篇3

关键词：法制现代化；现代化；现代法治

Abstract

Legalitymodernizationisthecontentofsocialisticmodernization，itisaprocessoftransformationfromconventionallegalsystemtomodernruleoflaw.RealizingthelegalitymodernizationofChinaisanarduoushistoricaltask.ThelegalitymodernizationofChinaisconfrontedwiththetremendouschallengesaswellashard-wonopportunities.Strengthentheconstructionoflegalitymodernizationcontinuouslyandestablishthemodernsocialisticlegalsysteminordertopromotethefulldevelopmentofthesocialisticnation.itsfullinterpretationoftheconceptssuchasmodernization,legalsystemandlegalitymodernization.Chineselegalmodernizationhaveappearsdistinctivecharacter：forexamplefromreceivepassivetoactivechoose；useforreferencewesternlegalmodernizationadvancedexperiencestobuildsocialismlawsystemofChinesecharacteristic；lawmodernizationstart-upmodeislegislationdominantmode；Aforelawsystemreformandlawidealupdatebehind,idealfieldsstrugglesharplyetc.welearnthemodernizationoflawsystemacquiressomeachievement,itstillhavelimitations,especiallysufferunfavorableinfluence,soweshouldaccepttheselessonsandabsorbexperiencesinthefollowingperiodsofthelegalconstruction,wemustgoourselvesrulebylawmodernizationroadsofChinesecharacteristic.thedisquisitionmakesanexplorationintothestrategytobuildthesocialisticnationruledbylawandthenprovidessomepolicyadvicesatthelevelofpractice.

Keywords：modernizationoflegalsystem；modernization；modernruleoflaw

一、法制现代化相关概论解析

（一）法的现代化的概念

现代化是指，在科学技术革命的冲击下，各个社会业已进行或正在进行的转变过程。在英语中，现代化，即modernization的原意是tomakemodern，即“使之成为现代的”。现代，即modern一词，在西方有两层意思：一层含义是指特定的时间，即从大约公元1500年至今的历史时期。这是源于modern一词的一个含义ofthepresentorrecenttimes，即现代的、近代的；一层含义是源于modern一词的另一种词义new,up-to-date及newfashioned，即时新的，时髦的，指区别于中世纪的新时代的精神与特征。Modern一词是欧洲文艺复兴时期人文主义者的著作中最先使用的。当时，这个词表达一个新的观念体系，即与以神学权威为基础的中世纪相对立的新时代。因此，现代化一词就具有了新的含义。现在，关于现代化的涵义，大体说来有四种：第一种是指在近代资本主义兴起后形成的特定国际关系格局中，经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进水平的历史过程；第二种是指经济落后国家实现工业化的过程。这种观点认为现代化实质就是工业化，就是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程；第三种观点将现代化界定为自科学革命以来人类社会急剧变动的过程的总称；第四种观点强调，现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，即现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种“文明的形式”。

法与现代化存在密切关系。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家，都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。马克思说过：“工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的，只是后者未来的景象。”与之相伴随的是，民主和法治成为主要的现代性因素。而在有的著作中，民主化、法制化是与工业化、都市化、均富化、福利化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等相并列的主要的现代性因素。这不是偶然的。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化，进而要求法律与之相适应，但是，工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相应的社会环境作为其发生的条件。马克斯•韦伯认为，现代化就是“合理化”，是一种全面的工具理性的发展过程。“归根到底，产生资本主义的因素乃是合理的常设企业、合理的核算、合理的工艺和合理的法律，但也并非仅此而已。合理的精神，一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素。”没有人文环境、社会关系的现代化，就没有物质生活方式的现代化。法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。

法与现代化的内在联系决定了法的现代化的地位与意义。法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性的不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。不能将法治与现代化分割开来，法治就是现代化的一部分。

（二）法制的内涵

从广义上说，法制泛指国家的法律与制度，法律包括成文法与不成文法，制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度，其中也包括法律制度。从狭义上说，法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化，包括法律制度与法律秩序。或者只是指法律制度，即法律制度的简称。在我国，一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系，通常是指法律制度，认为法制包括制定法律（立法）、执行法律（执法）与遵守法律（守法）三个方面。

法制是静态与动态的有机统一。从静态方面看，法制是指法律制度的结构，即：规范、制度和体系；从动态方面看，它是指法律的实现过程，即法律调整过程及其后果—法律秩序。

法制是实证与价值的有机统一。从实证角度上看，法制是规范和秩序体系。然而，研究法制的概念，仅仅从实证角度来单纯分析规范和秩序是不够的，还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发，进一步把握它的价值内涵，探讨权利概念与法制之间的内在联系问题。因此，法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态。

法制还是法律实践与法律文化的有机统一。作为一种社会现象的法制在本质上是实践的，法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律的活动，以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为。因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。但是，法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的，尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因为，法律文化是一个国家法制的内在逻辑，它表现在受历史传统制约的、包括人们的风俗习惯、行为规范以及各种意识形态在内的复合体。法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等都直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展趋势。因此，确证法制的文化底蕴，对于把握法制的内在生命精神，是不可或缺的。

（三）法制现代化概念

法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。

1、法制现代化的涵义

法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：

（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。

从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。

法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。

法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。

法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。

（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。

法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。

（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。

法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。

（4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。

法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。

法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。

2、法制现代化的主要特征

法制现代化内容广阔、含义丰富，主要特征有：

（1）法制现代化是一场深刻的革命。

法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且，法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。

（2）法制现代化是历史性转化。

法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。

（3）法制现代化的核心是人的现代化。

法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。

从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，法制现代化就不可能实现。

再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看，一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想，一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任，轻视法律，竟会实现法制现代化。然而，法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。

一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。

（4）法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。

人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化。诚然，随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是，在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，而必定会构成一个“总体”。因此，法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性，其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量，从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面，法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后，揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。

以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图，建设社会主义法制现代化，也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。

3、中国法制现代化的主要特征

目前中国法制现代化的主要呈现以下特征：

（1）发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年，中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响，以及国内人民对于富裕的强烈渴望，为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程，实现中国法制的成功转型，必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。

（2）目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及国际形势的压力和挑战，决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性，其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。

（3）价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的，它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国，公正是社会和政治稳定的重要保障，但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见，“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。

（4）过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式，其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快，数量多，但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上，存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰，导致不同层次的公民对此产生不同理解。

二、中国法制现代化进程中存在的问题

中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面：

1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响

中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。

中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。

传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民主权”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。

有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。

2、旧的经济、政治因素的影响

建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程。

3、法制现代化的认识偏差

（1）法治功能认识不足

法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。

（2）个人本位与社会本位关系认识不足

“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。

（3）私法与公法优先认识偏差

公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。

4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖

近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。

法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。

5、法律移植与本土化发展未能融为一体

我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。

随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。

纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。

中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。

法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。

从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”

法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”

三、中国法制现代化进程中问题的成因分析

改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。

1、文化专制

起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字”。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。

传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。

2、计划性经济

商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用

行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。

1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。

3、乡土性

正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能”，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。

“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点。

历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。

四、发展中国法制现代化的对策

法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：

1、加快法律移植的步伐

伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。

但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。

就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。

2、培育适应现代化要求的法律观念和认识

中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；从官本位到民本位，树立民本位观念；重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。

3、规范国家权力，发挥国家权威的作用

要培育一个成熟而稳定的市民社会，一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动，法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见，如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动，就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑，我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础，同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然，法治要求实现法律的最高统治，但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色，一方面有力地推动了我国的法治建设，但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素，这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为，解决这个问题，最根本的还是要本着现代法治的理性精神，通过制度的完善与创新，在形成对行政权力有效制约的基础上，发挥国家权威的推动作用。

（1）深化政治体制改革，完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就，但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远，因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是社会主义民主的根本体现，健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定，人民代表大会具有至高无上的权力，政府机关和司法机关由它产生，向它负责，具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是，由于我国政治体制改革的滞后，人民代表大会制度的作用未能充分发挥，必须通过改革进一步完善。

人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会，人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施，人民的根本利益和要求能够最终实现；国家机构体系也能够形成良性运转，各类国家机关职责明确，相互配合，通力合作，节约成本，提高效率；广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高，这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。

（2）切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件，是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”，我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立，即我国实行议行合一的政治制度，不实行西方式的三权分立制度，但司法机关的司法活动是独立的，不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用，为巩固我国人民民主政权，发展经济，维护社会安定，保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放，社会主义市场经济体制逐步建立和发展，尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下，现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然，造成我国司法不独立的原因很多，我们应该正视这些不利因素，通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立，使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。

4、大力发展市场经济，完善市场经济体制

市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。

法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物，也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下，需要我们长期坚持不懈的努力，按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。

中国已加入世界贸易组织，经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设，加快法制现代化的脚步，加快建成社会主义法治国家。否则，我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展，难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程，意味着应当树立现代法制的观念，及时协调国内法律关系，根据有关国际经贸组织的规则和国情，加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作，努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下，应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用，充分发挥市场主体的积极性，维护市场主体的自由与权利，注意加强必要的监管，防止市场主体滥用权利或违法行使权利，以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进，逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。

面对强大的国际经济、政治和文化的压力，中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即，意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放，也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战，中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快，国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。

近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制（比如减少关税和非关税障碍）。在投资法方面的改革方向是鼓励投资，实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇；在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开，建立独立的法人制度，促进多种所有制企业的发展；在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使人民币逐步成为可自由兑换的货币；在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度；在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治，强调依法治国，必然要求增加政策与法律的透明度，增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度，这不仅是市场经济的必然需求，也是现代法治的内在要求。

结束语

中国的法制现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。第一条道路：中华法系改良；第二条道路：全盘西方化；第三条道路：全盘苏联化。但三条道路都失败了，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。

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[18]吴德星：《法治的理论形态与实现过程》，《法学研究》，1996年第18卷第5期。

