典权制度论文范文10篇

典权制度论文范文篇1

关键字：物权请求权，所有物返还请求权，排除妨害请求权，预防妨害请求权

引言

物权请求权（dinglicherAnspruch）是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。

当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。从现有的三个民法典草案或建议稿来看（注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。），物权请求权制度均被规定在物权法（或物权编）总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

一、大陆法系民法典中物权请求权的定位

在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略分为以下两种（注：日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）。此中原因不得而知，笔者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。）：

（一）在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其特点相应的在各章分别作出（或不作出）援引性规定。

此种立法体例为德国、瑞士以及我国台湾地区“民法典”所采纳。在德国，民法学者认为，物权请求权的主要作用在于保护所有权，因此，基于所有权而产生的请求权是整个物权请求权制度的核心，至于他物权的物权请求权可以相应的援引所有权请求权的规定。（注：事实上，民法学界经常使用的“物权请求权（dinglicherAnspruch）”一词，在《德国民法典》中仅于第221条中出现了一次，其他时候规定的都是三类基于所有权而产生的请求权。）所以，《德国民法典》仅在物权编的“第三章所有权”的“第四节基于所有权的请求权”中详细规定适用于单独的所有权与共同的所有权的各类物权请求权，即第985条、第1004条第1款第1句与同条第1款第2句分别规定的“所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch）”（注：该请求权也被称为占有返还请求权（Besitzherausgabeanspruch），不过由于所有权人的返还占有的请求权是来源于所有权而非占有，所以，人们还是更愿意使用“所有权返还请求权一词”。参见曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，北京：法律出版社，2002年版，第101页。）、“排除妨害请求权（Beseitigungsanspruch）”与“不作为请求权或预防妨害请求权（Unterlassungsanspruch）”。至于其他物权则援引所有权请求权中的有关规定，此类援引性条文有：第1017条（地上权的物权请求权）、第1027条（地役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1065条（用益权的物权请求权）、第1090条第2款（人的限制役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1227条（质权的物权请求权）。

此种立法模式的优点在于：首先，重点突出，明确了设立物权请求权的主要目的是为了保护所有权；其次，体系上简明扼要，既然所有权部分已将物权请求权作出了规定，那么，对于他物权则直接援引即可，无须重复规定。然而，该立法模式的缺陷也较为明显：首先，过多的援引不仅使得物权请求权的整体制度非常零碎，而且增加了司法和学习法律上的困难。[1]（P319）其次，对于那些并未规定在民法典中而是依据特别法所产生的物权，是否能够适用，存在疑问；再次，如果对于某些他物权没有作出援引性规定，则将引发学理与司法实践中的疑问。这一点最明显的表现在我国台湾地区“民法典”中。

我国台湾地区“民法典”在物权编“所有权”一章的第767条规定了基于所有权产生的三类物权请求权，这一点与《德国民法典》相同，但是，对于基于他物权援引所有权的请求权的问题，该民法典仅在第858条对地役权明确规定了准用（注：对于中华民国民法典为什么单单规定地役权能够适用第767条的规定，在该民法典颁布之时，学者就认为令人费解。参见刘志yáng@①：《民法物权编》，北京：国立北京大学出版部，第26页。），至于地上权、永佃权、典权等用益物权以及抵押权、质权、留置权均未规定。因此，学理上产生了很大的争议。第一种观点认为，既然“民法典”仅在第858条规定了地役权可以准用所有权的物权请求权，则其他各种物权应无准用的余地。因为在占有标的物的各种物权如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权中，权利人占有标的物，如果存在被侵夺、被妨害或存在被妨害的危险时，权利人可以依据“民法典”第962条的规定，请求保护，即享有占有保护请求权，没有准用第767条的必要性。至于那些不占有标的物的物权如抵押权，对于抵押人的行为足以使得抵押物价值减少的，“民法典”第871、872条已经设有救济的方法。如果第三人实施了侵夺、妨害的行为而抵押人不依据第767条的规定行使请求权时，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权.[2]（P57—58）第二种观点认为，“民法典”仅在第858条规定了地役权的准用，而没有规定其他物权的准用，属于民法典的欠缺。[3]（P20，P52）这并不意味着除地役权之外的其他用益物权以及担保物权就不会产生物权请求权，目前持此种见解的学者居多。

（二）在物权编的所有权部分集中规定基于所有权的各类物权请求权的同时，专列一条明确规定此等物权请求权亦适用于其他物权的保护。

此种立法例为俄罗斯、蒙古以及我国澳门特别行政区的民法典所采纳。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”的第二十章“所有权和其他物权的保护”首先明确规定了所有权人享有的返还财产请求权以及排除对所有权的非丧失占有的侵犯的请求权（第301～304条），然后于第305条第1句规定：“本法典第301条至第304条规定的权利，属于虽然不是财产所有人，但依照终身继承占有权、经营权、业务管理权以及其他法律或合同规定的根据占有财产的人。”蒙古民法因长期受苏联民法的影响，其民法典也采取了此种方式，该民法典先在第二编“所有权”第十三章“所有权的保障和民法保护”中用了四个条文（第154条至第157条）分别规定了基于所有权而产生的返还财产请求权、损害赔偿请求权、排除对所有权的侵犯请求权以及停止阻碍行使所有权的行为的请求权（除损害赔偿请求权之外其他三个都是传统民法中的物权请求权）。然后，该民法典第158条规定：“本法典第154条至第157条的规定，也适用于依法律或合同占有他人财产的非所有人。”我国澳门特别行政区民法典在第三卷“物权”的第二编“所有权”的第一章第二节所有权的保护中规定了基于所有权而生的返还原物请求权以及停止侵害或妨害的请求权（第1235条、第1238条第2款），然后在第1240条规定：“本节之规定，经作出必要配合后，适用于各种物权之保护。”

此种立法模式较之于前一种模式的优点是，既突出了物权请求权的重点在于保护所有权，又避免了在具体的各类物权中进行过于繁琐的引用。因此，台湾地区“民法典”的物权编在修正的过程中采取了这一做法，该修正草案在民法典第767条中增列了第二款规定：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”但是，该立法模式也存在一些缺点：首先，按照俄罗斯与蒙古民法典的规定，基于所有权的各类物权请求权能够适用于其他“依法律或合同占有他人财产的非所有人”。然而，依据合同而占有他人财产的人并非一定享有物权，例如，承租人依据租赁合同而占有租赁物、保管人依据保管合同而占有保管物。事实上，这些依据债权而占有标的物的人所享有的仅是占有保护请求权以及在合同终止后的合同上的返还请求权（vertraglichenRückgabeanspruch）。[4]（P420—422）因此，俄罗斯与蒙古民法典的规定将导致物权请求权既无法与占有保护请求权相区分，也无法与合同上的返还请求权相区分。其次，此种规定依然存在一定的含糊之处。例如，依据《澳门民法典》第1240条，对所有权的物权请求权“经作出必要配合后，适用于各种物权之保护”，但是何为“必要的配合”、如何配合等问题却并不明确。

与上述两种立法模式相比，我国现行的三个民法典草案或建议稿的规定可谓独具匠心.一些学者认为，将物权请求权集中规定在物权法的总则部分，比前两种模式的优越之处在于，便利于司法实践中物权请求权的适用以及学习法律的便利。另一些学者认为，将物权请求权规定在物权法的总则中，模糊了物权请求权保护的重点为所有权，因此该立法模式并不成功。在笔者看来，物权请求权的保护的重点突出不突出并非决定将该制度规定在民法典物权编何处的根本依据。关键的问题在于：基于所有权而产生的三类物权请求权是否能够毫无疑义适用于各类他物权？如果回答是肯定的，那么，也许将物权请求权集中规定在物权法的总则中确实更合适，即便这样可能没有凸现该制度的保护重点；如果回答是否定的，纵然会引起司法运用与法律学习上的不便，也不应将物权请求权规定在物权法的总则部分，因为那样会制造更大的麻烦。下面笔者将着重探讨他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

二、他物权人是否均能享有各类物权请求权

在传统的民法理论中，物权可依权利人对标的物的支配范围分为所有权与他物权（也称限制物权），后者是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律的规定而取得了对物进行直接控制的某些权能，他只能在一定的范围（在某一方面或某几方面）对标的物进行支配。正因是由于权利人对物的支配范围有一定的限制，因此才被称为限制物权或定限物权。此外，由于定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因此也称为他物权。他物权通常被分为用益物权与担保物权，以下按照这一分类，分别研究各类他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

（一）基于用益物权的物权请求权

用益物权乃物权法中最具固有法色彩的部分，各国用益物权体系的差别甚大。从我国现有的三个民法典草案与建议稿来看，未来的用益物权类型大致包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权以及一些特许物权。由于大部分用益物权因以占有标的物为内容，权利人对标的物享有占有、使用及收益的权利，具有准所有人的地位，因此，倘不赋予权利人以所有物返还请求权、排除妨害请求权以及预防妨害请求权，必然无法有效地保障用益物权人的利益，所以，多数用益物权人皆享有各类物权请求权。但是存在一个例外，即地役权。对于地役权人能否享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，立法与理论界基本上没有争议。存在疑问的就是地役权人能否享有所有物返还请求权。在德国，依据民法典第1027条的规定，地役权受侵害时，地役权人享有第1004条规定的权利，而该条仅规定了停止侵害与排除妨害请求权。德国学者认为，由于地役权人通常不是供役地的占有人，因此，不能赋予其第985条规定的返还请求权。[5]（P472）日本民法界的通说也认为，地役权人不享有所有物返还请求权，例如，我妻荣先生认为：“由于地役权是于一定范围内影响供役地直接支配之物权，所以，当其受到妨碍时，就产生了请求排除妨碍之物上请求权。可是——由于并不伴有应占有供役地之权利——没有相当于所有物返还请求权之权利，仅是妨害除去请求权和妨害预防请求权。”[6]（P388—389）然而，在我国台湾地区“民法典”第858条则明确赋予了地役权人以各类物权请求权，其立法理由书写到：“谨按地役权人，既有以他人土地供自己土地便宜之用之权，则对于无权占有或侵夺其地役权者，得请求返还之，对于妨害其地役权者，得请求除去之，对于有妨害其地役权之虞者，得请求防止之，此与所有人相同，故准用本法第767条之规定。”多数台湾民法学者也认为地役权人享有包括所有物返还请求权在内的各种物权请求权。例如，梅仲协先生认为，地役权的行使直接及于供役地，如果供役地不存在，地役权自然无法实现满足需役地便利的目的。因此，对于无权占有或侵夺供役地者，地役权人得请求返还。[7]（P588）史尚宽先生也认为，如果地役权的占有本身与需役地的占有结合，同被他人掌握时，则在地役权也有援引返还请求权的必要。例如，需役地为善意的非所有人所占有，将供役地的引水设备毁弃，而换成其认为更好的设备，此时如果仅援用排除妨害请求权，结果特使其负担损害赔偿责任，未免不公平，所以，应当援用所有物返还请求权使其负善意占有人的责任。再如，需役地的善意占有人，因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。此外，地役权作为需役地的从权利，应同为物之返还请求权的标的。[8]（P241）但是，也有少数学者持不同的见解。例如，姚瑞光先生认为，虽然民法典第858条规定，第767条的规定于地役权准用之，但这并不意味着地役权人在他人侵夺或无权占有供役地时，就享有所有物返还请求权。至于地役权人就其在供役地上拥有所有权的物被侵夺后享有的返还请求权是直接适用民法典第767条结果。如果供役地上归供役地人所有物被侵夺后，地役权人是没有此种权利的。参照德国民法典第1027条与第1004条的规定，应当认为“民法典”第767条规定的所有物返还请求权不在第858条的范围之内。[2]（P191）

笔者赞同德国民法的规定，即地役权人不应享有所有物返还请求权，但是享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。理由如下：

首先，地役权本不以权利人占有供役地为内容，因此，当第三人无权占有或侵夺供役地人的供役地时，如果赋予地役权人以所有物返还请求权，那么，当供役地人不能受领或拒绝受领时，必然的结果就是使地役权人取得对供役地的占有，可是地役权人又并没有占有供役地的权利。

其次，供役地被第三人无权占有或侵夺并非必定导致地役权人的利益受损，更何况在第三人的无权占有或侵夺供役地后妨害了地役权的行使或者具有妨害地役权行使的危险时，地役权人本可依据排除妨害请求权或预防妨害请求权加以保护。所以，赋予地役权人以所有物返还请求权殊无必要。

再次，地役权并非独占性的权利，一块供役地上可以存在多项地役权，如同时并存通行地役权与排水地役权等，如果一出现供役地被他人侵夺或无权占有的事实发生，则地役权人都享有返还所有物的请求权，那么，在该供役地上并存多项地役权时，此项所有物返还请求权应赋予何人？

最后，史尚宽先生所举的两个例子都不能说明地役权人就应当享有所有物返还请求权.在第一个例子中，史尚宽先生认为，如果需役地为善意的无权占有人占有时，当该占有人将供役地的引水设备毁弃而换成其认为更好的设备，倘若仅援用排除妨害请求权，结果将使其负担损害赔偿责任，未免不公平。笔者认为，无权占有人对需役地的占有为善意并非意味着其对供役地上的引水设备的占有就是善意，而且就该引水设备归何人所有史尚宽先生也没有说明。如果供役地人的引水设备归需役地人（即地役权人）所有，且无权占有人对该设备的占有也为善意时，关于所有人与无权占有人之间的所有物返还请求权以及围绕着该请求权而发生的损害赔偿请求权、收益返还请求权，自然依占有人的善意或恶意占有以及自主或他主占有的不同而有所不同，不会出现不公平的情形。如果该引水设备并非需役地人所有，也就谈不上需役地人使善意的无权占有人负担损害赔偿责任的问题。地役权人只能在因无权占有人更换引水设备而造成地役权行使的妨害时行使排除妨害请求权，如将原本能够日引水10吨的管道换成日引水1吨的管道。倘若因更换设备而造成地役权人损害，那么，地役权人有权依据依侵权行为法要求无权占有人承担损害赔偿责任，不过这个损害赔偿责任并非因侵害引水设备而是因侵犯地役权而发生的。在第二个例子中，史尚宽先生认为，需役地的善意占有人因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。的确，对于那些善意占有需役地的人，就其取得的孳息应当使之负善意占有人的责任，即无需返还。但是，这个所谓的“返还请求权”却并非是地役权人基于地役权而享有的所有物返还请求权，而是地役权人作为需役地的所有人或者（以占有为内容的）他物权人如土地使用权人而享有的所有物返还请求权。

（二）基于担保物权的物权请求权

传统民法中典型的担保物权就是抵押权、质权与留置权三种。其中抵押权人不占有抵押物，而质权与留置权皆以占有标的物为内容，因此除抵押权人之外，其他的担保物权人如质权人与留置权享有占有保护请求权是毫无疑问的。因此，值得研究的问题就是抵押权、留置权与质权人是否能够基于本权而享有物权请求权。

1.抵押权人的物权请求权

由于抵押权人并不占有抵押物，为了防止抵押人对抵押物的侵害导致抵押权的担保功能受损或丧失，一些国家或地区的民法典，例如，《德国民法典》第1133条、第1134条；《瑞士民法典》第808条、第809条（注：须注意的一点是，该条中所谓的“债务人”是指作为抵押物的不动产的所有人。参见史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第287页。）以及我国台湾地区“民法典”第871条、第872条都赋予了抵押权人针对抵押人享有的保全抵押权的权利。这些权利包括抵押物价值减少的防止权、抵押物价值恢复权以及增担保请求权。我国《担保法》第51条第1款也赋予了抵押权人这三项权利。但是，抵押物不仅可能受到抵押人的侵害，还可能受到抵押人之外的第三人的侵害。此时，抵押权人是否能够基于其抵押权而行使物权请求权，理论上不无疑问。

日本民法学界的通说认为，在第三人不法搬出了作为抵押物的不动产的一部分时（例如，将作为抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的时候），抵押权人有权请求该第三人返还，但是，由于抵押权不以占有抵押物为内容，所以，抵押权人只能要求第三人将该财产返还到抵押人的名下。[9]（P147）如果该第三人基于善意取得制度而取得了抵押物的所有权时，则抵押权的对抗效力将丧失。但是，日本的理论界与实务界对于抵押权人是否享有排除妨害请求权，则存在肯定说与否定说。肯定说认为，第三人不法占有抵押物，将导致抵押权实现时抵押物的拍卖价值的降低，因此构成对抵押权的侵害，这种侵害具有客观的盖然性，因此应当认可抵押权人享有排除妨害请求权；否定说认为，抵押权人因没有干涉抵押不动产的占有关系的余地，所以，第三人只是不法占有，还不能说构成对抵押权的侵害。况且根据日本民事执行法第83条，抵押物的买受人在支付价金后，有权申请法院对不法占有抵押物的第三人交付命令，以排除其占有。所以，抵押权人并不能享有排除妨害的请求权。[9]（P146）