法制论文范文篇4

内容摘要：中国加入WTO大局已定，但反思我国目前的法律制度，还有很多地方与WTO的法律规则相抵触。如何利用入世以后的“缓冲期”尽快调整我们的法律制度，使之与WTO规则相适应，是中国政府目前最迫切要解决的问题之一。本文将讨论范围界定在GATS中市场准入和国民待遇这两条需要具体承诺的义务之内，着重分析了中国目前航空运输服务领域和金融市场上的法律制度与这两条义务的冲突之处，进而提出了应对的策略，作为整个中国法制面临的挑战和启示的缩影。一、服务贸易的定义及发展（一）服务贸易的定义服务是活的劳动，它是由服务提供者凭借体力、智力和技能，借助一定的工具、设施和手段，在服务接受者参与下完成某种活动，以直接满足其需要的过程，这与制造产品，最终凝结在产品中的物化劳动有实质区别。国际服务贸易是各种类型服务的跨国交易，与传统的货物贸易同样历史悠久。GATS按照服务要素跨国流动的方式提出了协定适用的四种服务贸易类型：（1）过境交付，指一国隔地向另一国提供服务，没有人员、物资流动（有资金流动），如金融服务领域经常项目交易、对外支付、资金融通等；（2）境外消费，指一国人员、运输工具到另一国接受服务提供者提供的服务，如本国人到外国就医，本国人员到外国旅游等；（3）商业存在，即一国服务提供者在另一国设立商业实体，向该国提供服务，如本国银行、保险公司、电信服务业在外国设立分支机构；（4）自然人存在，即一国自然人到外国境内，单独或受雇于外国公司机构，向外国提供服务，如教师、工程师、律师等职业工作者到外国提供职业服务。①（二）服务贸易的发展状况经济的增长，科学技术的进步促使社会分工更加专业化，带动了服务业范围不断扩大，而国际经济文化交流日益深入广泛，直接推动了国际服务贸易迅猛发展。到20世纪90年代，国际服务贸易额每年达8100多亿美元，占世界全部贸易额的19%，已经形成与货物贸易、技术贸易同步增长、鼎足发展的态势。其发展过程经历了两次飞跃，二次世界大战后形成的现代工业科技，带动了金融、保险、通讯、运输、旅游等传统服务业的全面发展；当代以原子能、生物科技、电子信息技术为标志的新的科技革命将导致新的信息服务产业和新的服务部门形成，带来巨大的社会财富增长，这符合经济越发达，劳动力资源和经济增长点越向第三产业倾斜的规律。②我国自改革开放以来，服务业增长迅速，但是整体水平较低。现在我国第三产业占国民生产总值的比重已达28%，从业人数占就业总人数的20%左右。发达国家一般在60%左右，中等收入国家平均达50%左右，低收入国家在30%左右。近年来，我国传统的服务部门（商业、餐饮业等）有了很大发展，金融、保险、电讯也很快增长，一些服务领域已具备一定国际竞争力，例如工程承包、劳务输出、远洋运输和卫星发射等。目前我国服务贸易额仅占世界服务贸易额的1%.服务业结构方面，国际服务贸易发展重点已从传统服务部门转向金融、保险、航空、电讯、信息等现代服务部门，我国的优势部门则主要集中在传统的劳动密集型服务部门（旅游、劳务输出、远洋运输），技术和知识含量低。在现代服务贸易的资本或技术密集型部门，我国的国际竞争力较弱。③国际服务贸易的发展呈现明显的不平衡性。发达国家在国际服务贸易中占到了全球份额的绝大部分；就其本国而言，服务贸易出口也占据了全国出口总额的绝大部分。而发展中国家则长期处于服务贸易的逆差状态。为了维护本国的经济利益，各国不同程度地实行限制外国服务业进入的政策、法律和做法，主要表现在：开业权限制、经营权限制、税收歧视、补贴、外汇管制、公民出入境限制等。这些限制性措施在很大程度上阻碍了服务贸易自由化的进程，不利于全球经济的发展，于是关贸总协定（GATT）将服务贸易纳入了谈判议程当中，并在乌拉圭回合谈判中通过了服务贸易总协定（GATS）。二、GATS基本内容《服务贸易总协定》（简称GATS）是与关贸总协定平行的独立的多边贸易协定，调整前述四种类型的国际服务贸易行为。其全部内容可分为三个部分：第一部分是框架协议，由6个部分，39个条文组成，它规定了国际服务贸易一般概念、原则和规则，成员国基本权利和义务，是GATS的主体和实质部分；第二部分是成员国服务贸易承诺清单，它规定成员国承诺开放的本国服务业部门和分部门，具体承担的关于国民待遇和市场准入的义务以及限制条件。这一部分将是本文讨论的重点；第三部分是框架协议的8个附件，规定了某些重要服务贸易部门的多边自由化规则，是GATS不可分割的组成部分。GATS已被列入WTO所管辖的框架协议的附件1，要求WTO成员国一揽子接受。④三、GATS与中国法制的冲突中国的服务贸易自由化进程是与对外开放紧密相联的。目前开放的服务贸易领域主要有：商业、金融（银行、保险）、旅游、咨询、运输等。但对进入服务领域的外资企业的经营范围、业务品种或商业存在的形式（如限制外商持股比重）有种种限制。总的来说，中国服务贸易开放较晚，但发展速度较快。中国作为发展中的大国，目前开放水平并不低。服务贸易的增长不仅有赖于科技进步和产业结构更新，也得力于政府的立法规范和政策引导。由于我国服务贸易不发达，立法状况也不容乐观。虽然近年来先后制定了一些服务贸易领域的重要法律法规，如《商业银行法》、《保险法》、《海商法》、《广告法》、《律师法》、《会计师法》、《民用航空法》、《外资金融机构管理条例》等，然而，从整体来看，我国服务贸易立法仍存在种种不足：1.立法数量偏少。一方面我国现有的服务贸易立法还未形成体系，有不少领域仍处于立法空白状态，这是由于我国一些服务部门多年来主要依靠行政手段管理和经营，政企不分。服务企业不是以市场主体的身份参与竞争，而是作为行政命令的执行者进行服务行为，其业务管理活动未以法律方式规范，而直接以行政措施来调整。另一方面，我国出台的一些涉及服务贸易的法律大多只对相应领域最为根本的问题有所明确，还有待于制定配套法规真正落实。2.有些规范制定得不合理。有些法律法规在指导原则、立法精神、内容和技巧方面与国际规范尚存在不小的差距。这表现在，有的服务部门还未打破国家垄断的局面，有关法规、规章从保护垄断、限制竞争出发，规定了一些与国际规范相悖的内容，如：旅游、运输等服务性收费方面规定了对外国人较高的费用。3.缺乏透明度。各地各部门的内部文件仍在发挥着重要作用。4.法规之间冲突严重。我国服务贸易方面法规中大部分是各职能部门的规章和规范性文件，各部门在制定它们时往往从自己的利益出发，为自己设定权利，使不同规章和规范性文件之间存在空隙和矛盾，引起法规冲突。⑤以下就GATS中“市场准入”和“国民待遇”两点分别展开论述，分析我国目前的法制在这两方面与GATS还有多大差距，以求管中窥豹。（一）市场准入关贸总协定体制内的货物贸易市场准入是自动的，不需要谈判取得的权利，要谈判的是影响市场准入的关税水平，而国际服务贸下一页易中的市场准入本身就是需要谈判才能取得的权利。服务贸易的限制主要体现为各国国内那些否认国民待遇和最惠国待遇的法律和行政措施，一些敏感的服务业部门开放直接涉及国家主权和安全，影响国家宏观调控能力，许多国家都难以承受。因此，GATS实行逐步的有所保留的市场准入，GATS第16条规定：“每一成员国给予其他成员国的服务和服务提供者的待遇不应低于根据其承诺清单中所同意的和详细规定的期限、限制和条件所提供的待遇。”即成员国仅对在承诺清单中列明的部门和分部门，并根据其中列明的条件承担市场准入义务，除此以外无开放本国服务市场的义务。第16条还规定，成员国除了在其承诺清单中确定的以外，不应在其某一地区或分部门，或在整个境内维持某种数量限制或具有同样效果的措施。数量限制是指限制外国服务提供者的数量；限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量；限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人数量。⑥WTO各成员国之间对开放本国服务贸易市场承担具体承诺义务，任何一国无权强迫另一国开放某一特定市场。因此，各国一般都是依据比较利益优势学说和本国的实际情况来作出承诺。但是，一旦作出承诺，就应保证承诺在规定的条件下得以实现。我国目前的法制状况比较混乱，在市场准入条件上存在不协调的地方，如不加以修改，将会影响我国政府履行对市场准入所承担的具体承诺义务。现在以航空运输服务领域和金融市场状况为例来说明这种不协调状况的实际危害性。1.航空运输服务1993年8月3日，我国民航总局的《民用航空运输销售业管理规定》对我国航空营销的市场准入条件作出了具体规定。任何企业只有在获准的业务类别范围内才能经营我国航空营销业务。它使我国航空营销存在着四种差别：（1）国内一般企业与有营销权的企业存在着差别；（2）国内一类航空营销企业与国内二类航空营销企业存在着差别；（3）国内自然人与有营销权的企业存在着差别；（4）外资企业和外国自然人与国内有营销权的企业存在着差别。这些差别的存在抑制了相应经济主体参与航空销售市场资格的获得。但是，在我国外资企业法中，对以上市场准入条件和航空营销范围未作规定，它仅在第3条第2款中规定，由国务院对禁止和限制设立外资企业的行业的范围进行规定。而在国务院颁布的行政法规中，也未出现过有禁止和限制外国法人和外国自然人在我国航空销售业中设立外资企业的规定。⑦以上的情况是典型的不同阶位之间的规范性文件（法律和规章）就同一问题（市场准入）的规定产生了冲突，从而不利于我国政府履行市场准入这一具体义务。2.再以金融市场中关于外资保险公司为例来进一步说明市场准入条件的不协调问题。国务院于1994年2月25日的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第2条规定：“本条例所称外资金融机构，是指依照中华人民共和国有关法律、法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列金融机构：（一）总行在中国境内的外国资本的银行（以下简称外资银行）；（二）外国银行在中国境内的分行（以下简称外国银行分行）；（三）外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的银行（以下简称合资银行）；（四）总公司在中国境内的外国资本的财务公司（以下简称外资财务公司）；（五）外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的财务公司（以下简称合资财务公司）。”在这一规定中没有提到外资或外国保险公司，显然这一条例没有赋予外资/外国保险公司在中国的市场准入权。再看1995年6月30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过的《保险法》，第148条规定：“设立外资参股的保险公司，或者外国保险公司在中国境内设立分公司，适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”这一条规定又明确赋予了外资/外国保险公司在中国的市场准入权。这样，不同阶位的规范性法律文件又产生了冲突。为了保证法制的协调性、一致性，保证法制符合我国政府的承诺和GATS规则，我们就有必要修改或删除低阶位的行政法规。（二）国民待遇GATS第17条规定，成员国应在其承诺清单中所列的服务部门或分部门中，并且根据其中所述的任何条件和资格给予其他成员国服务和服务提供者不低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。国民待遇同市场准入一样，是成员国具体承诺的义务，成员国仅对其承诺清单中具体承诺的部门，按具体承诺的条件承担国民待遇义务，确保外国的服务及服务业投资不受服务进出口国国内法和国内税方面的歧视待遇。对于承诺清单中没有列出的服务部门或分部门以及与服务贸易有关的外国直接投资，成员国不受国民待遇义务约束。第17条还进一步说明，给予外国的国民待遇形式上可以不同，但实际上不应低于本国国民或对外国服务及服务提供者更有利。⑧以下分别以航空运输服务市场和金融市场为例来说明问题。1.航空运输服务业1994年我国民航总局和外经贸部联合的《关于外商投资民用航空业有关政策的通知》，对外资在航空业的投资限制较多，在外商对航空领域内的投资范围、投资金额或投资比例以及参与市场活动的条件都作了较严格的规定。如在第一部分“外商投资建设机场”中，它规定外商的投资不得超过49%，其董事长和总经理均由中方担任。对空中交通管制系统，则不允许外商投资；在该规章第二部分“外商投资设立航空运输企业”中，规定外商投资设立航空运输企业时，外商的投资比例不得超过35%，其代表在董事会的表决权不得超过25%；外商不得担任董事长和总经理。在该部分第7款中，规定外国的机场当局、航空制造业企业不能在中国投资设立航空运输企业。⑨《关于外商投资民用航空业有关政策的通知》是从保护国内民用航空运输业的角度出发，对国内民用航空企业规定了不同的待遇标准，这种规定违反了GATS的国民待遇标准，造成了国内外企业之间竞争条件的不平等。如果我国对航空运输服务业作出开放的承诺，毫无疑问，这一规定应该被废止。2.再来看金融市场的情况又是如何。《外资金融机构管理条例》第17条规定了外资银行在中国的业务范围：“外资银行、外国银行分行、合资银行按照中国人民银行批准的业务范围，可以部分或全部经营下列种类的业务：（一）外汇存款；（二）外汇放款；（三）外汇票据贴现；（四）经批准的外汇投资；（五）外汇汇款；（六）外汇担保；（七）进出口结算；（八）自营和代客户买卖外汇；（九）外币及外汇票据兑换；（十）外币信用卡付款；（十一）保管及保管箱业务；（十二）资信调查和咨询；（十三）经批准的本币业务和其他外币业务。可以看到，除第13项外，其余12项业务范围均为外币业务；即使第13项为外资银行经营本币业务留下了可能，但繁琐的申请手续和央行的严格审查使得外资银行只能在极小的范围内经营人民币业务，几乎可以忽略不计。也就是说，外资银行在经营范围上被严格地限定在外币业务上。再看1995年第八届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国商业银行法》，其第3条规定了商业上一页下一页银行的业务范围：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据贴现；（五）发行金融债券；（六）发行、兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、买卖外汇；（十）提供信用证服务及担保；（十一）收付款项及保险业务；（十二）提供保管箱业务；（十三）经中国人民银行批准的其他业务。”与上述《外资金融机构管理条例》的有关规定相比，《商业银行法》赋予商业银行的经营范围更广泛。那么，是否可以认为，低阶位的《外资金融机构管理条例》因与高阶位的《商业银行法》相抵触而无效呢？我们看看《商业银行法》第88条的规定，就可以发现这一情况不同于“市场准入”问题中《外资金融机构管理条例》与《保险法》的冲突。第88条规定：“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”这一条规定承认了内外资银行在业务范围上的不同，实际上是以法律的形式确认了对外资银行的歧视（非国民待遇）。根据1999年11月15日中美达成的世贸双边协议，我们对银行业开放的承诺是：外资银行在2年后，可向国内企业提供人民币业务服务；5年后向国内个人提供人民币服务，在获准经营的地域内享受国民待遇；5年内取消对外资银行的地域限制，银行金融机构可提供汽车融资业务。⑩这一承诺明确了我国以什么样的条件在银行业实行国民待遇的时间表，可以看到，《商业银行法》和《外资金融机构管理条例》中确认的非国民待遇原则不符合承诺要求，应当在2-5年的时间内逐步加以修改。四、应对的策略通过以上有代表性的分析，可以总结出宏观性的几点应对策略。1.立法手段GATS中要求成员国应保证各国法制体系的完整、一致，并与GATS原则配合，这也就要求我国法制应遵循一定的原则，使GATS规则在全国得到一致、完整地适用。首先，应通过立法的方式将GATS规则转化为国内法，赋予GATS规则在国内的法律效力，例如在将三个外资企业法和公司法合并的立法过程中，在条文中对已作出开放承诺的领域规定国民待遇和市场准入原则，明确在承诺的领域中，外资与中资享有同样的市场准入权和享受国民待遇；其次，严格按照《立法法》的规定，理顺不同阶位间规范性法律文件的地位关系，保证全国法制的统一、完整。《立法法》规定，具有法律效力的规范性文件分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章，其效力依次递减。各类规范性文件均有其相应的制定机关、制定程序，如果不同阶位之间的规范性文件发生了冲突，则应由相应的机关按照相应的程序对低阶位的规范性文件予以增删或废立。举例来说，如果国务院制定的一部行政法规中有的规定与全国人大（常委会）制定的法律相抵触，则低阶位的行政法规的相关规定自始无效，在司法中不得被援引，国务院还应对其加以修改。经过前述两个步骤，可以有效地从源头上保证GATS规则在国内法制中得到一致、完整的遵守。2.行政手段即使有了法律制度，也只是一个宏观性的整体架构，很多事情还需要行政机关去具体操作，因此，如何在行政手段上也保证GATS的实施同样非常重要。我认为，要从如下两个方面来着手解决问题：首先，要尽快完成政府职能的转变。政府不应再办企业，不应再有财政拨款以外的收入；政府的主要职责是依法行政，保证市场秩序和规范。其次，要提高行政工作的透明度。WTO对此有特殊要求，如：贸易政策评审机制规定各成员方政府有义务应他成员方的要求提供本国相关贸易政策；对于有成员方认为不符合WTO原则的贸易政策，评审机构有权对其进行审查并提出报告；另外，各成员方政府还要设立若干咨询点，以满足各方对相关贸易政策的需求。3.司法手段如果出现了违规事件，如何处理、如何保护受损方利益？这就涉及到司法的问题。由于GATS所隶属的WTO仅规范成员国政府的行为，违规者就是政府，因此，中国政府应高度重视入世后可能面临的因未履行GATS义务而被告上DSB（世贸组织争端解决机构）的情况。根据《WTO争端解决谅解》的规定，DSB不处理两个私法主体之间发生的贸易争议，也不处理一国政府与另一国私法主体之间的贸易争议，它仅处理WTO各成员方之间的贸易争议。鉴于此，我们对于争议的司法解决着重考虑如下两点：首先，在很多种情况下，对一成员方的有关贸易政策、法律法规的不满是另一成员方的自然人或法人（私法主体）率先提出的。这时，对立的双方是一方政府和他方的私法主体。在这种情况下，我们应尽力避免将对立演化为双方政府之间的对峙，而力争通过国内行政诉讼或ICSID等措施来加以解决。这一思路对政府提出的要求便是，转变“官老爷”的态度和作风，认真对待来自企业的投诉，彻底去掉拖沓、庸懒的官僚习气，强化依法行政的观念。其次，如果演化成了两个成员方之间的争端，我国政府就应积极应对。这其中应注意两点：其一，要弄懂DSB争端解决机制的各种方法（协商，斡旋、调解和调停，专家小组报告，上诉机构的审议，补偿和交叉报复），不在程序上吃亏；其二，要灵活运用我们的发展中国家身份，尽可能地援引普惠制等对发展中国家有利的条款，从而使争端解决向有利于我们的方向发展。总之，GATS对中国的法制带来了前所未有的冲击，我们要认真思考，积极应对。五、结语鉴于我个人水平限制和资料的匮乏，对航空运输服务领域和金融市场中有关法律与GATS的冲突分析得不是很全面，仅仅挑选了其中各两点与GATS相比较。我认为，更全面、更详尽的工作应该在总览全国有关服务贸易的规范性法律文件（包括法律、法规、行政规章、部门通知、甚至红头文件）之后再加以开展，这篇文章只是我对这一课题学习的一个小结，也是今后我继续学习的开始。参考文献：①王传丽：《国际贸易法》p724-725，法律出版社，1995年。②王传丽：《国际贸易法》p726，法律出版社，1995年。③于安：《WTO协定国内实施读本》p218，中国法制出版社，2000年。④王传丽：《国际贸易法》p730，法律出版社，1995年。⑤都亳：《入世与中国对外经贸立法及制度》，《当代法学》2001年第2期。⑥王传丽：《国际贸易法》p733，法律出版社，1995年。⑦王勇亮：《我国民航业面临的开放要求与法制对应》，《政治与法律》2001年第1期。⑧王传丽：《国际贸易法》p733-734，法律出版社，1995年。⑨王勇亮：《我国民航业面临的开放要求与法制对应》，《政治与法律》2001年第1期。⑩刘淇：《入世与首都经济》p184，首都师范大学出版社，2000年。

法制论文范文篇5

这次修改涉及的内容比较多，不仅涉及法律、法规和规章三个层面，而且涉及商标注册、管理和保护中实体和程序两方面的内容。其中主要有以下一些内容：

一、放开了权利主体

原《商标法》规定外国的自然人和法人可以在我国申请商标注册，但我国自然人除个体工商户外，均不能申请注册商标。现《商标法》第四条第一款、第二款规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”增加了我国自然人申请商标注册的规定。这一规定，意义重大，因为它使我国商标专用权的潜在主体一下子扩大了许多，使我国的商标申请具有了更加广阔深厚的源泉。

二、扩大了保护客体

原《商标法》第七条将商标构成要素限定于文字、图形及其组合。现《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”将立体商标和颜色组合商标也纳入了我国《商标法》保护的客体范围．从而扩大了我国《商标法》的保护范围。这与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）第十五条的规定是一致的。随着我国经济的进一步发展，我国对商标的保护范围还会逐步扩大。

三、完善了注册程序

（一）完善了商标注册禁用条款的内容

商标不予注册的理由包括绝对理由和相对理由。绝对理由是商标自身不能作为商标注册的情形，相对理由包括缺乏显著性，但经过使用获得显著性后，可以作为商标注册的情形，以及相对于他人商标权有冲突，不能作为商标注册的情形。原《商标法》第八条实际上没有区分这两种情形。现《商标法》对此进行了完善，将第十条规定为不予注册的绝对理由，并增加了不得将官方标志、检验印记作为商标注册等内容。为保护官方标志和检验印记等标志提供了法律依据。将缺乏自身显著性规定为第十一条，与原《商标法》相比，该条在“本商品的通用名称、图形、型号”前加了“仅有”的限定，在“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”前加了“仅仅”的限定，同时将缺乏显著特征的情形也作了规定。对这三种情形，如果经过使用取得了显著特征，并便于识别的，就可以作为商标注册。这与《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）等国际条约的规定一致。

此外，《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这表明现《商标法》虽然不禁止商标中含有商品的通用名称等内容，但并没有赋予商标注册人对这些内容的专有权。这是因为作为一项法律赋予的权利，商标专用权和专利权、著作权等知识产权一样，并不是一项可以不受任何限制的权利，也存在合理使用问题，即法律规定在某些情况下，商标专用权人无权制止他人的合理使用，以平衡权利人和其他人之间的权利和义务。

（二）增加了保护在先权利和不得抢注他人商标的规定

在有关民事权利之间发生冲突的时候，保护在先权利是一项基本原则。对商标专用权而言，在先权利不仅包括他人在先的商标专用权和在先申请权，也包括他人在先的著作权、外观设计专利权、商号权、姓名权等民事权利。关于申请注册的商标与他人在先的权利发生冲突如何处理的问题，原《商标法》没有规定得这样清楚。另外，抢注他人商标的现象，也一直是广大公众关注的热点问题。在现《商标法》第三十一条中就解决这两个问题做出专门规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一规定为解决这两个问题提供了法律依据。

（三）增加了部分驳回的规定

申请人申请将一个商标注册在同种类商品中几个商品上使用，存在着在部分商品上可以核准注册，在部分商品上不能核准注册的情况。原《商标法实施细则》对此没有作出规定，但在马德里国际注册程序以及其他大部分国家的商标注册程序中，部分驳回是一种重要的驳回方式，且已经被实践证明是合理的、经济的，受到申请人的欢迎。根据我国商标注册实践的需要，《商标法实施条例》第二十一条规定：“商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。”同时，这条规定删去了《商标法实施细则》规定的审查意见书制度，使商标审查更加快捷。

（四）完善了注册商标的撤销程序

原《商标法》第二十七条关于撤销商标注册的规定，没有区分违反禁用条款的撤销和与他人在先权利冲突等情形的撤销，也没有对当事人申请撤销的时限做出规定。现《商标法》第四十一条对此进行了完善，规定：

“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”进一步完善了注册商标的撤销程序。

（五）加强了司法监督

原《商标法》规定商标评审委员会作出的决定、裁定为终局的决定、裁定。当事人不能就商标评审委员会作出的决定、裁定向人民法院起诉。现《商标法》对原《商标法》的规定作了修改，规定当事人对商标评审委员会的决定或者裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。将商标确权案件的终局决定权赋予了人民法院。这样修改，也符合TRIPS第六十二条的规定，即有关获得和维持知识产权的程序中作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。

四、加强了商标使用的管理

关于商标使用中的违法行为，原《商标法》第三十一条、第三十三条和第三十四条作出了规定。现《商标法》对此基本未作修改。其第四十五条规定：“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”第四十七条规定：“违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。”第四十八条规定：“使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止．限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：

（一）冒充注册商标的；

（二）违反本法第十条规定的；

（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。”

这些规定，规范了商标使用行为，规定了工商行政管理部门可以对商标违法使用行为处以罚款，但没有规定具体罚款的额度。因此，《商标法实施条例》第四十二条规定：“依照商标法第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下。依照商标法第四十七条的规定处以罚款的数额为非法经营额10%以下”。使工商行政管理部门对商标违法使用行为处以罚款时的法律依据更加充分。

五、强化了商标专用权的保护力度

（一）完善了对商标侵权行为的界定

1、完善了关于销售者侵权责任的规定

原《商标法》第三十八条对商标侵权行为作了界定。作为补充，《商标法实施细则》第四十一条对该条第（4）项作了解释，基本上包括了各种损害商标专用权的行为。但是，原《商标法》第三十八条第（2）项及《商标法实施细则》第四十一条第（1）项中有关“明知”、“应知”的限制性规定给执法工作带来了很大困难，使一些侵权行为逃避了法律的惩处。现《商标法》第五十二条第（二）项规定“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，也属侵犯注册商标专用权的行为，删去了原《商标法》和《商标法实施细则》关于“明知”、“应知”的规定，完善了商标侵权行为的规定。同时，由于销售者，特别是一些经营规模很大的销售者，不可能对其销售的商品是否侵犯他人的商标专用权都一一清楚，如果让其承担所有侵权行为的赔偿责任，将不利于销售业的正常发展。现《商标法》第五十六条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”对不能证明的，则仍然应当承担赔偿责任。

2、增加了“反向假冒”侵权的规定

反向假冒是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒行为的定性问题曾在我国引起广泛的争论，有的观点认为反向假冒行为是一种侵犯商标专用权的行为，有的观点则对此持否定态度。原《商标法》对此未作规定。

现《商标法》第五十二条第（四）项规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为”，也是一种侵犯注册商标专用权的行为，从而为我们今后处理反向假冒行为提供了法律依据。

（二）加大了工商行政管理机关对商标侵权行为的行政处罚力度

原《商标法》第三十九条规定了对侵犯商标专用权的行政处罚，包括责令停止侵权行为、罚款。现《商标法》第五十三条对商标侵权行为的行政处罚进行了完善，规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部们处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为．没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”这样修改，也符合TRIPS第四十六条的规定，即为了对侵权活动造成有效威慑，司法当局有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现正处于侵权状态的商品排除出商业渠道、予以销毁。

这条规定有这样三个问题值得注意：

1、鉴于商标专用权民事权利的性质，明确规定发生商标侵权纠纷时，当事人双方可以协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标专用权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。充分考虑了权利人依照自己的意愿解决商标侵权纠纷的情况。

2、明确了工商行政管理部门在处理商标侵权案件时可以没收、销毁侵权商品和专门用于侵权的工具，加大了对商标侵权人的处罚力度，有利于制止目前比较严重的各种商标侵权、假冒行为。

3、对侵权赔偿部分，明确规定工商行政管理部门可以就侵权赔偿进行调解，调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。工商行政管理部门不能责令侵权人进行赔偿。这样就明确了商标侵权赔偿的法律性质，理顺了法律关系。

此外，该条虽然规定对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理部门可以处以罚款，但没有规定具体的罚款数额。《商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的．罚款数额为10万元以下。”为工商行政管理部门对商标侵权行为处以罚款提供了明确的法律依据和限制。

（三）增加了行政查处手段

原《商标法》规定工商行政管理机关可以责令停止侵权行为，没有规定具体措施。《商标法实施细则》虽然规定必要时可以“责令封存”与侵权活动有关的物品，但这对制止侵权行为是很不够的。为进一步加强对商标侵权行为的打击力度，现《商标法》第五十五条将《商标法实施细则》的有关规定上升到法里做出规定，并赋予行政执法机关查封、扣押侵权物品的权力。

（四）进一步强化了对商标专用权人的赔偿力度

1、增加了赔偿为制止侵权行为所支付的合理开支的规定

原《商标法》中有关于商标侵权赔偿的规定，但不够完善。现《商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”这样，商标专用权人为了制止侵权行为所支付的合理开支，如合理的调查费、律师费等，都可以依法得到赔偿。有利于维护权利人制止侵权行为的积极性，从而更加有利于制止商标侵权行为，也符合TRIPS第四十五条的规定，即损害赔偿费应当足以弥补因侵犯知识产权给权利持有人造成的损失，司法当局有权责令侵权人向权利持有人支付其开支。

2、增加了法定赔偿的规定

在实践中，商标侵权行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失，往往难以确定，这对制止商标侵权行为，保护商标专用权人的合法利益非常不利。现《商标法》第五十六条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”在《商标法》中首次引入了法定赔偿额的规定，并将最高限额定到五十万，有利于维护权利人的合法权益。同时，根据该规定，在商标侵权行为的侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失能够确定时，商标专用权人所获赔偿仍然应以侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失来确定，并且没有最高赔偿额的限制。六、增加了诉前禁令、证据保全和财产保全的规定

原《商标法》没有涉及诉前禁令、证据保全和财产保全的内容。现《商标法》第五十七条规定：“商标专用权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

第五十八条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”

这样规定，符合TRIPS第五十条的规定，即司法当局有权采取有效的临时措施，防止任何延误给权利人造成不可弥补的损害或者证据灭失。

七、明确以商标法律制度保护地理标志

关于地理标志的保护，《巴黎公约》和《保护原产地名称里斯本协定》中使用的是“原产地名称”这个术语。TRIPS则采用了“地理标志”一词，并要求各成员保护地理标志。早在1994年，国家工商行政管理局根据《商标法实施细则》的授权制定了《集体商标、证明商标注册和管理办法》，在我国首次规定以证明商标的形式来保护地理标志。

现《商标法》第三条明确规定证明商标可以证明商品的原产地。第十六条也规定对地理标志进行保护。这就从国家法律的层次上明确将地理标志纳入了《商标法》的保护体系。

为了完善地理标志的保护，《商标法实施条例》第六条规定：“地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”

国家工商总局《6号令》根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，主要对地理标志作为集体商标和证明商标注册的程序作了规定。TRIPS协定第二十四条第9段规定：“对于在其来源国不受保护或终止保护的地理标志、或在来源国已废止使用的地理标志，本协定无保护义务。”也就是说，如果我国的地理标志没有在我国获得地理标志的保护，世界贸易组织其他140多个成员就没有义务保护我国的地理标志。因此，使我国的地理标志尽快获得我国《商标法》的保护，对于促进我国地理标志产品出口具有重要意义。同时，也有利于扩大特色农业生产规模，有利于促进农业经济的发展，有利于提高农民收入。

自1994年到2002年底，商标局已受理地理标志证明商标注册申请200多件，分别来自我国26个省、市、自治区和美国，核准注册90余件。如我国新疆的“库尔勒香梨”、“哈密大枣”，江西的“景德镇陶瓷”、浙江的“绍兴黄酒”、福建的“漳州芦柑”、重庆的“涪陵榨菜”、山东的“章丘大葱”等，以及美国的“佛罗里达柑橘”。

八、将对驰名商标的保护提升到国家法律法规的层次

保护驰名商标是商标保护中的重要问题。《巴黎公约》第六条之二、TRIPS第十六条规定了对驰名商标的保护，世界知识产权组织的《保护驰名商标联合建议》则以更详细的规定，向其170多个成员建议对驰名商标进行保护。

1993年我国在修订的《商标法实施细则》中规定对公众熟知商标进行保护。接着，国家工商行政管理总局于1996年了《驰名商标认定和管理暂行规定》（简称原《56号令》），明确对驰名商标进行保护。在这次修改中，《商标法》和《商标法实施条例》增加了保护驰名商标的内容，将对驰名商标的保护从部门规章的层次提升到国家法律、法规的层次。

现《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

“就不相同或者不相类似商品中申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

这条规定，明确了在相同、类似商品上保护未注册的驰名商标和在不相同或者不类似的商品上保护已注册的驰名商标，并将这种保护明确为不予注册并禁止使用。此外，在第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素，为主管机关认定驰名商标提供了法律依据。第四十一条对驰名商标所有人申请撤销他人注册商标的时限作了规定。

根据《商标法》关于驰名商标认定和保护的规定，《商标法实施条例》第五条规定：“依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。”对《商标法》第＋三条所述“不予注册”进行了明确。《商标法实施条例》第四十五条规定：“使用商标违反商标法第十三条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”对《商标法》第十三条所述“禁止使用”进行了明确。此外，《商标法实施条例》第五十三条对解决企业名称与驰名商标的冲突进行了规定。

根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，国家工商总局《5号令》主要规定了以下内容：

（一）完善了“驰名商标”的概念

原《56号令》规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”根据《商标法》第十三条要求对未注册的驰名商标和注册的驰名商标都要给予保护的规定，总局《5号令》将驰名商标定义为“在中国为相关公众广为知晓并具有较高声誉的商标。”取消了驰名商标必须是注册商标这个条件。同时，根据地域原则，驰名商标需要在受保护的国家驰名，增加了要求保护的驰名商标应“在中国”范围内驰名的规定。

（二）修改了在商标管理工作中驰名商标申请认定的程序

鉴于在注册、评审工作中当事人请求对他人商标不予注册的有关程序在《商标法实施条例》中已作了规定，并鉴于《商标法实施条例》规定商标管理过程中涉及保护驰名商标时，由商标局进行认定，《5号令》侧重规定了商标管理工作中请求禁止他人使用的程序。规定在商标管理工作中涉及驰名商标认定的案件由市、地级以上工商行政管理部门受理，并规定了市、地级、省级工商局在驰名商标认定程序中的作用和各有关环节的工作时限。

（三）修改了有关驰名商标认定效力的规定

根据《商标法》第十四条的规定，驰名商标受保护的记录是认定驰名商标应当考虑的因素之一，并考虑到我国商标保护工作的实际，为合理界定驰名商标认定的效力，第十二条规定：“对曾经被我国主管机关认定为驰名商标并在与其不类似商品范围内予以保护的，当事人再次要求在该保护范围内予以保护时，可以提供我国有关主管机关将该商标作为驰名商标予以保护的记录，对方当事人对该商标的驰名不持异议，或者有异议但不能提供该商标不驰名的证据材料的，受案机关可以依据该保护记录，对案件作出裁定或处理。”

九、对商标国际注册的实施办法作出规定

我国于1989年10月4日加入《商标国际注册马德里协定》（以下简称《马德里协定》），并于1995年12月1日加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称《马德里议定书》）。通过这两个系统到我国的国际注册，2000年的申请量为16,837件，2001年为17,1408件，2002年为13,681件。2000年的注册量为12,807件，2001年为16,259件，2002年为19,265件。到2002年底，通过商标国际注册马德里系统在我国获得注册的商标已192,999件。同时，到2002年底，我国通过这两个系统到其他国家的国际注册申请共有2,450件。

为了实施《马德里协定》、《马德里议定书》以及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》（简称《共同实施细则》），国家工商行政管理局曾于1996年5月24日以规范性文件的形式了《马德里商标国际注册实施办法》（简称原《实施办法》），并于1996年6月1日起施行。《商标法实施条例》第十二条规定：“商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。”根据《商标法》及《商标法实施条例》、《马德里协定》和《马德里议定书》及其《共同实施细则》、其他部门规章，并根据原《实施办法》实施以来的实际情况，这次，总局《7号令》对原《实施办法》作了适当的修改。明确了国家基础注册或者申请、马德里协定有关的转让、许可和删减申请、放弃申请等具体内容。

商标国际注册马德里系统是一个简洁、经济、快速的国际注册保护系统，本办法的出台，有利于促进我国经营者的商标、地理标志尽快获得国际注册。

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一、加强民族法规体系建设，建立以法律调节为核心的民族关系调节体系的重要性。

1、社会义市场经济的形成与发展给我国民族关系带来的影响

市场经济是“看不见的手”与“看得见的手”的有机结合，两只手都会对民族关系产生影响。在我国社会主义市场经济的形成与发展过程中，不仅给我国民族关系带来了新的影响，也决定了民族关系调节体系必然有所变化。社会主义市场经济体制的出现，对民族关系的影响是多方面的，其中主要的大约有以下几点。

一是社会主义市场经济的开放性给民族关系带来了新的影响。市场经济的特点之一就是它具有开放性，这与计划经济时期的情况截然不同。可以说计划经济在一定程度上的特征表现为封闭性，封闭性的存在使不同地域不同经济类型处于平稳的状况之中，按计划的生产调拨方式，不仅使经济发展缺少活力，也使民族间的交往被限制在一定范围之内。民族之间的表现在人才、技术、交通、能源、资金等方面的差异性对民族关系的影响比较小，即使产生矛盾也被限定在一个很小的范围，民族关系问题也比较容易解决。但是在市场经济条件下，原本在计划经济时期就比较落后的民族地区，要适应市场经济这种开放性的冲击，比起其他地区尤其是东部发展较早的地区来说要困难的多，民族之间的表现在人才、技术、交通、能源、资金等方面的差异性就比较容易产生矛盾，由于民族之间的交往越发广泛，这种矛盾也教容易传播和扩大。