长期以来，否定说被日本最高裁判所与理论界视为通说。但是近年来，由于日本民法中的短期租赁权被滥用（《日本民法典》第395条），甚至一些诈害型的短期租赁权相当盛行，加之泡沫经济的破灭，金融机构的不良债权涌现，这些债权有的虽有抵押权作为担保，但是因抵押物被第三人占有或构成对抵押权实现的妨害，于是学理上与司法中逐渐采取肯定说，承认抵押权人享有排除妨害的请求权。[10]（P526—527）日本最高裁判所在平成十一年即1999年的一则判例中明确认为，第三人不法占有抵押不动产因而有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格的情形时，可以认为构成对抵押权的妨害。易言之，基于抵押权作为非占有的担保物权的特性，仅有第三人不法占有抵押物的情事，尚不构成抵押权的妨害，必须就第三人不法占有抵押物是否构成抵押物交换价值的实现受到妨害，抵押权人的优先受偿权的行使是否限于困难等状态综合加以评判后认定是否构成对抵押权的妨害。如果构成，则抵押权人有权代位所有人行使针对第三人的排除妨害请求权。该判例又认为，以建筑物为标的物的抵押权在实行拍卖申请后，对于没有权源而占有建筑物的第三人，抵押权人得以请求建筑物所有人维持拍卖标的物的价值为由，代位所有权人对第三人行使排除妨害请求权，要求其将标的物返还给抵押人。如果抵押人不能期待其受领或者拒绝受领时，抵押权人有权以为所有人的利益管理目的请求不法占有人直接将标的物交付给自己。[11]（P198—199）

在我国台湾地区民法学界，实务界认为抵押权不享有物权请求权，例如，“最高法院”的一则判例认为：“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之.此观民法第767条及第962条之规定自明。”理论界存在不同的观点，一些学者认为，如果第三人进行了侵夺、妨害抵押物的行为，倘若抵押人不依据第767条的规定行使其请求权，即债务人怠于行使权利，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。因此，抵押权人不享有物权请求权。[2]（P57—58）例如，刘志yáng@①先生认为：“抵押权系以物资之利用价值，担保某种债务，抵押权人本不占有抵押物，难使适用以占有为对象之第767条，无待烦言自明，一般人对于抵押物如有侵害行为，或将有此危险，应由业主即设定抵押权人援据第767条办理，抵押权人无与焉。”[12]（P55—56）另外一些学者认为，抵押权人享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，但是不享有返还所有物的请求权。[13]（P22，P256）例如，史尚宽先生认为：“抵押权不以占有标的物为内容，非对于实体之物，而系对于标的物之价值为一定之支配，为抵押权人物权的请求权之发生，以有减少标的物价值之行为为必要，而且以此为已足。又抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求为限。”[8]（P286）还有一些学者认为，抵押权人应当享有各类物权请求权，因为当抵押人并非债务人时，抵押权人无法为保全其债权而行使其代位权，所以不如直接赋予抵押权人以各类物权请求权。我国台湾地区在修订“民法典”物权编时采取了此种观点，修正草案在第767条中增加第二款：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”藉此而明确赋予抵押权人享有各类物权请求权。

对于抵押权人是否享有物权请求权的问题，我国大陆民法学者多持肯定的观点，主要的理由就是为了维护抵押权人的利益。[14]（P323，P183，P629）对此，笔者不敢苟同。笔者认为，抵押权人不能享有物权请求权，理由如下：

（1）就返还所有权的请求权而言，其目的旨在回复所有人及（以占有标的物为内容的）他物权人对标的物的占有，因为一旦物不再被所有人或以占有标的物为内容的他物权人所占有，而是被他人占有，那么物的使用和有目的的利用所带来的好处就不再归属于这些权利人，而是尽归占有人掌握。既然抵押权不以占有内容，那么就表明抵押权人原本就不能享有那些因占有而获得的好处，抵押权人享有的只是对抵押物价值的控制权。为了维护这种控制权而改变抵押权的内容不仅可能使抵押权人获得不应有的利益，更是人为的复杂了抵押人与抵押权人之间的法律关系。如果直接赋予抵押权人以所有物返还请求权，将出现以下一些无法解决的问题：抵押权人向侵夺抵押物的第三人行使返还所有物请求权时，第三人应当将该物返还给抵押人抑或抵押权人？如果认为应返还给抵押人，则当抵押人拒绝受领或不能受领时如何？倘若认为抵押人不能受领或拒绝受领时，抵押权人可以直接受领，则抵押人是否可以基于所有权而请求抵押权人返还？即便抵押人不请求抵押权人返还，因抵押权不以占有抵押物为内容，所以抵押权人占有抵押物的依据为何、地位如何、应尽到何种注意义务不明？允许抵押权人直接占有抵押物是否构成对抵押人的所有权的不正当限制？当抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人是否都享有所有物返还请求权，如果两个抵押权人同时行使该请求权且抵押人拒绝受领时，该抵押物应返还给哪一个抵押权人？

有的学者认为，尽管就抵押权的成立而言，抵押物不转移占有，但当抵押物为第三人非法占有时，如不承认抵押权人对抵押物的返还请求权，则当抵押人不行使所有物返还请求权，不能或难以行使所有物返还请求权，又不能提供新的担保的情形下，抵押权人的权利便有较大之不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管不能行使返还请求权，但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权，足可救济，则当这种救济不能奏效时，何以保护抵押权人的利益？所以，由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合，于法有据。[15]笔者认为，此种看法并无道理。因为在抵押物被他人非法占有之时，抵押人自然会行使其所有物返还请求权，如果抵押人不行使该请求权，则抵押权人享有以下救济方法：其一，他可以基于法律赋予其的保全抵押物价值的权利，要求抵押人行使返还所有物的请求权并受领之。如果抵押人怠于行使该请求权因此造成抵押物价值减少或毁灭的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保（《担保法》第51条第1款）。其二，抵押权实行时，抵押权人基于抵押权的追及效力可以直接将第三人非法占有的抵押物加以拍卖或变卖，如果因为第三人的非法占有导致拍卖或变卖的价格可能低于正常的价格时，此时问题便转换成抵押权人是否享有排除妨害的请求权。其三，因第三人不法侵夺抵押物后造成抵押物价值的减少，以致抵押权所担保的债权无法完全受偿，抵押权人可以依据侵权行为法要求加害人承担损害赔偿责任。此项损害赔偿请求权，无须以抵押权实行后损害额已经确定为前提，只要在抵押权所担保的债权的清偿期届至后可实行抵押权时，抵押权人就能够行使。[16]（P348）因此，抵押权人无须享有所有物返还请求权。

（2）抵押权人不享有预防妨害请求权。其原因在于：首先，抵押物是否存在受到妨害的危险的情事，抵押人或者抵押物的用益物权人最为清楚而抵押权人通常无法知悉，且前者也最有动力去消除此种危险；其次，基于抵押权人的保全抵押物价值的权利，其有权要求抵押人行使预防妨害的请求权，如果抵押人怠于行使以致抵押物价值的减损，抵押权人可以直接要求抵押人回复抵押物的价值。再次，抵押物上存在多项抵押权时，赋予抵押权人以预防妨害请求权将导致各抵押人之间应如何行使此项请求权的问题。

（3）抵押权人不能享有排除妨害请求权。通常排除妨害请求权的问题发生在抵押权实行之时，因第三人不法占有抵押物导致抵押权实行遭受妨害（如抵押的房屋被黑社会成员占据以致无人敢竞买或出价较低）。日本最高裁判所在平成十一年即1999年的判例中认为抵押权人在实现抵押权时享有排除妨害的请求权的理由就在于，当抵押物拍卖时如果仍为第三人不法占有将有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格，虽然买受人在支付价金后有权依据民事执行法请求法院对不法占有抵押物之人交付命令，但是在买受之前买受人无此权利。但是，在我国由于抵押权的实现采取通过司法保护下的自救主义，抵押权人多要通过诉讼的方式才能实现抵押权，在获得胜诉判决后，由人民法院对抵押物进行强制执行然后委托拍卖机构进行拍卖或者折价、变卖，因此，买受人无须担忧抵押物被第三人非法占有，抵押权人已经通过司法程序解决了该问题。因此，无须赋予抵押权人以排除妨害请求权。（注：此外，我国现行法中也并无《日本民法典》第395条的规定。相反，最高人民法院颁布的《担保法解释》第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。）

2.留置权人的物权请求权

留置权的本质并不在于保护占有和用益权，其根本目的是基于留置权人占有留置物的现实而确保请求权履行的同时性。因此，留置权是以占有为本体而成立的担保物权，一旦留置权人丧失对标的物的占有，法律创设留置权的现实基础已经失去，留置权自无存在的必要。至于留置权人对标的物占有的丧失是否出于自己的意思，无关紧要。所以，留置权人不能基于留置权而享有返还请求权也是无疑的，但是其可以基于占有而享有返还占有物的请求权。

留置权人的占有被妨害或者存在被妨害的危险时，其既可以基于留置权而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权，也可以基于占有而行使妨害除去请求权或妨害预防请求权.

3.质权人的物权请求权

质权分为权利质权与动产质权。权利质权以登记或者权利凭证的交付作为生效要件，一般来说不发生物权请求权的问题。但是动产质权以动产的占有为生效要件，所以对于动产质权人是否能够基于质权而享有物权请求权，各国立法存在差异。《德国民法典》第1227条规定：“质权人之权利被侵害时，关于质权人的请求权，准用所有权的请求权的规定。”因此，质权人可以基于本权而行使所有物返还请求权。德国民法学者认为，质权作为绝对物权具有对世的效力，由于动产质权为占有质权，因此，它也就包含了占有权，质权人有权要求无占有权的第三人返还占有。[5]（P395）例如，质权人甲所占有的质物被丙盗走，甲可以依据民法典第1227条与第985条要求丙返还。此外，该质物的所有人乙也有权按照第985条要求丙返还，但是，乙首先应当按照第986条第1款第2句的要求将占有返还给甲。（注：该句规定：间接占有人对于所有人，无让与占有于占有人之权能时，所有人得向占有人请求将该物交回间接占有人。）如果甲不愿收回时，乙有权依据前款第3句请求将占有交回给自己。此外，质权人还有权依据第1004条的规定享有不作为请求权与排除妨害请求权。然而，《日本民法典》第353条规定：“动产质权人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回收之诉，恢复其质物。”该条的意思是说，动产质权的对抗要件是占有的继续，当占有被剥夺时，已经不能对第三人进行质权的对抗，所以质权人只能基于占有而享有占有保护请求权。[9]（P79）但是，日本民法的此种规定将产生如下问题：因欺诈导致质物被转移给第三人，或质权人遗失质物时，质权虽然失去了对抗要件，但是占有并没有被剥夺，因此无法适用第353条，此时质权人将没有任何恢复质物的手段，未免使质权的效力薄弱。

我国学者对于质权人能否享有物权请求权也存在肯定说与否定说。肯定说认为，质权为物权之一种，质权人自然享有基于质权的物权请求权，尤其在质物被设定人、债务人非法占有时，质权人得基于质权而行使标的物返还请求权。[8]（P370）否定说认为，动产质权以标的物的占有为必要，当质权人非依其意思而丧失质物的占有时，其可以仅能行使占有保护请求权，请求返还质物，当非法占有质物之人无法返还质物时（例如，质物为他人善意取得），质权将消灭。[13]（P21）笔者认为，作为以占有标的物为内容的担保物权，质权人既可基于质权而享有各类物权请求权，也可基于占有而享有各类占有保护请求权。

三、结论

通过上面的论述可知，基于所有权而产生的所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权，并非一概适用于各类他物权。就用益物权而言，地役权人不能享有所有物返还请求权；就担保物权而言，抵押权人不享有任何物权请求权，留置权人只能享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。正因如此，《德国民法典》才没有将物权请求权规定在物权法的通则或总则当中。如果未来我国民法典将物权请求权规定在总则当中，必然会造成本不应享有任何（或某些）物权请求权的一些他物权人享有了各类物权请求权，这不仅会引发理论上的困惑，也将导致实践中更多的纠纷与争议。所以，笔者认为，我国物权法应采取德国民法典的立法模式，即在“所有权”一章中详尽的规定三类物权请求权，其他物权人能否享有物权请求权以及享有哪些物权请求权，应当依据这些他物权的不同性质与特点，相应地在各章作出援引的规定。未有援引性规定的他物权，其权利人不享有物权请求权。

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典权制度论文范文篇2

典权是我国民法上一项特有的制度，在民法典的制定过程中围绕这一制度的性质、价值有过诸多争论。本文对典权的历史发展及其性质的历史变迁提出了笔者自己的观点，论证了随着经济与社会环境的发展，典权制度在不动产的用益与流转方面的独特价值战胜了其他属性，使得用益物权的属性成为其性质中起支配作用的方面。并围绕在市场经济体制初步建立的今天，如何看待典权制度的性质，自身的独特价值，及其与其他国家相关立法制度相比较的优势，从而挖掘典权制度这种古老的产权制度在新时期的意义与价值这一命题来进行，并不揣冒昧地提出将典权制度推广到土地使用权流转领域的制度发展建议。

关键术语：典权、用益物权、担保用益、不动产质

典权制度是我国民法物权法上的一项非常独特而有价值的制度，它在不动产所有权与用益权的协调上，与其他国家民事立法上类似制度相比较有着更为灵活的作用，更加有利于达到法律关系双方利益与需要上的双赢结果。在市场经济时代“典”这种古老的物权制度必将重新活跃于不动产流转领域，并被时代赋予新的内涵，从而获得其完全超越以往的第二次生命。

一、典制的历史研究及其性质的历史变迁

在经济发展过程中，各国均发现不动产作为价值相对稳定、巨大，且可以直接予以利用以获得收益的财产，非常适于作为抵押或担保来保证债权的实现，但是其所担保的金额必然将非常巨大,涉及到债权关系双方的重大切身利益。然而债权对债权人的保护与如此大的金额所带来的风险相比显然偏于弱小，因此各国在民法中均设定了涉及不动产担保的债权关系的物权制度来强化对双方，特别是权利方利益的保护，比如德国的担保用益制度，法国、日本的不动产质等制度，当然本文所论述的典权制度是这些制度中有着突出的特点和自身优越性的一种。

一种制度的产生是与其所处的社会背景密切相联的，而笔者认为制度的发展的规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值不断内化为其自身性质，再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程，因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响。之所以在这里阐述笔者关于制度发展规律的这种尚不成熟的观点，是因为为了理解目前学界关于典权制度的性质的各项争议，进而正确理解典权的性质与现实意义，必须在这有限的篇幅中对我国典权制度的发展予以赘述：

在研究典权制度的过程中，我们可以发现很有意思的是它并不全然是产生于经济发展的需要，而是与我国古代绝大多数民事制度一样和我国的传统伦理联系在一起。学界一般认为：“典权之所以兴起，乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，为众人所不齿，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后又可以原价赎回。如此，不仅获得资金以应急需，又不落得变卖祖产之讥。”①但是，笔者认为这种认识并没有完全解释典权制度的完整发展过程，这里所讲典权已经是与其现代意义相近的制度,而不是本原意义上的典权了，实际上这只是典权制度发展到比较成型，实现了其雏形蜕变的第一次飞跃过程。

笔者认为我国古代律学研究中起主导作用的是实用主义思想，因而只要实践当中行得通，立法上并不深究制度的性质与具体术语或相关制度之间的关系,这在典权制度中尤其表现明显,我国法律制度史上曾经先后出现过典质、典当、典卖并行的情况，直接导致了后来关于其性质认识的混乱，一直到民国民法典修订的时候，“典”才作为完全独立的物权制度在民法典中出现。

就笔者认为典权制度的发展大致经过这样几个阶段：“典”这一术语，在其产生之初是作为尚未从债法中独立出来的担保制度出现的，从字源上来看，“典”最初与“质”最为相近，均有为担保之意，但其更偏向财保。“质”是我国最初的担保形式，先秦时代主要是人质，秦律中明确禁止人质后，虽然汉、晋时代仍有人质情况发生（如《晋书·桓冲传》“彝亡后，冲兄弟并少，家贫，母患须羊以解，无由得之，温乃以冲为质”），但随着汉语双音化的发展趋势，典、质两个同源字的合并既保留了其原有的担保债权之意，同时也以“典”的财产性质改造了以人作担保的原始状态，实现了担保制度的第一次救赎。《旧唐书·册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷”此为典质并用之始①。应当说，这一过程完成于唐，对后世影响深远经唐、五代至宋，直到金大定13年间，“闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之”。显而易见，此时“典”仍然以为债权担保为前提，以债的本金及利息的清偿为返还原物的代价，因而从形式上看权利人给付的仍然是借贷资金，无法与典质的标的价值产生联系。

与这一过程几乎同时的另一制度“当”的出现和发展，对典权制度的形成同样具有巨大的推动作用。与“典”不同，“当”的意义变化不大：“当”用于不动产时，指不转移占有的担保，与现行抵押权相近；用于动产时，则指转移占有的担保，与现行质权相当。②“典”与“当”在担保上的相近作用，有时人们将这两种制度以双音字术语的方式连结在一起，唐代大诗人杜甫有诗云“朝回日日典春衣”，这里的“典”显然应作“当”解。当这一制度从唐代开始逐渐发展繁荣起来，它对于典权制度的最大贡献在于：由于“当物”的经常性不回赎，而逐渐在“当价”与“当物”的实际价值之间建立了关联。这一形式上的关联由于典当的连用也逐渐由“典”所吸收，这对于现代意义的典权制度的雏形，即典卖制度的形成有着更为直接的决定性影响。同时，“当”还为后来的典卖制度提供了许多操作性的规定。

宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期，这是由于在这一时期现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。在这里就不得不提到我国古代法典礼法合一化的过程在唐代已经完成，儒家思想对法律制度的广泛的、根深蒂固的影响完全地建立起来，并通过法典予以推行。而商品经济的发展，导致土地兼并的加剧及社会阶级的进一步分化，这与变卖祖产的伦理压力及闲置土地买卖的法律要求产生了冲突。而此时已经吸收了“当”的形式价值关联的“典”再一次应时而出，由于“典”与“卖”形式上都表现为支付对价、转移占有、用益不动产，而“典”本身有保留着形式上的担保意义，因而将“典”与“卖”联系在一起，将“卖”改造成为一种附条件的出卖，同时保留对土地的所有权，在约定的期限届满时回赎。这一“雏形”制度对与现代意义的典权制度产生的重大意义在于：此时，出典人所得到相当于或略少于土地实际价值的对价已经基本上摆脱了“借贷”的形象，出典人不必再支付利息，从而强化了“典”的用益意义，使其逐步背离其本意，产生了新的内涵，从这个意义上说这是其发展过程中的一次飞跃、质变，为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基础。但是，应当看到，此时的“典”也不可避免的受到“卖”的制约，民间所谓“一典千年活”的原则正是产生于这一时期，这一原则的存在表明：此时的“典”实际上不过是“卖”的遮羞布，随时可以回赎代表可以一直不回赎，再加上在这个时代出典人往往在经济上处于弱势地位，真正能够回赎的是少数，此时的权利人可能更多的是出于以较低价格取得土地所有权的考虑而适用典卖制度，这极不利于保护出典人的利益，也使得所有权长期处于不确定的状态，不利于经济的发展。

清代中期至民国民法典的制定最终确立了我国的典权制度,表现在：其一，为典权设定了期限，乾隆年间所订户部则例规定；“民间活契，典当田房，其契载10年以内者，概不纳税。”此项规定，是以不纳税为手段，鼓励缩短典期。该则例又规定：“民人典当田房，其契载年份，统以10年为率，倘于契内多载年份，一经发觉追缴税银，照例治罪”③这是对典期最高年加以硬性规定。这一规定将典与卖彻底地决裂开来，彰显了典权制度中所固有的促进不动产流转、利用的积极价值；其二，在1930年民国民法典中正式规定了独立的典权制度，其重大意义还在于精辟地分析了其性质、内涵，并确立了一整套制度构造，并基于这些认识在民国民法物权编立法原则中，否定了引自日本的不动产质制度在我国的可行性，给予典权制度优越性的充分评价。从此以后我国的典权制度基本定型，目前《中国民法物权编草案建议稿》仍基本沿用之。

综上，我们可以对我国典权制度的发展规律作以清晰、简单地归纳：“典”脱胎于借贷担保这一债的附庸制度，在其发展中受到传统伦理观念的影响，在与“当”、“卖”等制度的相互融合、影响之下逐渐排斥了其法律关系当中“债”的决定作用，从而扬弃其本原意义上的担保意义，转向注重其在不动产的用益与流转领域的独特价值；“典”从依附于其他制度，到吸取其他制度的优势成分，逐渐发展成为集“质”、“当”、“卖”等数种制度之所长的关于不动产的灵活、简便的独立物权制度；在典权人作用主动化的同时，弱化了其对出典人的压制与盘剥，逐渐转向互利、公平的方向。

二、典权的性质研究

笔者之所以在有限的篇幅之内将典制的发展进程不厌其烦地予以论述其原因并不仅仅在于表现笔者历史研究的成果,真正的目的在于厘清典权的性质,从而解释典制在当代的价值、功能及其现实意义。

应该说笔者之前的历史研究主要着眼于典制本质、内涵的变化，及典制与其他制度的独立的层面，并未拘泥于具体制度的限制。纵观学界对典权性质分析的各种学说：用益物权说、担保物权说，以及相当于折衷说的担保与用益两者兼而有之的特种物权说争论的焦点在于对与典价性质、及典物的地位的认识冲突。担保物权说认为：典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，相当于质权标的，只能收取其孳息；用益物权说的典型观点为“所谓典权，指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利”“典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”①，权利人；折衷说则各取一半，认为典价是债权人借贷给出典人的金钱，典物是移转占有的担保财产，但是权利人可以依自己的意思对该物进行占有、使用、收益。对于这几种观点，首先经过前面对“典”的含义的历史变迁的分析，笔者可以肯定典权的用益物权性质，这里就不再赘述。但由于其所脱胎的担保制度的影响，使得其它两说似乎也具有一定的合理性，对它们如何认识，并反驳其强烈的质疑成了我们的首要任务，这里对于用益物权论学者们关于典权性质业已提出的众多法律制度论证本文不再赘述，在这里仅就争议的焦点的法理实质提出笔者的个人观点：

根据共知的经济学理论，实际上房屋与地产离开了房租与地租就会变得毫无价值，特别是在古代，而房租、地租是只有在经营、使用的过程中才会产生的收益，因此如果说仅以房地产作为借贷的担保，而否认其用益的权利，那么对于权利人来说既无利息可收，又无孳息可取，那么不是白白的支出了一大笔钱？这样就完全否定了典权人的利益，否认了其作为该民事关系主体的主动性。其实对于典权人来讲，其从事这一法律行为的目的在于通过经营移转而来的房地产，而获得房租或地租的收入，这一目的通过取得不动产的收益权（即房租、地租收取权），就能够实现，为保障这一权利的真正实现，就必须对该不动产进行事实上的占有与使用。当然，这必须要付出一定的代价，这就是支付典价。所以将典价的性质描述为“典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”是正确的。

担保物权说论者提出：“如果将支付的典价作为了占有使用收益他人不动产的对价，那么，在典期届满时只应由承典人向出典人返还典物而不能由出典人再向承典人返还典价。”②如何解决这个问题必须联系前面述及的典制的发展过程来看：其一、典制产生初期对于典期并无限制，因此成立典约则当然地要求典权人所支付的对价足以买断面向未来的典产的用益权；其二，即使在对典期有明确的限制之后，从典权人的心态来讲，其当然希望能够尽量长时间的保留用益权，而且出典人究竟能否在典期届满之时回赎以及用多长时间回赎仍难以确定，因此也要求典权人所支付的对价足以买断面向将来的典产的用益权。因此，实际上“回赎”是基于其所有权，以典约成立之时双方约定的面向未来的典产用益权对价，将暂时让与典权人的用益权重新买回（因典约订立时已经约定，故此时“买回”行为是单方行为）。这就可以解释为何典价几乎总是低于典产的实际价值，也可以解释为何典权关系存续期间，典物灭失风险要有典权人来承担，以及在出典人得通过“找贴”来完全移转所有权，而典价高于典物实际价值时典权人不得要求返还差额。

由此可见，典权的性质应当是用益物权，作为用益权之一，与其他用益物权形式一样，典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段，所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分；其二，我国正在发展市场经济，而典权作为一种用益方式，是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料，即实现所谓资源优化配置的重要途径，出典人得获得其所急需的流动资产或交易资本，而典权人则获得出典物上的用益。总之，它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一，保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。

三、典权制度的内在价值探讨

有些持典权否定说的学者主张：（1）典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变,于急需资金时出卖不动产或设定抵押,为正常的经济行为，因此典权无保留的必要。（2）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场的沟通，导致民法物权制度的趋同，典权为中国特有的制度，现代各国无犹豫之相同者，为适应物权法国际化的趋势，宜予废止。

笔者认为这种认识有失偏颇，应但看到在典权产生的过程中，传统伦理价值观念的影响确实不可低估，但典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。随着人们观念的发展、变化，传统守业思想的影响已经逐渐削弱；而市场经济的人、才、物的必然流动使得典权作为独立的用益物权制度其本身所固有的价值得到更大程度的彰显。《中国物权法草案建议稿》起草过程中，学者们鉴于典权制度的独特作用，及其实践价值，在《建议稿》中设专节对于典权进行了规定，第399条规定“典权是指支付典价，占有他人不动产而为使用、收益的权利”①从而肯定了典权的用益物权属性。根据《建议稿》中第343-352条对典权当事人的权利、义务所作的规定，典权人的主要权利、义务为：（1）典物的占有、使用、收益权。（2）转让权。（3）抵押设定权。（4）转典权。（5）出租权。（6）优先购买权。（7）重建修缮权。（8）保管典物的义务。出典人的主要权利与义务为：（1）典物的处分权。（2）抵押设定权。②以这一建议稿所确立的典权制度为蓝本，我们可以将典权制度的内在价值作如下归纳：

1、典权的特殊双向用益性价值使其成为最大限度的挖掘物的价值潜力的重要手段。从经济学角度来看，资源永远是稀缺的，在这种情况之下如何对物进行更高效率的利用，将其用活、用透，成为挖掘其价值潜力的唯一途径。在典权法律关系中，出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。基于这种关系，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。基于这一目的，典权人支付典价后，可以依其意思以任何方式对该不动产进行经营、收益，同时还可以转让典权，在典价上设定抵押担保；出典人则可以将取得的典价用于其他事业投资，还可以在典产上设定抵押担保，并可以自由处分典产的所有权。这样，典产及典价得到了无法再进一步充分的利用，而在这过程中，原本仅有的一项不动产的价值却好像一夜之间翻了几番。从整体上看，它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。

2、典权作为我国土生土长的民事制度，充分地体现了我国传统文化上整体观的观念，具有和谐性价值，其特点在于能够很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系，使得双方能够各取所需并有所保障，表现了高度的法律智慧。因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定，但又不影响其对出典物的最终处分权；与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典，从而设定典权关系。通过这种关系，双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。典物移转占有之后，典权人得分担其意外毁灭的风险

3、典权内在的灵活性价值使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性，主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时，只需放弃回赎权、或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出，而且程序简便易行，便于群众理解掌握。

4、典权具有内在的督促性价值，这也是源于其用益物权的性质。典权人之所以愿意为在典期内获得不动产的用益权支出一笔较大额度的资金，如前所述正是在于其认为用益该物所取得的收益应该大大高于这笔资金同一时期内的利息收入，即看好用益物的使用价值。然而，典权人为将这美好愿望转化为现实的利益则必须通过个人的艰苦努力；同时由于典权的有期性典权人不得不在有限的时间之内，利用典物的使用价值尽可能多的获得利益回报。因此这两方面的外在压力，必然督促典权人正当积极地行使自己的用益权，从而加速社会资源的开发、利用，以及社会财富的增值。

以上是典权制度的几种基本价值及其所派生的功能，当然其价值远不止这些，下面笔者将在与国外类似制度的比较中进一步阐述：

作为独立的用益物权制度“我国传统民法中的典权……与德国的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)或利用质押,与法国和意大利的不动产质(anticresi)等,实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度。”①典权制度除了具有一般用益物权形式所具有的价值之外，相对于这些功能相近的法律制度，还具有其特有的价值与功能，制度的优长只能在比较中直观的体现出来。

在德国，担保用益是用益权的表现形式之一，是指特定权利人(包括物权人和债权人，但通常是抵押权人)为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益，而与所有人(通常为抵押人)协议在某一物上(通常为抵押物上)设定用益，从而使其同时又成为用益权人。其与典权制度非常相象，因此有学者甚至将二者误认为是同一制度②，但笔者认为而这还是本质上不同的制度，相对于典权制度来讲，其不足之处在于：其一，德国民法上用益权是不能转让与继承的，这就大大地限制了其加速不动产流转利用价值的发挥，而我国典权则仍然可以转让，具有加速流转的价值；其二，这种制度具有用益与担保二元的性质，因此，债务人无力偿还时，债权人只是依占有而享有优先变价受偿的权利，而不能实现其保有不动产用益权的目的。在典权中，出典人无力回赎、不愿回赎时，典权人得通过“找贴”获得所有权，从而维护社会关系的稳定——已经长期占有、用益不动产的人拥有优先收购权显然有利于所有权属的稳定，保障正常的交易秩序，从这个意义上讲，典权还有稳定的价值。

关于法国的不动产质通说认为是债权制度，与典权制度相差悬殊这里不再赘述，日本民法上的不动产质作为一种担保物权其外在表现与功能于我国典权制度十分接近，在我国民国时期的民法典制定中，还产生了是引入不动产质制度还是保留原有典制的争论，因而有必要加以比较。事实上早在民国民法典起草之时，前辈们已经给出了比较圆满的答复：

民国民法物权编立法原则第十点对典与不动产质的关系作了精辟的分析：“我国习惯无不动产质权而有典，二者性质不同，盖不动产质为担保债权，出质人对于原债务仍负责任，苟质物价值低减不足清偿，出质人仍负清偿之责；而典则否。质权既为担保债权，则于出质人不为清偿时，只能将质物拍卖；就其卖得金额而为清偿之计算，无取得其物所有权主权利，典则用找帖办法，便可以取得所有权。”①

“二者比较，典之习惯，远胜于不动产质。因：（1）出典人多为经济上之弱者，使其于典物价格低减时抛弃其回赎权，即免负担；于典物价格高涨时，有找贴之权利，诚我国道德上济弱观念之优点。（2）白卖手续既繁，而典权人均多年占有典物，予以找贴，即取得所有权，亦系最便利之方法，故于民法中应规定典权。至典权系以移转占有为要件，故又与抵押不同②”。

民法物权编典权章立法理由则称：“谨按我国之有典权，由来已久此种习惯，各地均有。盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权，非若不动产质于出质人不为清偿时，须将其物拍卖，而就其卖得价金内扣还，手续至为繁复。且出典物价格低减时，尚可抛弃其回赎权，于典物价格高涨时．可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”民法物权编起草说明书亦说明“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯，只有动产质及权利质无不动产质。通常所谓不动产质，与法律上之典，用语混淆。典为我国固有之习惯，此编对于典权特设专章，故于质权章中，不另设不动产质之规定。③”民国民法物权编之所以将典权专列为一章，其立法理由就在于此。

这里所指出的区别主要有二：其一，期限届满而无法偿还回赎之时，二者解决方式不同；其二，此时的清偿责任是否受限制不同，从而得出了典权制度具有“济弱”、“便利”的价值。笔者认为，就那个时代而言，学者们的阐释是高屋建瓴的，但时至今日我们要更进一步的发掘其价值意义时，这样的分析还需要进一步丰富，而且时代的变迁也使得某价值，如“济弱”，有所削弱。

首先，我们应当补充这样一点：典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现,这是典权和担保物权之间的基本区别。典权关系成立之时,即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言,典权甚至可以被看作是一种被担保的用益,更具有安全性价值。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。

其次，笔者在这里想谈谈“济弱性”的问题。土地兼并使得农民流离失所，而典权在其发展过程中的一个阶段，成为了这一吃人现象的帮凶，从此典权便背上了“原罪”，至于建国之后在相当长的一段时间内我们不承认典制的存在与作用，只因为它是所谓剥削制度的一部分。其实，正如笔者在对典权进行历史分析的结论中所提到的，由于社会经济发展水平的不断提高，典制的作用更多地发挥于促进闲置物的流动，实现资源的高效、合理配置的领域。此时的出典人并不急于转让不动产的用益权求现，更注重维护自己的利益；而典权的用益物权性质决定典权人的注意力更多地投放到不动产的使用价值，由于不动产价值的暴涨，房地产业的风险不断上升，其投资也必将更为理性。双方的审慎、理性的态度必将使典约行为更加公平化、正当化，从而削弱、改变了其“济弱”的特性。这一特性的消亡也使得“典”这一古老的制度彻底的完成了现代化的过程，真正成为了能在高度发达的市场经济中充分发挥优化资源配置作用的制度化保障。正因如此，笔者才希望借自己的笔，加速“典制”的复兴的进程。

四、“典”在市场经济条件下的实践价值

在这里我不揣冒昧的提这样一个问题：我国物权法草案中为何仍将典权的应用限于建筑物，而不包括土地？①难道仅仅是由于我国土地均为国有或集体所有性质么？笔者认为这种认识亟待突破，典制在市场经济新时期的重要作用正是在于重新发挥其在土地流转方面的重要价值。

首先，在当代中国，所有制性质无论在哪一领域，都不应当成为经济发展的桎梏。而我国民法上为解决土地的流转煞费苦心的炮制了土地使用权的概念，仔细研究之后不难发现，此使用权非彼使用权，其内涵决不仅是一种权能，而是十分近似于所有权。根据《建议稿》第233条规定：“土地使用权是以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有，或集体所有的土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用、收益的权利。”此规定源于《城市房地产管理法》。从表面看这似乎将土地使用权定义为地上权，但是“土地使用权的内容要广于地上权的内容。例如，土地使用权人可以将土地使用权出租给他人使用，这在地上权中是不允许的。”“土地使用权更侧重于对土地使用经营权利的保护，更侧重于土地使用价值的实现”②而同时土地使用权人就该使用权可以为转让、出租、设定担保、占有、使用、收益，甚至可以投资、入股。从这些权能的列举来看，笔者认为除使用权有期之外与一般所有权并无多少区别，而该法第二十一条规定：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”也就是说这里的有期也不是绝对的。而且，在所有权的基本权能中，核心是处分权，从实际情况来看，土地使用权人即使不是完全享有处分权，也差之不多。因而，就土地使用权的属性来看，是完全可以设定典权的，存在于土地流转领域恢复典制的可能性。

其次，在土地流转领域恢复典制也是实践中提出的要求。现阶段，房地产开发的成本、风险越来越高，土地使用权所有人与土地开发商并不同一的情况越来越多，城市土地开发难度越来越大。单独开发虽然利益巨大但是却心有余力不足，开发商此时承担了过分的风险，也使得土地的开发形成了事实上的阻碍，影响了城市土地资源的充分利用。大片土地的开发往往不可能同步进行，需要一步一步、逐片的开发。在开发过程中，资金周转量相当大，工期长，但由于《城市房地产管理法》中对于土地使用权转让的限制（第三十八条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件）在开发初期想通过出让部分土地所有权获得建设资金成为不可能。同时银行对于房地产开发的前景信心也不足，以土地使用权抵押融资也比较困难，而且建设初期土地价值必定较低，即使融资成功数额也未必能满足建设需要。同时，开发商本人对于其所开发的土地的价值前景有着比较深刻的认识，也希望能够保证所开发土地的连续性与完整性，因而一般也不希望完全转让部分土地的使用权。此时典权作为一种能够充分发挥用益与融资双赢功能的不动产流转制度，其作用应当引起大家的重视。