二是社会主义市场经济的竞争性也给民族关系带来了新的内容。社会主义市场经济的另一个特征就是它的竞争性。在计划经济时期，竞争性并不突出，民族之间由于经济产生的矛盾并不多，也不是主要问题。而实行社会主义市场经济体制以来，竞争成为经济发展的主要动力之一。竞争给民族关系所带来的正面影响是显而易见的。通过竞争可以提高民族地区落后的经济实力，可以优化民族地区各种经济形态和资源优势，还可以提高民族地区现代化的观念素质，可以开拓民族地区的经济发展思路等等。同时通过竞争还能够使民族和地区间的交往增多，并能够使这种交往向纵深层次上发展，使民族间的相互了解认识更为全面深刻。促进民族关系向良好方向发展。但是在社会主义市场经济发展初期，一些民族和民族地区对于市场经济所具有的竞争机制准备不足，应付能力不强，同时由于自身参与市场竞争条件的先天不足，势必在市场竞争中处于不利地位。这样就制约了这些民族和民族地区在整体经济发展的速度，给民族关系带来了一些负面影响，对民族关系的正常发展产生了某种阻碍作用，在一定范围甚至激化了已有的民族矛盾。

三是社会主义市场经济对经济利益的调整，对民族关系产生了新的影响。社会主义市场经济的出现，对各方面的经济利益进行了重新调整。经济利益的内容从不同角度看有两个方面，一个是个人、集体、国家利益；一个是民族、地区、国家利益。就后一方面来说，社会主义市场经济在利益调整方面对民族关系已经发生了很大的影响。因为在市场经济条件下，其主要的直接目的是获取经济利益，但是在市场经济所具有的开放与竞争条件下，少数民族和民族地区由于竞争能力较弱，他们的经济利益往往会被削弱。虽然目前国家为保护民族地区的经济利益，在政策、资金、技术以至项目方面等给予了倾斜照顾，使这种矛盾得到一定程度的解决，然而民族地区终究脱离不了市场经济的制约，市场经济体制仍然起着主导作用，照顾只能缓解问题，而不能根本解决问题。故而在民族地区尚不能完全享受到与其他地区平等或相近的经济利益时，民族关系必然会受到或多或少的影响。

四是社会主义市场经济新理念对民族传统观念和传统文化的冲击，也影响了民族关系。对于习惯了计划经济甚至自给自足的小农牧经济的民族和民族地区来说，传统的经济文化观念较为牢固。相对于发达地区而言，其接受新理念新技术的步伐就要慢的多。另一方面民族的传统的经济文化往往具有顽固性，在当前建设社会主义市场经济体制的转变时期，继承和发扬民族的传统的经济文化优势与接受新理念新文化以适应市场经济环境的需要之间就会有冲突和矛盾，虽然这种冲突和矛盾是非对抗性的，但在客观上仍然会对民族关系发生影响。

2、世界民族宗教关系的发展对我国民族关系的影响

自冷战结束以来，世界性的民族主义浪潮异军突起，民族冲突、宗教纷争和种族纠纷明显加剧。强烈地震荡和冲击着转换中的世界政治格局和重整中的国际关系。以为开端，以亚非欧接合部为中心，包括中东欧、巴尔干、中东、中亚、西亚直至非洲，形成一条民族主义的地震带，不断引发武装冲突和恐怖活动。民族与宗教问题已成为当今世界动荡不安的重要根源，并对我国的国家安全和社会稳定产生了许多负面影响。这股世界性的民族和宗教矛盾对我国的社会稳定和经济发展的破坏性影响主要表现在以下几个方面。

一是跨国居住的同源民族对我国西部边疆的影响。尤其是泛伊斯兰主义和泛突厥主义对新疆的影响。近年来，随着西亚的伊斯兰运动的不断演进和“伊斯兰革命”的持续输出，对我国西部及领国中亚各国产生了巨大的冲击，尤其在我西部的领国阿富汗、巴基斯坦和塔吉克斯坦，形成一条月牙形的动荡地带。这些国家的内战对我国边境地区尤其是对新疆的安全带来了不利影响。从历史上看，我国新疆地区很早便成为伊斯兰教广泛传播的区域。共同的宗教信仰使西亚的伊斯兰主义很容易渗透到新疆境内。和其他宗教相比，伊斯兰主义有强烈的政治化倾向，其典型的口号是“不要东方，不要西方，只要伊斯兰”。新疆民族分裂主义者在吸收泛伊斯兰主义思想的基础上，形成了自己的宗教观。他们极力煽动宗教狂热，宣扬极端宗教思想，打着培养所谓“伊斯兰事业接班人”的幌子与我争取青少年，乘机扩大民族分裂势力的社会基础，制造穆斯林和非穆斯林之间的矛盾。国际上的泛伊斯兰主义的组织也一直想把“伊斯兰革命”输入到中国。因此泛伊斯兰主义已经对我国政局的稳定构成威胁，而且还出现了西方敌对势力将祸水东引，利用原教旨主义遏制我的苗头。泛突厥主义和中亚各国的民族自决思潮对我西部主要是新疆安全也产生了冲击。苏联解体后，新疆西部建立了5个国家，这些国家的主要民族与新疆少数民族在历史文化传统、宗教信仰和生活习俗等方面都有某些相同之处。自80年代以来由于新疆的对外开放，使境外的泛突厥主义思想很容易传播到新疆，中亚各国的民族自决思潮也对新疆产生了不利影响。中亚各国的独立使拥有境外“突厥人”最多的中国成为泛突厥主义者集中攻击的对象。目前，在欧美、中东及中亚活动的东突厥斯坦独立运动组织多达十几个，这些民族分裂组织不仅积极谋求所在国的当局的支持，同时还出现了跨国、跨民族、跨宗教联合的倾向。这些组织不断制造声势，妄图使“东突厥斯坦问题”国际化。自上世纪90年代以来，新疆的民族分裂主义运动进入一个新的活跃期，他们采取暴力和非暴力两种方式，一方面加强舆论宣传，一方面在新疆和其他地区制造暴力和恐怖事件，已经严重干扰了国内的经济建设和社会稳定。

二是达赖集团对西藏的分裂活动进一步升级。自1959年后，达赖喇嘛流亡到国外，并成立了所谓的“流亡政府”，其分裂祖国的活动就没有停止过。自我国改革开放以来，达赖集团就不断掀起分裂祖国的活动高潮。尤其是上世纪80年代末，挪威诺贝尔委员会出于明显的政治目的授予达赖诺贝尔和平奖，使达赖倍受鼓舞，加快了其利用宗教分裂祖国的步伐，致使西藏宗教面临许多新的问题。同时达赖还化身为“人权卫士”，竭力鼓动西方国家在日内瓦人权会议上通过谴责中国侵犯西藏人权的议案。近年来，达赖集团调整了其分裂活动策略，积极与“台独”及其他海内外反华势力相勾结，相互沆瀣一气。西藏的一些寺庙被达赖集团利用，从事分裂活动，有些僧尼不守教规、寺规和国法，扰乱社会秩序，这对西藏的安定团结和祖国领土完整无疑是个巨大的威胁。

三是邪教势力的迅速蔓延。近年来，从事国际恐怖活动的还有邪教组织，如日本的“奥姆真理教”和美国的“大卫教派”等。邪教是人类文明与进步的共同敌人，其教义往往不可思议。邪教满足部分人的领袖欲望，承诺要为人们寻求亲情关系和创建更美好的未来，在年青人中很有市场。有些邪教不仅散步邪说，蒙蔽群众，而且还有政治野心，妄图推翻政府。受国际邪教势力的影响，我国国内曾被打击过的邪教残余势力迅速发展蔓延。一些坏分子打着宗教旗号，通过篡改教义，拼凑新的内容，以实现其政治野心，一旦发展到一定程度，就必然在政治上打出夺取天下的旗号。据最新统计，我国邪教组织的活动涉及到全国27个省、市、自治区，其组织上的严密性、政治上的反动性、活动上的渗透性已给社会造成了很大的危害，有些邪教组织还参与非法传销活动，干扰正常的经济秩序。

四是西方敌对势力利用民族宗教问题对我国进行“西化”和分化的活动愈演愈烈。利用民族宗教问题对我国进行攻击和渗透，是西方敌对势力实现其“西化”和分化战略图谋的一贯伎俩。以美国为首的西方国家以“宗教保护者”身份自居，经常无端指责我国政府控制和迫害宗教，编造所谓“宗教迫害”事件，干涉我内政。我国新疆和西藏等地民族分裂活动之所以猖獗，是与西方国家的支持分不开的。西方敌对势力“和平演变”在苏联、东欧得手以后，更是集中力量，利用一切可以利用的工具，对我国进行渗透和干预，妄图改变我国政局。其用心险恶，对我国的国家安全危害极大。

3、新形势下，城市化进程加快对民族关系的影响

随着改革开放的不断深入，城市化进程的步伐也越来越快，少数民族流动人员不断增多，我国城市的民族格局出现了许多新变化、新情况，主要表现在：

（一）少数民族流动人员日益增多。在城市化的背景下，越来越多的少数民族流动人员进入城市，使城市的民族构成有了很大改变，其表现为少数民族流动人员、少数民族迁徙人口的数量上升，民族成分增多。今后，随着经济和社会事业的快速发展，城市化进程的进一步加快，少数民族流动人员仍会继续增多。

（二）多元文化相互交融。少数民族流动人员进入城市，不仅活跃了城市的经济，增进了各民族间的交流与合作，而且促进了城市文化的多样性，有多少个民族，就有多少种文化共存，各民族的饮食、服饰、音乐、舞蹈、语言等文化相互交融，在各个层面的交往程度加深。同时，在多元文化的交融中，也带来一些碰撞，对人们的思想观念和行为方式产生深刻影响。

（三）散居化趋势明显。民族散居化是民族发展过程中的一个重要规律。随着城市化进程的加快，少数民族的散居化在城市的发展中表现得更为突出，世居的少数民族在城市发展中，由于城市改造、拆迁等原因，原先相对集中居住的格局被打破，逐渐分散于城市的各个角落。因婚嫁、经商、就业等原因迁徙城市的外来少数民族，较快融入当地社会，也是民族散居化的主要构成要素。外来的少数民族流动性很强，随着对城市的逐步熟悉和适应，其生产生活的范围也会向整个城市扩展。总之，“大分散、小集中”的民族分布的特点在城市中也得到了充分体现。

（四）民族意识逐渐增强。在城市化进程中，各民族间的相互关系更为密切，了解进一步加深。同时，以本民族自尊心和自豪感为主要内容的民族意识也会增强，表现为更加注重本民族与汉族等其他民族的对比，更加关注民族间经济发展的差距，更加迫切要求加快本民族的发展，更加关心民族形象的维护，更加注意对各项合法权益的保障，更加关注政治上的参与等。民族意识的增强，具有两重性，引导得好，有助于本民族得发展和进步；引导得不好，也会强化民族关系得敏感性，可能对民族关系产生消极的影响，在一定条件下使民族之间矛盾和摩擦增多，加大处理问题的难度。

城市民族格局出现的新变化、新情况，带来了城市民族关系的一些新问题、新特点。一方面，少数民族人员的流动，使各民族之间的交流与合作日益加深，交往与联系更为密切，有利于巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，增强中华民族的凝聚力。另一方面，少数民族人员的流动，也不可避免带来一些摩擦和纠纷，影响城市民族关系。城市中影响民族关系的问题表现在政治、经济、文化等各个方面，其主要形式有：各民族在根本利益一致的前提下，因具体经济权益引发的纠纷；城市改造、拆迁及经济体制改革和产业结构调整中，因少数民族群众妥善安置不够引发的问题；不同民族成员间在语言、文化、风俗习惯、宗教信仰等方面，因缺乏相互了解和尊重而引发的矛盾；媒体出现违反民族宗教政策，歪曲、侮辱少数民族风俗习惯和宗教信仰，伤害少数民族感情引发的问题；在清真食品生产、运输、销售等环节中，出现不清真的情况，或者没有清真饮食营业执照的企业生产和销售清真食品引发的纠纷；与信仰伊斯兰教的少数民族密切相关的清真饮食网点、宗教活动场所建设滞后引发的问题；一些城市中关于少数民族的优惠政策受到冲击，有的政策名存实亡，有的不易操作，造成了部分少数民族群众心理上的失落；个别少数民族流动人员因不了解当地的法律、法规或法制观念淡薄，不服从管理，甚至聚众闹事，与有关执法部门发生冲突；个别少数民族流动人员进行吸毒、贩毒、盗窃、抢劫等违法犯罪活动，甚至有的发展为带有黑社会性质的团伙犯罪，严重扰乱了社会秩序等。

城市中影响民族关系的问题，除具有敏感性、复杂性、特殊性等特点外，还呈现以下特点：一是处理难度增大。一些影响民族关系的问题，比较错综复杂，有的是历史遗留问题，或者是新出现的问题，处理起来比较棘手；有的问题跨地区和部门，协调处理难度大；还有一些问题是多数人的过激行为或一般违法行为与少数人的严重违法行为和极个别的破坏活动交叉在一起，加大了处理问题的难度。二是群众性突出。少数民族流动人员在城市里是“弱势群体”，遇事容易“抱团”，把涉及个别民族成员的问题，往往看成是“本民族”的事情，特别是在少数别有用心的人的煽动下，很容易酿成群体性事件，并且常常伴有上访、聚集、静坐、串联、游行等行为。三是对抗性趋强。城市中影响民族关系的问题在一定条件下也具有对抗性，有的问题是少数民族成员与当地群众之间的矛盾和纠纷，在一些因素的影响下也有可能转化为少数民族与当地政府和有关部门之间的对抗，甚至出现冲击党政机关的严重群体性事件。四是危害性加大。影响民族关系的问题，有的具有较大的危害性，既有社会影响，又有经济损失；既有国家、集体利益的损害，又有个人利益的损害；既有直接危害，又有间接危害。一些问题由于“连锁反应”，规模从小到大，往往酿成局部范围的不安定，危害了民族团结和社会稳定。

总之，改革开放以来，尤其是建设社会主义市场经济体制以来，受外因与内因的影响，我国民族关系较之计划经济时期而言，出现了许多新变化和新内容，在新的环境条件下，它更具有深刻性和广泛性。而传统的调节民族关系的体系由于定型于计划经济时代，有很深的时代烙印，已经不能很好的适应现阶段民族关系的现状。因此必须进行改变和创新，才能更好的解决民族关系中新出现的问题与矛盾。

二、强民族法规建设，建立以法律调节为核心的民族关系调节体系的必

然性

1、民族关系的调节方式及其比较

建国以来，党和政府为了正确规范和引导民族关系，保障其沿着正确的健康的轨道发展，运用了很多种调节方式。根据所使用的工具的不同，可以将这些调节方式分为以下三种。

一是行政调节。行政调节是指行政机关包括那些经过授权的组织通过制定、实施政策或直接查处、干预有关事件，来调节民族关系，它是各国政府在民族关系调节中经常而普遍使用的一种调节方式，因为制定并实施政策是政府的一项固有权力，是政府为完成某项任务或实现某一目标的基本工具或手段。各国运用政策调节民族关系，就是围绕民族关系的各个方面，制定实施政策。我国调节民族关系的政策主要有（1）、民族区域自治政策。就是在中华人民共和国内，在中央人民政府的统一领导下，以少数民族聚居区为基础，建立自治地方，设立自治机关，行使自治权。它是我国带根本性的一项政策。（2）、民族干部政策。就是国家大力培养、选拔、使用少数民族干部的政策，包括一系列政策措施，如规定少数民族干部应与少数民族人口比例相当，选派各级各类少数民族干部到中央国家机关和沿海挂职锻炼，举办各级各类少数民族干部培训班等。（3）、民族经济政策。就是国家从政策上调节民族经济关系，帮助少数民族地区加速经济发展，缩小后进民族与先进民族的经济差距。主要措施有如在投资上对少数民族地区实行倾斜，财政上给予民族自治地方机动金、预备费、民族补助款三项照顾，对边远山区、牧区的民族贸易企业实行自有资金、利润留成和价格补贴三项照顾，减免税收，提供优惠信贷，内地经济发达省份与边疆少数民族地区开展对口支援，对外开放少数民族地区，发展边境贸易，对少数民族贫困地区实行特别帮扶等。（4）、民族文化教育政策。就是大力发展少数民族和民族地区文化教育，弘扬民族传统文化，提高民族整体素质。具体措施有，各民族都有使用和发展本民族语言文字的自由，实行双语教学，保护民族文化遗产，扶持民族文艺创作，创办民族高等院校、培养民族人才等。（5）、民族风俗习惯政策。就是国家尊重少数民族的风俗习惯，同时赋予各民族拥有保持或改革本民族风俗习惯的自由权利。（6）、民族宗教信仰政策。就是宗教信仰自由，对国家来说，宗教信仰是公民个人的私事。每个公民都有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由，有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；在同一种宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去不信教现在信教的自由，也有过去信教现在不信教的自由。每个公民，无论是信教还是不信教，信这种宗教还是那种宗教，政治上一律平等。（7）、民族统一战线政策。就是注重与少数民族爱国人士的密切联系，与之建立统一战线，充分发挥其在团结和联络少数民族群众中的作用，调动其为建立良好的民族关系作贡献的积极性。我国以民族政策来调节民族关系已基本形成了一个内容丰富、范围广泛的体系。它对平等、团结、互助的社会主义民族关系的形成、巩固和发展发挥了基本的主要的作用。

二是社会调节。所谓社会调节，就是利用民间（非官方）——个人、团体和舆论的力量处理民族关系延续中出现的问题，使之保持在正常、和谐状态。

利用个人调节民族关系。一是指由双方代表直接面谈，协调解决问题，达成协议或取得一致意见后，各自再去做本民族群众的工作。通过直接交谈，不仅可以消除误会，缓和紧张关系，而且为一方向另一方表示歉意或承认错误提供了适宜的场所。是一种自觉、主动调节民族关系的方式，值得大力提倡；二是通过与当事人双方联系密切、关系友好，有较大影响力的第三者（中间人），在当事人双方之间牵线搭桥，沟通联络，传递信息，为双方当事人表达意见、看法，提供一条畅通的渠道，中间人还可以利用与双方的关系做一些规劝、说服工作。

民间团体在维护民族关系中具有不可替代的作用。民间团体由各方面的人士组成，不仅具有广泛的代表性，而且联系广，利用民间团体调处民族关系大有可为。例如，我国的各级各类宗教协会、各类民族研究学术团体等都在处理宗教问题、民族关系问题中发挥了重要作用。

舆论是通过改变人的内心世界，如思想观念等而发挥导向作用的。利用舆论调节民族关系主要是指：（1）、为人们正确处理民族关系提供标准。民族关系中的是非曲直，舆论会作出明确回答；（2）、形成维护、珍惜民族关系的良好环境；（3）、颂扬民族团结中的好人好事，批判、谴责破坏民族关系的行为，对民族关系中出现的不良现象和苗头进行批评教育。

与政策调节方式所不同，社会调节不是运用官方的强制力，来要求人们做什么，怎么做，而是依靠民间的自发力量，促使人们按一定的是非标准去自觉、自愿的规范自己的行为。

三是法律调节。法律调节就是指通过民族关系方面法律的制定、执行、遵守以及宣传教育来规范民族关系，建国以来，我国制定了一批专门调节民族关系的法律法规和大量的有民族关系调节内容的法律法规。主要有《宪法》、《民族区域自治法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及包含《刑法》、《婚姻法》、《森林法》、《草原法》、《商标法》等在内的其他法律法规。这些法律法规的颁布实施对促进民族关系的健康发展起到了重要作用。

行政调节、社会调节、法律调节这三种调节方式各有特点，各有长处与不足，单独使用任何一种调节方式都不能完全达到目的，使民族关系得到健康发展。这就有一个互相搭配、综合使用的问题，但并不等于说三种方式没有主次、轻重之分。不同的调节体系有不同的结构和重点，不同的调节体系适应不同的环境和需要。就三种调节方式组成的任何一种调节体系而言，通常，社会调节在每一种调节体系中都只能充当辅助手段，而不能作为主要手段，这样，就只有行政调节和法律调节两种方式可以充当主要手段，形成以行政调节为主和以法律调节为主的两种体系。但究竟是选择以行政调节为主，法律、社会调节为辅的体系呢？还是选择以法律调节为主，行政、社会调节为辅的体系呢？这就涉及到两种体系主要是两种手段，即行政调节和法律调节的比较问题。

行政调节具有以下特点：（1）、政策的制定比较快，也比较容易；（2）、政策的覆盖面广，民族关系的所有方面都可以通过制定、执行政策来处理；（3）、政策的灵活性大，当然主管随意性也大；（4）、政策具有易变性、临时性，因而稳定性差；（5）、政策虽具有一定的严肃性、权威性、强制性，但不及法律那么高；（6）、政策调节的效果比法律调节差，违反政策的处罚缺乏量的规定性，往往教轻，而且从性质上说，也只是一种行政处罚，而非法律处罚。

法律调节的特点有：（1）、法律的制定程序比较严格，从起草、修改到提交立法机关讨论通过、最后公布实施经历的时间较长。一般来说，制定一部法律比制定一项政策要难得多；（2）、法律规范的内容具体的硬性规定较多，弹性小，可操作性强；（3）、法律制定的内容一般都是比较成熟或已经相对定型的东西，因而法律的稳定性好；（4）、法律具有相对的客观公正性，可避免主观人为因素的干扰和影响，结果人们比较容易接受；（5）、法律比政策具有更高的权威性、更大的强制力，法律比政策更容易得到贯彻执行；（6）、法律对违法所应承担的责任有明确的规定，处罚的性质与程度也与政策不同。

虽然行政调节与法律调节各有特点，各有长短,但比较而言，法律调节方式无论从可操作性、独立性来说，还是从实际效果以及可执行性来说，都要明显好于行政调节方式。因此，在选择调节体系，确定调节方式的结构和重点时，应选择以法律调节为主，行政、社会调节为辅的民族关系调节体系。

2、新形势下，确立以法律调节为核心的民族关系调节体系的必然性

改革开放以来，党和政府就不断加强法制建设，党在十五次全国代表大会上更是明确提出要依法治国，建设社会主义法制国家。依法治国的内容是，广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事业，保证各项工作都依法进行。从中可知，必须运用法律手段去管理的三大类事务：国家事务、经济文化事业、社会事业。这三类事务都和民族问题、民族关系密切相关。

首先，用法律作为调整民族关系的核心手段是依法治国及发展民族关系的需要。依法治国要求在社会生活的所有领域，树立法律的权威，以法治理。所以，在纷繁复杂的民族问题中，在网联社会关系的民族关系中，如果不能以法律加以规范，使之处于有序状态，那么就整体而言，依法治国的目标将很难实现。换言之，民族关系的法律调整是依法治国的重要内容，如果没有民族关系的依法调整，就不会有真正意义上的依法治国。从另一方面来说民族关系作为一种有自己特质的社会关系，内容丰富、复杂敏感，并且和其他社会关系相互作用，因此，要使之处在一种良好的状态之中，必须服从一定的规则。这个规则就应当是基于国家的利益和各民族的意志而设定的法律。因为法律关系具有的特性要求调节这一关系的手段必须是强有力的。在现代社会，除了法律没有别的事物可以有这种力量。法律是国家的意志，是以国家的强制力来保证实施的，是以法庭、监狱等国家机器为后盾的，任何一种社会力量都无法与法律相抗衡。所以在法律的规范和制衡下，可以使民族关系的积极方面在社会生活中发挥良好的作用，可以使民族关系健康有序的发展。

其次，用法律作为调整民族关系的核心手段是开发少数民族经济的需要。社会生活中的冲突往往可以找到经济的根源，要巩固和发展社会主义的民族关系，最重要的和最基本的工作就是要强固民族关系的物质基础，致力发展各民族的经济文化事业。然而，在社会主义市场经济体制下，经济的发展不止是单纯的经济问题，人们常说社会主义市场经济是法制经济，充分说明了法律在现代经济生活中的地位。在少数民族经济的发展上，在这个直接制约民族关系走向的重大问题上，法律同样起着重要作用。当前，西部经济大开发是党和政府工作的重要内容，也是全国改革开放的一个重要组成部分。由于民族关系的特殊性，在民族经济发展的过程中，法律不仅起着通常情况下对经济生活所起的作用，比如规范作用、引导作用、保护作用等等，而且由于少数民族经济的发展本身构成民族关系的内容，因而法律的作用在这里显得非常突出。民族地区的发展涉及到许多重要而复杂的经济关系，比如：资源富集的少数民族地区如何通过法律手段获得这些资源的开发、利用、受益权（从法律的角度讲这些资源都是属于国家的）；国家在民族地区开发这些资源如何带动当地经济的发展，促进当地人民群众生活的改善；对于因经济欠发达而财政匮乏的民族地区来说，如何获得国家财政的支持，在税收上得到优惠，从而有助于经济的发展居于边境地区的少数民族如何利用地理上的优势，开展同领国的经济贸易往来。从而为本地的发展注入活力，等等。这些都需要法律加以规范。可以说，离开法律的力量就不可能有作为民族关系基础的少数民族地区经济的发展。

再次，民族平等需要法律去保障。平等，在民族关系中居于特别重要的地位。民族关系中很自然的、首先遇到的问题便是各民族的地位问题，是彼此平等还是有高低之分？坚持民族平等便是正确的进步的民族观和民族政策，反之则是错误的、反动的民族观和民族政策。从社会整体利益而言，只有民族平等，才能有各民族的和谐与合作，才能推动人类社会的进步和各民族自身的发展。实行民族平等，受惠的不仅是某个民族，而是整个国家，整个人类社会。但是，民族平等的实现决不是通过一个宣言或一项抽象的政策就可以应声解决的，因为民族平等涉及众多的社会关系，涉及不同民族的利害得失，并且受制于社会制度、社会发展状况、意识形态等。社会主义制度为实现民族平等提供了可能，但这一美好的愿望并不会自动成为现实，还必须有国家和社会的关注和努力，必须有强有力的措施，这个措施首推法律。正如列宁所说：“保障少数民族权利的问题，只有在不背离平等原则的彻底的民主国家中，通过颁布全国性的法律才能解决。”法律的权威性和普遍的约束力，可以使民族平等原则成为社会的现实。以政治权利为例，要实现各民族的政治平等就应当使各民族真正地拥有选举权和被选举权，拥有言论自由，拥有担任公职的权利。这些都涉及到法律问题，只有通过法律的制定和执行，才能使各民族的平等权利得到实现、得到保证。具体来说，只有通过加强民族法制建设才能使各民族政治上的平等变为现实的、可以真正享有的东西。离开了有关的、具体的法律的规定，所谓民族平等原则只会成为一句空话。

无论从法律调节和行政调节的比较来看，还是从实际需要来看，选择以法律调节为核心的民族关系调节体系都是必要的，但是，现实情况是，长期以来，我国实行的是以行政调节为主，法律、社会调节为辅的民族关系调节体系，行政调节被广泛而普遍的使用，法律、社会调节手段即使偶尔使用，也是变换形式，被政策化以后使用的。法律在民族关系调节中的功能远远没有得到应有的发挥。以行政调节为主的调节体系虽然对我国社会主义民族关系的不断发展、改善发挥了重要的作用，其弊端和危害也是十分明显的，最大的弊端是带来民族关系的不稳定、时好时坏，当正确的民族政策得到较好的贯彻执行时，民族关系就正常和谐，并不断优化改善；而当正确的民族政策被改变或得不到贯彻执行时，民族关系就恶化、倒退。例如“”。因此，要不断巩固和发展我国的社会主义民族关系，就必须实现民族关系调节体系的转变，由以行政调节为主转变为以法律调节为主，实现民族关系调节法制化。

三、建立和完善民族法规体系的必要性

1、我国社会主义民族法规建设现状

建国以来，我国民族立法工作走过的是一条曲折发展的道路，取得了一定的成果。1949年9月，期临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定：“各少数民族聚居的地方，应实行民族的区域自治，按照民族聚居的人口多少和区域大小，分别建立各种民族自治机关。”这标志着我国民族法制建设的开始。根据《共同纲领》的规定，中央人民政府于1952年8月批准了《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》。《共同纲领》和《实施纲要》对民族区域自治制度的一些基本原则做了明确规定，虽然尚不全面，但为以后关于民族区域自治制度的立法奠定了基础。

1954年宪法根据国家形势和任务的发展变化，对民族区域自治制度作了一些新的规定，使《实施纲要》的修改成为必然。因此，从1955年起，全国人大民族委员会即根据宪法，着手修改《实施纲要》的具体工作，这实际也即是起草民族区域自治法工作的开始。从1957年6月至“”开始，这一时期，由于“左”的指导思想的影响，之前形成的民族立法的良好势头逐渐逆转，一些重要的民族立法工作被迫停顿。如起草民族区域自治法的工作也由于反右的政治形势而被搁置。但在这样的形势下，仍制定了一些重要的法律，如全国人大常委会通过的《民族自治地方财政管理暂行办法》，此外还批准了48各民族自治地方组织条例。但总但的来看，这一时期民族立法数量不多，涉及的范围比较狭窄。民族立法虽有所前进，但开始进入建国后民族立法的曲折阶段。“”十年时期，民族法制遭到践踏，民族工作被取消，民族立法工作处于停顿。

党的十一届三中全会后，我国社会主义民主法制建设重新走上健康发展的道路，在民族问题自身重要性的客观要求下，在党和国家的高度重视下，我国民族法制也进入了新的发展阶段。这一时期民族立法取得了重大成就，其标志是1982年宪法和1984年民族区域自治法的颁布和实施。82宪法继承并发展了54宪法调整民族关系所规定的基本原则，总结了1954年以来在民族工作中正反两方面的经验，对民族问题作了比较全面的规定，奠定了新时期民族立法的法律基础；1984年通过的民族区域自治法根据宪法的规定扩大了民族自治地方自治机关的自治权，使得民族区域自治得到了进一步完善。在此基础上，民族立法工作全面展开。

首先从数量上看，除宪法外，全国人大及其常委会通过的法律中，专门对民族问题或涉及民族问题的法律，就有35个；全国156个民族自治地方中，有119个自治条例，还制定了63个单行条例和43个变通规定；辖有自治地方的省制定实施民族区域自治法的地方性法规和规章10个等。（以上资料截至到1998年12月）

其次，从纵的方面讲，调整民族关系的法律、法规层次较多，大体上可分为六个层次。(1)、根本大法—宪法；（2）、基本法—民族区域自治法；（3）、一般法如森林法、草原法等；（4）、国务院及其所属部门制定的行政法规和行政规章，如《关于进一步贯彻实施民族区域自治法若干问题的通知》、《民族乡行政工作条例》、《城市民族工作条例》等；（5）、调整民族关系的地方性法规，如湖南、山东、北京等12个省、直辖市人大常委会制定了关于散居少数民族工作的条例等；（6）、民族自治地方的自治条例、单行条例、变通规定或补充规定等。这六个层次使民族法形成了层次交叉成网络状态的垂直体系。