再次，典权制度本身价值使其能够完成这一使命。土地使用权所有人通过出典部分土地，可以规避法律上开发25%进度以上才能转让的规定，获得了建设资金；根据前面论及的典权的“督促性价值”，典权人本人为该项典物支付了一大笔资金，为了在典期内获得尽可能多的收益，弥补其为该项事业所耗费的机会成本，必然加紧开发，此时其获得的典权应当包含地上权的内容。由于几方共同加快开发，可以保证土地升值加快，也可以缩短土地开发周期。同时，基于典权法律关系而联系起来的几方由于利益的息息相关，必然会走向联合，从而减少风险，而典权人在选择该项事业时，必然已经经历深刻的考虑过程，应当是积极参加开发的，可见此时典权制度还能够保障典权为积极的开发者所享有。

当然笔者着仅仅是从理论上阐述了典权制度作为此类问题的解决方案的可行性，并未进行实证研究，但是由于物权的法定主义原则，对实践中存在一定价值的制度我们是不是应该规定呢？答案不言自明。

在改革迅速发展的今天，由于其自身性质、价值与市场经济要求的吻合性，典权的应用必将不断发展。例如：在城乡交流中，出现了许多农民进城务工，或本市公民到外省市做生意的现象。这些都涉及对不动产的使用及转移使用的同题。进城务工的农民，去外省市做买卖的市民，如不愿空关着自己的房屋，而他们又需要在别处寻找栖身之地，有些人举家外出谋生，又不想将私房处理掉，想叶落归根，回乡养老。若是出租，则租金的收取、租金的起浮，以及日常的管理、修缮，风险的负担对双方都是个问题。若是出典，将更便于双方，出典人在典期内不必再为房产操心，典权人也可以平平安安地住上若干年。在城乡企业改革中，企业对暂时闲置不用以后又可能再用的固定资产，如厂房、大型设备等，也可以采用典权制度的方式进行出典，以增加其资产的利用率和获得大笔的典价做流动资金或转产或添置新设备等等。所以，对典权制度进行科学地研究探讨，发掘其在新时期、新经济环境下的价值，确认其在立法上的地位，于当前的现实需求是十分恰切的。

2002级刑法学研究生：杨昕宇

学号：21512069

2002年12月24日

①梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版．

①黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第80页．

②黄佑昌《民法诠解物权编》下册，（台）商务印书馆1977年版，第81页．

③《大清律例会统新纂》，第21、22页.

①见梁慧星，陈华彬著：《物权法》，法律出版社，1997年版,第332页.

②参见王明锁著：《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期（总第70期），第51页.

①见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第396-405页

②同上

①参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第32页.

②参见米健著：《典权制度的比较研究》，载政法论坛(中国政法大学学报)2001年第4期，第38页.

①谢振民：《中华民国立法史》，台湾正中书局1948年第1版，第936页。

②同上。

③同上。

典权制度论文范文篇3

首先是民法典立法体例的现代化新问题，这也是民法现代化的判定标准新问题。大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择新问题，非凡是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会碰到这个新问题，有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰优孰劣新问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡和萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识和民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德和肯德之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派和施行派之争，当然根源还是对法典体例和内容的不同看法导致的，非凡是涉及到亲属法和继续法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样碰到了模式选择新问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况和上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样碰到的第一个新问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个新问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的新问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。

民法典的编纂体例新问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义和现实主义之争，徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”和“物文主义”两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文），我完全同意这些学者的看法。但我想非凡指出的两点是摘要：第一，在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义，让人们对真正的“物文主义”有所警惕，从一开始就树起人文主义的旗巾，让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书；第二，通过这种讨论，让我们产生的共识摘要：大陆法系已有的任何一种法典的范本都有其不足和缺陷，而这种不足和缺陷都是基于当时的立法背景，所以，一方面，我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的，另一方面，我们的确应当有所创新，不一定像徐国栋教授所憧憬的那样“成为一种新的范本”，至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景，记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革和社会进步，既反映我们中华民族的精神，体现我们的文化特征，又能顺应世之潮流，能和其他民法文化对话和交流，而要做到这一点，体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新，为向世人表示我们有能耐而创新，相反，体例的创新是取决于内容和实质的，没有创新的体例是承载不了新的内容和思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的新问题，体例设计得最合理，最科学，最人文化，内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的，那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判定，是相对的，法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典，德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典，尽管二者体例差异甚巨，但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然，它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以，我想，判定我国民法现代化的标准，一个是法典的实质内容，一个是法典的体例设计，二者要兼顾，但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然，认为只要内容规定得好，体例怎么设计，篇章怎么布置都无所谓的观点是十分不足取的，也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文，题目就是《民法典-我国民事立法的必由之道》。在那篇文章里，我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想，主要想法是摘要：编纂思路上以德国民法典为范本，结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况，并考虑到和《民法通则》的延续性，将民法典分为六编摘要：第一编，总则；第二编，物权；第三编，债权；第四编，知识产权；第五编，亲属；第六编，继续。当时的想法是摘要：第一，总的体例设计思路应当是德国式的，潘德克吞式的，但应当有所发展；第二，知识产权应当独立成编，19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视，现在情况迥异；第三，债法的体系不宜打乱，且需和物权法相对应，所以侵权行为不应独立成编，合同法也无须独立成编，否则债编显得太难看，不协调；第四，亲属和继续仍各自成编；第五，人格权本应独立成编，但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权，二则单独成编内容较少，难以和其他各编协调，故只好委屈它在第一编中。现在看起来，这个体例的大部分结构和内容和梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的，但也有不同之处。但到今天，我的一些想法有所改变，尽管大的原则上没有改变。我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的，比如包括对民法典制定时机的判定，我现在的看法和当初比也有改变，没有当初那样乐观了，更务实一些，也更谨慎一些了。

有关中国民法现代化所需依靠的条件，这也是我国民法典的制定时机是否成熟的新问题。尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声，但对于民法典的制定时机是否已经成熟，似乎讨论得不多，没有多少人来发表看法，更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮。所以我们也需从善如流，赶上时代，尽快制定民法典。

我的看法，民法典不宜在短期内出台。至少还要20年左右时间预备。民法为诸法这源，民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典，一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典，好一部完善的民法典，取决于诸多因素，包括政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，还包括民法理论的发达程度，民法学者地民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。可以设想，当初（1814年）若没有萨维尼的极力反对，而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典，而不是到1900年才颁行的德国民法典，德国民法典能有今天这样的历史地位吗？

我认为，一个国家产生一部现代化的私法典所需依靠的条件是比任何其他法典的制定更为严格的，它的要求是多方面的，非凡体现在以下几方面摘要：

政治方面的条件。优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期，相对于这个国家或者民族的过去，它是处于政治上的开明时期，政治的民主化程度较深，无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。非凡表现为民权得到前所未有的尊重，政治社会和市民社会的关系趋于理性，纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等，莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来，逐步摈弃了过去非凡时期的反人道政治，放弃无产阶级专政的口号，恢复人权和民权观念，提倡对人的尊重，这方面的进步是至为明显的。但是，应当承认，人权和民权并没有成为国家生活和社会事务的核心，治国理念中还残留较为浓重的治民思想，政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

经济方面的条件。民法规范两大社会关系，一为人身关系，一为财产关系。在我看来，现代化私法典的产生所依靠的经济方面的条件必须是市场的契约化，经济的民主化，财富的私有化，否则就不可能有现代化的私法典。而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

民智方面的条件。我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高，就是在文化人、城里人当中，私权的观念、市民社会的意识都还不成熟，民法文化的积累和氛围尚嫌过于稀薄，没有形成私法典产生的文化土壤。

民法理论预备方面的条件。就立法层面而言，从各国的历史经验来看，民法典的制定主要是法学家非凡是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。就目前的情况来看，这方面的条件也是不完全具备的，包括对民法典制定的讨论也是不够深入的，尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人。

典权制度论文范文篇4

论文摘要：作为一种东方奴隶制法，古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等，但它又独树一帜，有其自身的特点。

一、古代印度法的基本特点

作为一种东方奴隶制法，古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等，但它又独树一帜，有其自身的特点：

（一）与宗教密不可分

古代印度是一个宗教社会，宗教的强烈光芒覆盖一切。法律在很大程度上只是宗教的附属物，它缺乏独立的规范体系，没有独立的作用范围，没有独立的立法者和执法者，宗教的任何变化都会引起法律的渊源及其内容的相应变化。

首先，宗教众多，使古代印度的法律渊源异常复杂。婆罗门教的产生使四吠陀、法经、法典等各类经典成为古代印度法的重要渊源，它们以婆罗门教义为哲学基础，对教徒的言行乃至思想都作了严格规定；它们不仅对教徒的宗教生活进行约束，而且对教徒的世俗生活进行限制和调整。佛教的产生使古代印度法的渊源发生了巨大的变化，三藏以其完全不同于婆罗门教法的形式和内容规定了教徒的行为准则，它们紧紧围绕“五戒”等佛门戒律来展开。印度教的产生则使婆罗门教法得到极大的更新，融入了佛教法的某些精华，使法律渊源进一步复杂化。

其次，法律的内容和编排体例都深受教义的影响。有关法律的内容如何受宗教影响的问题已有详细介绍，法律的体例受宗教影响的典型即《摩奴法典》。该法典以婆罗门教的“四行期”来安排其体例。如《摩奴法典》共12卷，始于“创造”，终于“行为的果报一转世与解脱”，中间插入的几部分内容中，再生族的法律占5卷，分别为“梵行期的法”、“家居期的法”、“林居期的法”和“遁世期的法“，依次规定了再生族在人生各阶段应遵循的行为准则。

（二）严格维护种姓制度

除佛教法外，古代印度法的基本内容都贯穿着种姓制度，几乎所有条文都是对各个种姓权利义务的直接规定。为了强调种姓制的神圣性，婆罗门教及其法律将其产生说成是造物神梵天的安排：“为了诸界的繁荣，他从口臂、腿和脚生出婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗“。正因为婆罗门是从梵天口中生出的，所以最高贵最洁净，应该把崇高的职责赋予他们，这就是学习和宣传经典；刹帝利从梵天的双臂生出，所以最有力量，应该掌握军权；吠舍是从梵天腿中生出的，所以最为勤奋，其职责就是不断增殖财富；首陀罗生于梵天脚下，所以最低下最肮脏，生来就是为了伺候和服从前三个种姓的。法律就是这样根据各种姓的不同地位来规定他们的权利义务的。正因为古代印度法以种姓制贯穿始终，所以有人将它称为“种姓法”。

（三）是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体

古代印度法的主要渊源并非国家机关依照立法程序制定的法律，而是宗教僧侣们根据社会习俗和自古流传的圣人言行，从其自身利益出发编纂的，因此不可避免地将现在人们看来不是法律规范的那些内容包括进去。以婆罗门教法而言，从四吠陀、法经到诸法典，没有一部是纯粹意义上的法典，往往在法律规范中夹杂着宗教戒律、道德说教甚至神话传说、宗教玄谈和哲学论述。就连公认的法律性质最明显的《摩奴法典》也是如此，在其所有的条文中，纯粹法律性质的条文仅占1/4强。即使这些内容也不是都能得到切实执行的，它们包含了编纂者婆罗门的美好愿望和理想，不少规定都是一厢情愿。阿育王的岩石法虽为国王敕令，但其内容却在现代意义上的法律规范相去甚远。从字面上看，它很少带有强制性，而是劲导人们如何安排道德生活，如何行善，完全是佛教教义和戒规的混合体。阿育王在一段敕令中这样概括他的佛法：“少行不义，多作善事，慈悲，布施，真诚，清净。”

二、古代印度法的历史地位

（一）在印度法制史中占有重要地位

古代印度法是政治、经济、宗教、社会文化诸种因素共同发展的产物，它凭借宗教的强大凝聚力和延续性对印度法制史产生了深远的影响。中世纪中后期，随着穆斯林的入侵，伊斯兰法成为印度占主导地位的法律，但是，这并不影响印度教法在印度教徒中间的适用。古代印度法的许多内容不仅藉印度教法的适用而得以幸存，甚至得到一定程度的发展，出现了一批古代法典解说集，使古代法典中的基本原则能与当时的社会发展状况相协调。英国人统治印度时期，印度教法作为一种主要的属人法对印度社会产生了重要影响，《摩奴法典》仍是解决印度教徒之间某些纠纷的重要法律依据。印度独立后编纂的《印度教法典》也是以《摩奴法典》等古代权威法典为基础的公务员之家。

典权制度论文范文篇5

论文摘要：作为一种东方奴隶制法，古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等，但它又独树一帜，有其自身的特点。

一、古代印度法的基本特点

作为一种东方奴隶制法，古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等，但它又独树一帜，有其自身的特点：

（一）与宗教密不可分

古代印度是一个宗教社会，宗教的强烈光芒覆盖一切。法律在很大程度上只是宗教的附属物，它缺乏独立的规范体系，没有独立的作用范围，没有独立的立法者和执法者，宗教的任何变化都会引起法律的渊源及其内容的相应变化。

首先，宗教众多，使古代印度的法律渊源异常复杂。婆罗门教的产生使四吠陀、法经、法典等各类经典成为古代印度法的重要渊源，它们以婆罗门教义为哲学基础，对教徒的言行乃至思想都作了严格规定；它们不仅对教徒的宗教生活进行约束，而且对教徒的世俗生活进行限制和调整。佛教的产生使古代印度法的渊源发生了巨大的变化，三藏以其完全不同于婆罗门教法的形式和内容规定了教徒的行为准则，它们紧紧围绕“五戒”等佛门戒律来展开。印度教的产生则使婆罗门教法得到极大的更新，融入了佛教法的某些精华，使法律渊源进一步复杂化。

其次，法律的内容和编排体例都深受教义的影响。有关法律的内容如何受宗教影响的问题已有详细介绍，法律的体例受宗教影响的典型即《摩奴法典》。该法典以婆罗门教的“四行期”来安排其体例。如《摩奴法典》共12卷，始于“创造”，终于“行为的果报一转世与解脱”，中间插入的几部分内容中，再生族的法律占5卷，分别为“梵行期的法”、“家居期的法”、“林居期的法”和“遁世期的法“，依次规定了再生族在人生各阶段应遵循的行为准则。

（二）严格维护种姓制度

除佛教法外，古代印度法的基本内容都贯穿着种姓制度，几乎所有条文都是对各个种姓权利义务的直接规定。为了强调种姓制的神圣性，婆罗门教及其法律将其产生说成是造物神梵天的安排：“为了诸界的繁荣，他从口臂、腿和脚生出婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗“。正因为婆罗门是从梵天口中生出的，所以最高贵最洁净，应该把崇高的职责赋予他们，这就是学习和宣传经典；刹帝利从梵天的双臂生出，所以最有力量，应该掌握军权；吠舍是从梵天腿中生出的，所以最为勤奋，其职责就是不断增殖财富；首陀罗生于梵天脚下，所以最低下最肮脏，生来就是为了伺候和服从前三个种姓的。法律就是这样根据各种姓的不同地位来规定他们的权利义务的。正因为古代印度法以种姓制贯穿始终，所以有人将它称为“种姓法”。

（三）是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体

古代印度法的主要渊源并非国家机关依照立法程序制定的法律，而是宗教僧侣们根据社会习俗和自古流传的圣人言行，从其自身利益出发编纂的，因此不可避免地将现在人们看来不是法律规范的那些内容包括进去。以婆罗门教法而言，从四吠陀、法经到诸法典，没有一部是纯粹意义上的法典，往往在法律规范中夹杂着宗教戒律、道德说教甚至神话传说、宗教玄谈和哲学论述。就连公认的法律性质最明显的《摩奴法典》也是如此，在其所有的条文中，纯粹法律性质的条文仅占1/4强。即使这些内容也不是都能得到切实执行的，它们包含了编纂者婆罗门的美好愿望和理想，不少规定都是一厢情愿。阿育王的岩石法虽为国王敕令，但其内容却在现代意义上的法律规范相去甚远。从字面上看，它很少带有强制性，而是劲导人们如何安排道德生活，如何行善，完全是佛教教义和戒规的混合体。阿育王在一段敕令中这样概括他的佛法：“少行不义，多作善事，慈悲，布施，真诚，清净。”公务员之家:

二、古代印度法的历史地位

（一）在印度法制史中占有重要地位

古代印度法是政治、经济、宗教、社会文化诸种因素共同发展的产物，它凭借宗教的强大凝聚力和延续性对印度法制史产生了深远的影响。中世纪中后期，随着穆斯林的入侵，伊斯兰法成为印度占主导地位的法律，但是，这并不影响印度教法在印度教徒中间的适用。古代印度法的许多内容不仅藉印度教法的适用而得以幸存，甚至得到一定程度的发展，出现了一批古代法典解说集，使古代法典中的基本原则能与当时的社会发展状况相协调。英国人统治印度时期，印度教法作为一种主要的属人法对印度社会产生了重要影响，《摩奴法典》仍是解决印度教徒之间某些纠纷的重要法律依据。印度独立后编纂的《印度教法典》也是以《摩奴法典》等古代权威法典为基础的。