第三，从横的方面讲，规定民族问题的法律、法规遍布各个法律部门，宪法、民法、刑法、经济法等等。在内容上则涉及到社会生活的许多方面。按其调整的对象，大致可分为以下几类。（1）、关于保障民族平等团结的法规。这类法规首先源于宪法的规定，我国宪法总则规定：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。在维护民族团结的斗争中要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。”在宪法其他的条文里，以及依据宪法的这些规定，其他的的相关法律也就维护民族平等作出了明确的规定。如《商标法》规定，商标不得使用“带有民族歧视”的文字和图形；《广告法》规定，广告不得“含有民族种族、宗教、性别歧视的内容”；《刑法》也就那些严重妨碍和破坏民族团结的行为，应承担的刑事责任作了规定；等等。（2）关于民族区域自治的法规。我国宪法规定：“各少数民族聚居的地方实行民族区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”宪法的第三章第六节是专门关于民族区域自治的规定。除此以外还有《民族区域自治法》、《国务院关于进一步贯彻落实民族区域自治法若干问题的通知》等关于民族区域自治的专门法规。（3）、关于帮助少数民族发展经济和改善人民群众生活的法规。这类法规很多，其内容涉及到基本建设、财政体制、商业贸易、农业经济等等。如《草原法》规定，“国家建设在民族自治地方征用或者使用草原，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排。”等等。在帮助少数民族发展经济、改善少数民族生活方面，还有一些专门的、具有规范性的文件等。（4）、关于发展少数民族教育、科技、文化事业的法规。如《义务教育法》规定，“凡年满六周岁儿童，不分性别、民族、种族，应当入学接受规定年限的义务教育。”这一类的单行行政法规和部门规章也比较多。在发展少数民族文化事业方面也有众多的法律、法规。我国宪法规定，国家根据少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速文化的发展；各民族都有使用和发展自己的语言和文字的自由；《著作权法》规定，“将已经发表的汉字文学作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬等。（5）、关于尊重少数民族风俗习惯方面的法律法规。我国宪法规定，各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。国务院的《关于殡葬管理的暂行规定》规定，“尊重少数民族的丧葬习俗，实行土葬的，应在制定地点埋葬。对自愿实行丧葬改革的，他人不得干涉。”《监狱法》规定，“对少数民族罪犯的特殊生活习惯应当给予照顾”，等等。（6）、其它法规。如《城市民族工作条例》、《民族乡行政工作条例》等等。

建国以来，尤其是改革开放以来，我国民族法制建设取得了一定成果，随着在依法治国的进程中社会主义法制建设的加强，民族法制的建设也在不断发展，一些新的民族法规正在酝酿之中，民族法规体系日臻完善，必将在我国民族关系的调整中发挥越来越重要的作用。

2、我国当前民族法制建设的不足

新中国成立以来，我国的民族法制建设取得了很大成就，也积累了丰富而宝贵的经验，已初步建立了具有中国特色的社会主义民族法规体系，但从总体上看，这一法律体系尚属初创，很多地方都还不够完备，相对于民族关系的发展，相对于民族工作的实际需要而言，还有很多不足，还有很多需要完善的地方。概括起来，这些不足主要有以下几个方面。

一是民族法学研究相对滞后。法学科是伴随法现象成长起来的，以法现象为研究对象的一门学科。其主要研究关于法现象的各种学术，以及法现象的产生、发展、变化规律。但是，法学科不是法现象的简单的直观的描述，而是对法现象的科学的抽象；不是只被动地反映法现象，而是可对法律规范的制定、实施、发生作用提供理论指导。民族法学作为一个专门的法学科，是20世纪80年代在我国首先形成和发展起来的，是以民族法规为研究对象的学科。民族法学科与民族法规两者相辅相成，互相促进。可以说没有民族法规不可能有民族法学科，而没有民族法学科的理论指导，也不可能建立起适应社会要求的民族法规体系。但是我国民族法学研究相对于民族法规建设的需要而言还很薄弱，还没有形成具有独立学科特色的、相对成熟的科学的民族法学基本理论体系。

二是民族法制建设的监督机制不完善。在法制建设中，法律监督是一个重要的环节，在民族法制建设中显得尤为重要，这是由民族法制的特征决定的。因为民族法涉及社会关系的学多方面，在表现形式上，有时为专门的单行法规，有时是以专门条文的形式渗透在其他的法规之中，有些民族法如民族区域自治法没有相关处罚的规定。从执法的角度讲，民族法并没有一个特定的执法机关（这和其他法规有很大的不同），而是由相应的国家机关根据自己的职责所涉及的范围分别负责执行。基于这些情况，民族法的良好实施离不开强有力的法律监督，否则就有可能成为无人负责的“公用地带”。我国民族法制监督机制仍然处于一种空白或虚弱状态，监督体系不完善，没有充分发挥“权力机关监督”、“行政监督”、“社会监督”三者综合作用，往往单纯以“行政监督”为唯一的监督手段。监督的力度也不强，威慑力不高。

三是民族立法的步伐相对缓慢，对已有的法规修改或修订工作也很滞后。有法可依是整个法制建设的第一环节，民族法制建设也不例外。目前我国民族立法相对来说还很落后，一方面一些迫切需要出台的法规还没有制定出来，如全国性的保障散居少数民族平等权益的法律到现在还没有出台，而近几年发生的影响民族团结的事件，大都在非民族区域自治地方；五个自治区的自治条例起草了十几年，但至今没有一个进入法定的批准程序；有关规范社会主义市场经济体制方面的民族法律制定远远不够，……另一方面对现有的法律规范进行修改和补充的工作也不及时，法律具有稳定性是其特征之一，但也必须随着社会发展和客观情况改变进行适当的修改和补充。如我国宪法已修正数次，而依据82宪法制定的民族区域自治法却一直没有进行修改等等。

四是民族法制的宣传教育不够，不能适应建设团结、互助、友爱新型社会主义民族关系这个总体目标的要求。促进民族关系的健康发展和各民族的共同进步不仅仅是少数民族的目标和愿望，也不仅仅是民族自治地方的工作，而是全国各族人民的目标和愿望，是全国各级国家机关的工作内容之一。良好的民族关系和各民族的共同进步不仅仅对少数民族有益，对全国各族人民包括汉族、对整个中华民族都是至关重要的。但是目前对民族法制的重视和宣传普及往往局限于少数民族聚居的地方；局限于对少数民族的宣传和教育。民族法律法规成了少数民族的法律法规。这种状况已经不能适应发展民族关系的需要。

四、建设和完善我国民族法制的思路

我国民族法制建设经过几代人尤其是改革开放这二十来年的努力，取得了一定的成绩，但还有很多方面不完备，必须加以完善，使其健全起来，以适应新时期发展民族关系的需要，以适应建立社会主义市场经济体制的需要。而当前民族法制建设的重点（或主要内容）就是要针对民族法制建设过程中暴露出来的不足和缺陷加以改进和完善。

首先要加强民族立法工作，包括对已有的民族法规进行及时的修改和补充，做到有法可依。这包含两个方面的内容，一是加快立法进程，中央立法和地方立法并举，成熟一个制定一个，有的法规地方可以先搞，然后再形成全国性的法律。目前重点应该放在制定迫切需要的全国性的《散居少数民族权益保护法》和五大自治区的自治条例以及适应促进民族地区建立和建设社会主义市场经济体制需要的经济法律法规；一是对已不能很好适用于新时期的已有法律法规进行及时修改和补充，当前最迫切的是对民族区域自治法的修改和完善。

其次是要建立和完善民族法制监督机制。有有效的监督机制才能做到有法必依、违法必究、执法必严。这就要求充分发挥各种监督手段的效用，包括“权力机关的监督”、“行政监督”和“人民群众监督”以及“舆论监督”等。这样才可以充分保证法律被切实遵守、违法行为得到纠正。

第三是要重视和发展民族法学的研究。法学与法现象是相互作用的，民族法学是对我国民族法制建设和实践形成的经验总结，是对我国民族法制发展规律的科学抽象。完善的、相对成熟的科学的民族法学可以有效推动和指导我国的民族立法、守法和司法以及民族法教育与普及等。当前重点就是要完善民族法学基础理论、研究方法的更新和扩展、现实的民族关系中的法律问题和具有实践价值的对策的选题等。

第四是要加强民族法制的宣传和教育，强化人们的民族法制意识。法制建设的加强必须确保法律的遵循，而法律的遵循有赖于人们法律意识的强化。我国县级行政单位几乎都有少数民族居住，可以说民族关系无所不在。要使人们普遍树立这样的观念：民族关系的状况不仅涉及到社会的稳定和国家的统一，并且民族关系随时都可能发生在你的身边；民族法作为国家的法律，和国家的其他法一样，都是国家意志的体现，都具有普遍的约束力，因而，每个公民都有义务自觉地、切实地加以遵守。这就需要有针对性的加强宣传工作，宣传民族法的地位、内容和特征。应该把民族法的宣传列入国家的法制宣传计划之中，特别是要重视对青少年的宣传和教育，因为青少年是国家和民族的未来，青少年法制观念的强弱将对未来的民族关系产生长远的影响。

综上所述，在新时期，民族法制建设对民族关系的发展具有重要的意义，建立和完善一个健全的科学的民族法规体系是我国民族关系健康发展的基本保证和要求。民族法制建设不但重要而且将是一项长期的任务。

参考文献：

（1）、《西部大开发与民族问题》吴仕民著民族出版社2001年出版

（2）、《民族法概论》王尔玺著云南人民出版社1988年出版

（3）、《论民族法学研究的主要任务》马继军青海民族研究1999年第3期

（4）、《试论民族关系的调节方式及其选择》田孟清新疆社会经济2000年第5期

（5）、《冷战后的世界民族、宗教问题及对我国的影响》金鑫徐晓萍世界经济与政治1998年第12期

法制论文范文篇7

论文摘要：由于历史的必然，中国法制现代化的动力主要来源于政府，中国走上了“政府推进型”的法制现代化道路。但是在法制现代化的推进过程中政府推进型法治的负面作用也是非常明显的：政府与社会的对立和冲突，政府权力的滥用和扩张，政治至上的国家观被助长，等等。针对这些潜在的危机，建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，加强对政府权力的限制和制约，破除政治至上的国家观势在必行。

随着中国法制现代化的不断推进，中国的法制现代化模式也在接受实践的检验，这要求我们的法制现代化研究不能仅仅停留于从应然层面对中国法制现代化动因的理论规划、设计上，还必须从实然层面对中国法制现代化的动因问题进行理论反思。反思并不意味着否定，中国走上了一条与社会演进型法治相区别的政府推进型的法制现代化道路是历史的必然，但是政府推进型法治的局限性是客观存在的。本文通过对中国走上政府推进型法制现代化的必然性以及目前所面临的困境进行分析，试图找出一种尽量减小这种模式给中国法制建设带来负面作用的途径。

一、法制现代化的动因

在现代化理论研究中，以现代化最初的动力来源为尺度，区别出内发型与外发型这两种现代化模式。所谓内发型，是指社会现代化的最初动力产生于本社会内部的现代化类型；所谓外发型，是指社会现代化的最初动力来自于社会外部严峻挑战的现代化类型。把这种研究范式演绎开来，在法制现代化问题上，便出现了相应的模式划分。一般认为，在法律发展的进程中，不同国家走向现代化的历史动因是有差异的。不同历史动因的法律发展道路，往往形成不同类型的法制现代化模式，主要包括内发型和外发型两大类别。内发型法制现代化模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革之道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展的过程。外发型法制现代化则是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转型过程。在外发型法制现代化过程中，政府介入法律发展过程的程度要更深一些，力度要更大一些，往往成为法制现代化进程的直接组织者和推动者。

目前，根据法制现代化的动力来源，法学界通常认为是这两种基本模式：一种是早期西方国家所走的“社会演进型”法制现代化；一种是发展中国家目前正在进行的“政府推进型”法制现代化。前者主要是在社会生活中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物；后者政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是人为设计和建构出来的。我国作为发展中国家也不例外，走上了“政府推进型”的法制现代化道路。

二、中国法制现代化“政府推进”的必然性与困境

从现阶段中国社会发展的实际看，正处于一个深刻的社会转型过程之中，具体表现为各种利益的冲突和碰撞。当社会处于急剧变革或转型的过程中时，往往会大面积出现“社会失范”或“制度空白”的问题。也就是说，当社会在较短的时间内产生大量前所未有的新的行为、新的社会关系、新的问题时，原有的社会制度系统难以对这些新的行为、新的社会关系、新的问题的调整或控制提供有效的规范、制度、程序，因而面临着如何产生出社会所需的新的制度系统来规范社会成员的行为，化解社会危机，协调社会关系，稳定社会秩序的难题。

在这种时代背景下，“政府推进型”法制现代化是中国不可避免的选择。由于传统封建因素的影响和近代西方列强的入侵，中国基本上失去了依靠内部因素促成、引发法制现代化变迁的背景和条件。中国不可能像西方国家那样在较长的历史时期内从容不迫地完成现代化的任务，而必须在较短的时间内以几乎共时性的方式完成历时性的现代化任务。这意味着，法制现代化不能通过自然演进的方式完成，而是依靠威权主义的政府强制性地推进。从现实国情来说，中国是东方大国，社会经济发展很不平衡，这需要有一个充分行使公共管理职能的强大国家的存在，需要靠政府的强有力的科学有效的调控干预，需要政府自觉地担负起正确引导经济、社会与法律发展的时代重任。

应当肯定的是，现在我国已经建立以宪法为核心的比较完备协调配套的法律制度体系，做到有法可依，基本完成了法律制度的现代化。这些成就在很多方面都要归功于政府的权威，它在中国社会转型期间防止和化解了有可能出现的剧烈政治冲突，稳定社会秩序，并且也保障了中国经济的快速发展，为现代法治在中国的形成创造了社会和经济条件。

然而，政府推进型法治的负面作用也是客观存在的。第一，政府推进型法治可能会造成政府与社会的对立和冲突。庞德把需要由法加以保护和促进的利益分为三类：即个人利益、公共利益和社会利益。作为中国法制现代化的主导力量的政府有其自身利益，这种利益与社会利益既有重叠也有冲突。这就要求政府在推进法制现代化进程中必须解决各种利益的平衡或权衡问题，但政府由于自身利益而产生的不合理的价值偏好很可能会影响到其对法制体制和法律框架的设计和推进。例如法律的起草基本上是由相关部委主导，而这些法律往往与他们的部门利益息息相关，出于对部门利益的保护很可能产生立法的不公正。公众当然对于其能否保持公正产生怀疑，同时立法起草主体的单一化——“部门立法”也往往会影响立法质量的提高。

此外，在这种模式下，现代化的法律制度是由政府通过大规模立法的方式供给的，这很容易导致“国家法为唯一法律”的法律一元论。然而，法治的源泉和基础不仅在于国家，更在于社会，如果没有内生于社会生活的自发秩序的支撑和配合，国家法就有可能缺乏坚实的基础，难以形成合理的、正常的秩序。我们所追求的和谐社会的构建是一项复杂而艰巨的系统工程，其最终形成必须要由国家和社会的合力共同推进。事实上，正如有的学者所说的，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而完全有可能是当事人作出的合乎民间规范或秩序的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。国家法和民间法都是法治的不可缺少的组成部分，中国法制现代化的目标应该是构建国家与社会、国家法与民间法的均衡结构，而不是偏废其一。

第二，政府推进型法治可能导致政府权力的滥用和扩张。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克所指出的，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”在我国政，府主导下的法制现代化变革再加上计划体制所留下的弊端，使政府权力充斥于社会的各个角落，另外政府拥有大量的政治、社会和经济资源，又有国家权力为后盾，这就为政府权力的滥用和扩张提供了可能性；另一方面，强有力的制约和约束机制的缺乏导致权力寻租和腐败的产生。我国实行改革开放以来，社会主义市场经济的不断完善，国民经济得到飞速发展，但随之而来的是难以遏制的腐败现象，从行政腐败到司法腐败，从基层腐败到高层腐败。在政府权力的滥用和扩张面前，遭受侵害的个人和组织无力抵制，无法得到有效的法律救济。这些都损害了法律在人们心目中的地位，从而影响了人们对法律的尊重和信仰，因此法制现代化所追求的目标也就无从实现。