典权制度论文范文篇6

关键词：新制度经济学；教学障碍；创新路径

一、新制度经济学在经济学教学中的地位及作用

新制度经济学的源头可以追溯到科斯1937年的著作《企业的性质》，而其兴盛则始于上世纪七八十年代。新制度经济学致力于考察制度非中性环境下如何实现制度分析与新古典理论的耦合。它在放宽新古典经济学前提假设的同时，采用了新古典经济学的边际分析、均衡分析等方法来研究制度问题，努力把制度分析纳入到主流经济学的分析框架之中，并引入了以交易费用和产权等概念、研究视角为内核的理论体系，对现实经济世界具有较强的解释力，所以又被称为“真实世界的经济学”，这区别于抽象掉制度因素的新古典经济学，后者由于脱离现实世界而被称为“黑板经济学”。由此，新制度经济学的基本原理和研究方法逐步渗透到经济学各领域，并悄然成为经济学界不可或缺的重要常识之一。可以说，在学派林立，学术观点异彩纷呈的学术界，以制度为主题和标签的“思维范式”已然成型。尤其值得关注的是，1991年、1993年和2009年新制度经济学的三位重要代表人物科斯、诺斯和威廉姆森先后获得诺贝尔经济学奖，这无疑提升了新制度经济学的全球影响力。新制度经济学的独特视角和理论范式契合了转型国家的理论需求。20世纪80年代末，以交易费用、产权、契约、企业、制度变迁理论为核心的新制度经济学开始传入我国并得到迅猛发展，以其理论方法研究我国在改革开放进程中，如何加快政府职能转变、经济体制转轨、经济发展方式转型等热点问题愈演愈烈。在此背景下，高校全面传授新制度经济学别具一格的理论观点、研究视角、分析方法势在必行。所以，自20世纪90年代以来，新制度经济学一直被列入我国高校教学计划之中，成为国内多数高校经济管理类专业的一门重要的主干课程，有的高校还设置了新制度经济学硕士点或博士点。[1]在教学实践中，新制度经济学的讲授有助于学生运用其理论解释与分析中国经济现实问题，以及深度参与经济学理论研讨和撰写学术论文，进而不断提升自身的专业素养与思维能力。

二、我国新制度经济学教学过程中的主要障碍

作为一个兴起仅半个世纪的经济学新分支，新制度经济学的理论体系尚未成熟。而且，我国开设和研究新制度经济学课程起步较晚，所以各高校在该课程的教学内容、教学方法上均显露出诸多局限性与缺陷。

1.从教材视角剖析教学内容。虽然新制度经济学研究视角独特、思想已经广为人知并且被广泛应用，但其理论体系尚未成熟，明显区别于其他成熟的经济学分支。对新制度经济学进行过研究的学者不难发现，该理论体系庞杂、概念和逻辑不统一、新成果层出不穷、争议此起彼伏，且基本共识和学术规范有待进一步梳理和完善。就国外而言，新制度经济学教材并未完全按教材式规范来编写，最初的内容是关于新制度经济学经典论文的汇编，之后演变为不同学派观点的文献综述，发展到现在的教材主要是通过对不同发展时期具有承继关系的文献进行梳理，大体勾勒出新制度经济学的基本框架与经典内容，为各国学习和研究新制度经济学提供了入门的基础知识，但仍表现出“思想史杂陈”的特征，在概念、术语、假设前提和逻辑系统上千差万别，尚未形成以教材式规范来呈现的普遍共识和结论，容易使初学者最后陷入无所适从、无处下手的困境。[2]就国内而言，一些新制度经济学教材将关注重心放在了叙述及解释国外相关理论的研究上，由此形成了理论性较强和内容较抽象的特征，还有一些新制度经济学教材试图“另辟蹊径”，依照作者自己的逻辑框架、学术观点构建一个新制度经济学的理论体系，重新创立一套符合国内教学需求的新制度经济学教材。这在一定程度上促进了国内新制度经济学体系的完善及推广，但由于这些教材在某些观点上属于“一家之言”，同时也省略掉了一些通常被视为学术共识和基本常识的部分内容，导致初学者在理论结构上存在缺漏，以及在学术共识与作者个人观点之间难以甄别，容易被“误导”，最终感觉整个理论体系晦涩难懂与枯燥乏味。

2.从教学实践洞察教学方法。透视我国新制度经济学教学实践，不难发现，教学方法存在诸多缺陷与短板。首先，由于新制度经济学的典型特征表现为内容抽象与理论性强，且理论体系与学术规范还有待完善，所以各高校教师在教学实践中，会比较偏重理论知识的传授，而较少注重理论联系实际。而且，案例教学实践也暴露出各种问题，如直接采用学生不甚了解的国外案例而疏忽实用的本土化案例；选用的国内案例素材不具有针对性与典型性；分析不到位与不深入，不能有效促进学生通过分析本国经济发展历史和现状来深入参透新制度经济学理论。其次，在传统的新制度经济学教学活动中“，教师讲，学生听”的单向注入模式较为盛行，学生和老师之间以及学生之间很少共同探讨教学内容，教学基本成为学生无法真正参与其中的“独角戏”，这样无法调动学生学习的主动性、积极性和创造性，导致其对一些概念、观点、理论似懂非懂、一知半解，以及无法培养和提高他们独立获取知识的能力、创新能力与实践能力。再次“，填鸭式”教学的推行使得大多数高校忽视将文献阅读法引入教学实践中。“灌输式”教学模式可以使学生了解交易费用、科斯定理、制度变迁等理论的基本内容，但无法使其掌握理论的来龙去脉、演进历程以及实际应用。而经典文献清晰呈现出学术渊源，其逻辑分析和问题解释能力较强。显而易见，阅读经典文献法能有效激发学生学习潜能，推动其更系统、更深入地掌握新制度经济学的理论结构，不断提升专业理论素养与综合能力。

三、我国新制度经济学教学创新路径

为有效提升新制度经济学的教学质量，必须确立以教学交往性、教师主导性、学生主体性、知识建构性为典型特征的现代教学范式。这要求我们以改革教学内容与教学方法为重点突破口，全面创新教学思路与教学路径，由理论传递向既传授理论也传授方法与培养综合能力转变。

1.完善与变革教学内容。高校应从教材选用与教师讲授两个层面入手，不断推进教学内容的改革和创新，实现教学内容规范化、合理化与多元化。其一，在教材选用上，应重点关注国内外比较权威的教材，同时注重多样化与丰富化，即以一本教材为主，多本教材为辅。值得强调的是，鉴于本科生的知识结构与知识需求考虑，主教材应较为规范、系统、全面，且不宜太复杂、太难及带有浓厚的专著色彩。同时，教师在实际讲授过程中，也应依据本科阶段的学习特点，对主教材内容进行合理的取舍和调整。其二，教师需注重吸取各教材之所长，并采用中国思维方式与通俗易懂的语言，讲授国际范围内所公认的新制度经济学的经典内容，同时对国内外不同学派、不同观点进行对比与梳理，探索一条介于“思想史杂陈”与“一家之言”之间的“比较—综合”式路线，提炼国际视野下的理论共识以构建符合教学规范的逻辑框架和理论范式。其三，教师必须求真务实、与时俱进，努力探索及向学生传输学术前沿动态，不断补充与更新讲授内容。在迄今为止存在争议的一些学术观点上，还需充分挖掘学生独立思维潜能，激发其从独特视角形成独特观点。其四，除了阐述新制度经济学的理论体系与学术观点外，教师还应将中国经济社会发展的现实问题引入其中，实现理论与实践的贯通与融合，使学生能用新制度经济学原理分析现实问题。

2.优化与创新教学方法。在教学方法上，教师应打破陈规，从教学实际出发，着力营建启发式教学、参与式教学和讨论式教学等各种教学方法有机结合的多元教学模式，不断增强学生主体性和参与性及教学互动性。其一，重点结合本国发展实际，完善与深入推进案例教学法。首先，教师应利用网络、书籍等各种可获取资源，精心收集既具有针对性也不乏多样性的素材，并注重尽量选用具有现实性与典型性的国内案例，尤其关注当前持续升温达到关注沸点的经济社会现象与问题。其次，克服“只重案例，不重分析”的普遍缺陷，激发学生利用新制度经济学相关原理深入分析现象背后的深层次根源及消除障碍的治理对策。其二，依据新制度经济学之特点，大力倡导与推行文献阅读法。关于新制度经济学的理论观点争论接连不断，要客观、正确地做出判断与取舍，除了要理论联系实际外，更重要的是在大量阅读经典文献的基础上深入推敲。教师应向学生列出重要代表人物的代表作（包括专著和论文），学生可从中选择各自感兴趣的专著和论文反复阅读、比较式阅读与讨论式阅读，甚至可以撰写读书笔记以深化理解和强化交流，进而不断提升学生的专业理论水平、逻辑思维能力与学术论文写作能力。其三，全方位与多层次推行问题教学法，激活学生主体性和教学动态性。教师在整个教学过程中，应全面创设问题情境，构建以问题为中心、以学生为主体的课前思考、课堂讨论和课后交流的创造性教学方法，旨在改变教师单一信息传递模式为信息全沟通模式，不断建立健全师生间、同学间的合作与互动机制，这不仅可以推动学生认真学习本学科知识，以及建立行之有效的分析、解决问题的思维方式与自主学习方式，也能促进不同思想观点之碰撞与交锋以实现理论升华。

参考文献：

[1]刘甲朋.新制度经济学教学方法存在的问题及其对策[J].网络财富，2010，（1）.

典权制度论文范文篇7

论文摘要：关于法律命题的叙述马克思鲜有专论，论文Ⅰ是其少有的因而愈加显得弥足珍贵的关于法与自由这样的经典法理学论题的著作范例之一。马克思对于辨论的总体评价是无论是出版自由的辩护者也好，还是出版自由的反对者，其实并没有本质上的差别，只是倾向上的不同。马克思对这些人的态度是坚决而明确的“愿上帝让我摆脱我的这些朋友吧！”

论文关键词：马克思；早期；自由思想

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关于法律命题的叙述马克思鲜有专论，论文Ⅰ是其少有的因而愈加显得弥足珍贵的关于法与自由这样的经典法理学论题的著作范例之一。其中汇集众多至今仍脍炙人口广为引证的经典论述。几乎不加掩饰的，激情洋溢的批判与戏谑令我们读来唏嘘不已，或许这是不成熟的马克思，而是保留过多黑格尔、费尔巴哈印记的马克思，或许这也不像稳重而隐晦的哲学家，而更像激情而武断的批判者，但这些能够成为我们阅读的障碍吗？在光明缺失的暗夜，即便是门缝中挤进一缕灯光也会给人带来过豁然开朗的喜悦和欢欣鼓舞的快乐。

文本的内容是直白又明显的，我们从中几乎看不到黑格尔那种类型的论说。叙事的风格也是层次清晰而又流畅的，完全不见德国哲学家惯有的晦涩。单就哲学价值而言，本文可能算不上什么上层之作，但是对于法科学生而言，要研读马克思法律理论文本又是必读文本之一。青年时期的马克思基于对普鲁士社会状况和政治的洞察入微了解，首先展开了对国家权力的批判，包括对君权、立法权、行政权这三大权力的批判。本文是其早期著作系列中对于立法权深刻批判的集中之作。通过对第六届莱因省议会的辩论中关于出版自由和等级议会的探讨，旨在说明辩论的实质不过是等级特殊利益的集中亮相，当时的普鲁士仍然处于自由不完善的境地，出版自由还不曾成为一种真正的普遍的自由。自由需要通过法律加以实现，那么出版法因而显得不可或缺。以下我将立足于法理学学科来具体分析文本中关于自由思想的表达。

一、辩论中各出版自由的观点实际上是对自由的误读

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普鲁士各省的等级议会由四个等级组成：首先是诸侯等级的代表，他们是受封的德国皇族的代表，根据出身的权利，族长是省议会的当然议员，其次是骑士等级即贵族的代表，再次是城市的代表，最后第四等级是乡的代表。作为普鲁士各省之一的莱因也不例外，第六届莱因省议会召开实际上是该议会中断多年以后的一次重新登场，辩论中各种观点、各种权利要求的纷纷亮相也不足为奇。“在辩论其他问题时，各等级的代表对各种意见的辩护是势均力敌的。而出版自由问题上则不然，反对出版自由的人稍占优势”。这本不足为怪，赞成出版自由与反对出版自由原本就是两种竞争的价值判断，然而令人惊讶的是

“而在这一届省议会上为出版自由辩护的人，一般说来对自己所辩护的对象是没有任何真正关系的。他们从来没有感觉到出版自由是一种迫切的需要”，“然而上述那些维护出版自由的人，即使是没有出版自由的，虽然他们也生活的很美满的”。维护出版自由的人对于自己辩护的主题却没有由衷的热爱之情，他们只能举出“一些十分一般而含糊不清的论断来对付敌人特别有力的证据”如果我们由此看出等级议会中出版自由的辩护人根本不胜任，那么整个省议会都是这样。可见，这场辩论只不过是一场没有交锋的表演，如果说有辩论存在的话，那么也不过是一场隐匿的论战，即，马克思对整个议会开火。

尽管没有真实的辩论，马克思还是详述了每个阶级代表的辩护内容，首先出场的是反对出版自由的诸侯等级的辩护人。他们的观点是清晰而明确的，但他们的论证却是含糊而孱弱的。观点是出版自由和书报检查制度都是恶，但是书报检查制度同出版放肆比较起来却是一种较小的恶，在他们看来书报检查制度存在的事实就推翻了出版自由。在这一论证中把书报检查制度本身看作优秀出版物的基础，而对“严格检查制度下的著作时期”内书报检查制度给德意志精神的进步所造成的不可弥补的惨重损失置若罔闻，这是无法理解的。同样，在援用具体个案支持其论点时，诸侯代表所表现出来的那种苍白和无力也是不可理喻。他们认为德意志精神的高尚而真实的发展需要某种限制，“最后，他进行了反对各族人民的论战，他怀着满腔的高贵的愤怒痛斥出版自由，说它是人民自己对自己使用的一种粗野而不谦逊的语言”

其次出场的是贵族等级的代表人。与诸侯代表人的不同的是他不是反对人民而是反对人们。“在出版自由上他驳斥的是人的自由，在出版法方面他驳斥的是法，”为所欲为的自由成了等级议会的特权，贵族等级辩论人把这种特权，这种违背人民和政府的个体自由妄称为普遍权利，而把省的普遍要求变成了个人的欲望。除此以外，贵族等级还用议会自由的不完善以及在那个时代代表所要遏止的危险来增强自己证明的力度，给人一种强有力的假象。接下来给城市等级的辩论人出场了，他对于出版自由的态度隐含在他如下的宣称之中“出版自由只要没有坏人参与就是美妙的东西。”“要防止这一点，直至现在还没有找到一可靠的办法”他所关怀的不是什么出版自由，并不是他的理性要求要求他这么做，而是那些在其身边的琐碎的利益。因为无法防止坏人参与到出版自由这一美妙的东西之中，那么，出版自由本身也就成了投鼠忌器的东西了，因为出版自由的存在只是为了满足个别人的欲望和党派的统治，那么他对出版自由的前景也就难有信心了。

简单罗列关于出版自由的反对者与辩护者的论点我们可以发现，他们所要论证的自由都是其所在阶级的精神的自由，而不是人民大众最普遍的自由。即便是在自由的辩护者那里我们也无法窥见人民的影子，即使在以法为之称论据的论证中，我们也看不到代表普遍利益的法的影像，而存在的只是特殊集团的特殊利益。这其实不是关于自由的一般概念的明显的辩论，毋宁说是一场马克思与各阶级代表之间的隐匿的辩论。辩论的内容即是到底什么才是真正的出版自由，在自由的观念中法的位置在那里！

马克思在这里所体现的思想与反方传统的法与自由的关系其思想是一脉相承的，自古希腊起，哲学家们便把法与自由联系到了一起，亚里士多德说过“法律不应该被看作是（和自由相对时）的奴役，法律毋宁是拯救。”西塞罗有句名言：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”，启蒙思想家洛克更是认为："法律就其真正涵义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而又智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。不仅如此，马克思关于出版自由和除颁发的论述反映了其早期的思想对黑格尔的忠诚。理念或者说思想是世界构造的主要因素之一。只有体现出自由理念的出版自由法才是符合概念内在要求的法律，否则，即便具有法的某些形式特征，也不能称之为法律，充其量不过是非正义的法律，按照自然法的观点，这类法律是不能称之为法的。

二、通过法律实现自由

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典权制度论文范文篇8

一、教学工作（教发[2003]1号文件《山东交通学院2002—2003学年第二学期教学工作实施意见》执行情况）

本学期在其他工作非常繁重的情况下，我系全体教师积极克服困难，认真执行教发[2003]1号文件《山东交通学院2002—2003学年第二学期教学工作实施意见》，较圆满地完成了文件附表《2002—2003学年第二学期教学工作计划》中安排的有关我系的各项工作任务。

1、本科新专业调研申报

本学期我系完成了《会计》、《信息管理与信息系统》和《财务管理（交通工程财务管理）》等三个专业的调研申报工作。

2、教学文件资料建设

本学期完成了《金融学》本科专业教学计划、《计算机科学与技术（会计电算化）》专生本教学计划、《会计学》和《国际经济与贸易》2+2模式教学计划的制订，并完成了《金融学》本科专业第一学年我系负责课程的教学大纲的编写。

3、教材建设

本学期确定了《战略管理会计》、《公路经营企业管理会计》、《金融概论》和《财务会计》等四门教材的编写大纲和主编与参编人员，其中《财务会计》、《金融概论》初稿已基本完成，其余则完成了部分章节的编写任务。

4、网络课程试点

我系试点课程《证券投资》已完成脚本编写并基本完成了授课的现场录制工作。

5、双语教学

本学期我系有《战略管理》和《国际贸易》两门课程筹备今后采用双语教学，目前，已确定了相应的师资，并选择教材，编写了课程教学实施计划。

6、试题试卷库建设

本学期按计划要求完成了《基础会计》试题库建设，基本完成了《商务谈判实务》试题库建设，并完成了《信息系统分析与设计》和《保险学》试卷库建设。

7、教学管理

（1）进一步修订完善了系教学质量监控体系和教师工作业绩考核体系。

（2）加强了毕业论文质量管理，充实了毕业论文内容，认真组织了学生答辩。本学期我系有三个专业、7个班共280余名进行毕业论文，再加之受“非典”的影响，部分学生需要在校外进行论文写作和指导，工作量很大，但是，为了保证毕业论文的质量，全系教师克服困难，采取了各种有效措施，最终圆满地完成了毕业论文教学任务，其效果和质量较历届毕业论文都有较大的进步，主要表现为：（1）本次论文要求字数最多；（2）论文格式最规范；（3）选题最合理，本次有相当数量的学生在老师指导下选择了现实性很强、具有交通特色的课题如公路经营企业投资决策分析、公路养护企业责任会计等，另有相当数量的学生则选择了诸如知识管理会计等具有前沿性的课题；（4）本次论文写作要求学生应用计算机等现代信息技术，因而不仅使学生的专业知识得到扩充和巩固，而且，加强了学生计算机技能的培养，锻炼了学生通过互联网获取知识和信息的能力。

二、教研教改、科研工作

1、教研教改方面：本学期我系校级立项教研教改课题两项，目前研究工作正在进行。

2、科研方面：本学期我系教师多人参与交通厅科技项目《公路建设债务负担合理额度研究》，现已取得阶段性研究成果。另外，本学期我系教师发表学术论文10篇，其中2篇发表于核心期刊，另有1篇被人大复印资料中心全文转载。

三、学生工作

本学期我系学生工作的重点是预防“非典”、德育迎评、毕业生就业指导、毕业教育和第二课堂活动。这里重点总结毕业生就业指导、毕业教育和第二课堂活动情况，预防“非典”、德育迎评工作在阶段工作中总结。

（一）就业指导

根据《经济系2003届毕业生就业指导计划》的有关要求，我系圆满完成了2003届毕业生就业指导工作。主要工作如下：

1、认真做好就业宣传工作

我系通过各种形式为毕业生进行就业宣传工作，主要有以下几个方面：（1）讲座形式。于2003年初举办了“怎样填写《大学生就业推荐表》”、“怎样制作就业自荐信”和“毕业生面试技巧”等三场讲座，帮助学生学会“包装”自己。（2）班主任指导。班主任利用专场班会等形式进行小型的、内容多样的就业宣传工作和毕业生就业推荐工作，起到了良好的效果。我系班主任推荐学生就业达12人。（3）利用毕业实习机会进行宣传。鼓励学生到工作意想单位进行实习，以便进一步加深相互的了解。我系毕业生有193人自己联系实习单位，相互达成就业意向的为22人，通过毕业实习，一方面便于用人单位了解我校，了解我系专业设置和课程设计，另一方面，通过实习学生的认真诚恳的工作，加深了用人单位对我系学生的认识，为今后学生就业工作打下了坚实的基础。

2、精心组织系内“供需见面会”

（1）春节前，我系分别与山东中恒建筑公司和滨洲魏桥棉纺公司举行了两场小型的“供需见面会”，达成就业意向6人。

（2）春节后，先后共与烟台北明运业公司、临沂双山锁业公司等单位举行十三场“供需见面会”，共达成就业意向44人。

3、走出去开拓新的“就业市场”

春节后，我系利用送学生实习的机会，分别去烟台、德州、聊城、济宁、淄博、潍坊等地市的用人单位进行联系，共达成就业意向27人。

4、积极参加学校“供需见面会”

学校举行“供需见面会”期间，学生都在外地实习，我系提前同学生做工作，动员他们返校参加。同时，通过实习学生邀请用人单位到学校参加“供需见面会”。在学校举行的“供需见面会”期间，我系学生与用人单位达成就业意向的为34人。

5、“非典”期间特殊“求职”

“非典”期间由于学校实行了封闭管理，使我系“请进来、走出去”的计划落空，为了弥补这种缺陷，我系通过寄材料、电话联系等形式为学生创造就业机会。分别与广东润华公司、广东东莞电器配件公司等单位达成协议，共推荐21名学生，目前此项工作仍在进行中。同时、“非典”期间，我系还与莱西汽车销售公司、山东省煤炭局工程公司、青岛筑港集团、北京生命生物研究所山东销售公司等单位，举行了非常的“非典”“供需见面会”。共有21位学生达成了就业意向。

上述学生达成的就业意向因为各种原因，有部分学生未能签定协议，同时，有部分学生因故违约，所以降低了我系的初次就业率。今年，我系毕业学生288人，其中自费生18人。正常在校生270人，其中，专生本78人，有工作单位105人，二者合计183人，初次就业率为67.78%。

（二）毕业生离校教育

我系2003届毕业生基本上做到了安全、文明、带者感情离校，这首先归益于学校的正确领导和对学生工作的支持，同时，也由于我系做了大量实实在在的工作。

1、开展多种形式的文明毕业教育。各毕业班班主任通过班会、座谈会等形式对毕业生同学进行以“做文明大学生、为母校德育评估做贡献”为主题的文明离校教育。使学生在校期间没有出现打架斗殴、恶意破坏公共设施等不文明行为。

2、充分利用本学期毕业生的剩余奖学金为每个毕业生班级制作了精美的“毕业生通讯录”、毕业纪念体恤衫，这极大地激发了毕业生爱校爱系的热情。

3、举行了以“惜别母校、再创辉煌”为主题的毕业生“茶话会”。割除了以往毕业生会餐既浪费又容易发生事端的陋习，增进了学生与老师、学生与学生之间的友谊，效果明显。

4、为每个毕业生购买邮票和信封，同时及时登记毕业生的基本信息，为今后毕业生信息追踪提供了便利。

5、重新界定特困毕业生。对欠学费的毕业生进行各种形式的调查，逐个落实困难生交费时间，对四名特困生发放了困难补助并根据要求请求学校减免，使特困生能够顺利毕业。

6、及时登录“毕业信息反馈表”，及时掌握毕业生就业情况。

三、阶段工作

（一）德育迎评工作

根据学校德育工作领导小组今年3月份下发的《山东交通学院德育评估指标落实方案》的要求以及其他有关文件的精神，本学期我系从实际出发，基本完成了第一阶段工作。

（二）领导高度重视，师生广泛参与，德育重要性深入人心

首先，学校领导对我系的德育工作非常关心，徐晓红院长先后三次到我系对师生进行动员和指导，使广大师生深受鼓舞。

其次，我系干部、党员、教师转变观念，深刻认识到“做人德为先”的道理，认识到教育学生首先要让学生学会做人。在观念转变的基础上，率先垂范，积极参与德育工作，将德育工作贯穿到日常的教学、管理和服务之中。

最后，广大学生在浓厚的德育氛围内，思想道德意识普遍提高，积极配合校系的德育工作，日常行为发生了较大转变，表现在早操、课堂、晚自习出勤率空前提高，宿舍、教室卫生状况明显改观。

（三）根据我系实际，制定完善了一系列德育工作计划、制度

1、3月3日，经我系党政联席会议讨论并通过了《经济系德育工作领导组织机构及分工》和《经济系德育工作例会制度》，明确了责任。

2、根据学校《山东交通学院德育评估指标落实方案》要求，制定并讨论通过了《经济系德育实施细则》，同时，为了进一步明确责任，又出台了《经济系德育评估指标细化分工》。

3、制定了2003年系德育工作计划、德育工作例会制度、党员联系班级制度、党政领导联系班级宿舍制度、“三育人”工作制度。

4、修订完善了学生综合测评实施办法及实施细则。

5、修订完善了其他有关制度，如班级教室卫生标准等。

（四）开展了德育工作研讨、宣传工作，营造了浓厚的德育工作氛围

1、3月26日，召开党员大会，讨论了德育工作的有关问题并请徐院长作了重要指示。尔后，又多次召开例会研究德育工作。通过研讨取得了重要成果：

（1）提出了“三维全溶德育工作模式”，即德育要溶入每时、每地、每项工作。为了实施该德育工作模式，我们还提出了德育工作要实现五个变化：即化有形为无形，化一点为一面，化一时为长久，化思想为行动，化他律为自律。

（2）提出了作好德育工作的五点意见：即高举一面旗帜（党员模范作用），抓好两个课堂（第一和第二课堂），发挥三支力量（教学、管理、服务），加大四个投入（人力、物力、财力和感情），实现五个好转（学风、卫生、文明礼貌、同学关系、遵纪守法）。

（3）提出了具有我系特色的系训：“明德亲民，经纶济世”。此外，我们还酝酿了富有深刻教育和激励意义的系歌。

2、每月按时出一期宣传版。

3、通过系刊《经济风》开设的德育工作专栏对德育工作及时进行宣传报道。

4、各班班主任在班会上多次向学生进行德育工作动员、宣传。

（五）配合德育工作，组织开展了一些大型学生活动

1、组织了主题为“迎评估、树形象、展风采”首届大学生校园魅力秀活动，本次活动受到有关领导的好评，对我系德育工作起到了很好的宣传作用。

2、成功举办了大型学生舞会。

3、正在积极申报承办校园读书林基地，地点设在2号教学楼前，目前，此项活动已基本结束。

4、与山大科技大厦一家单位联合，已申报成立“大学生创业俱乐部”。“大学生创业俱乐部”起源于2000年，目前，驻济高校中绝大部分已经成立，其目的就对把获省级以上（含省级）奖励的“大学生创业计划”进行投资，鼓励学生创业，救助贫困学生。

（六）我系德育工作的特色

按照我系德育工作模式和意见的要求，我系努力将德育溶入各项工作，突出的特色有：

1、将德育作为人才培养的基本内容体现在人才培养模式之中

根据教育目标的要求以及学生的个性特点，我系近年来提出了富有特色的“合格+特长”的人才培养模式，其中“合格”的重要的、基础内容是学生的思想道德素质要合格，要达到一定的要求、符合一定的规范。

2、将学生德育作为考核学生的重要指标纳入学生综合测评体系

根据学校〈学生综合测评实施办法〉，我系制定了《经济系学生综合测评实施细则》，在该细则中，结合我系学生的实际情况并多方听取用人单位的意见，对学校制定的办法进行了一些调整：

（1）智育（占总成绩的60%）：分为学习效果（占智育成绩的90%）和学习态度（占德育成绩的10%），前者是每门课程的考试成绩与每门课程学分的加权平均，后者体现在对旷课、请事假、作业和课堂笔记的检查方面。

（2）体育（占总成绩的10%）：分为体育效果（占体育成绩的70%）和体育素质（占体育成绩的30%），前者是体育成绩，后者是病假、旷操、旷课的具体体现。

（3）德育（占总成绩的30%）：分为基础德育（占德育成绩的60%）和综合德育（占德育成绩的40%），前者主要是基础文明所要求的方面，后者是学校所鼓励的方面。

（4）附加项，学生受警告以上处分者在总成绩的基础上扣除相应的分值。

主要目的就是通过各种形式对强调“德”的重要性。

3、调整学生管理机构，充分发挥学生自我管理、自我教育的作用

以德育为中心，以“知行合一”思想为指导，以落实〈合格+特长学生培养模式〉和〈经济系学生综合测评实施细则〉的要求出发点，我系对学生管理机构进行了调整。学生管理机构包括团总支、学生会和学生自律委员会，具体调整方案是：（1）将学生会中的自律部独立为学生自律委员会，设正副主任各一名。自律委员会下设检查部（负责早操、晚自习的检查）、监督部（负责对学生会和班级干部不良行为的监督）、卫生部（负责卫生工作的组织、检查和监督）和审查部（负责对作业、课堂笔记的检查和对抄袭作业的审定）。自律委员会的主要职能是对全系基础德育工作进行“自我约束、自我管理和自我监督”，同学生会分离的目的是为了避免干扰。（2）学生会设正副主席各一名，下设科技学习部（科技部和学习部合并而成，主要负责组织科技活动、举办学习竞赛活动和刊物〈大学科技〉的编辑发行工作）、社团部（组织各个社团开展活动，文学社〈梧桐雨〉编辑发行工作）、体育部（组织体育活动）、宣传部（组织班级宣传活动）、女生部（组织女生活动）、生活勤助部（学生勤工助学管理）、信息部（向上级宣传机构组织本系材料，负责系刊〈经济风〉编辑发行工作）。学生会的主要任务是组织学生开展丰富多彩的第二课堂活动。（3）团总支设正副书记各一名，副书记由学生担任，成员有组织委员（辅导员担任）、纪律委员（自律会主任兼任）、宣传委员（学生会主席兼任）、文娱委员和秘书若干，其主要职能一是指导、二是协调、三是决策。

通过学生管理机构的调整，更好地发挥了学生自我管理、自我教育在德育工作中的作用。

四、预防“非典”工作

在学校党委的正确领导下，在有关部门科学方法的指导下，经济系和全校师生一同迎来了“防非”战役阶段性胜利。在“防非”期间我系主要工作情况如下：

（一）领导重视

根据学校的有关精神，我系党政领导高度重视，立即召开全系教职工会议，成立了“防非”领导小组，明确责任，使我系的“防非”工作一开始就紧张而有序。

（二）制度健全

“防非”期间，根据不同阶段的不同需要，我系先后制定了《经济系预防非典措施》、《经济系应对“非典”紧急事件预案》、《经济系班级教室预防“非典”规程》、《经济系学生宿舍预防“非典”规程》、《经济系预防“非典”期间毕业生管理办法》等。明确了老师和学生的责任。

（三）宣传到位

“防非”期间，根据不同阶段的不同需要，宣传工作如下：

1、教室、办公室门口张贴《教室“防非”六则》、《办公室“防非”六则》，学生宿舍显眼位置张贴《宿舍“防非”六要六不要》。

2、系设立《经济系“防非”信息台》、《经济系“防非”暴光台》、《经济系“防非”表扬栏》，及时通报全系“防非”的各种信息。

3、制作大型布幅“预防非典、人人有责”，悬挂于2号教学楼。

4、制作以“好的生活源于良好的生活习惯，好的道德源于良好的道德风尚”为主题的大型宣传版置放于南大门。

5、系刊《经济风》开设“放非”专栏，为学生系统介绍“非典”知识。

（四）信息渠道畅通

“防非”期间，我系要求班主任深入学生宿舍，了解学生情况，在此基础上制定《班级学生信息流通表》，同时出台了《经济系学生基本情况表》，为学生的各种信息的顺利传递和系部（班主任）联系家长沟通信息提供了依据。

（五）学生思想工作细致具体

1、严肃处理违纪学生，“非典”期间，共处理学生违纪事件30余起，其中，十九人受到警告处分，两人受到勒令退学处分。

2、对“问题学生”以情感说服，例如：国贸011班学生黄连成，被同学称之为“另类”，班主任和团总支联系学生家长对其进行说服教育，改变了该学生的人生观，从而使之自觉遵守纪律。

（六）加强学生日常行为管理

制定《经济系综合素质考评细则》，强化学生日常行为管理。

1、早操：大一、大二学生必须跑步，大三学生必须整队点名

2、晚自习：大一、大二学生必须正常进行晚自习。

3、加强课堂纪律。

（七）丰富学生课余生活

1、协会利用周末时间举行棋类和牌类比赛。

2、举行大型“周末露天舞会”

3、积极组队参加学校组织的“防非典、强体魄”五项运动活动。

典权制度论文范文篇9

当然，不能仅仅因为在国际上发表的成果少就贬低我国的新闻传播研究。应该说，我国新闻传播学虽然是一门新兴的社会科学学科，但经过几代人的努力，特别是改革开放以来的快速发展，在量的方面有着很多累积，在质的方面也有一定的提高。但由于学术规范问题没有得到应有的重视，新闻传播学科的发展与我国庞大的学术资源（主要是人才资源）相比，只能说是差强人意。我国新闻传播学研究失范的问题，或者说不规范的问题，是比较严重的，由浅层到深层可以归纳为以下几个层次：

其一为具体操作的层面，表现为缺乏规范的注释、引文等。一项研究表明，2000～2004年CSSCI期刊中新闻传播研究论文篇平均引文数为2.01篇，大大低于人文社会科学论文的平均引文量（6．06）；新闻传播学论文中有引文的文章和无引文的文章之比为（50.5：49.5），这意味着只有一半论文含有引文，这个比例同样大大低于人文社会科学论文的引文比例（66.4：33.6）[3]。学术规范中技术层次的规范，包括各种符号的使用、成果的署名、引文的注释等，虽然是外在的，但在很大程度上反映了研究的内容、道德水平，是基础性、核心性的要求[4]。学术论文规范的注释、引用，一方面体现对于他人成果的尊重，同时也促使研究者将自己的研究置于既有成果之上，延展研究脉络，实现知识增量。在国外的许多论文中，有引文注释四五十条是很常见的。