第三，政府推进型法治可能助长在中国法制现代化中需要破除的政治至上的国家观。当达国家的法制现代化起步于自由资本主义时期，是伴随着市场经济的发展和市民社会的成熟而逐步地、自然而然地实现的。市民社会作为个人与国家的中介，将由许多个人结成的社团的利益予以集结，以制约强大的国家权力，维护个人权利，从而构成了法治社会的基石。我国法制现代化起始于鸦片战争后，是伴随着西方列强的入侵而被动地建构和发展中国的法治。与此同时，在百余年救亡图存的内在驱动下形成了政治至上的国家观念。在政治至上的国家中，国家权力是至高无上、不受限制的，而公民权利则是不受保障的。一种人的欲求与利益被遗忘或被有意遮蔽、人的价值与尊严无保障的国家观，是在根本上丧失了合法性的国家观。同样，在政治至上观念的指引下，即便是在进行法制现代化建设，权力位于法律之上、权力支配法律仍将是必然的结论，法律至上的法治理念根本无从产生，更谈不上法律权威的树立。

三、反思与出路

正像有的学者所认为的那样，威权主义法制现代化更根本、更严重的问题在于其所包含的危险与法制现代化所追求的理想之间存在的各种矛盾。这些矛盾的存在使法制现代化面临着这样一种可能图景，即威权主义体制一手启动和推进了法制现代化进程，但到头来又一手终结和毁掉了法制现代化事业。法制现代化的政府推进在中国是一个必然的选择，在目前阶段我们也取得相当大的成功，但我们决不能因此而无视它的消极影响。从世界近现代史看，政府推进型法治走向彻底成功的范例还并不多，给人们留下深刻印象的却是近代德国的国家主义法治和日本的明治维新法治走向专制和最终失败的教教训。那么，摆在我们面前的一个很现实的问题是，如何尽量减小这种模式给中国未来社会可能带来的负面作用。

第一，要建立政府和社会之间有效的沟通和互动机制，化解政府和社会的对立和冲突。一方面，在政府推进的同时，加大公众的参与力度。应当看到，我国立法已越来越公正透明，公众以及各种利益集团介入法律的讨论和通过也越来越多，利益博弈已进入立法层面。我国物权法的制定过程便是例证，为了把这部法律制定好，全国人大常委会坚持民主立法、科学立法。2005年7月物权法草案向社会全文公布，共收到公众提出的意见1万多件，召开100多次座谈会和几次论证会，到一些地方进行专题调研，充分听取全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。历经立法机关8次审议，于2007年3月16日由十届人大五次会议高票通过。整个立法过程，政府和社会之间进行了有效的沟通，形成了互动，所立之法为公众和社会所认可，为正式实施打下了坚实的社会基础。另一方面，重视民间法的作用。民间法具有实用、补充和转化价值。我国是一个幅员辽阔并且发展不平衡的国家，不协调的现象和社会矛盾始终存在。在目前的社会转型期，各种矛盾突显出来，这就要求我们充分利用民间一切有用的传统资源，解决纠纷，化解矛盾，保证社会稳定、有序的发展。

法制论文范文篇8

[论文摘要]司法是法治的维护者，司法的公正与否直接关系到法治得到维护和实现的程度。目前，影响司法公正的主要是立法、审判和管理等制度方面的因素。要促进和实现司法公正，应完善立法，逐步实现司法独立、确立司法权威，完善司法监督体系。

一、法治与司法公正的内涵

十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标后，理论界对法治的理论研究颇多。一般认为法治应具有如下内涵：①有普遍的法律；②法律为公众知晓；③法律可预期；④法律明确；⑤法律无内在矛盾；⑥法律可循；⑦法律稳定；⑧法律高于政府；⑨司法具有权威；⑩司法公正。从此内涵来看，法治应是指一种社会秩序状态。在这种秩序下，社会秩序由法律创设，创设该秩序的法律具有普遍性、公众知晓、可预期、明确性、无内在矛盾、可循性和稳定性的特点；参与社会生活的各主体(包括政府、社团、自然人、法人和其他组织)自觉服从法律所创设的秩序，并以法律作为其行为的最高准则。即法治就是一种社会各主体自觉服从法律所创设的秩序，并以法律作为最高行为准则的社会秩序状态。司法之于法治的作用，在于对法律的公正性、各主体是否遵守法律秩序作出评判，并对违反法律秩序的行为作出必要的制裁。司法对法律公正性的评判，目的在于促进法律秩序朝着良性的方向发展，旨在促进各主体对法律秩序的遵守，防止法律秩序受到人为因素的影响而重蹈人治的覆辙。归根结底，司法是法治的维护者。公正即“公平正直”、“公平正义”。司法公正作为公正体系中的一个组成部分则是对司法行为是否“公平正直”，司法结果、司法过程是否符合“公平正义”要求的评价。从法律评价角度看，司法公正与否主要有两项标准：一是程序合法；二是实体上适用法律正确。符合这两项标准，则作为个案的司法过程就是公正的。

总的来说，司法是法治的维护者，司法的公正程度直接关系到法治得到维护和实现的程度。从这个意义来说，司法公正是法治的根本保障和核心内容。正如培根所指出的，“一次不公的判决比多次不公平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了”。公正的司法不仅在于能够惩恶扬善，化解纠纷，同时也是对人们遵纪守法的法治观念和规则意识的教化，是对经济活动当事人的诚信合法交易进行规制。而司法的不公正。枉法裁判，不仅侵害了涉案当事人合法权益，使他们产生对法律和规则的怀疑，同时也会影响民众对法律的遵守和对法治的信仰，导致民众规则意识的淡漠和法律虚无主义观念的滋生，最终会损害法治的存在基础。

二、当前影响司法公正的因素

目前各界对司法是否公正评价不佳。法学界普遍认为“在我国当前的司法实践中，确实存在着一定的不公正现象，其中尤以人情风的滋长和地方保护主义的泛滥最为突出”。群众对法院更有“天下衙门朝南开，有理没钱莫进来”、“大盖帽两头翘，吃了原告吃被告”等说法。虽然法学界、群众的说法均对司法不公正的现象有不同程度的夸大，但是客观地说，在个别案件中司法不公的现象的确存在。司法不公的原因是多方面的，既有人的问题，也有体制制度的问题。人的问题即办案人员的业务素质、廉洁自律及公正执法程度如何；体制问题即造成司法不公的制度上的缺陷。笔者认为，造成司法不公的原因主要还是体制上的问题。在审判过程中，因为某个审判人员的原因出现了司法不公的现象，从形式上是个别审判人员业务不精、廉洁自律和公正执法性不够。但从实质上看，这正好反映了我们司法上相关制度的缺陷，让业务素质不合格的人员进人了审判队伍，没有为审判人员的公正审判创造良好环境，没有对审判行为进行必要的监督和约束。从我国目前情况来看，影响司法公正的体制和制度方面的因素主要有：

首先是立法方面存在问题。法院的职能是适用法律，只要法院在审判过程中正确地适用了法律，同时并不违反程序法上的规定，应当说个案是公正的。但从司法实践的情况来看，在法无明文规定或法律的规定滞后于经济发展时，即使法院严格适用有关法律，同样会产生司法公正被质疑的情况。

1.立法体制方面。我国立法体制实行的是人大立法制，即由人大代表参与立法。人大代表来自社会各阶层、各方面，大多数人大代表并不精通法律。而法律又是有独立理论体系、逻辑体系和语言体系的行为规范。在这种情况下，把立法这一高度抽象、技术性极强、字字关系重大的活动交由人大代表来完成，以体现我国立法的人民性，的确让各位人大代表勉为其难了。

2.立法体系方面。上述人大立法体制的存在形成了中国当代特色的法律体系，即法律与司法解释并存的现状。一般来说，司法解释能紧贴社会发展需要，具有法律语言规范性、逻辑严密性和易于操作性的特点，在一定程度上能弥补立法上的一些不足。所以在实践中，司法解释就是审判人员的法律，在某种程度上效力还要高于法律。但从国家制度的角度看，最高审判机关毕竟不是立法机关，其对法律的适用解释应仅是权宣之计。从建立社会主义法治国家的长远角度看，没有一个符合社会发展要求的较为先进的法律体系和立法体系是不行的，我国的现行立法体系还有待完善。

其次是司法方面存在问题。我国目前司法实践中，司法独立缺乏，司法权威得不到体现。具体表现在：

1.机构设置方面。从目前人民法院的机构设置来看，人民法院的设置与行政区划相一致。法院的人事任免由地方决定，法院的经费完全由地方政府承担，法院受当地党委、政府的领导和管理。在这种机构设置和体制下，司法独立缺乏基本的前提条件，不可能实现真正的独立，也无法树立高于当地党委、政府的司法权威。这也是司法上地方保护主义一定范围内存在的根本原因。

2.审委会制度方面。审判实践中，有重大影响的案件和各庭提请审委会审定的案件，由审委会研究决定案件的审理结果。从审委会的组成来看，一般由院领导班子成员和部分庭室的负责人组成。客观地说，从其组成人员业务素质来看，院领导和庭室负责人主要是负责行政事务，在日常工作中并不参与案件的直接审理，同时此庭庭长对彼庭的业务也并不一定精通；从审委会对案件的审定过程来看，审委会成员事先并不介入案件的调查审理过程，只是在召开审委会时，由主办人汇报案情及不同的意见，由审委会当场审定。故不论从业务专长还是对案件的认识过程来说，审委会的最终结论并不一定是最佳结论。

3.审判制度中的核心——合议制度方面。审判中，我国案件决议制度以合议制为原则，以独任制为例外。不可否认，合议制对于防止审判人员的偏私，形成较为公正的结论有着重要的作用，但该制度也有其不足之处。合议制下，案件的审理结果实行少数服从多数原则，然当审理意见出现分歧时，多数人的意见是否一定是公正的，却没有相应的制度保证措施。实践中，多数审判人员恶意串通，排斥少数正确意见的现象在个别案件中仍然存在。另外，从司法实践的情况来看，在一些中级和基层法院，合议制因种种原因并没有得到很好的贯彻，很多应由合议庭审理的案件，往往由某个主办人审理并草拟合议笔录，其他人签字了事，使合议制流于形式，这说明合议制和基层审判实践还存在一些脱节的地方。

三、保障司法公正的建议

司法公正是社会安定的基础。一方面，司法公正真正能够给予民众切实的安全感，使其对经由正当途径获取的财富产生合理的预期，全社会的公正观念亦得以形成和强化。另一方面，司法公正真正能够维护民众对公共权力机构的信任，行政机关及其工作人员的侵权行为能通过司法得到有效救济。综上，要促进和实现司法公正。主要应从以下几方面加以完善：

一是完善立法，不断提升立法质量。完善的立法体制和法律体系，是司法公正和法治的基础，也是确立司法权威，发挥司法对法治保障作用的重要前提。笔者以为，首先应制定完善的立法规划，确立机制，及时收集法律空白，法律法规之间的冲突或者明显滞后实际的法律法规，予以补充、协调或者修改，保障法律体系的完整和相关立法的完善。其次，应完善立法审议前的论证和征求意见工作机制，使相关立法建议得到专家的论证，并在相关行业和领域充分征求意见。同时加大人大代表中法律及相关行业专业人员的比例，保障立法过程能充分吸收相关立法建议，立法草案能够得到充分、客观的讨论和论证。最后，为了对社会生活中的相关纠纷予以及时调整，针对成文法的滞后性特点，笔者认为应推行案例指导制度，由人民法院根据法律基本原则对法律空白进行填补，并确立最高人民法院和各省高级人民法院案例对下级法院的指导作用，使案例指导成为立法的有益补充，确保纠纷能得到公正、及时的化解。

二是逐步实现司法独立，真正确立司法权威。司法最必要的就是独立，是不受干扰地实现法律。司法改革和司法公正都必须依赖司法独立。司法独立是司法公正的条件，司法公正是司法独立的目的。从内涵看，司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则，这些规则旨在保障法官个人免于外部压力，独立于除法律权威以外的一切权威。全面确立司法独立，从我国目前的司法现状来看，第一是要完善体制，使司法机关在人事、经费等方面与地方相分离。具体来说，应改变目前人民法院的设置与行政区划相一致，法院的人事任免完全由地方决定，法院的经费完全由地方政府提供的状况，实行人员、经费等问题法院系统的垂直管理，从制度上防止地方对司法的不当干预。第二是要继续司法机关内部改革。“公正与效率”是司法不变的主题。司法机关内部改革是一项系统的工程，当务之急应解决的主要是合议制度存在的问题。笔者以为，首先应确立合议庭的独立审判地位，案件的判处应由合议庭独立讨论决定，取消审委会对重大案件的判决权；其次应细化和完善合议庭评议案件规则，科学确定合议庭的责任追究制度，保障每个合议庭成员的意见都能得到独立的发表，防止合议庭成员的不当串通和不能独立、公正发表意见的情形发生。只有这样才能确保法院的审判过程和审判结果执行的独立性，才能从制度上保障司法的权威。也只有确立了司法的独立与权威，法治社会才能得以最终确立。

法制论文范文篇9

文章针对当前社会上广大干部群众最关心的“热点”问题——统计数据弄虚作假的腐败现象，理论联系实际，大胆探索在社会主义市场经济下如何加强统计法制建设，确保统计数据真实可靠的新课题，深刻分析产生数据不实的各种原因，然后对症下药地提出各种行之有效的重要措施。这个理论强调：要打好统计数据“打假”这场硬仗，除了广泛学习、宣传，领导带头执法守法之外，加强统计法制建设是保证统计数据真实的重要途径。

文章由于能抓住统计数据不实这个“老大难”问题，研究群众关心的“热点”、统计法制的“难点”、科研的“冷点”问题，在统计法制建设方面有些突破，填补统计法制建设理论的空白。由于题意新颖，时代性强，可操作性和学术价值大。文章发表后，得到许多经济专家、学者和新闻界的赞扬，先后在大连、宜昌、峨眉山等地举办的全国理论研讨会上被评为“优秀论文一等奖”；被清华大学、北京师范大学、国际教育文化出版集团等五个单位评为“优秀论文”。文章收入《中国八五科学技术成果选》、《中国改革经纬录》、《中国新时期社会科学论文选粹》、《中国知识经济文选》和《中国教育大精典》等十多种大型文献丛书。

党的十四大确立了社会主义市场经济新理论，这是社会主义建设理论的一个新的突破。在社会主义市场经济的新体制下，如何加强统计法制建设，充分发挥统计工作在现代化建设中的重要作用，是我们亟需探讨并在实际工作中迫切需要解决的新课题。本文试就在社会主义市场经济新体制下，有关加强统计法制建设的途径的问题，提些粗浅意见，以便与大家共同研究和探讨。

一、当前统计法制工作存在的问题

《中华人民共和国统计法》（以下简称《统计法》）颁布十多年来，它开创了我国统计有法可依的新局面，使统计工作开始走上法治的轨道，这促进我国统计改革和统计工作现代化建设，充分发挥统计在了解国情国力，指导国民经济和社会发展中具有极其重要的作用。但是，应当指出，因为我国统计工作从人治走向法治，还仅仅是个开始，我国有几千年封建社会历史的影响，人治的思想根深蒂固，时常左右着人们的思想行为，而新中国的社会主义民主和社会主义法制建设还不够健全，公民的法律意识不强，法律观念淡薄，权大于法，人治重于法治的遗风尚未消除。目前，在统计工作中有法不依，执法不严，违法不`究的现象仍然存在，《统计法》及其《实施细则》（1987年1月19日国务院批准施行）尚未能得到普遍而严格的遵守。尤其值得注意的是，在实施市场经济体制和新旧制度交替的过程中，在大量新增的个体企业、中外合资企业、“三资”企业和乡镇企业中，由于统计法制建设工作跟不上，一些地方出现了以“假”谋私，唯“利”是报，报喜不报忧，层层虚报现象，在党风和社会风气不正的地方，更有沉渣泛起之势。如虚报产值“翻番”、人均收入“增百”，瞒报投资规模、基建项目、出生人口、奖金津贴、重复调查，滥发和乱发报表现象仍很普遍。有些敢于坚持原则、维护《统计法》的统计人员，反遭排挤、打击；而对于肆意打击、报复，违反《统计法》的人员，特别是领导人，则泰然处之，行若无事，未能依法查处或查处不力，由此可见，在统计战线上执法、守法与违法之间的斗争，还是十分复杂的。

为切实加强统计法制建设，做到依法统计，使统计工作真正走上法治的轨道，我们应该认真分析当前在市场经济新体制下影响依法统计的各种原因、以便采取各种有效的措施、途径进行清理整顿，进一步加强和完善统计法制建设，使统计工作逐步走上规范化、制度化、法制化。

那么，在当前市场经济新体制下，干扰影响统计法制建设有那些原因呢？概括起来，主要有以下几方面：

（一）是历史上的原因。中国封建社会长达二千多年，封建统治阶级推行人治，皇帝权力至高无上，言出法随，以言代法，一人说了算，在封建社会根本就没有什么“民主、法制”可言。长期以来，在人们的社会关系上形成了“唯上”、“唯权”、“唯人是从”、“唯言是听”的封建宗教法思想和宗法意识，造成人们的法制观念淡薄，法律意识不强，这是影响依法统计的历史原因。

（二）是“官僚主义”的原因，由于封建社会推行人治，权大于法的恶习未肃清，发号施令，“长官意志”横行。人为的干扰统计数字的准确性、及时性，出现虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的违法行为，有的单位统计数字是看领导的脸色行事，出现“依人统计”、“依言统计”，搞数字游戏等不正之风。其主要特点是：“讲成绩时数字膨胀，讲问题时数字缩小”。例如，同一单位，同一年度，却出现了“要评功授奖产量、产值放卫星，要评救济减免数字低得可怜”的怪现象。一些基层领导人对统计数字的干扰尤为严重，统计数字对某些领导来说确有了特殊的“用途”，他们甚至会不惜牺牲国家和人民的根本利益，利用人民赋予的权力，以权定数，以数谋权，数为我用，数字要大要小，要高要低，由一人说了算，对统计工作横加干预，甚至对坚持实事求是的统计人民进行打击报复，根本就不把《统计法》放在眼里。例如，八九年年报表中，有××镇上报的工农产值数字不实，比例失调，当市统计局核实统计数字有问题时，要与该镇有关人员共同校对核实，以示负责，可是镇的主要领导一是不支持、不合作；二是都出面向领导说情，甚至公然到统计局质问，大有“兴师问罪”之势。但是，我们统计局从领导到干部都给予耐心解释指标函义，统计口径，计算方法，并按《统计法》的有关规定精神，坚决依法统计，如实上报，维护《统计法》的严肃性和权威性。我们的正义行动得到市领导和上级统计部门的肯定和支持。实践证明，贯彻《统计法》有很大一部分阻力是来自单位领导人身上。

（三）是资产阶级功利主义的原因，当统计数字关系到本单位、本地区的局部利益或个人的荣辱升迁时，这时统计数字就具有了特殊的“用途”和“价值”。他们深知，只有仅仅的几个数字，说些假话，报点假数，欺上瞒下，就能白日升天，飞黄腾达。这是地地道道的资产阶级功利主义思想在腐化发溴毒害人们，使得一些追名逐利的人不顾《统计法》，铤而走险，为了本单位、本地区的局部利益或个人荣辱升迁等个人利益而不择手段地弄虚作假，虚报、冒报、瞒报或篡改统计数字，这种涉及局部地区“小集体利益”和个人名利的违法行为，它利用群众的期望心里作用。因此，它的欺骗性、危害性更大，往往给依法统计设置重重障碍，增加查处违法行为的难度和阻力。

">（四）是统计人员本身政治和业务素质不高，法制观念不强、统计监督机制不健全的原因。《统计法》及其《实施细则》虽然颁布实行多年，但因中国长期实行人治，法治的观念很淡薄，各种工作程序还未规范化、制度化。加上统计人员本身的政治和业务素质不高，未能适应法制建设的新形势，未能依法办事。存在重复调查，滥发乱发报表，对违法统计的行为监督检查不力，听之任之，对于明知故犯，违反《统计法》的人员，特别是领导人，怕“穿小鞋”，怕“秋后算帐”，怕打击报复，而不改揭发、检举，不敢坚持真理，使统计资料难以准确地反映客观情况，损害《统计法》的社会权威和严重影响廉政建设。

（五）是统计法律规范未能跟上市场经济体制发展的要求。随着市场经济新体制的确立，各种经济的经营方式发生了很大的变化，涌现出许多新的经济组织，如国营、集体经济采取了承包、租赁、股份、联营、合作等多种灵活的经营方式，个体经济和私营企业迅速发展，据统计，八0年我市仅有个体工商户604户，到九五年已发展到2万2千多户，要对这些范围广，零星分散的个体工商户进行依法统计，真可谓是“难于登青天”。还有中外合资、合作、“三资”企业、港澳台胞在国内投资的企业也日益增多。这些新兴企业多数没有行政主管机关，企业内部统计人员不落实，统计制度和统计报告制度不健全，有的甚至连专兼职统计人员也没有。例如，“三资企业”不报统计报表，一问三不知，虽有《统计法》，却徒叹奈何！又如，商业系统的各镇食品站，由于生猪和“三鸟”不再实行统购统销政策，现已名存实亡、无从统计，供销总社改为集团公司、粮食局在粮价放开后，其所属各所站、公司统统实行承包责任制，普遍实行“定死任务”、“定上缴税金”，要么一年早知道，每月完成多少销售额从年头就可报到年终，要么到年终还没有人统计呢？他们的一改一放，都把统计人员改行或撤销了，把正常的统计网络破坏了，要管管不得，有法难依。上面事实，已足说明现行的统计法规的一些内容、条文不够完善，统计法制机构不健全，统计法制队伍力量薄弱。所有这些，都是影响和干扰在市场经济下加强统计法制建设的主要原因。

随着社会主义市场经济体制的建立，我国经济关系和经营方式发生了很大变化。在新形势下要如何加强法制建设，才能保证统计数字及时准确、信息灵通，并适应市场经济和现代化建设的需要呢？这是摆在我们统计战线广大干部面前急需解决的一个极其重要的新课题，结合我们的统计工作实践，我认为应该从以下几条主要途径来切实加强统计法制观念。

（一）要广泛、深入地开展统计法规的学习宣传活动，在广大干部群众中逐步树立统计法制观念。

要克服权大于法的恶习，要扫除人治重于法治的遗风，要解决在统计工作中存在有法不依，执法不严的现象。首先必须提高广大干部群众学法、懂法、守法、执法的自觉性。只有大张旗鼓地开展各种形式的统计法规宣传活动，加大宣传力度，宣传到家喻户晓。同时要组织广大干部群众，尤其是统计人员学习统计法规的有关法律知识和专业知识，弄懂弄通统计法规的内容、具体条文及其内涵、外延的含义，理解法规的精神实质、才能使人们懂法、守法、提高执法的自觉性。从而，在广大班干部群众中逐步树立统计法制观念，增强了人们的统计法制意识。

（二）要强化执法机构，不断提高统计检查人员的业务素质，充分发挥统计调查监督的职能作用，逐步树立统计执法部门的权威性。

为了有效地组织统计法规检查工作，保证统计法规的贯彻实施，就必须强化统计执法检查机构，从上到下建立了检查监督体系，层层设置专职或兼职的检查监督机构和人员。但《广东省统计管理条例》第十六条中却规定在县级统计机关只设统计检查员，实践证明，在县级只设统计检查人员是不能适应市场经济新形势的需要的，随着市场经济的建立，多种经济组织的建立，大量的统计法制检查工作是在县一级，任务很繁重、很艰巨。建议上级应在县（县级市）级设置统计执法检查机构，要大力加强县级统计检查机构的人员编制，做到机构健全，人员落实，建设一支强有力的统计法制检查队伍。我相信：只要做好统计法制干部的培训工作，不断提高统计检查员的政治、文化、业务素质，建设一支思想好、作风正派、业务精通、秉公执法、敢于碰硬的检查队伍，就能使统计执法工作不断适应市场经济的新形势，就能发挥统计监督作用和树立统计执法部门的权威。

（三）要积极开展统计数字质量大检查，及时查处违法案件，坚决维护统计的严肃性。

为保证统计法规的贯彻实施，确保统计数字的准确、及时、全面地反映国民经济和社会发展的真实情况，为国家在宏观管理上提供真实可靠的决策资料数字。我们要结合年中或年终统计年报工作，积极开展以数字质量为重点的大检查，要坚定不移、旗帜鲜明地查处那些严重或比较严重地违反统计法规的人员、事件。特别是指标弄虚作假、虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的人员，以及侵犯统计机构、统计人员行使法定职权的人员，必须坚持实事求是，依法统计，同违反统计法规行为作坚决斗争、表现突出的有功人员，必须依法给予表彰、奖励。做到该奖的奖，该罚的罚，奖罚分明，以维护统计法规的严肃性和权威性，促进统计工作尽快走上依法统计的轨道。

（四）要不断完善统计法规体系，使统计法制建设更好地跟上市场经济新体制的要求。

《统计法》及其《实施细则》的颁布实施，为我国统计工作从“人治”到“法治”开创了新局面，标志着我国统计工作开始了有法可依的现代化进程。但是，应当看到，我国的统计法制工作还刚刚起步，现行的统计法规体系尚不完善。例如《广东省统计违法行为处罚办法》中，对违犯统计法受罚款，届时不交罚金的，又没有象违反审计法和物价政策那样规定由银行强制划款的较强硬措施，这些都有力地说明了我国现行统计法律法规存在不完备，条文不够具体，缺乏法律效力和约束力。以上这些问题，建议上级人大常委会、政府执法机关要进一步补充、完善，以便尽快建立健全一整套国家、地方和部门较为完备的统计法规体系，使统计法制建设日臻完善地跟上市场经济体制发展的需要。

（五）各级领导要以身作则，自觉守法执法，各部门要密切配合，齐抓共管，切实把统计工作纳入法治轨道。

各级领导和广大统计人员对贯彻实施统计法规负有重要责任。一个单位统计法规执行得好坏，关键是领导，实践证明“那个单位的领导能够认真学法、守法，坚持实事求是，带头执法，那里的统计人员一般是不敢违法的；反之，那里的统计人员就难以执法，俗话说：“上梁不正下梁歪”。为把统计法规贯彻执行好，首先要从领导做起，抓好领导的表率作用，要明确领导者的责任，把执行统计法规列入做为各级领导进行任期考核的内容之一，使各级领导都能做学法、守法、执法的带头人，为认真贯彻实施统计法规做好领导保证。

法制论文范文篇10

同志早就指出“水利是农业的命脉”，中华人民共和国成立后，这个论断成为我国在发展农业中的重要指导思想。建国60年来，我国已由一个农业国发展为一个具有现代化水平的工业国，水利不仅是农业的命脉，而且是国民经济的命脉。从此，水利在国民经济中的地位发生了质的飞跃。

1988年1月21日，全国人大六届常委会第二十四次会议审议通过了新中国历史上第一部关于水的法律《中华人民共和国水法》，1988年7月1日正式施行。《中华人民共和国水法》的颁布实施，使我国的水利事业走向了依法治水、依法管水的新时期。

2、建立完整的河道法规体系

加强河道法制建设，必须制定一套完备的法规和规章，从而保障河道执法有法可依、有章可循。继《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国河道管理条例》颁布后，辽宁省先后制定了《辽宁省实施水法办法》、《防洪法实施办法》、《辽宁省征收河道工程修建维护费及其实施细则》、《辽宁省河道资源收费暂行办法》、《辽宁省实施河道采砂收费管理办法细则》等，这些办法出台后，为辽宁省的防洪建设提供了保障。但在目前，有些地方法规和规章已不符合现行的河道管理现状，如《辽宁省河道管理条例》、《辽宁省实施河道采砂收费管理办法细则》等必须加快修改，使其更加完善。

此外，现行的维护费收费政策，在制定标准时没有进行较细致的甄别，没有考虑到其合理性和可行性，对企业的征收标准千篇一律，对个别企业存在不合理因素。因此，必须加快修改《辽宁省征收河道工程修建维护费实施细则》，使其更加完善。

3、建立高素质的河道执法收费体系

执法和收费是一个不可割的统一体，执法是收费的保障，而收费又必须依靠健全的水利法制做后盾。法律规范在社会生活中实施，一方面依靠广大人民群众的自觉遵守，另一方面必须运用执法手段，以推动各项法律、法规的实施。没有强有力的执法手段，法律将成为一纸空文。

建立良性的河道收费体系是水利产业发展的需要。水利行业承担着建设和管理两大任务，而水利工程建设是有限的，向管理要效益却是无限的。河道收费体系建设的好坏，直接影响着水利行业的社会效益和经济效益。

目前，辽宁省14个地级市全部成立了河道管理处，75个农业县区也全部成立了河道管理所，河道管理人员已有3800多人，河道执法人员将达到河道管理人员的1/3，但这些人员大部分都是多年从事水利工作，对国家的法律法规掌握得比较少，有的根本不了解依法收费的精髓所在，在工作中一旦遇到拒交的企业或法律政策等问题时，拿不出圆满的解释，拿不出有效的措施来加以解决，面对问题，往往束手无策，不懂得在法律依据充分的前提下，在条件允许的情况下，如何充分运用行政处罚手段和司法手段予以征收。因此，必须建立高素质的河道执法收费体系，着重从以下几个方面入手。

3.1在全省建立专职执法收费队伍

一个富有效率的执法收费体系，必须要有一支专职的队伍作保障。这支队伍要在政治素质和业务素质方面达到较高水平，必须能够胜任自己担当的职责。队伍人员要由懂法律、懂业务、事业心、责任感都比较强的人组成，并进行严格的选拔、考核、任命，然后持证上岗。健全收费工作各项规范，建立奖惩机制和岗位责任制，实现干部能上能下。通过机构和队伍建设，逐步建成全省执法收费网络，严格依法收费，促进足额收取，实现收费工作的制度化、规范化和目标化。3.2建立河道巡查制度

按照辽宁省河道管理权限、分别建立省、市、县、乡四级河道巡查制度，分类、分河段明确巡查人员和时间，进行执法监督和检查，发现问题，及时处理。

3.3建立从计收到入库以至使用等各个环节的管理机制

应建立从计收及下达年度计划指标；票据的领、发、存、用；委托收取事项及要求；资金入库、使用、结算、会计核算、财务报表、收取资金的监督及查询等全过程管理机制。切实按照收、支两条线的原则，保障行政事业性收费的计收、使用和管理。

3.4采取切实可行的保障手段，促进执法收费体系的建设和发展

河道执法收费工作是一项艰巨、复杂的工作，应采取积极有效的经济手段和行政手段加以约束和规范，并与水利工程投资、农田水利工程建设等项目挂钩。当然，建立水利执法收费体系是涉及多环节、多方面、多层次的系统工程，还需要投入大量艰苦细致的工作。加强河道法制化建设是涉及河道自身发展的大事，只有建立严格的河道执法收费体系，河道事业才能走上良性发展之路，河道事业才能越来越壮大。