其二为内容问题，许多论题大而无当，实际上是在做重复研究；从小问题入手进行原创性研究的很少。因而知识增量很有限。

有不少论文都是整合性“研究”。整合研究也能创新，像拉斯韦尔整合出“五个W”的理论，像罗杰斯整合出创新扩散理论，那是大师级的整合，因为这些整合性研究发现了其他人多项研究的共同的本质性联系、规律性特征。而我们这里有些人不同，是把别人的研究结果进行一般性的归纳（还不一定都标出是别人得出的结论），稍加一些个人看法，就成了一篇论文。其论点随意、论证松散，完全不能体现学术研究的延续与继承。最近一个时期，“时评式论文”更是见诸学术期刊，实际上是一些随笔或政论型的作品，针对某一问题、事件表达个人的观点，论文并没有经过严密逻辑的论证过程，追求在很短篇幅内对于事物性质作出判断，有些观点初看令人新目，但细品之下难以信服。

其三为学术伦理上的失范，包括学术品质、学术责任等方面。前文讲到我国新闻传播学术论文引文、注释少的状况，实际上其中包含一种现象，就是作为论文重要论点出现的观点，明知是别人的研究成果，却不作引用、注明，只是用自己的话说出来，给人造成一种错觉：该观点就是这位作者的创新观点。这种不尊重别人知识产权的做法，严格说起来有剽窃之嫌，却成了司空见惯的现象。还有人，并无真知灼见，却搬来一些国外的或外学科的连自己也没搞清的词汇装点文章，结果是绕来绕去，不知所云。另有人在不成熟的论文中拉名家署名以利发表，也有人在不该署名的著述上署名，出了问题却一推了之。如此等等，都扰乱了正常的学术秩序。

其四在研究方法的使用上不规范。对于那些以学术为职业的人来说，他们可能已经不会在上述几个层次上多有欠缺。但由于研究方法使用的不规范，影响他们出高层次的成果，特别是走向世界的成果，这种情况并不鲜见。对于他们来说，研究方法的失范是问题最大的失范。本文随后会分析这方面的情况。

二、最严重的失范是研究方法的失范

前面已经谈到，对于新闻传播研究规范的强调，须和研究方法运用的考察联系在一起。研究方法对研究成果的质量有着根本性的影响，所以研究方法的失范是最严重的失范。新闻传播学中最常用的研究方法，笔者以为有三种：思辨研究、定量研究、定性研究。其他的研究方法，许多是这三种研究方法的变化形式。三种研究方法不能分孰优孰劣，各有所长，各有所短，它们分别有自己的适用范围。而我国学人在运用这三种研究方法中都有失范之处。

（一）思辨研究中有诸多毛病

我国学人最喜欢、最擅长的是思辨研究。但这并不意味着所有人都能把思辨研究做得很规范。常见的毛病是：1、不严格使用定义方法，重要概念在运用中其内涵时大时小，捉摸不定，影响了全文的逻辑性。有人在界定舆论监督时，把群众来信来访也圈定在舆论监督的内涵之内，然后又大谈舆论监督的特点是公开性。2、对源自西方的概念，不考察其源和流，对着翻译出来的中文望文生义，随心所欲地进行解释，比如，断言源自西方的出版自由（Freedomofthepress）不包括新闻自由，并推论，出版自由既是自然人的自由又是法人的自由，而新闻自由则不是自然人的自由，只是法人的自由。更有人讲新闻自由的说法不通，因为新闻是名词；只有出版自由的说法通，因为出版是动词。实在莫名其妙。3、对国外的或国内历史上同类研究的主要文献知之甚少，就开始洋洋洒洒，结果是在浅水滩上翻跟头，看上去很热闹，却逮不着一条大鱼。4、用领袖的话或者当前政策作为逻辑起点，进行推理，结果形势和政策一改变，“学术成果”很快成了垃圾。5、一篇论文提出若干命题，却没有一个进行充分论证，那就只是提出一些“假说”——“看上去有道理的陈述”，如果连这些假说都是别人那里搬来的，那这篇论文就不过是“经常讲，反复讲”的宣传品而已。6、大胆假设，却不肯小心求证。习惯于提出一个论点举一两个例子，以为这样就算立论成功。作这样没有说服力的简单论证的文章多得很。因为社会生活极端复杂，人们对任何论点几乎都可以举出一两个例子加以证实或者证伪。“”中通过报道不上大学的人做出成就，来证明“高贵者最愚蠢，卑贱者最聪明”，进而证明大学可以不上、可以不办。这只是一个新闻报道方面的例子，但有些研究者实质上也遵循着同样的逻辑，运用相同的思想方法。

以上不规范的现象不能说很普遍，但也绝不是很罕见。

海外学者还注意到大陆的研究中有太多的“应然”研究。美籍华人学者李金铨教授认为大陆传播学学术研究有着假、大、空的现象，传播学者许多人论多证少，有人甚至只论不证，新闻传播研究者凭直感和空话铺成一篇篇“应该”（should）如何的论文，独独说不出“是”（is）什么[5]。于是有人将其称为“应然”研究。“应然”的方法是一种从原则出发进行演绎和推理的方法，而“实然”的方法是从实际出发进行分析、综合和概括的方法。但“应然”研究要以“实然”研究为基础。否则会导致理想代替现实，价值判断替代现实判断。脱离了“实然”的“应然”是空洞、无意义的，没有说服力的。

（二）对定性研究产生误解

我国有些学人说中国新闻传播学界擅长定性研究，他们举出的例证是新闻学中大量存在的党性、阶级性的分析。把定性研究看作使用阶级性、党性等概念来对新闻进行思辨研究，这显然是陷入了误区。更有人又把思辨简单化地理解成有感而发，这就更加等而下之了。实际上，思辨研究是操作概念（当然可以而且应该举出许多事实和其他例证），主要使用演绎的方法。而主要使用归纳方法的定性研究，与定量研究一样，都属于操作事实，都是有严格操作规范的实证研究。可见，定性研究不同于思辨研究，更不是有感而发的随感录。

较早在国内介绍并倡导定性研究方法的北京大学陈向明教授，1996年在对国内外定性研究的成果进行梳理后指出，定性研究是在研究者和被研究者的互动关系中，通过深入、细致、长期的体验调查和分析对事物获得一个比较全面深刻的认识。定性研究方法虽不像定量研究那样要检测大量的因果变量，但也不是随意而为的方法，必须遵循严格的研究程序，以保证其研究结论的说服力。定性研究的过程一般包括：确定研究对象、陈述研究目的、提出研究问题、了解研究背景、构建概念框架、抽样、收集材料、分析材料、作出结论、建立理论、检验效度、撰写研究报告等。定性研究方法是在自然环境下，使用实地体验、开放型访谈、参与型和非参与型观察、文献分析、个案调查等方法对社会现象进行深入细致和长期的研究。可以看出，这些步骤和方法在形式上与定量研究有着不少相似之处[6]。

陈向明教授在2000年出版的专著《质的研究方法与社会科学研究》中说，“中国学者目前从事的大部分‘定性研究’基本上没有系统收集和分析原始资料的要求，具有较大的随意性、习惯性和自发性，发挥的主要是一种议论和舆论的功能。它更多的是一种研究者个人观点和感受的阐发，通常结合社会当下的时弊和需要对有关问题进行论说或提供建议”。为了与这种所谓的“定性研究”划清界线，她将qualitativeresearch重新界定为“质的研究”。她还指出，“‘质的研究’十分强调研究者在自然情境中与被研究者互动，在原始资料的基础上建构研究的结果或理论，其探究方式不包括纯粹的哲学思辨、个人见解和逻辑推理，也不包括一般意义上的工作总结。非常遗憾的是，陈教授所指的有感而发式的所谓“定性研究”，在新闻学论文中非常普遍。规范的定性研究比规范的定量研究还要少得多。

（三）量化研究最受冷漠，且多有不合规范的

定量研究是西方人发明的，在美国新闻传播学中是最正宗、使用得最多的研究方法。但在我国，尽管从上世纪80年代初就在我国新闻传播学领域广泛介绍，不少大学还开了传播学研究方法课，但使用这个研究方法的至今不多。从1995—2004年研究科技传播的论文中，在选择的366个样本中，只有两篇实证性论文。[7]在非常需要实证研究的报业集团的研究中也有同样的现象。在296个样本中，运用人文研究方法的论文高达212篇，占到总数的72%，实证研究论文只有84篇，占论文总量的28%，但真正意义上的定量研究只有一篇中国大陆报业集团十年研究综述[8]。

我国新闻传播的定量研究不但比较少，而且其中做得很规范的也不多。比如进行抽样调查，有的安排考核的维度、变量不足以回答假设；或者是同类的定量研究，其维度、变量设置每次都有变化，难以做连续调查和比较研究；有的抽样的科学性不够，致使信度不够高；有的在安排调查人员时没有重视对他们的素质的要求，调查人员中竟有不入户认真进行调查，想当然填数字者。毫无疑问，任何一个环节的不规范，都会影响抽样调查的质量。

进行实证研究的比较少，笔者以为，原因首先在于它们要花的金钱和精力都很多，有些研究如内容分析，也许不要花多少钱，但精力消耗大。从中国人的阅读习惯来说，也是喜欢读思辨研究的著述，而不喜欢看一大堆数目字。

但定量研究的意义不可小视。拉法格在《忆马克思》一文中曾经指出，按照马克思的说法，一切科学只有在成功的运用数学时，才算达到了真正完善的地步。数学的证明是建立在更高的精密的逻辑推理上，具有逻辑严密性和结论确定性，这种推理对于每个人来说，都是完全不容争辩的和确定无误的。所以定量研究只要操作完全符合规范，它发现的原理和结论就能保证科学性，就能为不同国度的人所接受。我们要想打开通往国际学术的大门，定量研究必然是重要途径之一。

由于我国在定量研究上过于不足，笔者在这里作了倡导，以求有所弥补，但笔者也不希望出现为定量而定量的热潮。在量化的方法论原则下，“真理是不断发现的事实的积累这一信念压倒了一切其它的假设”[9]，单纯的定量研究由于有时过于微观以至于割裂事物间普遍联系的弊端，西方学术界自己都感觉到了。思辨研究正是弥补这一缺陷的最好方法。我国学人的特长不可丢失。需要看到的是，客观世界的丰富多样性和文化的多样性决定了学术表现形式的多样性。这就决定了在学术研究中，没有一种方法论是完美无缺的。有的项目适合定性，有的项目适合定量，有的适合多者结合。正如吴廷俊教授2006年在一次讲学中所说的，“无论用哪种方法，它的终极价值诉求是要最方便地、最大化地逼近真理”。

三、传统的思维方式、治学方式与现代科学研究的距离

我国新闻传播学研究存在许多不规范现象，有着传统的和现实的原因。本节谈一谈传统的思维方式、治学方式与现代科学研究方法的距离。

（一）中国人缺乏逻辑性、分析性的思维传统。在用概念、范畴去固定和网络自己对客观对象的认识时，主要不是以形式逻辑为依据，而是通过意会和体悟来达到对其特性的系统说明。古人的意会和体悟无需辨析、说明，不像西方人基于认识论的认同而生发出的科学精神。[10]个人的体悟、意会是一种直觉思维。没有形式逻辑作为基础，只能运用大量直觉思维，使中国传统哲学的理论思维比较轻视经验考证和逻辑推理，也没有产生出用以把握对象世界的严谨的概念系统和逻辑规则，从而使中国传统哲学无论是对世界本体的理解，还是对事物本质的把握，始终带有挥之不去的神秘性和模糊性[11]。以中国传统思维中的“天人合一”的观念为例，它是中国哲学中对天人关系的一个重要观点，强调“天道”和“人道”，“自然”和“人为”的合一。战国时子思、孟子提出这种思想，汉儒董仲舒即强调“天人之际，合而为一”。这大约是天人合一的说法的正式确立。两千多年来，很多哲人都论述天人合一，直到程朱理学，仍在继续论证。但是从直觉思维出发的整体把握的思维方式，却不能把天人合一的理论向前推进。一两千年前的子思、孟子所说的天人合一，与一两千年后的程颢、朱熹所讲的没有多大差别。[12]

（二）中国人喜欢作非白即黑的两极判断。例如，孟子说，人性本善；荀子说，人性本恶。就没有人说，人之初，无所谓善恶，或亦善亦恶。中国自古以来就把人分为君子与小人。其实大量的人是芸芸众生，既算不上君子，也不至于是小人。“人故有一死，或重于泰山，或轻于鸿毛。”其实，对芸芸众生来说，其死既不重于泰山，也不轻于鸿毛。总喜欢把文学艺术作品分为香花、毒草两类，要么就捧，要么就灭，其实整个绿色世界中大量的是不香的花和不毒的草。对事物作两极判断，相对来说比较容易。而现代传播学的统计方法可以表现出无数个梯级层次，如实反映事物多样化的特征，从而克服简单化的毛病。

（三）中国人崇拜权威，喜欢借经立言。中国人在数学和医学上两千多年前就有很高的成就，在汉朝就有《九章算术》和《黄帝内经》。这些被奉为数学、医学领域的最高峰的经典，后人就不敢突破，充其量不过是通过注释经典的方式发表一些自己的见解，以至于后来一直没有超过这两本经典的著作出现。在文科领域更是如此。孔孟思想奉为经典后，没有人敢于突破。一千多年中的科举考试，考生们无不是借孔孟之经立言。不敢挑战经典，只能借经立言的风气严重阻碍了中国古代科学的发展。

古人以上缺乏形式逻辑，依靠直觉思维，喜欢作非白即黑的两极判断的思维习惯，以及崇拜权威，借经立言的治学方式，不难看出会导致以下几个缺点：其一，论证的主题往往是宏观话题，古代思想成果多是对于天地人的论述，议题重复，且因循守旧。而具体的社会问题则被搁置。由于思维不是从现实出发，因而得出的结论对于实践难以有适用性。其二，论证是从概念到概念，缺乏现实的具体内容，论证过程弱化，论据以一些“原概念”为主，尊奉经典，最终的论据还原为天地、阴阳、五行等带有神秘色彩的东西。其三，中国文人往往停留于一般的思辨，停留于想当然。讲究求证，肯动手做试验的人少之又少。由于不肯做深入细致的研究，所以对知识总量贡献甚少。对这些古人的思维习惯和治学方式，如果现代学人不能意识到其不足，在现代的新闻传播学研究中受其影响，就必然会出现前面提到的那些不规范的现象。

四、学术规范难以改进的现实原因

（一）党报学的传统——重心是领会宣传方针和策略

学术失范本身，是主客观因素，或者说是研究者与研究环境交织的产物。就新闻传播学科而言，缺乏某种规范的原因，公正地讲，客观的原因甚至比学者们主观的原因更具决定性[13]。新闻传播学科的自主性程度如何，对于新闻传播学学术规范能否确立有着深刻的影响。

从我国新闻学的起源来看，新闻学研究的政治意涵对于新闻学的限制是明显的，我国社会主义新闻学发端于延安解放日报时期，“开始有目的地、系统地建立自己的新闻学体系，即无产阶级的党报理论体系”。[14]从此新闻学变成党报学，学科的重心在于领会执政党的宣传方针和策略。“术”，即新闻业务，成为研究的焦点。而“学”方面的研究进展缓慢，因而产生“新闻无学”的说法。随着近二三十年新闻改革的发展，新闻改革实践与新闻学产生积极有益的互动。阶级论逐渐淡出新闻学研究；信息概念的引入，在新闻实践层面开始厘清宣传与新闻的关系，对于新闻学研究有直接影响；媒介企业属性的增强，拓宽了新闻学研究的领域。但新闻学的基本概念并没有改变，党报理论依然处于新闻学的核心位置。在各国新闻理论或新闻哲学中都会深入研究的问题，如新闻自由问题，包括如何用法律调整新闻与国家权力的关系等在内的新闻法问题，在我国仍很少有人研究，因为在这方面出了成果也很难面世。好在随着改革改革开放的深入发展，思想解放之风也渐渐吹进了新闻学领域，新闻学研究的深度和广度逐步得到拓展。

（二）政府学术基金有可能变成“遵命学术”的指挥棒

学术基金是促进学术发展的重要的力量，但我国学术基金除了政府的几乎没有民间的。政府学术基金研究指向比较单一，大部分是与促进新闻管理与控制的课题有或多或少的关系。单一的学术基金把许多人才引向比较单一的课题，造成大量的重复研究，比如几乎每个省、市都有课题组研究突发事件报道、传媒与和谐社会等，这些课题的研究当然是必要的，但新闻传播研究过于追逐“政策热点”、“理论热点”，浪费大量国家资源作重复研究则是不必要的。有的学人把各级政府学术基金这样使用，称为搞“计划学术”。这当然不仅仅是新闻传播学科的事。“计划学术”、“规划学术”的现象[15]，充斥整个社会人文学界。这在课题的申报和评审中尤其明显。“计划学术”意味着学术评价的易位，行政的而不是学术的标准占据主导位置，课题申请前的指导性的课题指南设置了学术研究的议程，其中诸多研究只是出于政治需要、宣传需要，对于现行制度或者思想进行“科学性”或者“学术性”的诠释。在这种微妙的上下互动中，行政体制掌握着学术的议题权与评价权，在学术资源的调配中，不仅隐含着研究的目标与方向，甚至已经预设了方法与结论，课题的意识形态意涵以及实用性被强调[16]。学人为了中标，获取经费，在申请中主动追逐与臆度审批者的思路，结果真正的社会需求被搁置，甚至研究结论被扭曲。在这样的互动中，学术发展的内生逻辑被遮盖，其结果是泡沫学术与垃圾知识的出现。

（三）业界刊物的文章算作学术论文传出不利于学术规范的信息

在我国新闻业界，至少省部级以上媒体都有刊物，这些刊物上的大多数文章是媒介从业人员所写，多是实践感想、政策诠释和经验介绍，写作者的身份以及题目的性质就决定它们不会遵守学术文章的规范。这些文章对业界的作用当然不可抹煞。但媒体工作者在评中、高级职称时必须交学术论文，而这些文章都算作了学术论文。长此以往，在青年学人中，这些文章也就成了学术论文的样本。不但青年学人，即使一些大学新闻院系，也把它们看作学术论文。比如，某大学新闻传播学院，把新华社的《中国记者》、人民日报的《新闻战线》这样业务性的刊物列为新闻学的权威学术刊物，而复旦大学的《新闻大学》竟算不上。他们区别是否权威学术刊物，其标准是全国性的还是地区性的，而不是按学术规范、学术水准。学术规范被何等轻视由此可见一斑。

五、几个值得进一步讨论的问题

（一）研究方法能不能有本民族的特色？

西方新闻传播研究方法的引入是必须的，但我们不必完全照搬。这是一些人的观点。这个观点当然是有些道理的，但还值得作进一步分析。对于思想观点等内容形态的东西，笔者赞成取这样的态度。正如陈寅恪所言，“其真能于思想上自成系统有所创获者，必须一方面吸收输入外来之学说，一方面不忘本来民族之地位”。“吸收输入”却也置于“不忘本来”之前[17]。但学术规范、研究方法属于操作规则，毕竟与思想观点等内容形态的东西有所不同，接轨与引入是发展的前提。就像踢足球、打乒乓球，你不能强调民族化，而自立一套规则。只有武术、中国象棋你可以自立规则。当然，研究方法的探索也是无止境的，所以不能排除我国学人在新闻传播学研究中会发现其他科学的研究方法。

尽管学术规范与竞赛规则多有相似，不能有明显差异，但考虑到我们的治学传统与西方差别较大，笔者还是认为，适当进行一些本土化的改造也未尝不可。现在举一个笔者身边的事例。考虑到中国新闻传播学界对理论色彩的讲究和追求（通常认为这才显得有学术性），笔者的博士生何志武在撰写博士论文《大众媒介参与公共政策过程的机制研究——以武汉市取缔“麻木”（三轮车）的政策过程为例》时，在进行问题讨论中，与国外同类的定性研究的博士论文相比，增加了很多思辨研究的内容。这是为了适应环境呢，还是本来就应当这样做，也只有仁者见仁，智者见智了。

（二）“应然”研究是否也应给予一定的地位？

西方国家，例如美国，新闻制度定型几百年了，所以大量的是“实然”研究。批判学派对现行制度作了不少批判，却没有做出像样的“应然”研究，因为他们无法提出改变现存局面的办法。而我国正处于社会转型时期，新闻改革千呼万唤二三十年，学术界参与其中，发了多少文章出谋献策，才有今天这样较好的局面。我们不能反过来把那些“应然”研究一概否定。它们至少为新闻改革增加了舆论力量。那些在实践中还没有或很不充分，在过去甚至连提也不能提的事物，如新闻自由、新闻立法、媒体创办改革等，难道不能作一些“应然”研究吗？理论研究不仅仅是总结实践，还要指导实践，自然有一部分成果是对于新的实践提出设想和主张。

只是许多作者总爱在文中或文末谈应该如何如何，这种“应然”研究确实不甚可取。某些“应然”研究，完全可以也应该改为写研究报告。比如，多花些功夫，进行现实调查资料和中外对比研究资料的大量搜集和深入分析，提出某一方面的改革意见，这种“应然”研究，岂是那种在文中随感式地高论应该如何如何的文章可比的？

（三）最能改进学术规范的学术群体是什么？

如果从硕士生、博士生算起，包括新闻院系的教师在内，我国新闻传播领域的学术群体是很庞大的。这个群体中，硕士生只有比较少的一部分会继做作学问，老教师中对大部分学术规范遵守得很好，但在研究方法上习惯于走老路，发挥老方法（主要是思辨方法）的优势，除了少数已熟悉新方法者以外，要他们去做规范的定量研究、定性研究，那是完全没有必要的。全面地掌握现代学术规范，登上国际学术交流平台，希望寄托在中青年学人身上，特别是正在培养的博士生身上。

要求博士生严格按照学术规范做学位论文，是培养新的学术群体的重要环节。现在有的导师鼓励博士生一毕业就能将论文出书，结果博士生将学位论文一味地加大篇幅，实际上是大量堆砌一般化的资料，结构松散，逻辑主线不清晰，常常是在支线上“炫博”、“吊书袋”。出了书也很快进入半衰期，即文章受关注、被引用的期限十分地短。在一个场合，李金铨教授曾问一位博士生：根据你的博士论文大纲，哪是你的创新点。对方回答：我归纳的六个特点啊。李教授问：这六个特点中，哪一个是你研究出来的。对方无语。李教授指出的问题，在笔者看到的不少博士论文中都存在。宁愿归纳六个特点，也不肯以一个特点作为博士论文的研究主题。这是我国一些博士论文论题大而无当、文章长而空洞，充满假说而无创新点的原因。

笔者曾请两个博士生（滕朋、张振亭）从网上下载国外优秀的新闻学与传播学博士论文各100多篇（只是自用），研究他们的学术规范，并撰写和发表了相关论文，作为博士生们写学位论文时的借鉴，大家感到颇受启发。

笔者相信，只要学人们认识一致，持之以恒地努力下去，我国新闻传播学的学术规范会比较快地得到改观。关键词：新闻传播学学术规范研究方法学术伦理

[摘要]：

我国新闻传播学在学术规范方面与国际不接轨，使得我们的学术成果难以走向世界。我国新闻传播学研究有四个层次的失范，从浅层次的引文注释少；到深层次的，论题大而无当，原创性研究少；学术伦理失范扰乱正常的学术秩序；最严重的失范是研究方法的失范。传统的思维方式、治学方式与现代科学研究规范有距离。多方面的现实原因也使得学术规范难以改进。论文最后就研究方法该不该有本民族的特色，“应然”研究是否也应给予一定的地位，最能改进学术规范的学术群体是什么等几个问题发表看法。

[注释]

[1]杨玉圣，张宝生（2004）.学术规范导论.北京：高等教育出版社，引论.

[2]转引自：金兼斌（1999）.传播研究典范及其对我国当前传播研究的启示.新闻与传播研究，（2）.

[3]段京肃，任亚肃（2006）.新闻学与传播学学术期刊影响力研究报告（2000-2004）——基于CSSCI的分析.现代传播，（5）.

[4]陈学飞（2003）.谈学术规范及其必要性.中国高等教育，（11）.

[5]李金铨（2004）.超越西方霸权：传媒与文化中国的现代性.牛津大学出版社，4页.

[6]何志武，孙旭培（2007）.有感而发不是定性研究——对于新闻学定性研究的思考.国际新闻界，（2）.

[7]李尧鹏（2005）.近十年中国大陆科技新闻传播研究述评.新闻大学，（4）.

[8]屠忠俊，刘建强（2006）.中国大陆报业集团十年研究综述.世界媒体实验室，，2006-03-13.

[9][美]卡尔•博格斯（2002）.知识分子和现代性危机.南京：江苏人民出版社，139页.

[10]汪涌豪（1999）.范畴论.上海：复旦大学出版社，631页.

[11]杨谦（2004）.如何理解中国传统哲学的思维直觉性特征.南开学报（哲学社会科学版），（4）.

[12]孙旭培（1999）.新闻学要讲究规范与方法.淮北煤师院学报（哲学社会科学版），（2）.

[13]金兼斌（1999）.传播研究典范及其对我国当前传播研究的启示.新闻与传播研究，（2）.

[14]吴飞（2002）.时期中共党报理论的发展与局限.中国新闻研究中心（），2002-09-08.

[15]参见：许纪霖（2004）.计划学术何时休.中国新闻周刊，（2）；喻大翔（2005）.“计划学术”膨胀伤害了什么.文汇报，2005-05-25；江晓原（2005）.泡沫学术是计划学术的直接产物.科学时报，2005-04-27.

[16]王焱（2005）.知识生产机器与行政支配下的课题审批制.中国书评，（1）.

[17]李慎之（1998）.什么是中国现代学术经典.开放时代，（5）.

[参考文献]

典权制度论文范文篇10

张五常在其1983年的论文“Thecontractualnatureofthefirm”中指出，企业并非为取代“市场”设立，而仅仅是用要素市场取代产品市场。这被张维迎理解为“关子企业性质的更透彻的解释”。事实上，科斯早就指出，企业用“权威”在组织生产，无非是“一系列契约被一个契约替代”的结果。“通过契约，生产要素为获得一定的报酬同意在一定的限度内服从企业家的指挥。契约的本质在于它限定了企业家的权利范围”。从这里可以看出，科斯并不是简单地认为企业是对市场的替代，而是一个企业契约对一系列市场契约的替代。企业节省交易费用的奥秘就在于此。“张五常真正不同于科斯的地方，是他认为要素市场上的合约，即企业合约，与产品市场上的合约，并没有什么特别的不同。”张五常曾举了一个有趣的例子：如果你不会因为到百货公司买了一双袜子，就被看成与这家公司同属一个企业，那么为什么你聘用了一个工人，你就与这个工人被看成同属一个企业了呢？在张五常那里，买袜子的合约与雇用工人的合约都是市场合约，没有本质区别。也正由于此，张五常“不知企业为何物”。

除了张五常，威廉姆森（1975年）和克莱茵（1978年）也继承了科斯的观点，认为企业是节约交易费用的一种交易模式，一项交易要选择交易成本最小的“治理结构”来完成（威廉姆森，1985年）。随后，格罗斯曼和哈特（1986年）以及哈特和莫尔（1990年）建立了一个所有权结构的模型。他们认为，当确定所有特殊权力的成本过高而使合约不能完全时，所有权具有重要意义。科斯（1937年）经由阿尔钦和德姆塞茨（1972年）、威廉姆森（1975年，1980年）、克莱茵（1978年）、詹森和麦克林（1976年，1979年）、张五常（1983年）、格罗斯曼和哈特（1986年）以及哈特和莫尔（1990年）等人的发展，形成了新制度学派的企业理论——企业的契约理论。

2创造市场的企业

关于创造市场的企业这一概念，在科斯的论文之中的阐释堪称经典，其经典性不仅在于其论文独到的原创性，更在于其后来引出的一系列经典论文。威廉姆森将科斯的交易费用思想发扬光大，创立了交易费用经济学，企业的契约理论也成为了最具影响力的现代企业理论。

我们把科斯的思想提炼一下，其核心观点就是：企业是用一个市场契约替代一系列市场契约（周其仁，1996年）；企业由于能够节约交易费用而出现；当企业内的交易费用扩大到等于市场的交易费用时，企业达到其最大边界。对于科斯以及新制度学派所阐述的企业的契约性质和边界问题，本文不作断然否定。需要提出问题的是，科斯简单地认为交易费用是决定企业边界的唯一因素，这显然是有问题的。

科斯认为，企业和市场是执行相同职能因而可以相互替代的资源配置的两种机制，企业最显著的特征就是对价格机制（市场）的替代，企业的出现是因为用企业组织交易的费用低市场组织交易的费用。既然科斯讨论的是企业出现的问题，我们就必须把科斯意义上的“市场”理解为不存在企业的市场。按照古典的看法，市场是交换产品的地方（我们不考虑现代意义上的虚拟市场）。在私有产权得到法律有效保护的前提下，要素（包括人力资本）所有者可以自由选择资源配置的方式一一将要素转让给者，自己按合约获取收入；或者自己组织生产。显然，按照科斯的理解，如果一个人购买了其他人对之拥有产权的生产要素——无论是人力资本还是非人力资本，用这些要素组织生产，并将产品用于市场交换，科斯意义上的企业就出现了。马克思可能不会完全同意这一看法。在《资本论》第一卷中，马克思提到：同一资本雇佣较多的工人在同一时间、同一地点为生产同种商品服从企业家统一安排时，这在历史与逻辑上都是资本主义生产的起点，马克思所理解的企业至少包括雇佣工人。如果个人通过组织自己己有的（不是购买来的）生产要素进行生产，即使他将产品用于交换。我也不能称之为企业。由此看来科斯意义上的“市场”专指产品市场，不可能包括要素市场。

现在，我们已经理解了科斯所说的“企业”与“市场”是一个什么样的概念了。进一步分析，我们发现，企业与要素市场有着天然的密不可分的关系：企业创造了对要素的需求从而创造了要素市场。从一个不存在要素市场的市场中突然冒出一个要素市场，这真是“惊险的一跳”。表面看来，当要素所有者将要素转让给者支配时，他自己就失去了亲自组织生产的机会，也就失去了跟别人交换产品的机会，这不就是科斯所阐述的张五常所理解的用要素市场代替了产品市场吗？从企业本质的角度来讲，无论是科斯所说的企业是对市场的替代，还是张五常所理解的企业是用要素市场去替代产品市场，都是站不住脚的。企业的出现不仅没有替代（产品）市场，反而创造出了新的（要素）市场，这一解释与日益繁荣的市场经济是相符的。只有两个企业纵向一体化时，才可以说是用企业替代了市场，或者说是用要素市场替代了产品市场，但那己经是企业出现以后的事了。

3企业出现的解释——对科斯的质疑

科斯从交易费用的角度解释了企业的起源问题，认为当用企业组织交易的费用小于用市场组织交易的费用时，企业就出现了。斯密强调分工的好处，用市场协调分工会遇到困难，企业的出现就是用来协调分工的。科斯（1937年）明确否定了这一观点：市场本身就是用来协调分工的，根本无需企业多此一举。马克思认为：企业的出现是与资本主义生产关系联系在一起的，企业在生产的过程中可以扩大自己的规模。

我们假定三个人达成一个契约：甲成为科斯式的“权威”，乙和丙将自己的劳动力转让给甲，在甲的指挥下进行生产。生产完成后，三种产品在甲、乙、丙三人之间进行交易（或分配）。这样一个“企业”确实大大节省了交易费用，但同时这又向我们提出了一个更加深刻的问题：这是一个真正意义上的企业吗？初看起来，乙和丙将主产要素转让给甲，由甲指挥生产，这似乎己经符合了企业“雇佣劳动”的定义。但稍加思索不难发现，这样一个所谓的“企业”只不过是一个封闭的组织——与外界没有能量交换，生产只是为了“企业”内部员工的消费。我们当然可以认为这个企业会把多余的产品拿出去跟别人交换，但这种偶然的交换——就像个人或家庭之间的偶然交换一样，绝不可能便之成为一个真正意义上的企业。或者，这个“企业”除了自己消费之外，也专门从事与别人交换的业务。但可以肯定的是，这种交换纯粹是为了生理或生活上的需要而不是赢利的需要。因为在这种初级社会中，储存过多的产品是没有任何价值的——只会导致腐烂。我们姑且遵从这一假定，即这个“企业”也专门从事与别人交换的业务，当它发现有些交易需求又不能够互补时——交易费用过高，按照科斯的想法，它又会去扩大“企业”规模，把交易费用过高的市场交易内部化，如此下去，这个“企业”的规模会不断扩张，直到所有的交易都可以轻而易举地在“企业”内部完成为止。看来在这里，科斯的“交易费用”对“企业”规模的解释是相当有力的。可是这是一个真正的企业吗？与其说是一个企业，还不如说它是一个社会，或者说它是一个全能的“人”，这个“人”能够根据自己的需求合理安排生产自己所需要的一切，基本上不需要与外部发生联系。

货币与信用的出现是企业大规模产生的先决条件。经济社会由自给自足发展到以家庭为经营单位的分工贸易，人们在分工与贸易中发现了获利的机会。但是离开了货币，这种获利的机会是无法被人们抓住的。正如亚当·斯密（1776年）所说，只有金银才是财富积累的惟一手段。货币的产生使得企业家能够将市场中的价差转化为货币形式的利润，使财富的积累成为可能。因此，结论是：企业的产生与货币有着天然的密不可分的关系，货币的产生催化了企业的产生。驱逐利润的本质而不是节约交易费用使企业从市场中孕育而生，科斯的观点是一种本末倒置的看法。科斯的“交易费用”与其说是用来解释企业产生的不如说是用来解释企业之所以合并的。

4结语

企业的出现不是替代了（产品）市场，而是创造了一个新的（要素）市场，企业绝不是为了节省交易费用才出现的（虽然节省交易费用可以增加一些利润），对利润无止境的驱逐才是企业的本质。信用货币是积累财富的唯一手段，是企业产生的先决条件。离开了代表财富的货币，是无法理解企业的起源的。科斯的企业理论使企业一下子跳出了新古典的神秘“黑匣子”，但神秘的色彩依然挥之不去。当我们摘下有色眼镜而用一种审视的目光去面对他的时候才发现，使“天使”神秘的不是“天使”神秘的光环，而是我们的无知。

摘要现代企业理论起源于科斯，科斯在其1937年的那篇经典性论文中，从交易费用的角度探讨了企业的起源与边界问题，开创了企业的契约理论的先河。科斯认为，企业和市场是相互替代的，当企业能够比市场节约交易费用时，企业就出现了。而笔者认为，企业的出现不是替代了（产品）市场，而是创造了新的（要素）市场。货币是积累财富的唯一手段，离开了货币，是无法理解企业的出现的。

关键词企业理论交易费用企业的起源

参考文献

1钱颖一.现代经济学与中国经济改革[M].北京：中国人民大学出版社，2003

2张维迎.企业的企业家——契约理论[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1995